Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam (LV thạc sĩ)

VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHAN HỒNG VIỆT

NGUYÊN TẮC “TÒA ÁN KHÔNG ĐƯỢC TỪ CHỐI
GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ VÌ LÝ DO
CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG”
TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ Ở VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2017


VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHAN HỒNG VIỆT

NGUYÊN TẮC “TÒA ÁN KHÔNG ĐƯỢC TỪ CHỐI
GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ VÌ LÝ DO
CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG”
TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ Ở VIỆT NAM
Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60.38.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:
TS. NGUYỄN AM HIỂU

HÀ NỘI – 2017


LỜI CAM ĐOAN
Tôi cam đoan công trình nghiên cứu này là do chính tôi thực hiện.
Các tài liệu, cơ sở pháp lý, thực tiễn, các dẫn chứng số liệu được sử dụng để
phục vụ cho việc nghiên cứu đề tài này đều do tôi tự sưu tầm, tìm hiểu, đảm bảo độ
chính xác cao theo yêu cầu đặt ra cho một đề tài nghiên cứu khoa học.
TP. Hồ Chí Minh, ngày 14 tháng 09 năm 2017
Tác giả

Phan Hồng Việt


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN YÊU CẦU TÒA ÁN
BẢO VỆ VÀ NGUYÊN TẮC GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ KHI CHƯA
CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG ..............................................................................7
1.1. Quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ ...........................................................................7
1.1.1. Khái quát về quyền con người, quyền công dân và những giá trị cần
được bảo vệ ............................................................................................................................ 7
1.1.2. Quan điểm về quyền tiếp cận công lý và bảo vệ quyền dân sự bằng Tòa
án…………………………………………………………………………………………11
1.2. Nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp dụng ........20
1.2.1. Nguyên tắc quyền dân sự phải được Tòa án bảo vệ và thẩm phán không
được từ chối xét xử ............................................................................................................. 20

1.2.2. Nguyên tắc áp dụng tập quán, tương tự pháp luật, các nguyên tắc cơ bản
của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng và ý nghĩa của các nguyên tắc này . 22
Chương 2: PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ KHI CHƯA
CÓ ĐIỂU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG TRONG TỐ TỤNG DÂN SỰ Ở VIỆT NAM
...................................................................................................................................30
2.1. Sự hình thành và phát triển của pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam qua các
thời kỳ ....................................................................................................................30
2.1.1. Pháp luật từ thời kỳ phong kiến đến năm 1975 .............................................. 30
2.1.2. Pháp luật thời kỳ đất nước thống nhất sau năm 1975…………………. 37
2.2. Thực trạng giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp dụng hoặc
luật không rõ ràng, đầy đủ .....................................................................................43
2.2.1.Thực trạng chung ..................................................................................................... 43
2.2.2. Một số trường hợp cụ thể ..................................................................................... 47
Chương 3: PHƯƠNG HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
TỐ TỤNG DÂN SỰ VÀ ĐẢM BẢO THỰC THI NGUYÊN TẮC TÒA ÁN


KHÔNG ĐƯỢC TỪ CHỐI GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ KHI CHƯA CÓ
ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG ...................................................................................58
3.1. Phương hướng hoàn thiện pháp luật tố tụng dân sự .......................................58
3.2. Giải pháp đảm bảo thực thi nguyên tắc Tòa án không được từ chối giải quyết
vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp dụng ...................................................63
KẾT LUẬN ..............................................................................................................72
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ...............................................................74


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hiến pháp năm 2013 xác định nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt
Nam là nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của Nhân dân, do Nhân dân, vì

Nhân dân, do Nhân dân làm chủ, tất cả quyền lực nhà nước thuộc về Nhân dân.
Trong lĩnh vực tư pháp, Hiến pháp xác định Tòa án nhân dân là cơ quan xét xử,
thực hiện quyền tư pháp, có nhiệm vụ bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người,
quyền công dân, bảo vệ chế độ, lợi ích nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ
chức, cá nhân. Việt Nam đang trong quá trình xây dựng một nhà nước pháp quyền
với quan điểm tất cả vì con người, hướng tới con người, tiến trình hội nhập quốc tế
ngày càng sâu rộng, toàn diện, nên cần không ngừng đổi mới chính sách, hoàn thiện
thể chế, trong đó không thể thiếu chiến lược cải cách tư pháp. Từ năm 2005, bằng
Nghị quyết số 49-NQ/TW, Đảng Cộng sản Việt Nam đã xác định nhiệm vụ phát
triển và bảo vệ đất nước, yêu cầu xây dựng nhà nước pháp quyền đòi hỏi phải ban
hành và thực hiện chiến lược cải cách tư pháp phù hợp với quá trình đổi mới công
tác lập pháp và chương trình cải cách hành chính, với mục tiêu xây dựng nền tư
pháp trong sạch, vững mạnh, dân chủ, nghiêm minh, bảo vệ công lý, từng bước hiện
đại, phục vụ nhân dân, phụng sự Tổ quốc; hoạt động xét xử được tiến hành có hiệu
quả và hiệu lực cao theo đó, trong lĩnh vực dân sự và thủ tục tố tụng tư pháp, đề ra
nhiệm vụ hoàn thiện pháp luật dân sự, tiếp tục hoàn thiện thủ tục tố tụng dân sự, tạo
điều kiện thuận lợi cho người dân tiếp cận công lý; người dân chỉ nộp đơn đến Tòa
án, Tòa án có trách nhiệm nhận và thụ lý đơn [4]. Trên tinh thần chủ trương này,
quá trình sửa đổi, bổ sung pháp luật nói chung và pháp luật về dân sự, tố tụng dân
sự nói riêng, với nhiều quan điểm, ý kiến khác nhau thì đến nay, tại Điều 2, Điều 14
Bộ luật Dân sự năm 2015 và Điều 4, Điều 186 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015 đã
chính thức quy định rõ quyền khởi kiện yêu cầu Tòa án bảo vệ công lý, bảo vệ
quyền dân sự, quyền con người, quyền công dân theo đó, “Tòa án không được từ
chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” như một
nguyên tắc cơ bản, hàng đầu của pháp luật dân sự, tố tụng dân sự hiện hành [38]
1


[40]. Việc “giải quyết” ở đây hiểu theo nghĩa rộng là quá trình xem xét thụ lý và kết
thúc bằng một bản án, quyết định của Tòa án đối với một vụ việc dân sự cụ thể; vụ

việc “dân sự” ở đây cũng hiểu theo nghĩa rộng là dân sự, hôn nhân gia đình, kinh
doanh thương mại và lao động, thậm chí còn liên quan đến các quyết định cá biệt
của cơ quan, tổ chức theo Điều 34 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015.
Về lý luận cũng như thực tiễn, vấn đề không coi là mới bởi đây là quy định
có tính chất truyền thống của pháp luật dân sự nói chung, pháp luật nhiều nước trên
thế giới đã quy định và áp dụng tinh thần nguyên tắc này mấy trăm năm nay; ở Việt
Nam từ thời phong kiến sau đó thời Pháp thuộc, thời Việt Nam Dân chủ Cộng hòa
đến chế độ Sài Gòn trước năm 1975 cũng đã có những khoảng thời gian dài áp dụng
nguyên tắc tương tự vậy. Cái mới và tính cấp thiết để nguyên tắc này được nghiên
cứu ở đây, là pháp luật tố tụng dân sự nước ta mấy chục năm qua tuy ít nhiều cũng
có quy định nhưng thực tế đã “bỏ ngỏ” khi rất nhiều vụ việc dân sự người dân khởi
kiện ra Tòa án yêu cầu giải quyết thì bị từ chối, trả lại đơn khởi kiện, hoặc thụ lý rồi
đình chỉ giải quyết do “không thuộc thẩm quyền”, “luật không quy định”. Xét về
mặt pháp lý thì việc từ chối, đình chỉ này là không sai, thậm chí hợp pháp bởi pháp
luật không quy định cụ thể, rõ ràng những loại tranh chấp đó thuộc thẩm quyền giải
quyết của Tòa án, hoặc vẫn có thể thuộc thẩm quyền nhưng không quy định cụ thể
cách giải quyết; tuy nhiên việc từ chối, đình chỉ này lại không hợp lý cũng không
phù hợp tinh thần Nghị quyết số 49-NQ/TW của Đảng và Điều 14 Hiến pháp mới
khi xác quyết các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế,
văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và
pháp luật [43]. Luật hóa nguyên tắc này là sự hoàn thiện đầy đủ để bảo vệ quyền
con người, quyền công dân, đánh dấu một bước tiến mới trong tiến trình cải cách tư
pháp, là một bước ngoặt về tư duy, quan điểm lập pháp, có ảnh hưởng quyết định
đến sự thay đổi của hoạt động tố tụng tại Tòa án, đồng thời cũng là thách thức lớn
cho toàn ngành Tòa án nước ta trong tình hình hiện nay, cần được kịp thời nghiên
cứu để góp phần hoàn thiện và giúp đưa pháp luật đi vào cuộc sống.

2

Từ sự nhận thức về tính kế thừa những thành tựu pháp luật nói chung và thực
tiễn áp dụng pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam nói riêng từ sau ngày đất nước
thống nhất đến nay, tác giả nhận thấy còn nhiều vấn đề vướng mắc, gây lúng túng
không chỉ cho những người, cơ quan tiến hành tố tụng trước hết là Tòa án/thẩm
phán chuyên trách về dân sự, mà còn cho chính các đương sự, những người tham
gia tố tụng khác trong vụ việc dân sự cần được tháo gỡ, nên đề tài tác giả chọn
Nguyên tắc “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có
điều luật để áp dụng” trong tố tụng dân sự ở Việt Nam vẫn mang tính cấp thiết rất
cần được lưu tâm nghiên cứu, trên cơ sở phân tích về mặt lý luận, thực trạng áp
dụng pháp luật tố tụng thời gian qua để đề xuất phương hướng và giải pháp góp
phần hoàn thiện pháp luật, có tính khả thi ứng dụng trong thực tế.
2. Tình hình nghiên cứu của đề tài
Cho đến nay, việc nghiên cứu các vấn đề liên quan đến thủ tục tố tụng dân sự
tại Tòa án là khá nhiều, như các nguyên tắc cơ bản, thẩm quyền của Tòa án, chứng
minh, chứng cứ, giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài… Gần với đề tài tác
giả đang nghiên cứu có luận văn thạc sĩ luật học “Thụ lý vụ án kinh doanh thương
mại tại Tòa án cấp sơ thẩm theo pháp luật tố tụng dân sự Việt Nam hiện nay” của
tác giả Đinh Thị Bích Hạnh [20]; luận văn thạc sĩ luật học “Thời hiệu khởi kiện vụ
án dân sự trong pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” của tác giả Trần Việt Đức
[17]; luận văn thạc sĩ luật học “Quyền tự định đoạt của đương sự trong tố tụng dân
sự Việt Nam” của tác giả Mai Long Định [16]. Gần hơn và nghiên cứu sâu hơn là
luận án tiến sĩ luật học “Thẩm quyền của Tòa án Việt Nam giải quyết các vụ việc
dân sự có yếu tố nước ngoài” của tác giả Nguyễn Hồng Nam [33]; luận án tiến sĩ
luật học “Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân
dân ở Việt Nam hiện nay” của tác giả Nguyễn Thị Tuyết Mai [29]; luận văn thạc sĩ
luật học “Quyền tiếp cận công lý ở Việt Nam hiện nay” của tác giả Nguyễn Thế Anh
[1]; luận văn thạc sĩ luật học “Xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân
sự ở Việt Nam hiện nay” của tác giả Nguyễn Thị Minh Tâm [54]; tiểu luận môn học
pháp luật đại cương “Án lệ - lý luận và thực tiễn” của tác giả Nguyễn Hữu Cường

3


[10]. Giáo trình “Lý luận và pháp luật về Quyền con người” của Đại học Quốc gia
Hà Nội [11], giáo trình “Quyền con người” của Học viện Khoa học xã hội thuộc
Viện Hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam [67], sau khi phân tích sâu về quyền con
người, quyền công dân đều có chuyên đề về bảo vệ quyền con người bằng Tòa án;
quyền tài phán chung và trách nhiệm bảo vệ trước những vi phạm về quyền con
người; quyền bình đẳng trước pháp luật và được pháp luật bảo vệ một cách bình
đẳng, quyền được xét xử công bằng, công khai bởi một Tòa án có thẩm quyền, độc
lập và không thiên vị, được lập ra theo pháp luật…, cùng nhiều cuộc hội thảo
chuyên sâu, nhiều bài nghiên cứu, bài viết, ý kiến liên quan của các học giả, các vị
đại biểu Quốc hội trong quá trình thảo luận tại nghị trường. Gần đây là bình luận
khoa học Bộ luật Dân sự và Bộ luật Tố tụng Dân sự mới của các nhà khoa học,
chuyên gia pháp luật dân sự, các nhà nghiên cứu, giảng dạy và hoạt động thực tiễn
[8] [31].
Tuy nhiên, liên quan nguyên tắc Tòa án/thẩm phán không được từ chối xét
xử vì lý do không có luật áp dụng, dù thực tế có nhiều tranh chấp đã từng bị Tòa án
từ chối thụ lý hoặc đình chỉ giải quyết với lý do luật không có quy định, gây nhiều
bức xúc nhưng chưa tìm thấy công trình nào nghiên cứu sâu và cụ thể vấn đề này.
Như luận án tiến sĩ, luận văn thạc sĩ và tiểu luận liên quan đến tập quán, án lệ như
nêu trên đề cập mảng áp dụng tập quán, án lệ để giải quyết các vụ việc dân sự chứ
không đi sâu nghiên cứu nguồn gốc của nguyên tắc Tòa án không được từ chối giải
quyết việc dân sự, cũng như các mảng khác như áp dụng tương tự pháp luật và mới
nhất là việc áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, lẽ công bằng trong
xét xử. Các giáo trình giảng dạy đại học, sau đại học về quyền con người, quyền
công dân khái quát hóa vấn đề quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ và phân tích nhiều về
lĩnh vực hình sự, tội phạm, hành chính, chưa thật đi sâu phân tích nguyên tắc này
dưới góc độ dân sự truyền thống.
Do vậy việc nghiên cứu vấn đề này còn khá mới, trước đây vụ việc tranh

chấp đưa ra Tòa án và bị từ chối thụ lý hoặc đình chỉ giải quyết cũng nhiều, không ít
vụ việc Tòa án áp dụng tập quán giải quyết vẫn còn gây tranh cãi, Tòa án/thẩm phán

4


cũng như giới luật gia, luật sư và các đương sự vẫn còn nhiều vướng mắc cần được
tháo gỡ để nguyên tắc này có thể đi vào cuộc sống, nên tác giả có điều kiện nghiên
cứu vấn đề ở cả góc độ lý luận và thực tiễn.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Với tính cấp thiết và tình hình nghiên cứu của đề tài như nêu trên, mục đích
và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài này là sau khi làm rõ những vấn đề lý luận về quyền
yêu cầu Tòa án bảo vệ và nguyên tắc Tòa án/thẩm phán không được từ chối xét xử
khi không có luật áp dụng, thực trạng pháp luật giải quyết vụ việc dân sự trong tố
tụng dân sự ở Việt Nam thời gian qua, tác giả có những đề xuất hữu ích về phương
hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật và đảm bảo thực thi nguyên tắc này trong
lĩnh vực tư pháp ở nước ta hiện nay.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Do phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự là rất rộng, bao trùm hầu hết các
quan hệ xã hội, nên phạm vi điều chỉnh của pháp luật tố tụng dân sự cũng phải
tương ứng, từ giải quyết các vụ án về tranh chấp đến các việc về yêu cầu dân sự,
hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động, giải quyết các vụ việc dân
sự có yếu tố nước ngoài... Tác giả xác định đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài
này chỉ là một nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, tố tụng dân sự hiện hành:
quyền yêu cầu Tòa án/thẩm phán bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền
công dân và theo đó, Tòa án/thẩm phán không được từ chối thụ lý giải quyết vụ việc
dân sự khi không có luật áp dụng, chứ không đặt vấn đề sang các vụ việc khác liên
quan đến pháp luật hình sự, tố tụng hình sự, pháp luật hành chính, tố tụng hành
chính hoặc pháp luật trọng tài, tố tụng trọng tài. Và do chỉ đề cập đến vấn đề
nguyên tắc, không đi sâu các quy định cụ thể, nên luận văn chủ yếu bàn về lý thuyết

nhiều hơn cùng các biện pháp nhằm thực thi có hiệu quả nguyên tắc này trong thực
tế hiện nay.
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Tác giả dựa vào các nguyên lý của chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa
duy vật lịch sử làm cơ sở, nền tảng phương pháp luận. Để đạt được mục đích nghiên

5


cứu, trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả từng bước đi từ những vấn đề lý luận
chung của nguyên tắc tố tụng, sử dụng các phương pháp đan xen như tổng hợp,
phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật, đến việc khảo sát thực tiễn để làm nổi bật
các vấn đề liên quan.
Tác giả tiếp cận vấn đề đi từ khái niệm, những lý luận cơ bản, chung của
nguyên tắc này, thực trạng áp dụng của các nước và tại Việt Nam, từ đó dẫn dắt đến
các vấn đề riêng, cụ thể áp dụng vào thực tiễn tố tụng dân sự Việt Nam hiện nay.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Thông qua việc nghiên cứu đề tài, tác giả mong muốn làm rõ thêm một số
vấn đề lý luận về khoa học pháp lý liên quan, đưa ra những giải pháp, đề xuất hữu
ích nhằm bảo đảm việc thực hiện, áp dụng nguyên tắc này trong thực tế, qua đó
mong muốn đóng góp một phần công sức của mình trong việc hoàn thiện các quy
định pháp luật tố tụng dân sự hiện hành.
7. Cơ cấu của luận văn
Ngoài phần Mở đầu và Kết luận, nội dung chính của luận văn gồm 65 trang,
chia làm 3 Chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ và nguyên
tắc giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp dụng.
Chương 2: Pháp luật về giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp
dụng trong tố tụng dân sự ở Việt Nam.
Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật tố tụng dân sự

và bảo đảm thực thi nguyên tắc Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân
sự khi chưa có điều luật để áp dụng.

6


Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN YÊU CẦU TÒA ÁN BẢO VỆ
VÀ NGUYÊN TẮC GIẢI QUYẾT VỤ VIỆC DÂN SỰ
KHI CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG
1.1. Quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ
1.1.1. Khái quát về quyền con người, quyền công dân và những giá trị cần
được bảo vệ
Có nhiều định nghĩa về quyền con người, hay nhân quyền (human rights),
bởi đây là một phạm trù đa diện. Đến nay, với hơn 50 định nghĩa được công bố và
do mỗi định nghĩa tiếp cận vấn đề từ một góc độ nhất định, chỉ ra những thuộc tính
nhất định nên có thể nói khó có một định nghĩa nào bao hàm được hết các thuộc
tính của quyền con người. Ở cấp độ quốc tế, Văn phòng Cao ủy Liên hợp quốc về
quyền con người (Office of High Commissioner for Human Rights – OHCHR) định
nghĩa quyền con người là những bảo đảm pháp lý toàn cầu có tác dụng bảo vệ các
cá nhân và các nhóm chống lại những hành động hoặc sự bỏ mặc mà làm tổn hại
đến nhân phẩm, những sự được phép và tự do cơ bản của con người [69, tr.1]. Các
định nghĩa khác cũng thường được trích dẫn, như quyền con người là những sự
được phép mà tất cả thành viên của cộng đồng nhân loại, không phân biệt giới tính,
chủng tộc, tôn giáo, địa vị xã hội… đều có ngay từ khi sinh ra, đơn giản chỉ vì họ là
con người; hoặc quyền con người thường được hiểu là những nhu cầu, lợi ích tự
nhiên, vốn có của con người được ghi nhận trong pháp luật quốc gia và các thỏa
thuận pháp lý quốc tế [11, tr.38]. Và dù cách nhìn nhận có khác biệt, thì quyền con
người luôn được coi là những giá trị cao cả cần được tôn trọng và bảo vệ trong mọi
xã hội, mọi giai đoạn lịch sử, thậm chí theo đài CNN của Hoa Kỳ, vào năm 2005 có

cuộc khảo sát còn đưa ra kết quả quyền con người là một trong mười phát minh
quan trọng làm thay đổi thế giới.
Sự hình thành và phát triển quyền con người vừa là thành quả của sự phát
triển trong lịch sử nhân loại, là đỉnh cao của văn minh và tiến bộ xã hội, vừa là tất
yếu lịch sử phát triển của xã hội loài người. Nguồn gốc lý luận để hình thành quyền
7


con người là các học thuyết triết học, chính trị - xã hội về con người, xã hội, nhà
nước, về mối quan hệ giữa cá nhân và xã hội, cá nhân và nhà nước… Các học
thuyết này lại bị quyết định bởi các điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội, lịch sử cụ
thể. Do đó, quyền con người, xét đến cùng, cũng là sản phẩm của các điều kiện và
hoàn cảnh lịch sử cụ thể, phản ánh trình độ phát triển của xã hội, như Các Mác nhận
xét “nhân quyền không phải là bẩm sinh, mà là sản sinh ra trong lịch sử” [6,
tr.173].
Nhiều công trình nghiên cứu cho thấy thuật ngữ “quyền tự do”, “quyền tự
nhiên” đã có từ thời cổ đại, trải qua các thời kỳ biến động của lịch sử, đến thời trung
cổ mặc dù tự do bị hạn chế đến mức thấp nhất, nước Anh khi đó cũng đã cố gắng
hạn chế quyền hạn của chế độ quân chủ, với sự ra đời của Đại hiến chương về
những quyền tự do (tiếng Latin: Magna Carta Libertatum) được thông qua vào năm
1215 mà theo đó có những điều khoản kềm chế sự tùy tiện của các quan chức là
người của hoàng tộc, giảm quyền lực của nhà nước quân chủ tập trung, bảo vệ các
quyền tự do cá nhân; quy định không bổ nhiệm những người không biết pháp luật
hoặc không muốn thực hiện pháp luật vào các chức vụ thẩm phán, công tố viên,
người đứng đầu cơ quan; bảo vệ các cá nhân không bị bắt giam bất hợp pháp, được
tiếp cận nhanh chóng với công lý. Người Anh tự hào ca tụng Đại hiến chương này
là “món quà quý giá nhất của nước Anh cho nhân loại”, vì “đã tạo cảm hứng cho cả
hiến pháp Hoa Kỳ và các quốc gia khác về dân chủ và nhân quyền”, đến nay vẫn là
một biểu tượng quan trọng của quyền tự do và quyền dân sự. Nội dung chính tạo
nên cốt lõi của Đại hiến chương là các nguyên tắc như mọi người, kể cả nhà Vua,

đều phải sống dưới luật pháp, không được đứng trên pháp luật, không được hành xử
tùy tiện; không một công dân tự do nào bị bắt, bị giam giữ nếu không có Tòa án do
chính các công dân khác lập ra để xét xử và kết tội; công lý bị trì hoãn cũng có
nghĩa là công lý bị từ chối (“Justice delayed is justice denied”). Cũng tại Anh, nhiều
thế kỷ sau, bằng các văn kiện quy định cụ thể về quyền con người, bảo vệ người dân
khỏi sự tùy tiện của cơ quan hành chính, quy định các đảm bảo đối với quyền bất
khả xâm phạm về nhân thân, nguyên tắc suy đoán vô tội và những quy định khác

8


bảo vệ quyền của cá nhân, các quy định về quyền tự do ngôn luận, tự do bầu cử,
nguyên tắc không thay đổi thẩm phán…, đã góp phần quan trọng vào sự phát triển
quyền con người trong các giai đoạn lịch sử này. Đến nay, nhiều nội dung của Đại
hiến chương vẫn được xem là phần cơ bản của một nhà nước pháp quyền, công lý,
là một trong những văn bản pháp luật quan trọng nhất trong sự phát triển của nền
dân chủ hiện đại, tạo bước ngoặt quyết định trong các nỗ lực để thiết lập tự do.
Tuyên ngôn quốc tế nhân quyền của Liên hợp quốc năm 1948 được thiết kế dựa trên
tầm quan trọng của tài liệu thời trung cổ này, nên còn được gọi là một “Magna
Carta cho tất cả nhân loại”.
Các tư tưởng về tự do và quyền con người tiếp tục được phát triển ở nước
Mỹ, thể hiện trong các văn kiện có ý nghĩa lớn về mặt lịch sử, bắt nguồn từ triết học
khai sáng, lý luận của các nhà triết học cổ đại, học thuyết pháp luật tự nhiên và kế
thừa, tiếp thu thành tựu tư tưởng tiến bộ của nước Anh như nêu trên. Bản Tuyên
ngôn độc lập năm 1776 của nước Mỹ đã tuyên bố xuất phát từ thực tế hiển nhiên
rằng mọi người đều sinh ra bình đẳng và có các quyền nhất định không bị tước đoạt
mà tạo hóa đã trao cho họ, trong đó có quyền được sống, quyền được tự do và
quyền mưu cầu hạnh phúc. Đánh giá văn kiện lịch sử này, những nhà mác-xít cho
rằng Hợp chủng quốc Hoa Kỳ là đất nước, nơi lần đầu tiên tư tưởng vĩ đại về nền
cộng hòa dân chủ được hình thành, nơi bản tuyên ngôn đầu tiên về quyền con người

được tuyên bố và tạo ra “cú hích” đầu tiên đối với cách mạng châu Âu thế kỷ
XVIII.
Các tư tưởng về quyền tự nhiên không thể tước đoạt của con người được các
nhà tư tưởng, triết gia ở Tây Âu như Thomas Hobbes, John Locke, Charles-Louis
de Secondat Montesquieu, Jean Jacques Rousseau phát triển trong các học thuyết
của mình đã trở thành nhân tố tác động mạnh mẽ đến cuộc cách mạng tư sản Pháp,
để cho ra đời bản Tuyên ngôn về quyền con người và quyền công dân năm 1789 của
nước Pháp theo đó, sự bỏ rơi quyền con người hoặc sự coi thường quyền con người
là nguyên nhân duy nhất của tình trạng nghèo đói trong xã hội và sự đồi bại của
chính phủ, với tuyên bố mọi người sinh ra có quyền tự do và bình đẳng, mục đích

9


của bất kỳ liên minh chính trị nào cũng là đảm bảo các quyền tự nhiên không thể
tước đoạt của con người, đó là quyền được tự do, quyền được sở hữu, quyền được
an toàn và quyền được phản kháng chống lại mọi áp bức, bóc lột; quyền được suy
đoán vô tội, được tự do tín ngưỡng, tự do thể hiện chính kiến, tự do xuất bản, được
đảm bảo các quyền nhân thân và các quyền khác của công dân. Theo Hiến pháp
năm 1791 của Pháp thì quyền con người – đó là quyền tự do, sở hữu, được an toàn
và chống lại áp bức [67, tr.20 – 23].
Khi đánh giá cao vai trò của học thuyết pháp luật tự nhiên trong việc hình
thành các quyền con người, không thể cho rằng đây là học thuyết duy nhất xác định
mối liên hệ giữa quyền con người với quyền lực nhà nước. Đối trọng với học thuyết
này là cách tiếp cận, học thuyết thực chứng về quyền con người và về mối quan hệ
qua lại mật thiết giữa nhà nước và cá nhân mà theo đó, quyền con người, quy mô và
nội dung quyền con người là “quà tặng” của nhà nước, được nhà nước hệ thống hóa
lại bằng pháp luật. Thực tiễn lập hiến và thực tiễn xét xử ở các quốc gia “đang mềm
hóa” các cách tiếp cận thực chứng và pháp luật tự nhiên, thực tiễn đang đi theo
hướng ghi nhận một cách tích cực các quyền và nguyên tắc tự nhiên, xu hướng này

đang xóa dần tính cực đoan của các học thuyết, góp phần kéo chúng lại gần nhau
hơn trong quá trình nhận thức và áp dụng trong thực tế.
Nếu quyền con người là những quyền mang tính phổ quát, thuộc về bản chất
và bất kỳ ai sinh ra trên đời đều có các quyền đó, thì khái niệm về quyền công dân
lại gắn với một quốc gia cụ thể, gắn với trách nhiệm của nhà nước đối với công dân
của mình. Quyền công dân, có thể hiểu là tập hợp các quyền và nghĩa vụ của một
người khi người đó là thành viên của một cộng đồng mang tính chính trị, xã hội –
một quốc gia, tức gắn với một chế định pháp lý cụ thể là quốc tịch, tức có những
quyền mà chỉ khi có quốc tịch của một quốc gia thì con người mới có quyền thụ
hưởng. Theo ThS. Nguyễn Linh Giang, ý tưởng về quyền công dân đã xuất hiện
trước khi có khái niệm về quyền con người và có lịch sử phát triển lâu dài, từ thời
Hy Lạp – La Mã cổ đại, tuy nhiên những tư tưởng hiện đại về quyền công dân mới
chỉ được phát triển khoảng độ 300 năm trở lại đây. Cần hiểu quyền công dân không

10


chỉ là quyền mà còn là trách nhiệm, nghĩa vụ của công dân [67, tr.93]. Còn theo
PGS.TS. Phạm Hữu Nghị, quy chế pháp lý về quyền con người, quyền công dân là
tổng thể các quyền con người, quyền công dân được ghi nhận trong các điều ước
quốc tế, Hiến pháp, các đạo luật và được bảo đảm thực hiện trong thực tế. Quy chế
pháp lý về quyền công dân gắn với công dân của một quốc gia, tức là người có quốc
tịch của một nước, còn quy chế pháp lý về quyền con người không gắn với yêu cầu
phải là công dân của một nước cụ thể. Và khi xác lập quy chế pháp lý về quyền con
người và quyền công dân, nhà nước cần tuân theo những nguyên tắc xuất phát từ
quyền con người, quy định các quyền công dân cần thể hiện được các yêu cầu, đòi
hỏi của nhân quyền [67, tr.49]. Nhà xã hội học người Anh Thomas Humphrey
Marshall (1893 – 1981) trong các bài luận về quyền công dân và giai cấp xã hội vào
những năm 1950 đã phân tích sự phát triển của quyền công dân như một sự phát
triển về các quyền dân sự, chính trị và xã hội, cho rằng một người dân chỉ có thể là

một người có tư cách công dân đầy đủ nếu có đủ ba loại quyền này và việc thụ
hưởng các quyền này như thế nào phụ thuộc vào giai cấp xã hội của họ. Ngày nay,
các khái niệm về quyền cơ bản của con người và của công dân đã được mở rộng
hơn trước và được ghi nhận trong các văn kiện quốc tế quan trọng, đó là những
nhóm quyền về dân sự, chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội cùng các quyền tập thể
khác, và trong các quyền về dân sự cơ bản có những quyền liên quan đến quyền tự
do của mỗi cá nhân, trong đó có quyền tiếp cận tư pháp, tiếp cận công lý.
1.1.2. Quan điểm về quyền tiếp cận công lý và bảo vệ quyền dân sự bằng
Tòa án
Cần nhìn nhận rằng tư tưởng pháp lý và luật pháp, thể hiện qua các văn bản
quy phạm pháp luật của Pháp và của Đức đã đóng góp to lớn vào việc hình thành họ
pháp luật Civil Law, mà sự hoàn thiện nhất được thể hiện trong Bộ luật Dân sự Pháp
(Napoléon) năm 1804, Bộ luật Dân sự Đức năm 1896. Cũng có thể kể đến Bộ luật
Dân sự Thụy Sĩ năm 1907. Đơn cử Bộ luật Dân sự Pháp, ngay thiên đầu tiên, từ
Điều 1 đến Điều 6 đã nêu các quy định chung, đặc biệt Điều 4 quy định rõ vai trò,
quyền và nghĩa vụ của của thẩm phán trong việc giải quyết tất cả các vụ việc dân sự

11


liên quan đến nhân thân, tài sản, quyền sở hữu, các phương thức thụ đắc quyền sở
hữu. Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ ngay tại Điều 4 cũng quy định thẩm phán áp dụng các
quy tắc của luật pháp và sự công bằng để giải quyết tất cả các vụ việc dân sự. Theo
ngài Jacques Nunez, Chánh án Tòa phúc thẩm Rouen của Cộng hòa Pháp, hoàng đế
Napoléon Bonaparte đã từng cho rằng “công cụ quan trọng nhất của một chính phủ,
đó là Tòa án”. Công dân ngày càng viện đến Tòa án, thẩm phán nhiều hơn bởi vì
“Tòa án là một trong những nơi thể hiện sự dân chủ tốt nhất; khởi kiện ra Tòa ít ra
cũng là cơ hội để đưa vấn đề ra thảo luận công khai”. Hơn nữa, khi áp dụng Điều 4
quy định thẩm phán không được từ chối xét xử với lý do không có luật hoặc luật
không rõ ràng, đầy đủ thì “Tòa án được coi như giải pháp thay thế cho quyền lực

chính trị bởi vì Tòa án không được từ chối xét xử, nếu không sẽ phải hứng chịu sự
phản ứng bão táp của giới khoa học và của công luận” [28, tr.83 – 93].
Còn trong họ pháp luật Common Law, đáng chú ý nhất là pháp luật của Anh
và Mỹ, với “luật án lệ” được tạo ra không phải bởi các văn bản pháp luật mà bằng
việc các Tòa án sử dụng các quyết định của tòa như những tiền lệ, quyết định của
của tòa trước đây được đưa ra trong vụ việc tương tự phải được tuân thủ, theo
nguyên tắc “án lệ phải được tôn trọng” (Stare decisis). Quy tắc án lệ được hình
thành, quyết định xét xử đã được hình thành một lần trong trường hợp tiếp theo trở
thành bắt buộc cả đối với các thẩm phán khác, tạo thành hệ thống luật án lệ cổ điển
hoặc “pháp luật do các thẩm phán xây dựng”; công thức “sự bảo vệ bằng Tòa án
phải xảy ra trước pháp luật” xuất hiện. Nếu như họ pháp luật Civil Law coi pháp
luật là tổng thể các quy tắc đã được quy định, thì về cơ bản họ pháp luật Common
Law lại coi “pháp luật đó là cái mà việc xét xử của Tòa án đi đến”, tức không quan
tâm nhiều đến việc tình huống đó được thể chế như thế nào mà hướng đến việc là
theo trật tự thế nào tình huống đó cần phải được xem xét để đi đến quyết định xét
xử đúng đắn. Họ pháp luật thông luật được phát triển theo nguyên tắc “pháp luật có
ở nơi có sự bảo vệ”, và về cơ bản pháp luật Anh vẫn tiếp tục là pháp luật xét xử do
các thẩm phán soạn thảo trong quá trình giải quyết các trường hợp cụ thể. Sự ra đời
của Luật công bình (công bằng) sau đó tạo thành một hệ thống pháp luật song song,

12


bổ khuyết cho pháp luật thông luật, và một trong những nguyên tắc cơ bản của luật
này là nó không đi ngược các quy định đang tồn tại của thông luật, mà là “công
bình đi sau pháp luật” [32, tr.79 – 85].
Sự ra đời của Liên hợp quốc và việc thông qua bản Tuyên ngôn toàn thế giới
về quyền con người năm 1948 đánh dấu sự phát triển vượt bậc trong việc bảo vệ
quyền con người, khi mà quyền con người được thừa nhận như những giá trị cơ bản
và phổ biến của nhân loại, trở thành một hình thức pháp luật đặc biệt của luật quốc

tế, đến nay được hầu hết các quốc gia trên thế giới tham gia. Sau đó là một loạt
công ước và cam kết quốc tế khác đã được triển khai nhằm cụ thể hóa các quyền
con người, đáng chú ý là Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm
1966, Công ước quốc tế về các quyền kinh tế, xã hội, và văn hóa năm 1966, có hiệu
lực từ năm 1976 [27, tr.22 – 23]. Quyền con người trong thời kỳ hiện đại không chỉ
là cuộc đấu tranh đòi những quyền con người cơ bản, mà còn là cuộc đấu tranh mở
rộng thêm các quyền con người.
Theo tác giả Vũ Công Giao, có nhiều định nghĩa khác nhau về tiếp cận công
lý, tuy nhiên có hai cách hiểu chính:
Một là, theo truyền thống, tiếp cận công lý được hiểu là quyền được xét xử
công bằng, được ghi nhận và nhấn mạnh trong luật quốc tế về quyền con người.
Hai là, theo một cách hiểu khác, tiếp cận công lý là khả năng tìm kiếm sự
đền bù (khắc phục) cho những bất công hay thiệt hại mà một cá nhân hay một nhóm
cá nhân đặc biệt là cho những nhóm xã hội dễ bị tổn thương, phải gánh chịu. Những
bất công, thiệt hại này có thể do cá nhân, pháp nhân gây ra, có thể xảy ra trong tất
cả các lĩnh vực của đời sống xã hội, và việc tìm kiếm sự đền bù, khắc phục này
được thực hiện thông qua việc tiếp cận với các thiết chế tư pháp chính thống như
Tòa án, hoặc không chính thống như hệ thống các luật tục, các cơ chế hòa giải dựa
trên cộng đồng… Đây là cách tiếp cận mới, quan điểm mới và rộng hơn nhiều so
với quan điểm truyền thống, được nhiều tổ chức quốc tế đặc biệt là Chương trình
Phát triển của Liên hiệp quốc (UNDP) sử dụng rộng rãi. Cách tiếp cận mới này kế
thừa và bổ sung cho cách tiếp cận truyền thống bằng cách cung cấp thêm những bảo

13


đảm có hiệu quả để tất cả các bên tranh chấp, đặc biệt là những nhóm xã hội thiệt
thòi, có thể đạt được những giải pháp công bằng. Nền tảng của tiếp cận công lý là
khuôn khổ các quyền và nghĩa vụ công dân (sự bảo vệ pháp lý) và khuôn khổ thiết
chế cho phép tất cả mọi người có thể vận dụng hoặc được trợ giúp để có được sự

đền bù, khắc phục cho những bất công, thiệt hại mà mình phải gánh chịu, còn gọi là
khả năng cung cấp sự đền bù, khắc phục, trên cơ sở khả năng đòi hỏi sự đền bù,
khắc phục của người dân [19, tr.188 – 194].
Ở khía cạnh thứ nhất, sự bảo vệ pháp lý là nền tảng đầu tiên để bảo đảm tiếp
cận công lý, bởi chỉ khi có một khuôn khổ các quyền và nghĩa vụ pháp lý thì mọi
người mới có cơ sở tìm kiếm sự đền bù, khắc phục cho nỗi bất công hay thiệt hại
mà mình đang gặp phải theo một cách thức hợp pháp, an toàn và công bằng. Khía
cạnh thứ hai là khuôn khổ thể chế, không chỉ được tạo lập bởi hệ thống tư pháp
chính quy mà còn bởi hệ thống tư pháp không chính quy và một hệ thống các cơ
quan giám sát dân cử, các tổ chức xã hội…, tạo thành tổng thể các hệ thống để hiện
thực hóa những giải pháp công bằng cho các tranh chấp đã được quy định trong
pháp luật chính thống và không chính thống. Khía cạnh thứ ba là khả năng đòi hỏi
và theo đuổi vụ việc của người dân, liên quan đến sự hiểu biết pháp luật của người
dân và sự sẵn có cùng tính hiệu quả của hệ thống trợ giúp, tư vấn pháp lý, trong đó
sự hiểu biết pháp luật có ý nghĩa quan trọng đến việc tiếp cận công lý, bởi nếu một
người không biết về các quyền và cơ chế bảo vệ quyền sẽ không bao giờ có những ý
tưởng và hành động về tiếp cận công lý.
Còn theo tác giả Nguyễn Thế Anh, công lý có nghĩa là lẽ phải, lẽ công bằng,
phù hợp với pháp luật đương thời, không thiên lệch, không tư vị; chế độ nào cũng
coi Tòa án là tượng trưng cho công lý, là cơ quan công lý của chế độ ấy [1, tr.18].
Trong kỷ nguyên hiện đại, tiếp cận công lý không chỉ thuần túy là một mong ước
của con người mà nó còn xuất hiện như là một tiêu chuẩn quan trọng trong đánh giá
đối với sự phát triển của một quốc gia, một hệ thống pháp luật, bởi đây vừa là
quyền của con người vừa là nghĩa vụ của nhà nước; không phải chỉ là vấn đề riêng
của một quốc gia, một dân tộc mà là vấn đề toàn cầu. Pháp luật chỉ thể hiện một

14


phần của xã hội, vì ngoài pháp luật còn có những thể chế khác nhau điều chỉnh, tác

động lên hành vi của con người như phong tục, tập quán, hương ước, lệ làng và
trong nhiều trường hợp, những thiết chế tương ứng của các thể chế này lại hoạt
động hiệu quả hơn các thiết chế tư pháp chính thống theo pháp luật. Nên xét theo
khía cạnh đó, tiếp cận công lý vừa là một trạng thái của xã hội, vừa là một đòi hỏi,
vừa là nghĩa vụ của nhà nước trong việc tổ chức, thực thi bảo vệ pháp luật, tạo điều
kiện cho các chủ thể nói chung và cá nhân nói riêng được tiến lại gần hơn lẽ phải và
sự công bằng, trên tinh thần “tư pháp không những phải thi hành công lý mà còn
phải làm cho dân chúng thấy rằng công lý được thi hành”.
Cốt lõi trong nhà nước pháp quyền là đem lại cho công dân lòng tin rằng luật
pháp sẽ được áp dụng công bằng và bình đẳng, tư pháp phải bảo vệ nhân quyền.
Kiểm soát quyền lực tư pháp nhằm đạt được kết quả cuối cùng là duy trì và bảo vệ
lẽ phải, bảo vệ công lý. Tiếp cận công lý vừa là mục tiêu của hoạt động tư pháp, vừa
là yếu tố ảnh hưởng đến năng lực kiểm soát quyền lực tư pháp của người dân. Theo
tác giả Đinh Thế Hưng, có thể hiểu quyền tiếp cận công lý là quyền con người, là
khả năng của chủ thể yêu cầu nhà nước đảm bảo cho họ sử dụng pháp luật và các
thiết chế bảo vệ quyền con người một cách dễ dàng, thuận lợi nhất để bảo vệ quyền,
lợi ích của họ khi có tranh chấp hoặc bị vi phạm [26, tr.15]. Còn theo tác giả
Nguyễn Quốc Hùng, xét về mặt nội dung, năng lực tiếp cận công lý bao gồm khả
năng loại trừ những rào cản tiếp cận công lý như về pháp lý, tài chính, ngôn ngữ, sự
thiếu hiểu biết về pháp luật và các cơ quan pháp luật… Xét rộng ra, năng lực tiếp
cận công lý còn đòi hỏi một xã hội cởi mở, dân chủ, minh bạch của cộng đồng công
dân tự do, công dân có tính tích cực chính trị, tính tích cực công dân [25, tr.29 –
34].
Quyền được xét xử công bằng và quyền bình đẳng trước pháp luật được ghi
nhận trong Tuyên ngôn toàn thế giới về quyền con người và được cụ thể hóa trong
Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị như đã nêu. Xét xử công bằng và
bình đẳng trước pháp luật được hiểu là sự thi hành công lý theo đó bao gồm khía
cạnh về thể chế (sự độc lập của Tòa án, sự không thiên vị của thẩm phán) và khía

15

cạnh mang tính thủ tục (đảm bảo các thủ tục quy định), nên các quyền này là tập
hợp các quyền cá nhân nhằm đảm bảo cho việc thực thi công, cụ thể như quyền
bình đẳng trước Tòa án; quyền được xét xử công bằng và công khai; quyền được
suy đoán vô tội; quyền được bào chữa; quyền được im lặng; quyền được thông tin;
quyền được xét xử kịp thời; quyền được kháng án… Việc bảo đảm các quyền này
nhằm ngăn chặn những hành vi phân biệt đối xử, bảo đảm tiếp cận tư pháp một cách
công bằng và hiệu quả. Điều 14 Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị
quy định: “Tất cả mọi người đều bình đẳng trước Tòa án và cơ quan tài phán. Bất
kỳ người nào cũng có quyền đòi hỏi được xét xử công bằng và công khai do một
Tòa án có thẩm quyền, độc lập, không thiên vị và được lập ra trên cơ sở pháp luật
để quyết định về lời buộc tội trong vụ án hình sự hoặc xác định quyền và nghĩa vụ
của người đó trong tố tụng dân sự (…); quyền được xét xử ngay mà không bị trì
hoãn vô lý”. Điều 26 Công ước cũng quy định: “Mọi người đều bình đẳng trước
pháp luật và có quyền được pháp luật bảo vệ một cách bình đẳng mà không có bất
kỳ sự phân biệt đối xử nào. Về mặt này, pháp luật phải nghiêm cấm mọi sự phân
biệt đối xử và đảm bảo cho mọi người sự bảo hộ bình đẳng và có hiệu quả chống
lại những phân biệt đối xử về chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo,
quan điểm chính trị hoặc quan niệm khác, nguồn gốc dân tộc hoặc xã hội, tài sản,
thành phần xuất thân hoặc các địa vị khác”. Liên quan quyền bí mật cá nhân và
được bảo vệ bằng pháp luật, Điều 12 Tuyên ngôn toàn thế giới về quyền con người,
Điều 17 Công ước ghi nhận không ai bị can thiệp một cách tùy tiện hoặc bất hợp
pháp vào cuộc sống riêng tư, gia đình, nhà ở, thư tín hoặc bị xâm phạm bất hợp
pháp đến danh dự hoặc uy tín cá nhân; mọi người đều có quyền được pháp luật bảo
vệ chống lại những can thiệp hoặc xâm phạm như vậy [67, tr.116 – 120].
Pháp luật của Hội đồng châu Âu cũng là một minh chứng rõ nét đề cao các
quyền khi mục đích cơ bản là dựa trên sự tự do, thừa nhận quyền con người và tính
tối cao của pháp luật, bảo vệ các giá trị con người ở châu Âu; mở rộng, hoàn thiện
danh mục và củng cố các bảo đảm đã được quy định trong Công ước châu Âu về

bảo vệ các quyền con người và các tự do cơ bản năm 1950, làm tăng nhanh các thủ

16


tục xét xử, ghi nhận các quyền và các tự do không thể bị tước đoạt của con người,
quy định cơ chế bảo vệ quốc tế đối với các quyền của con người, phải tuân thủ các
quyền con người và các tự do cơ bản liên quan đến thẩm quyền xét xử mà theo đó
mỗi công dân có khả năng khiếu nại hoặc khiếu kiện đến các cơ quan hành chính
hoặc cơ quan xét xử [68, tr.200 – 210].
Vấn đề quan trọng, là pháp luật không tạo ra các quan hệ xã hội, mà pháp
luật được ban hành để điều chỉnh các quan hệ xã hội. Các quan hệ xã hội này luôn
phát triển theo chiều hướng đa dạng, phong phú và thực tế cho thấy ngày càng phức
tạp, do vậy các nhà làm luật không thể dự liệu được hết các quan hệ phát sinh để có
thể điều chỉnh kịp thời bằng chế định pháp luật, nhưng yêu cầu lại đặt ra là pháp
luật phải kịp thời bảo vệ quyền dân sự. Điều này dẫn đến các “lỗ hổng pháp luật”
mà các cơ quan xét xử thường gặp không ít khó khăn vì không có cơ sở pháp lý để
giải quyết, mặc dù trong đó nhiều vấn đề liên quan trực tiếp đến quyền, lợi ích
chính đáng của cá nhân, tổ chức. Con người vốn không hoàn hảo và loài người vốn
bất toàn, do vậy từ xưa đến nay, trật tự xã hội được duy trì là nhờ vào luân lý và luật
pháp và cả hai được hình thành trên nền tảng của những triết lý nhân bản, hướng tới
việc duy trì trật tự xã hội và phụng sự cho cuộc sống của con người được tốt hơn.
Với bản chất học thuyết nhà nước pháp quyền, thì nhà nước ấy phải vì con
người, hướng tới con người và tất cả vì con người, phải bảo đảm các quyền con
người, quyền công dân được thực thi trong thực tế xã hội, trong đó có quyền được
yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền bảo vệ khi có tranh chấp mà trọng tâm,
chủ yếu là việc giải quyết của Tòa án trong hoạt động xét xử. Học thuyết nhà nước
pháp quyền là một thành quả to lớn của xã hội loài người trong đó, không chỉ hệ
thống pháp luật phải cụ thể, đầy đủ, rõ ràng, công khai, minh bạch để mọi người
dân có thể dễ dàng tiếp cận, dễ hiểu, qua đó biết mình được làm gì và không được

làm gì, mà công quyền còn phải đáp ứng những yêu cầu chính đáng của người dân.
Học thuyết này đòi hỏi các cơ quan công quyền trong đó có hệ thống các cơ quan tư
pháp phải thực thi pháp luật một cách nghiêm minh. Nhận thức vấn đề này đã góp

17


phần tích cực trong việc hình thành hệ thống án lệ trong hệ thống pháp luật các
quốc gia trên thế giới, bất kể đó là họ pháp luật gì.
Theo quan điểm của các nhà luật học theo hệ luật Anh – Mỹ, án lệ được hiểu
theo nghĩa rộng là nguyên tắc bắt buộc đòi hỏi thẩm phán khi xét xử một vụ việc cụ
thể cần phải căn cứ ngay vào các bản án, các vụ việc trước đó, đặc biệt là các phán
quyết của Tòa án cấp cao, Tòa phúc thẩm, Tòa án tối cao. Với những nước theo hệ
thống pháp luật châu Âu lục địa, án lệ được xem như một cách giải thích pháp luật:
những bản án này không được xem là luật, không mang tính ràng buộc pháp lý
nhưng tòa cấp dưới phải tham khảo, nếu không thì nhiều khả năng sẽ bị tòa cấp trên
sửa án.
Cơ sở hình thành án lệ chính là những khiếm khuyết của hệ thống pháp luật
mà khi xuất hiện, Tòa án sẽ viện dẫn những căn cứ pháp luật được coi là hợp lý để
đưa ra phán quyết có tính đột phá và bản án này sẽ được Tòa án tối cao công bố là
án lệ để áp dụng chung cho các trường hợp tương tự do khiếm khuyết quy phạm
hoặc chưa có dẫn chiếu quy phạm rõ ràng. Ở Pháp, trong trường hợp nếu pháp luật
quy định không rõ ràng, không đầy đủ, thẩm phán vẫn phải xét xử và tuyên án nếu
không muốn bị kiện vì hành vi “phủ nhận công lý”, vậy nên cách ổn thỏa nhất là
dựa vào án lệ đã được thừa nhận để đưa ra phán quyết. Còn ở Đức, phương pháp
xây dựng án lệ đã tạo điều kiện cho Tòa án thể hiện vai trò sáng tạo, nhất là khi giải
thích luật thì thẩm phán được căn cứ vào câu chữ, ngữ cảnh và mục đích của quy
phạm, kể cả căn cứ vào quá trình soạn thảo quy phạm đó. Đặc biệt, Tòa án còn có
quyền lựa chọn cách giải thích phù hợp nhất với Hiến pháp, và án lệ được hình
thành từ việc giải thích một quy phạm pháp luật cũng có giá trị, hiệu lực gần như

chính quy phạm pháp luật đó. Nên rõ ràng là án lệ có giá trị không những về thực
tiễn xét xử mà còn có giá trị không kém gì một quy phạm pháp luật. Ở Anh, vai trò
sáng tạo của án lệ rất quan trọng, được thể hiện theo quy tắc của tiền lệ pháp đã
được lập ra trong một phán quyết ban hành trước đó chỉ có hiệu lực ràng buộc đối
với các thẩm phán khi xét xử các vụ kiện tương tự; việc xây dựng án lệ theo quan
điểm xét xử của các Tòa án có thẩm quyền xem xét bản án của Tòa án cấp dưới đã

18


góp phần bổ sung tốt sự thiếu sót của các quy định pháp luật trong thực tiễn, nên
việc vận dụng án lệ kể cả tục lệ pháp được thực hiện khá phổ biến, do vậy hệ thống
luật pháp ở Anh có sự vận dụng linh hoạt đúng luật vừa phù hợp với thực tiễn, bằng
cả nguồn tập quán, tục lệ vừa phù hợp lẽ phải và công bằng xã hội. Hiện nay, hầu
hết các nước có nền luật pháp tiên tiến đều có sự vận dụng án lệ trong xét xử tại Tòa
án, xuất phát từ yêu cầu thực tiễn xét xử, với nguyên tắc Tòa án không được quyền
từ chối thụ lý bất cứ yêu cầu khởi kiện nào của công dân, đồng thời cũng có nguyên
nhân từ sự hội nhập sâu rộng vào nền kinh tế thế giới của các nước bất kể theo hệ
thống pháp luật Civil Law hay Common Law, và cả hệ thống pháp luật của những
nước xã hội chủ nghĩa.
Việc thừa nhận án lệ trong hệ thống pháp luật góp phần to lớn bổ sung những
khiếm khuyết, những “lỗ hổng” của pháp luật, bảo vệ kịp thời quyền, lợi ích của
người dân, phù hợp với nền kinh tế thị trường trong đó sự hội nhập kinh tế quốc tế
ngày càng sâu rộng, các quan hệ kinh tế, dân sự không ngừng phát triển và pháp
luật không thể dự liệu được hết tất cả các tình huống này sinh trong cuộc sống. Việc
phát triển hệ thống án lệ không những giải quyết kịp thời quyền lợi của người dân,
phù hợp với thông lệ quốc tế, mà còn tạo điều kiện cho thẩm phán chủ động sáng
tạo trong hoạt động xét xử, bảo đảm phán quyết của mình vừa hợp pháp, hợp lý vừa
hợp tình, trên tinh thần độc lập, sáng tạo, công tâm trong xét xử, “thẩm phán làm
luật” để lấp những khoảng trống của pháp luật và bảo vệ triệt để quyền dân sự của

người dân, bảo đảm trật tự xã hội. Tại Hội thảo “Triển khai Đề án phát triển án lệ
của Tòa án nhân dân tối cao” do Tòa án nhân dân tối cao tổ chức vào các ngày
25/12/2012 và ngày 10 – 11/01/2013, GS.TS. Lê Hồng Hạnh, Viện trưởng Viện
Nghiên cứu pháp luật và kinh tế ASEAN – Hội Luật gia Việt Nam, nhận xét không
một hệ thống pháp luật nào có thể bao trùm hết mọi tình huống xã hội, nên dùng án
lệ bổ sung cho quy định pháp luật là cần thiết; PGS.TS. Đỗ Văn Đại, Đại học luật
TP. Hồ Chí Minh, cũng xác định định hướng phát triển, sử dụng án lệ là cơ sở pháp
lý cần thiết để ghi nhận án lệ là một nguyên tắc trong luật, và rằng luật thành văn và
án lệ không có quan hệ loại trừ nhau; án lệ cũng không loại trừ tính độc lập trong

19


xét xử của thẩm phán; án lệ không những không hạn chế tính độc lập mà còn làm
tăng thêm tính sáng tạo cho thẩm phán. Giao quyền giải thích pháp luật cũng như
tăng khả năng độc lập thực sự cho thẩm phán để họ có thể áp dụng pháp luật cũng
chính là sáng tạo pháp luật, bởi không thể sáng tạo khi bị ràng buộc bởi các mối
quan hệ nào đó.
1.2. Nguyên tắc giải quyết vụ việc dân sự khi chưa có điều luật để áp
dụng
1.2.1. Nguyên tắc quyền dân sự phải được Tòa án bảo vệ và thẩm phán
không được từ chối xét xử
Đối với họ pháp luật Common Law, với việc “pháp luật do các thẩm phán
xây dựng” cùng công thức “sự bảo vệ bằng Tòa án phải xảy ra trước pháp luật” và
nguyên tắc “án lệ phải được tôn trọng”, “pháp luật có ở nơi có sự bảo vệ”, thì việc
các thẩm phán không được từ chối xét xử thiết nghĩ đã rõ. Vấn đề là đối với họ pháp
luật Roma – Đức, khi mà luật thành văn chiếm ưu thế, và tầm ảnh hưởng của họ
pháp luật này ngày càng lớn hơn họ pháp luật thông luật, thế nhưng vẫn có nguyên
tắc thẩm phán không được từ chối xét xử, cụ thể rõ nhất được quy định tại Điều 4
Bộ luật Dân sự Pháp (Napoléon) năm 1804, vẫn giữ nguyên văn và còn giá trị cho

đến ngày nay: “Thẩm phán nào từ chối xét xử, với lý do luật không quy định, quy
định không rõ ràng hoặc không đầy đủ, thì có thể bị truy tố về tội từ chối xét xử”;
đồng thời Điều 5 cũng quy định “nghiêm cấm thẩm phán giải quyết những vụ việc
được giao xét xử bằng cách đặt ra những quy định chung và có tính chất quy phạm”
[62, tr.10 – 11]. Jean–Étienne–Marie Portalis (1746 – 1807), một trong bốn luật gia
thực hành lừng danh được Napoléon chọn tham gia xây dựng bộ luật này, đã nói:
“Bộ luật dân sự cần phải duy trì và bảo đảm tất cả các mối quan hệ trong xã hội
(…) Khi một đạo luật quy định không rõ ràng thì nhiệm vụ của thẩm phán là phải
nghiên cứu nó. Thẩm phán còn có nhiệm vụ bổ sung đạo luật đó nếu thấy nó không
đầy đủ hay trong trường hợp luật hoàn toàn không quy định. Nếu bạn từ chối trao
quyền hạn này cho thẩm phán thì cũng có nghĩa là toàn bộ các Tòa án đều bị cấm
hoạt động (…) Cần phải có án lệ vì luật không thể giải quyết hết mọi vấn đề trong

20