Thực tiễn áp dụng pháp luật về đầu tư nước ngoài tại tỉnh bình định (luận văn thạc sỹ luật)

ịl

lị
ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

TRẦN BỬU ẤN

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT
•••
VỀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGỒI TẠI BÌNH ĐỊNH
••

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
••••


TP. HỒ CHÍ MINH - NĂM 2020
ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

TRẦN BỬU ẤN

THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT
•••

VỀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGỒI TẠI BÌNH ĐỊNH
••

Chun ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
••••

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. TRẦN THANH HƯƠNG


TP. HỒ CHÍ MINH - NĂM 2020


1
DANH MỤC CÁC
DANH
TỪMỤC
VIẾTCÁC
TẮT.................................................................i
TỪ VIẾT TẮT
MỤC LỤC ......................................................................................................ii
LỜI MỞ ĐẦU ................................................................................................ 1
1. Tính cấp thiết của đề tài ............................................................................ 1
2. Tình hình nghiên cứu đề tài ....................................................................... 3
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài .................................................. 4
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài ............................................. 4
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu......................................... 5
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn.................................................. 6
7. Cơ cấu của luận văn .................................................................................. 7
CHƯƠNG 1. ĐĂNG KÝ ĐẦU TƯ, THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ MỘT
SỐ VẤN ĐỀ LIÊN QUAN TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI
8
1.1. Quy định của pháp luật ....................................................................... 8

1.1.1. Về đăng ký đầu tư và thành lập doanh nghiệp..................................... 8
1.1.1.1. Đăng ký đầu tư ................................................................................. 8
1.1.1.2. Thành lập doanh nghiệp ................................................................... 9
1.1.2. Về mua bán hàng hóa và ngành nghề kinh doanh có điều kiện........... 11
1.1.2.1. Mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng
hóa của nhà đầu tư nước ngồi, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài ... 11
1.1.2.2. Ngành nghề kinh doanh có điều kiện đối với Nhà đầu tư nước ngồi,
tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi ..................................................... 15
1.2. Thực tế áp dụng pháp luật và những khó khăn, vướng mắc ......... 18
1.2.1. Về Đăng ký đầu tư và thành lập doanh nghiệp ................................. 18
1.2.2. Về mua bán hàng hóa và ngành nghề kinh doanh có điều kiện......... 22
1.2.2.1. Về mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán
hàng hóa của nhà đầu tư nước ngồi, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài


2
22
1.2.2.2. Ngành nghề kinh doanh có điều kiện đối với Nhà đầu tư nước ngồi,
tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài ..................................................... 25
1.3. Giải pháp, kiến nghị ........................................................................... 28
1.3.1. Về Đăng ký đầu tư và thành lập doanh nghiệp ................................. 28
1.3.2. Về mua bán hàng hóa và ngành nghề kinh doanh có điều kiện......... 31
1.3.2.1. Về mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán
hàng hóa của nhà đầu tư nước ngồi, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi
31
1.3.2.2. Ngành nghề kinh doanh có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngồi, tổ
chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài ......................................................... 33
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1............................................................................. 35
CHƯƠNG 2. CHÍNH SÁCH ƯU ĐÃI ĐẦU TƯ VÀ MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ SỬ
DỤNG ĐẤT TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI ............. 37

2.1. Quy định của pháp luật ...................................................................... 37
2.1.1. Về ưu đãi đầu tư ................................................................................ 37
2.1.1.1. Dự án đầu tư theo hình thức XHH .................................................. 38
2.1.1.2. Dự án đầu tư vào nông nghiệp và nông thôn .................................. 42
2.1.2. Một số vấn đề về sử dụng đất............................................................. 43
2.2. Tình hình áp dụng trong thực tế và vướng mắc gặp phải................ 54
2.2.1. Về ưu đãi đầu tư ................................................................................. 54
2.2.1.1. Dự án đầu tư theo hình thức XHH .................................................. 54
2.2.1.2. Dự án đầu tư vào nông nghiệp, nông thôn ...................................... 55
2.2.2. Một số vấn đề về sử dụng đất............................................................. 60


3
2.3. Kiến nghị, đề xuất ............................................................................... 65
2.3.1. Về ưu đãi đầu tư ................................................................................. 65
2.3.1.1. Dự án đầu tư theo hình thức XHH .................................................. 65
2.3.1.2. Dự án đầu tư vào nông nghiệp, nông thôn ...................................... 66
2.3.2. Một số vấn đề về sử dụng đất............................................................. 69
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2............................................................................. 73
KẾT LUẬN CHUNG ................................................................................... 75
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


4


1


2

Để thực hiện công việc này, bên cạnh việc nghiên cứu những nội dung
trong pháp luật đầu tư, các quy định có liên quan trong pháp luật doanh nghiệp,
pháp luật đất đai, pháp luật nhà ở, pháp luật kinh doanh bất động sản .. .cũng
phần nào nằm trong đối tượng nghiên cứu.
Phạm vi nghiên cứu không trải rộng và bao quát mọi nội dung của đầu
tư nước ngoài, kể cả những nội dung “nóng”, quan trọng mà nhà đầu tư, cơ
quan nhà nước hay xã hội đều quan tâm như thuế, khấu hao tài sản cố định,
chuyển lỗ... Tác giả chỉ xin chọn và đề cập một vài vấn đề thực tiễn phải giải
quyết trực tiếp tại tỉnh Bình Định trong những năm vừa qua, đó là những vấn
đề về đăng ký đầu tư, thành lập doanh nghiệp, một số nội dung liên quan ưu
đãi và khả năng tiếp cận, sử dụng đất đai của nhà đầu tư nước ngoài và doanh
nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi, từ đó có sự đối chiếu với quy định của pháp
luật và đề xuất một số giải pháp nhằm hướng đến sự hoàn thiện.
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Để hoàn thành tốt luận văn tác giả đã chọn các phương pháp sau:
- Phương pháp phân tích, tổng hợp được sử dụng khi nghiên cứu các
vấn đề liên quan đến lĩnh vực đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
- Phương pháp so sánh được sử dụng nhằm tìm ra những điểm thuận lợi
và bất lợi trong pháp luật hiện hành để đi đến hoàn thiện các quy định của pháp
luật trong thời gian tới.
- Phương pháp liệt kê cũng được sử dụng để minh họa cho các lập luận
về những bất cập nảy sinh.
Sau cùng, phương pháp tổng hợp cũng xuất hiện trong toàn bộ nội dung
luận văn, đặc biệt là phần kết luận mỗi chương, phương pháp này được dùng
để tổng kết những kiến thức đã được triển khai trước đó, giúp người đọc hình
dung rõ hơn được vấn đề hướng đến. Đây cũng là phương pháp được sử dụng
để đưa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật.

3

Mỗi phương pháp nghiên cứu đem lại những hiệu quả nhất định trong
việc làm rõ đối tượng nghiên cứu, xác định mục đích của luận văn, thơng qua
đó truyền tải được những nội dung mà người viết hướng đến.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Ý nghĩa lý luận: Luận văn sẽ góp phần cung cấp cái nhìn sâu và thực tế
đối với quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện đầu tư tại
Việt Nam. Trên cơ sở nắm bắt được bản chất của vấn đề, có thể xác định cụ thể
hơn quyền của nhà đầu tư cũng như trách nhiệm của cơ quan quản lý nhà nước,
đồng thời đảm bảo cơ chế phù hợp để công tác thu hút đầu tư nước ngồi có
hiệu quả thiết thực. Thơng qua việc thực hiện đề tài này, tác giả mong muốn
được đóng góp một phần cơng sức vào việc nghiên cứu hồn thiện cơ chế
nhằm tăng tính minh bạch, cải cách hành chính, góp phần nâng cao chất lượng
mơi trường đầu tư tại Việt Nam nói chung và tỉnh Bình Định nói riêng.
Ý nghĩa thực tiễn của luận văn: Luận văn này có thể sử dụng để làm cơ
sở cho việc xem xét, điều chỉnh bổ sung quy định hiện hành; đồng thời, có thể
sử dụng làm tư liệu để tham khảo cho những ai quan tâm.
Đề tài này là một cơng trình nghiên cứu khoa học về luật. Tuy nhiên, do
sự hiểu biết về pháp luật cũng như khả năng nghiên cứu pháp luật của học viên
còn rất nhiều hạn chế nên khơng thể tránh khỏi những thiếu sót. Vì vậy, học
viên rất mong nhận được sự đóng góp của quý Thầy, Cơ để hồn thiện hơn
luận văn này.
7. Cơ cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, đề tài bao
gồm hai chương (được sắp xếp theo phạm vi vấn đề nghiên cứu) như sau:
Chương 1: Đăng ký đầu tư, thành lập doanh nghiệp và một số vấn đề
liên quan trong hoạt động đầu tư nước ngồi
Chương 2: Chính sách ưu đãi đầu tư và dự án đầu tư có sử dụng đất

4

trong hoạt động đầu tư nước ngoài


CHƯƠNG 1. ĐĂNG KÝ ĐẦU TƯ, THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LIÊN QUAN TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ
NƯỚC NGOÀI
1.1. Quy định của pháp luật
1.1.1. Về đăng ký đầu tư và thành lập doanh nghiệp
1.1.1.1.

Đăng ký đầu tư
Luật Đầu tư năm 2014 hiện hành không quy định cụ thể hoặc giải thích

thế nào là đăng ký đầu tư mà chỉ giải thích một số từ ngữ tại Điều 3 về cơ quan
đăng ký đầu tư, Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư...; theo đó: “Cơ quan đăng
ký đầu tư là cơ quan có thẩm quyền cấp, điều chỉnh và thu hồi Giấy chứng
nhận đăng ký đầu tư.”, “Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư là văn bản, bản điện
tử ghi nhận thông tin đăng ký của nhà đầu tư về dự án đầu tư.”.
Như vậy, mặc dù Luật Đầu tư năm 2014 không quy định cụ thể thế nào
là đăng ký đầu tư nhưng thông qua quy định của pháp luật có thể hiểu rằng
đăng ký đầu tư là việc nhà đầu tư tiến hành thực hiện thủ tục hành chính về đầu
tư với cơ quan đăng ký đầu tư để được cấp Quyết định chấp thuận chủ trương
đầu tư, Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư với một số điều kiện ràng buộc nhất
định. Với việc được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, chủ thể đầu tư đã
chính thức được xác lập tư cách chủ sở hữu dự án đầu tư, được Nhà nước ghi
nhận sự tồn tại dưới góc độ pháp lý, chịu sự quản lý trực tiếp bởi cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền.

Đăng ký đầu tư là việc NĐT tiến hành các thủ tục để được Nhà nước ghi
nhận về mặt pháp lý sự ra đời của một dự án đầu tư. Theo đó, Nhà nước cung
cấp những đảm bảo về mặt pháp lý để chủ đầu tư dự án có điều kiện thực hiện
xây dựng và vận hành dự án của mình. Kể từ thời điểm đăng ký đầu tư, nhà
đầu tư có cơ sở pháp lý để tiến hành triển khai dự án đầu tư theo quy định của
pháp luật. Đây cũng là căn cứ pháp lý xác lập quyền và nghĩa vụ của chủ thể


đầu tư dưới sự quản lý của Nhà nước đồng thời cũng ghi nhận tư cách chủ sở
hữu dự án của nhà đầu tư, tính hợp pháp của hoạt động đầu tư và sự bảo hộ của
Nhà nước với chủ thể đầu tư.
Luật Đầu tư hiện hành quy định việc đăng ký đầu tư là một thủ tục hành
chính bắt buộc đối với nhà đầu tư nước ngoài trước khi có hoạt động đầu tư
kinh doanh tại Việt Nam.
1.1.1.2.

Thành lập doanh nghiệp
Đăng ký thành lập doanh nghiệp là một thủ tục hành chính bắt buộc mà

theo đó chủ thể kinh doanh tiến hành đăng ký với cơ quan Nhà nước có thẩm
quyền và cơng khai hóa sự ra đời và hoạt động kinh doanh của mình với giới
thương nhân và cộng đồng. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền có nghĩa vụ xem
xét và cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho chủ thể kinh doanh theo
đúng quy định của pháp luật. Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là căn cứ
pháp lý xác lập quyền và nghĩa vụ của chủ thể kinh doanh dưới sự quản lý của
Nhà nước đồng thời cũng ghi nhận tư cách pháp nhân, tính hợp pháp của hoạt
động kinh doanh, sự bảo hộ của Nhà nước với chủ thể kinh doanh.
Hoạt động đăng ký doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay chủ yếu được
điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp và một số văn bản có liên quan. Trong đó,
quy định chi tiết về loại hình doanh nghiệp, thủ tục hành chính để thực hiện

cũng như cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện chức năng quản lý nhà
nước về đăng ký kinh doanh.
Thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệp mang đặc trưng của một thủ tục
hành chính, cụ thể là:
Để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hay thay đổi nội
dung đăng ký kinh doanh, chủ thể kinh doanh phải tuân thủ những trình tự, thủ
tục về đăng ký doanh nghiệp theo luật định mà ở đây là Luật Doanh nghiệp
2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành.


Đồng thời với việc được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp,
chủ thể kinh doanh đã chính thức được xác lập tư cách pháp nhân, được Nhà
nước ghi nhận sự tồn tại dưới góc độ pháp lý, chịu sự quản lý trực tiếp bởi cơ
quan Nhà nước có thẩm quyền.
Với bản chất và ý nghĩa về đăng ký doanh nghiệp ở phương diện lý luận
nêu trên, có thể nói rằng thủ tục đăng ký thành lập tổ chức kinh tế nói chung và
của nhà đầu tư nước ngồi nói riêng là thủ tục thông thường và hợp lý về mặt
quản lý nhà nước. Tuy nhiên, từ quy định về đăng ký áp dụng cho nhà đầu tư
nước ngoài tại các Điều 22 và 23 Luật Đầu tư 2014, việc thành lập tổ chức
kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài (thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư
nước ngoài) là thủ tục hành chính bắt buộc để thực hiện hoạt động đầu tư sau
khi có dự án đầu tư, thực hiện xong thủ tục đăng ký đầu tư và được cấp Giấy
chứng nhận đầu tư. Về nội dung này, Luật Đầu tư không bắt buộc nhà đầu tư
trong nước phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư. Luật cũng cho phép nhà đầu
tư trong nước tự do thành lập doanh nghiệp mà khơng nhất thiết phải có dự án
đầu tư. Vì vậy, có thể phần nào nhận thấy sự phân biệt đối xử giữa các chủ thể
đầu tư trong và ngoài nước về mặt thủ tục (mà những bất hợp lý này sẽ còn
tiếp tục được đề cập trong phần sau của luận văn).
Về nguyên tắc, hoạt động đầu tư kinh doanh được thực hiện bởi nhà đầu
tư. Đối với nhà đầu tư nước ngoài, việc thực hiện dự án đầu tư thông qua tổ

chức kinh tế, loại trừ trường hợp đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần,
phần vốn góp hoặc đầu tư theo hợp đồng1. Điều 22 Luật Đầu tư 2014 quy định
nhà đầu tư nước ngoài được thành lập tổ chức kinh tế theo quy định của pháp
luật trên cơ sở tuân theo điều kiện về tỉ lệ sở hữu vốn điều lệ và những điều
1Nội dung đang đề cập được quy định tại Khoản 1 Điều 22 Luật Đầu tư 2014. Tuy nhiên, trong
trường hợp góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp hoặc đầu tư theo hợp đồng thì nhà đầu tư nước ngồi cũng trở
thành cổ đơng hoặc thành viên góp vốn của tổ chức kinh tế có sẵn, đã tồn tại. Tổ chức kinh tế này thực chất
mới là chủ thể kinh doanh chứ nhà đầu tư không là chủ thể kinh doanh trực tiếp. Vì lý do này, có thể nói về
bản chất sự tồn tại của tổ chức kinh tế-chủ thể kinh doanh-về mặt hình thức để thực hiện dự án đầu tư là bắt
buộc, khơng có ngoại lệ. Nội dung này ít nhiều liên quan đến việc có coi “đầu tư thành lập tổ chức kinh tế” là
một hình thức đầu tư hay khơng sẽ được đề cập ở những nội dung sau.


kiện khác. Điều này nghĩa là đối với hình thức đầu tư trực tiếp, việc thực hiện
thủ tục đăng ký đầu tư, đăng ký thành lập doanh nghiệp phải được thực hiện
trước khi triển khai dự án đầu tư. Đến đây có thể hình dung rằng, bất luận thế
nào, nhà đầu tư nước ngoài muốn trực tiếp đầu tư, kinh doanh tại Việt Nam
phải thực hiện 2 thủ tục bắt buộc là đăng ký đầu tư để được cấp Giấy chứng
nhận đăng ký đầu tư và đăng ký thành lập tổ chức kinh tế để được cấp Giấy
chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Như vậy, bản chất của việc thành lập doanh
nghiệp của nhà đầu tư nước ngồi chính là việc thực hiện thủ tục đăng ký
doanh nghiệp sau khi nhà đầu tư nước ngồi có dự án đầu tư. Đăng ký doanh
nghiệp là việc Nhà nước ghi nhận về mặt pháp lý sự ra đời của một chủ thể
kinh doanh. Kể từ thời điểm đăng ký, chủ thể kinh doanh có đầy đủ các năng
lực pháp lý (tư cách chủ thể) để tiến hành hoạt động kinh doanh theo quy định
của pháp luật. Nhà nước có trách nhiệm duy trì sự đảm bảo về mặt pháp lý để
chủ thể kinh doanh có điều kiện thực hiện hoạt động kinh doanh của mình.
1.1.2. Về mua bán hàng hóa và ngành nghề kinh doanh có điều kiện
1.1.2.1. Mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến
mua bán hàng hóa của nhà đầu tư nước ngồi, tổ chức kinh tế có vốn đầu

tư nước ngồi
Về tổng quan, hoạt động mua bán hàng hóa bao gồm lĩnh vực bán buôn,
bán lẻ được quy định tại Quyết định số 27/2018/QĐ-TTg ban hành Hệ thống
ngành kinh tế Việt Nam ngày 06/7/2018 của Thủ tướng Chính phủ. Quyết định


này có hiệu lực từ ngày 20/8/2018, là cơ sở pháp lý để
phân loại ngành, nghề trong nền kinh tế Việt Nam. Nó khơng
những làm cơ sở xác định ngành nghề kinh doanh của doanh
nghiệp khi tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh mà cịn là
cơng cụ đắc lực cho lĩnh vực thống kê nhà nước. Về cơ bản,
cách phân ngành như vậy thể hiện được nội dung của hoạt động
bán buôn, bán lẻ nhưng xét về tổng quan vẫn chưa xác lập được
“danh mục ngành theo chuẩn mực tối ưu” dựa vào danh mục các
hoạt động kinh tế do “sự phong phú, tính phức tạp và hay thay
đổi của các hoạt động kinh tế” 2. Theo bảng phân loại mã ngành,
xét về yếu tố chủ thể, người ta cũng xem hoạt động của các
đại lý thương mại, cửa hàng ký gửi hàng hóa, người đấu giá
bán lẻ là các hoạt động bán lẻ. Quy định phân loại mã ngành
nghề kinh tế nói trên là sự điều chỉnh về hình thức về mã
ngành nghề đăng ký hoạt động cho chủ thể đầu tư kinh doanh
bất kể chủ thể đăng ký mã ngành là cá nhân tổ chức trong hay
ngoài nước.

Đối với nhà đầu tư nước ngoài, hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt
động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa được quy định tại Mục 64 Phụ
lục 4 Danh mục ngành, nghề đầu tư có điều kiện ban hành kèm theo Luật Đầu
tư 2014. Theo Phụ lục 4 Luật số 03/2016/QH14 sửa đổi, bổ sung Điều 6 và
Phụ lục 4 về Danh mục ngành, nghề đầu tư có điều kiện thì số lượng ngành,
nghề đầu tư có điều kiện giảm từ 267 xuống cịn 243; đồng thời, hoạt động

mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa
của nhà đầu tư nước ngoài được quy định tại Mục 63 và có bổ sung thêm cụm
từ “tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi”. Với cụm từ này, văn bản nêu
trên đã làm rõ hơn đối tượng điều chỉnh của các quy định về đầu tư nước ngồi
bao gồm cả các tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài3.
Trường hợp muốn triển khai hoạt động bán lẻ tại Việt Nam, nhà đầu tư
nước ngoài tùy tỷ lệ vốn góp mà phải tiến hành hoặc khơng tiến hành thủ tục
đăng ký đầu tư. Sau đó, tiếp tục liên hệ với cơ quan nhà nước có thẩm quyền
TTg

để xin cấp phép hoạt động kinh doanh trên lĩnh vực mua bán hàng hóa và các
hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa.
2Như điều này chính thức được xác nhận trong phần giải thích của Phụ lục 2 Quyết định
27/2018/QĐ3Không cần đến “suy diễn hợp lý” khi nói về chủ thể của hoạt động đầu tư nước ngồi tại Việt Nam
như đã phân tích trong Mục 1.1.1.1


Theo đó, ngồi NĐT thuộc nước, vùng lãnh thổ tham gia Điều ước mà
Việt Nam là thành viên có cam kết mở cửa thị trường cho hoạt động MBHH thì
những đối tượng sau nếu đáp ứng điều kiện cũng được cấp giấy phép:
- NĐT nước ngồi khơng thuộc nước, vùng lãnh thổ tham gia Điều ước
mà Việt Nam là thành viên;
- NĐT nước ngoài thuộc nước, vùng lãnh thổ tham gia Điều ước mà
Việt Nam là thành viên nhưng không có cam kết mở cửa với hàng hóa, dịch vụ
muốn kinh doanh.
Liên quan đến hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan
trực tiếp đến mua bán hàng hóa của nhà đầu tư nước ngồi, Chính phủ vừa ban
hành Nghị định số 09/2018/NĐ-CP ngày 15 tháng 01 năm 2018 quy định chi
tiết Luật Thương mại và Luật Quản lý ngoại thương về hoạt động mua bán
hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của nhà

đầu tư nước ngồi, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi tại Việt Nam. Để
tổ chức thực hiện Quyết định này, Bộ Công Thương ban hành công văn số
1040/BCT- KH triển khai Nghị định 09/2018/NĐ-CP ngày 15/01/2018 của
Chính phủ.
Theo đó, quy định về thành lập cơ sở bán lẻ tại Việt Nam của
DNCVĐTNN như sau:
Đối với cơ sở bán lẻ đầu tiên: Hồ sơ thành lập cơ sở bán lẻ này sẽ được
phê duyệt cùng với hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép kinh doanh phân phối; nghĩa
là nếu NĐTNN được quyền phân phối thì đương nhiên có quyền lập cơ sở bán
lẻ thứ nhất.
Đối với cơ sở bán lẻ thứ hai trở đi: Sở Công Thương sẽ xem xét từng
trường hợp dựa trên căn cứ vào số lượng cơ sở bán lẻ, sự ổn định của thị
trường, mật độ dân số tại nơi đặt cơ sở bán lẻ và sự phù hợp của dự án đầu tư
với quy hoạch tổng thể của địa phương đó. Bên cạnh đó, việc lập cơ sở bán lẻ


ngoài cơ sở bán lẻ thứ nhất phải tuân thủ các yêu cầu nhất định quy định tại
Nghị định 09/2018/NĐ-CP ngày 15/01/2018 của Chính phủ và một số quy
định có liên quan.
Chính vì các ngành nghề liên quan đến hoạt động bán bn hàng hóa
được xem là ngành nghề có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài nên sau
khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, để hoạt động thì doanh
nghiệp phải xin Giấy phép kinh doanh Hoạt động mua bán hàng hóa và hoạt
động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa tại Việt Nam theo quy định tại
Nghị định 09/2018/NĐ-CP Ngày 15/01/2018, Công văn 1040/BCT-KH triển
khai nghị định 09/2018/NĐ-CP ngày 15/01/2018. Theo đó, doanh nghiệp có
vốn đầu tư nước ngồi vẫn phải thực hiện việc xin và cấp Giấy phép đối với
hoạt động bán bn hàng hóa, chỉ có một số thay đổi về hồ sơ của thủ tục xin
giấy phép, thời hạn cấp phép. Trong trường hợp ngành nghề có điều kiện thì
khơng phụ thuộc vào tỷ lệ vốn góp, NĐT nước ngồi phải thực hiện thủ tục

đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp trước khi đầu tư.
Mặc dù quy định của pháp luật về lĩnh vực mua bán hàng hóa đã từng
bước rõ ràng hơn, cụ thể hơn so với giai đoạn trước đây nhưng vẫn chưa đáp
ứng được yêu cầu của thực tiễn và các cơ quan chức năng vẫn gặp phải những
vướng mắc nhất định trong quá trình thực hiện mà nội dung này sẽ được phân
tích cụ thể ở phần sau.
1.1.2.2.

Ngành nghề kinh doanh có điều kiện đối với Nhà đầu tư

nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi
Luật Đầu tư số 67/2014/QH13 quy định bao quát về mặt nguyên tắc về
ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện tại Điều 7; theo đó, nội dung cơ
bản như sau:
“1. Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành, nghề mà việc
thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều


kiện vì lý do quốc phịng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã
hội, sức khỏe của cộng đồng.

3. Điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề quy định tại khoản
2 Điều này được quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc
tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên. Bộ, cơ quan ngang
bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân
khác không được ban hành quy định về điều kiện đầu tư kinh doanh.
4. Điều kiện đầu tư kinh doanh phải được quy định phù hợp với mục
tiêu quy định tại khoản 1 Điều này và phải bảo đảm công khai, minh bạch,
khách quan, tiết kiệm thời gian, chi phí tuân thủ của nhà đầu tư.
Đồng thời, Phụ lục 4 của Luật này cũng quy định rất rõ ràng “DANH

MỤC NGÀNH, NGHỀ ĐẦU TƯ KINH DOANH CÓ ĐIỀU KIỆN”.
Luật số 3/2016/QH14 sửa đổi, bổ sung Điều 6 và Phụ lục 4 về danh mục
ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện của Luật Đầu tư có điều chỉnh số
lượng ngành nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện; theo đó, số lượng ngành,
nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện giảm từ 267 xuống cịn 243.
Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện ban hành kèm
theo Luật số 3/2016/QH14 sửa đổi, bổ sung Điều 6 và Phụ lục 4 chỉ có một vài
ngành nghề kinh doanh có điều kiện (trong đó có ngành nghề thứ 63) áp dụng
đối với nhà đầu tư nước ngồi, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi, đó là
hoạt động của cơ sở giáo dục có vốn đầu tư nước ngồi, văn phịng đại diện
giáo dục nước ngoài tại Việt Nam, phân hiệu cơ sở giáo dục có vốn đầu tư
nước ngồi, hoạt động liên kết đào tạo với nước ngồi...; cịn các ngành nghề
khác thì áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước
ngồi.
Như vậy, có thể thấy rằng quy định về ngành nghề kinh doanh có điều


kiện áp dụng chung cho cả nhà đầu tư trong nước lẫn nhà đầu tư nước ngồi
chứ khơng chỉ dành riêng cho nhà đầu tư nước ngồi và khơng cơ quan nào
được phép ban hành quy định riêng trái với nội dung Luật định. Về nguyên tắc,
điều kiện đầu tư đối với NĐTNN được áp dụng dưới hình thức điều kiện về tỉ
lệ sở hữu vốn đầu tư nước ngoài trong tổ chức kinh tế, về hình thức đầu tư,
phạm vi đầu tư, điều kiện về đối tác Việt Nam và các điều kiện khác trên cơ sở
quy định của pháp luật và các điều ước quốc tế.
Cũng liên quan đến vấn đề ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện
áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài, Khoản 1 Điều 26 Luật đầu tư quy định:
“Nhà đầu tư thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn
góp vào tổ chức kinh tế trong các trường hợp sau đây:
a) Nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào tổ
chức kinh tế hoạt động trong ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp

dụng đối với nhà đầu tư nước ngồi... ”.
Theo hướng dẫn trên, khi muốn góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp
của doanh nghiệp Việt Nam, trước tiên, nhà đầu tư nước ngoài cần xem xét
ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp Việt Nam mà nhà đầu tư nước ngồi
dự định góp vốn có hạn chế đối với NĐT nước ngồi khơng? Việc kiểm tra nội
dung này được tiến hành căn cứ vào lộ trình mở cửa của Việt Nam tại Biểu
cam kết dịch vụ WTO và các văn bản pháp luật chuyên ngành trong nước.
Thông thường, các vấn đề cần xem xét cụ thể là:
i. Ngành nghề có hạn chế NĐT nước ngồi khơng được đầu tư, kinh
doanh không? Chẳng hạn ngành hoạt động thăm dò dư luận (mã CPC 86402),
các hoạt động liên quan đến ghi âm, giáo dục phổ thông (CPC 922)... là các
ngành mà hiện nay Việt Nam chưa cam kết cho NĐT nước ngoài hiện diện
thương mại tại Việt Nam. Do đó, trong trường hợp doanh nghiệp Việt Nam có
các ngành này thì doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục thay đổi (bỏ) các ngành


nghề này trước khi NĐT nước ngồi đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn
góp, nếu khơng NĐT nước ngồi sẽ khơng được chấp thuận đầu tư.
ii. Có phải là ngành nghề kinh doanh có điều kiện đối với NĐT nước
ngồi khơng? NĐT nước ngồi đáp ứng điều kiện để được đầu tư theo Biểu
cam kết dịch vụ WTO như quốc tịch của NĐT phải thành viên của WTO đối
với một số ngành như hoạt động kiến trúc, lắp đặt hệ thống, .Ngoài ra, nếu
ngành nghề thuộc danh mục ngành nghề có điều kiện được ban hành kèm theo
Luật đầu tư 2014 thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải đáp ứng điều
kiện trước khi kinh doanh.
1.2. Thực tế áp dụng pháp luật và những khó khăn, vướng mắc
1.2.1.

Về Đăng ký đầu tư và thành lập doanh nghiệp
Theo Luật Đầu tư 2014, NĐTNN là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ

chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh
doanh tại Việt Nam thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế. Điều 23 Luật Đầu
tư 2014 quy định về thực hiện hoạt động đầu tư của các tổ chức kinh tế có vốn
đầu tư nước ngồi. Theo đó, NĐTNN có thể thành lập doanh nghiệp ở Việt
Nam với vốn góp từ 51% trở lên; sau đó, Doanh nghiệp này góp vốn hoặc
thành lập DN khác tại Việt Nam với tỷ lệ sở hữu tiếp tục là từ 51% trở lên.
Theo đó, dù NĐTNN thành lập doanh nghiệp (với 51% vốn góp trực tiếp) hay
doanh nghiệp đã được thành lập bởi NĐTNN đứng ra thành lập doanh nghiệp
khác (với tỷ lệ vốn góp từ 51% trở lên của doanh nghiệp đầu tiên) thì các thủ
tục thành lập doanh nghiệp cũng vẫn được tiến hành như nhau mặc dù vốn của
nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp sau đã xuống dưới mức 51%.
Trong khi đó, trường hợp tỷ lệ vốn góp của NĐTNN dưới 51% thì thực
hiện điều kiện và thủ tục đầu tư theo quy định như đối với nhà đầu tư trong
nước khi thành lập doanh nghiệp; đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần,
phần vốn góp của doanh nghiệp; đầu tư theo hình thức hợp đồng BCC. Tỷ lệ


góp vốn là cơ sở để xác định các tổ chức đó là doanh nghiệp trong hay ngồi
nước. Thực tế, nhà đầu tư nước ngồi cũng có thể mua lại cổ phần, phần vốn
góp trong các DN đang hoạt động tại Việt Nam mà không nhất thiết phải thành
lập doanh nghiệp mới để tránh phiền hà về mặt thủ tục 4. Các nhà đầu tư nước
ngoài đã sử dụng phương thức này thay vì trực tiếp đứng tên thành lập doanh
nghiệp và buộc phải đáp ứng các điều kiện về thành lập (trong đó có điều kiện
về dự án đầu tư).
Để tránh những rào cản về thủ tục nêu trên, một trong những hình thức
hiện nay được nhiều nhà đầu tư nước ngoài lựa chọn để bước vào thị trường
Việt Nam nói chung và Tỉnh Bình Định nói riêng là mua lại cổ phần, phần vốn
góp (vốn điều lệ) trong công ty mục tiêu đã được thành lập ở Việt Nam thay vì
tự mình lập dự án đầu tư và thành lập tổ chức kinh tế thực hiện dự án. Thực

tiễn cho thấy cách thức này được các nhà đầu tư nước ngoài sử dụng khá phổ
biến ở các địa phương trong phạm vi tồn quốc. Với việc tự tìm cách thức xử
lý vướng mắc của mình như nêu trên, khơng những NĐTNN sẽ tiết kiệm được
thời gian, chi phí để phát triển thị trường ban đầu, tìm nguồn nhân lực hay xây
dựng cơ sở vật chất tại Việt Nam so với hình thức đầu tư thành lập tổ chức
kinh tế mới mà các điều kiện về dự án đầu tư và các thủ tục tiếp theo về thành
lập tổ chức kinh tế do pháp luật đặt ra đối với NĐTNN cũng không phát huy
tác dụng.
Câu chuyện liên quan sau đây phần nào phản ánh bất cập và lúng túng
của cơ quan áp dụng pháp luật trong việc thực hiện có hiệu quả các thủ tục
đăng ký DTNN.
Có nhà đầu tư nước ngoài đã căn cứ quy định tại Khoản 2 Điều 3 Luật
Đầu tư 2014 “2. Dự án đầu tư là tập hợp đề xuất bỏ vốn trung hạn hoặc dài hạn
4Nhìn chung, khái niệm “nhà đầu tư nước ngồi”, “doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi” và các
nội dung liên quan là những vấn đề gây nhiều tranh cãi khơng những trong q trình xây dựng dự thảo Luật
Đầu tư và Luật Doanh nghiệp năm 2014 mà còn tiếp diễn cho đến hiện nay; Những khái niệm này cũng được
đề cập trong pháp luật chuyên ngành về đất đai, chứng khoán và các lĩnh vực khác.


để tiến hành các hoạt động đầu tư kinh doanh trên địa bàn cụ thể, trong khoảng
thời gian xác định” nộp hồ sơ đề nghị cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư cho
dự án Kinh doanh quán ăn với số vốn đăng ký là 100.000.000 đến 150.000.000
VNĐ tại địa bàn tỉnh Bình Định. Thoạt đầu, cán bộ thụ lý hồ sơ khơng tiếp
nhận hồ sơ dự án vì lý do dự án có quy nhỏ, vốn đầu tư ít, với lại dự án cũng
được đánh giá là không thật sự cần thiết cho nền kinh tế tỉnh nhà nên khơng
thụ lý hồ sơ. Tuy nhiên sau đó, có lẽ do chưa được giải thích thuyết phục, nhà
đầu tư nói trên vẫn tiếp tục có văn bản gửi đến Sở KH&ĐT đề nghị thực hiện
dự án nêu trên. Trong suốt q trình xử lý hồ sơ sau đó, vẫn tiếp tục có nhiều ý
kiến trái chiều trong đơn vị về nội dung nói trên; có cơ sở để thực hiện thủ tục
cho nhà đầu tư vì nội dung đăng ký phù hợp quy định; có ý kiến lại cho rằng vì

dự án q nhỏ, khơng đáng ... nên có hướng suy nghĩ cách thức để từ chối thực
hiện thủ tục đầu tư, kinh doanh này.
Thực chất, về tiêu chí chung và căn cứ để thực hiện thủ tục, dự án đề
cập trên vẫn đảm bảo các yếu tố như quy định tại Khoản 2 Điều 3 Luật Đầu tư
2014, nhưng rõ ràng trong tình huống này, nếu thực hiện thủ tục đầu tư thì nhà
đầu tư được đáp ứng yêu cầu nhưng cơ quan thụ lý hồ sơ phải mất nhiều cơng
sức và thời gian làm thủ tục; sau đó lại tiếp tục thực hiện chế độ theo dõi,
thống kê, báo cáo.trong khi đó, hiệu quả mà dự án mang lại rõ ràng và thuyết
phục về mặt phát triển kinh tế. Ngược lại, nếu không thực hiện thủ tục đầu tư
thì địa phương bị đánh giá là thiếu thiện chí, khơng tạo điều kiện cho nhà đầu
tư, có sự phân biệt đối xử., lập luận rằng “nhà đầu tư có thể làm những điều mà
Luật không cấm”. Mặc dù Pháp luật trao cho cơ quan quản lý nhà nước cái
quyền cấp hoặc từ chối cấp GCNĐKĐT nhưng trong một số trường hợp cụ thể,
việc đưa ra quyết định phù hợp khơng phải lúc nào cũng có thể thực hiện thấu
tình đạt lý.
Xuất phát từ quy định nêu trên và quy định tại Khoản 5 Điều 3 Luật này


(“Đầu tư kinh doanh là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động
kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ
phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc
thực hiện dự án đầu tư”) đã dẫn đến một số người hiểu rằng việc thành lập tổ
chức kinh tế cũng là dự án đầu tư và từ đó đề nghị cấp Giấy CNĐKĐT.
Trong thực tế vào năm 2010, đã xảy ra trường hợp đại diện Công ty
Luật X (được nhà đầu tư nước ngoài ủy quyền thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư
và thành lập doanh nghiệp) liên hệ Sở Kế hoạch và Đầu tư Bình Định để đăng
ký dự án đầu tư và thành lập doanh nghiệp (thời điểm này, GCNĐT đồng thời
là GCNĐKDN). Theo đó, nhà đầu tư đăng ký tên dự án đầu tư là Công ty
TNHH Y Bình Định và tên doanh nghiệp cũng là Cơng ty TNHH Y Bình Định.
Sau khi kiểm tra nội dung cơ bản liên quan đến thông tin đăng ký đầu tư

và đăng ký thành lập DN, cán bộ tiếp nhận hồ sơ ở Sở cho rằng tên dự án đầu
tư và tên doanh nghiệp thực hiện dự án phải có sự khác biệt tương đối và đã đề
nghị người nộp hồ sơ điều chỉnh lại tên dự án cho phù hợp.
Mặc dù đã được hướng dẫn và giải thích cụ thể về nội dung đăng ký tên
doanh nghiệp và tên dự án đầu tư nhưng người nộp hồ sơ (lúc đó tự giới thiệu
là luật sư, đại diện Cơng ty Luật X làm dịch vụ tư vấn) vẫn nhất quyết lấy tên
DN và dự án đầu tư tại Bình Định là Cơng ty TNHH Y Bình Định (tên DN
trùng với tên dự án); đồng thời cho rằng Luật Đầu tư cho phép thực hiện và
yêu cầu của tôi không hợp lý. Tuy nhiên, sau một hồi trao đổi, người nộp hồ sơ
cũng miễn cưỡng nhận lại hồ sơ để về điều chỉnh lại theo hướng dẫn của tôi
nhưng trong lịng vẫn cảm thấy có điều gì đó khơng thực sự thỏa đáng. Trường
hợp này, cả hai bên nộp và nhận hồ sơ cũng đã không thống nhất ý kiến và có
sự tranh luận nhất định. Tuy nhiên để được việc, cuối cùng nhà đầu tư cũng
miễn cưỡng chấp nhận làm theo hướng dẫn của cơ quan chức năng.
Điều đáng nói ở đây là việc hiểu chưa chuẩn này xuất phát từ phía luật


sư tư vấn thực hiện thủ tục đầu tư (ít nhiều gì thì luật sư cũng kiến thức và sự
nhận thức tương đối về pháp luật và các khái niệm liên quan). Thực tiễn này
một mặt minh chứng rằng nhận thức về quy định pháp luật đối với thủ tục đầu
tư của các chủ thể liên quan cũng còn hạn chế, và mặt khác phản ánh về cách
thể hiện chưa thành cơng về hình thức đầu tư của Mục 1 Chương IV Luật Đầu
tư 2014 xét về kỹ thuật lập pháp5.
Vấn đề đặt ra ở đây là: mức vốn đầu tư đối với một dự án đầu tư như thế
nào là chấp nhận được và thành lập DN có được coi là dự án đầu tư và cần
được chứng nhận đầu tư hay không.
Qua trao đổi với các đồng nghiệp ở nhiều tỉnh thành khác tại các cuộc
họp thường kỳ hàng quý, hàng năm hoặc các hội nghị sơ kết tình hình triển
khai áp dụng Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp do Bộ Kế hoạch và Đầu tư tổ
chức; tác giả cũng nhận được sự chia sẻ về vấn đề này và biết rằng ở một số

địa phương cũng gặp phải tình trạng tương tự.
Từ các quy định của pháp luật cũng như các tình huống nảy sinh trong
thực tiễn như vừa đề cập, chúng ta có thể thấy rằng vẫn cịn đó sự lúng túng
nhất định trong q trình áp dụng pháp luật của cả cơ quan quản lý nhà nước
và cách hiểu đúng quy định của pháp luật từ các nhà đầu tư. Do vậy, bất cập
này trong quy định của pháp luật cần được làm rõ bằng việc thể hiện lại quy
định về hình thức đầu tư để có nhận thức chung thống nhất, đúng đắn và rõ
ràng.
1.2.2. Về mua bán hàng hóa và ngành nghề kinh doanh có điều kiện
1.2.2.1. Về mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp
đến mua bán hàng hóa của nhà đầu tư nước ngồi, tổ chức kinh tế có vốn
đầu tư nước ngồi
Trong cơng tác xúc tiến đầu tư, quản lý đầu tư tại tỉnh Bình Định, đã có
trường hợp nhà đầu tư nước ngồi đăng ký đầu tư dự án “Đóng và bảo dưỡng,
5Điều 22. Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế.