GIAO kế hợp ĐỒNG LAO ĐỘNG THEO PHÁP LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM từ THỰC TIỄN các DOANH NGHIỆP có vốn đầu tư nước NGOÀI tại THÀNH PHỐ đà NẴNG

VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

LÊ DUY LƯƠNG

GIAO KẾ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG THEO PHÁP
LUẬT LAO ĐỘNG VIỆT NAM TỪ THỰC TIỄN
••••

CÁC DOANH NGHIỆP CÓ VỐN ĐẦU TƯ
NƯỚC NGOÀI TẠI THÀNH PHỐ ĐÀ NẴNG

Chuyên ngành : Luật kinh tế
Mã số

: 838.01.07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Người hướng dẫn khoa học:
PGS. TS. Nguyễn Hữu Chí

HÀ NỘI, năm 2018


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các kết
quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các số
liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực.
Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính
theo quy định của Học viện Khoa học Xã hội.
Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Học viện xem xét để tôi được bảo vệ

Luận văn.
Tôi xin chân thành cảm ơn!
Tác giả luận văn

Lê Duy Lương


MỤC LỤC

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
ATVSLĐ
BHXH

: Bộ luật Lao động
: Bảo hiểm xã hội

BHYT
BHTN

: Bảo hiểm y tế
: Bảo hiểm thất nghiệp

BHBB

: Bảo hiểm bắt buộc

BLLĐ
HĐLĐ

: Bộ luật Lao động
: Hợp đồng lao động

NLĐ

: Người lao động

NSDLĐ

: Người sử dụng lao động

QHLĐ
FDI

: Quan hệ lao động
: Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước
ngoài


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hợp đồng lao động là sợi dây kết nối đặc biệt quan trọng trong việc hình thành
quan hệ lao động giữa NLĐ và NSDLĐ; HĐLĐ cũng là cơ sở pháp lý quan trọng
hàng đầu khi có tranh chấp lao động giữa NLĐ và NSDLĐ. Đối với NLĐ thì HĐLĐ
cũng là một trong những nội dung chi phối về mặt chế độ chính sách của NSDLĐ
dành cho NLĐ trong suốt quá trình thực hiện quan hệ lao động. Ngược lại, đối với
NSDLĐ thì nội dung và sự chặt chẽ của HĐLĐ là yếu tố quan trọng trong việc duy
trì và phát triển quan hệ lao động, giúp ổn định tình hình nhân sự và sự phát triển của
doanh nghiệp.

Để có được quan hệ hài hòa giúp NLĐ yên tâm làm việc, cống hiến và thỏa
sức sáng tạo; cũng như giúp doanh nghiệp phát huy được hiệu suất làm việc của
NLĐ, tạo nên sự phát triển bền vững dựa trên sự ổn định cao về mặt nhân sự thì
NSDLĐ và NLĐ phải giao kết được HĐLĐ phù hợp nhất cho các bên. Hai bên giao
kết HĐLĐ phải có sự hiểu biết nhất định về pháp luật lao động; chủ động đưa ra các
đề xuất về quyền và nghĩa vụ của mình cũng như của phía đối tác để đảm bảo quyền
lợi và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ lao động được hình thành dựa trên
HĐLĐ được giao kết là tốt nhất, hài hòa nhất.
Việt Nam đang hội nhập một cách sâu rộng vào toàn cầu hóa, Chính phủ đã
chủ động ban hành nhiều chính sách thu hút đầu từ nước ngoài; các địa phường cũng
chủ động xúc tiến đầu tư, mời gọi các doanh nghiệp, các tập đoàn kinh tế lớn trong
khu vực và trên thế giới đầu tư vào Việt Nam. Nhiều khu công nghiệp được đầu tư
bài bản, thu hút một lượng lớn các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (FDI). Từ
đó, cơ hội việc làm của người lao động ngày càng được mở rộng; một bộ phận
không nhỏ người lao động nông nghiệp chuyển dịch sang làm việc tại các khu công
nghiệp, khu chế xuất; làm việc cho các công ty FDI.
Trong nhưng năm qua, với sự phát triển không ngừng của nền kinh tế, với sự
đa dạng về loại hình doanh nghiệp, đặc biệt là kể từ khi Việt Nam gia nhập Tổ chức

4


thương mại thế giới (WTO). Tỷ trọng công nghiệp trong nền kinh tế đã có sự dịch
chuyển rõ rệt từ nông nghiệp sang công nghiệp. Cùng với đó là sự điều chỉnh liên
tục về mặt chính sách và phát luật của Việt Nam trong đó có pháp luật lao động để
phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế thị trường và toàn cầu hóa. Cũng chính vì
vậy, quan hệ lao động ngày càng phức tạp hơn; nếu trước đây người lao động chủ
yếu làm trong lĩnh vực nông nghiệp hoặc doanh nghiệp nhà nước thì vấn đề giao kết
HĐLĐ gần như ít được quan tâm; thì này, khi làm việc cho các doanh nghiệp, đặc
biệt là doanh nghiệp FDI, để có được sự hài hòa về lợi ích và có thể bảo vệ được lợi

ích chính đáng của NLĐ và NSDLĐ, việc giao kết HĐLĐ là vấn đề hết sức quan
trọng.
Việc giao kết HĐLĐ không chỉ quan trọng trong quan hệ lao động của NSDLĐ
và NLĐ, mà còn liên quan đến các chế độ phúc lợi của NLĐ về BHXH, BHTN,
BHYT và vấn đề quản lý nhà nước trong lĩnh vực lao động. Nhiều doanh nghiệp cố
tình không giao kết hợp đồng bằng văn bản với NLĐ hoặc cố tình lách luật ký kết
nhiều HĐLĐ thời vụ dưới ba tháng để tránh né việc tham gia BHBB để tiết giảm chi
phí; điều này không chỉ ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi của NLĐ mà còn
tiềm ẩn nhiều nguy cơ về đình công, ngừng việc tập thể, tranh chấp lao động cá nhân
và nhiều nguy cơ bất ổn khác. Về mặt quản lý nhà nước, các cơ quan quản lý lao
động tại địa phương rất khó thống kê, dự đoán và quản lý tình hình lao động.
Tại thành phố Đà Nẵng trong những năm qua Sở Lao động Thương binh và Xã
hội (LĐTBXH) đã phát hiện nhiều trường hợp các doanh nghiệp không giao kết
HĐLĐ với người lao động hoặc giao kết HĐLĐ trái luật với NLĐ. Ví dụ: người lao
động làm việc hơn một năm nhưng doanh nghiệp không giao kết hợp đồng lao động
hoặc giao kết hợp đồng lao động dưới ba tháng nhiều lần liên tục, giao kết hợp đồng
học việc (nhưng thực tế là làm việc) và nhiều hình thức tránh né việc giao kết HĐLĐ
khác.
Được ban hành ngày 18/10/2012 và có hiệu lực từ ngày 01/5/2013, BLLĐ năm
2012 được xem là một bước tiến lớn của pháp luật lao động với nhiều quy định tiến

5


bộ, phù hợp hơn, cụ thể và rõ ràng hơn thay thế BLLĐ năm 1994 (sửa đổi bổ sung
vào các năm: 2002, 2006, 2007). BLLĐ năm 2012 đã giải quyết được rất nhiều vấn
đề bất cập của BLLĐ năm 1994 liên quan đến quan hệ lao động, trong đó có HĐLĐ
và vấn đề giao kết HĐLĐ.
Tuy nhiên, do đặc thù của các doanh nghiệp FDI thường đầu tư vào Việt Nam
để tận dụng nguồn lao động giá rẻ, đặc biệt là lao động phổ thông (lao động chưa

qua đào tạo). Một số doanh nghiệp có quy mô hàng nghìn lao động, trong số đó một
bộ phận không nhỏ từ nông thôn chuyển sang, trình độ hiểu biết pháp luật còn hạn
chế; Vì vậy, không thiếu các trường hợp NLĐ chịu nhiều thiệt thòi khi giao kết hợp
đồng lao động với các doanh nghiệp FDI vốn đã có nhiều kinh nghiệp và được tư
vấn bởi các chuyên gia pháp luật (hoặc Bộ phận pháp chế doanh nghiệp). Thậm chí
một số doanh nghiệp còn không giao kết HĐLĐ hoặc nội dung HĐLĐ có nhiều nội
dung bất lợi cho NLĐ.
Vì vậy, mặc dù BLLĐ năm 2012 đã có nhiều sự tiến bộ, tạo được hành lang
pháp lý quan trọng về lao động, về mặt lý luận có thể giải quyết được hầu hết các
vấn đề trong quan hệ lao động. Tuy nhiên, qua thực tế gần 5 năm BLLĐ năm 2012
có hiệu lực; nhiều vấn đề liên quan đến HĐLĐ nói chung và giao kết hợp đồng lao
động ở các doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp FDI vẫn còn tồn tại nhiều vấn
đề bất cập. Việc triển khai các quy định pháp luật đến NLĐ còn nhiều hạn chế, Nghị
định hướng dẫn còn nhiều điểm không rõ ràng, từ ngữ gây hiểu nhầm và thiếu đồng
nhất; chưa có chế tài đủ mạnh đối với các trường hợp doanh nghiệp cố tình không
giao kết HĐLĐ, giao kết HĐLĐ trái với quy định của pháp luật.
Việc nghiên cứu về mặt lý luận và thực tiễn giao kết HĐLĐ nhằm góp phần bổ
sung kiến thức pháp luật về HĐLĐ và những vấn đề có liên quan trong quan hệ lao
động; cũng như đóng góp một số ý kiến, kiến nghị liên quan đến việc yêu cầu bắt
buộc và các chế tài đủ mạnh để đảm bảo việc giao kết HĐLĐ là yêu cầu tiên quyết
mà NSDLĐ phải thực hiện để tạo dựng quan hệ lao động trong doanh nghiệp. Đặc

6


biệt là việc giao kết HĐLĐ theo quy định của BLLĐ năm 2012 còn ảnh hưởng đến
chính sách BHXH của NLĐ; theo đó, từ ngày 01 tháng 01 năm 2018 Luật
BHXH năm 2014 có hiệu lực toàn diện; Trong đó, có phần liên quan đến việc giao
kết HĐLĐ. Vì vậy, việc nghiên cứu pháp luật về giao kết HĐLĐ và thực tiễn thực
hiện thời điểm này có ý nghĩa thực tế rất thiết thực; Nghiên cứu sẽ góp phần làm sâu

sắc thêm lý luận và thực tiễn cho việc đảm bảo quyền lợi, lợi ích hợp pháp cho NLĐ,
cũng như đảm bảo sự hài hòa trong quan hệ lao động góp phần ổn định tình hình lao
động các địa phương, thúc đẩy sự phát triển lành mạnh của thị trường lao động.
Với những lý do trên, được sự đồng ý của Học viện Khoa học xã hội tại thành
phố Đà Nẵng, em chọn đề tài “Giao kết hợp đồng lao động theo Pháp luật lao động
Việt Nam từ thực tiển các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại thành phố Đà
Nẵng. ” để nghiên cứu.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Liên quan đến các nghiên cứu về đề tài Pháp luật lao động hay hợp đồng lao
động nói chung, trong đó có nội dung liên quan đến giao kết hợp đồng lao động đã
được đề cập ở nhiều mức độ khác nhau trong một số công trình nghiên cứu độc lập
hoặc đăng tải dưới các bài viết trên các tạp chí pháp luật như: Luận án tiến sỹ Luật
học của PGS. TS Nguyễn Hữu Chí: “Hợp đồng lao động trong cơ chế thị trường ở
Việt Nam”, hay "Hợp đồng lao động và tình hình thực hiện tại các doanh nghiệp",
của tác giả Đặng Kim Chung NXB Lao động và Xã hội; Đề tài cấp cơ sở: “Hợp
đồng lao động trong BLLĐ - Thực trạng và giải pháp và giải pháp hoàn thiện” do
ThS. Nguyễn Thúy Hà, Phó giám đốc trung tâm Thông tin khoa học thuộc viện
Nghiên cứu lập pháp là chủ nhiệm; “Thực trạng pháp luật về quan hệ lao động ở Việt
Nam và phương hướng hoàn thiện” (2012) của PGS.TS Lê Thị Hoài Thu, Khoa Luật
đại học quốc gia Hà Nội. Về bài viết có: “Bàn về hiệu lực của hợp đồng lao động và
việc xử lý hợp đồng vô hiệu” số 8 (2000), Tạp chí Dân chủ và pháp luật của Phạm
Thị Chính; hay “ Giao kết hợp đồng lao động theo Bộ luật Lao động 2012 từ quy
định đến nhận thức và thực tiễn” tạp chí Luật số 3/2013 của tác giả Nguyễn Hữu

7


Chí; hay “Quá trình duy trì và chấm dứt hợp đồng lao động” số 3 (1997), Tạp chí
Luật học, của Lưu Bình Nhưỡng...
Đối với đề tài “Giao kết hợp đồng lao động theo Pháp luật lao động Việt Nam

từ thực tiễn các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại thành phố Đà Nang” là
một đề tài nghiên cứu mang tình thực tiễn tại các doanh nghiệp FDI tại thành phố Đà
Nẵng sau gần 5 năm thực hiện BLLĐ năm 2012 chuẩn bị cho dự thảo BLLĐ mới
(hiện tại đã có bản thảo lấy ý kiến xã hội của Bộ LĐTBXH).
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mục đích nghiên cứu
Việc nghiên cứu đề tài nhằm mục đích khái quát chung về HĐLĐ và giao kết
HĐLĐ góp phần làm sáng tỏ những vấn đề mang tính lý luận về giao kết HĐLĐ
thông qua thực tiễn giao kết HĐLĐ của doanh nghiệp FDI tại thành phố Đà Nẵng; từ
đó chỉ ra những hạn chế, bất cập còn tồn tại để đề xuất, kiến nghị các giải pháp nhằm
hoàn thiện các quy định về giao kết HĐLĐ.
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Với mục đích trên, nhiệm vụ cơ bản của Luận văn là phải giải quyết được
những vấn đề sau:
-

Làm rõ những vấn đề khái quát chung về giao kết hợp đồng lao động;

-

Phân tích thực trạng pháp luật về giao kết hợp đồng lao động từ thực tiễn
giao kết hợp đồng lao động của các doanh nghiệp FDI tại thành phố Đà
Nẵng;

-

Luận văn làm rõ những thành công và hạn chế việc áp dụng các quy định
pháp luật trong giao kết hợp đồng lao động tại các doanh nghiệp FDI trên địa
bàn thành phố Đà Nẵng.

-

Luận văn đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các qui định pháp luật về
giao kết hợp đồng lao động, tiến tới xây dựng môi trường lao động an toàn,
năng động.

8


4. Phạm vi nghiên cứu
Luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề có tính thực tiễn liên quan đến
NLĐ và NSDLĐ trong việc giao kết HĐLĐ; những bất cập, hạn chế tồn tại trong
quy định của pháp luật; việc triển khai, phổ biến pháp luật đến NLĐ tại các doanh
nghiệp FDI.
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
5.1. Phương pháp luận
Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở vận dụng phương pháp luận của Triết học
Mác - Lênin với phép duy vật biện chứng, vận dụng lý luận chung về Nhà nước và
pháp luật, chủ trương của Đảng về phát triển đất nước trong thời kỳ công nghiệp
hóa, hiện đại hóa để giải quyết những vấn đề có liên quan đến luận văn.
5.2. Phương pháp nghiên cứu
Phương pháp được áp dụng: Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp,
phương pháp đối chiếu, so sánh và phương pháp thống kê nhằm đánh giá, thu thập
số liệu, cơ sở lý luận và thực tiễn về giao kết HĐLĐ các doanh nghiệp FDI trên địa
bàn thành phố Đà Nẵng. Đây là những phương pháp nghiên cứu đảm bảo độ tin cậy,
chính xác các kết quả nghiên cứu trong đề tài.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
6.1. Ý nghĩa lý luận
Việc nghiên cứu đề tài làm sáng tỏ những vấn đề khái quát chung về giao kết
HĐLĐ và thực tiễn giao kết HĐLĐ theo quy định của pháp luật hiện hành, đây là cơ

sở để áp dụng pháp luật.
6.2. Ý nghĩa thực tiễn
- Nguyên cứu một cách toàn diện và hệ thống pháp luật về giao kết HĐLĐ.
- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về giao kết hợp đồng lao động và
thực tiễn triển khai trong các doanh nghiệp FDI trên địa bàn thành phố Đà Nẵng.
- Đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng lao
động từ thực tiễn tại các doanh nghiệp FDI trên địa bàn thành phố Đà Nẵng.

9


- Luận văn có thể làm nguồn tài liệu tham khảo cho các cơ quan, cá nhân làm
chính sách, xây dựng pháp luật, đặc biệt là trong lĩnh vực lao động - việc làm.
7. Cơ cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và phần danh mục tài liệu tham khảo, luận
văn được chia thành 3 chương:
Chương 1: Khái quát chung về hợp đồng lao động và pháp luật Việt Nam về
giao kết hợp đồng lao động.
Chương 2: Thực trạng giao kết hợp đồng lao động trong các doanh nghiệp FDI
tại thành phố Đà Nẵng.
Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về giao kết
hợp đồng lao động từ thực tiễn các doanh nghiệp FDI tại thành phố Đà
Nằng.

10


Chương 1
KHAI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG VÀ PHÁP
LUẬT VIỆT NAM VỀ GIAO KÉT HỢP ĐỒNG LAO ĐỘNG

1.1.
1.1.1.

Khái niệm, đặc trưng và vai trò hợp đồng lao động
Khái niệm và đặc trưng của hợp đồng lao động

Theo Bộ luật Lao động 2012 thì: "Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa
người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả lương, điều kiện làm
việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động” (Điều 15).
Từ khái niệm HĐLĐ theo quy định của BLLĐ chúng ta có thể nhận thấy một
số đặc trưng riêng biệt của HĐLĐ như sau:
Thứ nhất, sự phụ thuộc pháp lí của NLĐ vào NSDLĐ.
Có thể xem đây đặc trưng cơ bản, tiêu biểu nhất để phân biệt HĐLĐ với hợp
đồng dân sự, thương mại. Vì vậy, yếu tố bình đẳng trong hợp đồng dường như mờ
nhạt, khi người sử dụng lao động có quyền ra lệnh cho người lao động và người lao
động có nghĩa vụ phải thực hiện. Trong quá trình thực hiện HĐLĐ, NSDLĐ có
quyền ra các mệnh lệnh, chỉ thị còn NLĐ có nghĩa vụ thực hiện; Quyền năng này
được pháp luật công nhận và trao cho NSDLĐ và quyền này là quyền đặc thù của
NSDLĐ trong quan hệ pháp luật lao động; nhưng, cũng cần lưu ý rằng, quyền quản lí
của NSDLĐ trong quan hệ HĐLĐ với NLĐ mang tính khách quan, tất yếu. Bởi lẽ,
cá nhân NLĐ cam kết thực hiện nghĩa vụ với NSDLĐ nhưng trong quá trình lao
động từng NLĐ phải có sự hợp tác, phối kết hợp với cả một tập thể để mang lại hiệu
quả kinh tế cho NSDLĐ. Vì vậy, NSDLĐ phải có quyền đưa ra các đòi hỏi, mệnh
lệnh, yêu cầu để điều phối quá trình lao động. Ngoài ra, NSDLĐ là người bỏ ra tài
sản để kinh doanh vì vậy họ có quyền quản lí, phân công sắp xếp NLĐ một cách
khoa học, hợp lí để khai thác triệt để năng lực của NLĐ mang lại nhiều giá trị vật
chất cho mình nhằm hướng tới tối đa hóa quyền sở hữu chủ đối với tài sản.
Thứ hai, đối tượng HĐLĐ là việc làm có trả công.

HĐLĐ là một loại quan hệ mua bán đặc biệt khi hàng hoá mang ra trao đổi là
sức lao động, luôn tồn tại gắn liền với cơ thể người lao động. Tiền công trong HĐLĐ
được trả cho sức lao động hiện tại - lao động sống. Như vậy, HĐLĐ cũng là một loại
quan hệ mua bán nhưng khác với các quan hệ mua bán khác, đối tượng của HĐLĐ
không phải là hàng hóa bình thường mà là một loại hàng hóa đặc biệt luôn tồn tại và
gắn với cơ thể NLĐ - hàng hóa sức lao động.Vì vậy, khi NSDLĐ mua hàng hóa sức
lao động tức là họ được sở hữu một quá trình lao động mà biểu thị thông qua thời
gian làm việc, trình độ chuyên môn, ý thức kỷ luật... và để thực hiện được những yêu
cầu trên NLĐ phải cung ứng sức lao động từ thể lực và trí lực của mình biểu thị
thông qua những khoảng thời gian đã được xác định. Do đó, sức lao động mua bán
trên thị trường là sức lao động trừu tượng nên các bên phải mua bán thông qua một
việc làm. Việc xác định đối tượng của HĐLĐ là việc làm có trả công không chỉ có ý
nghĩa trong việc đưa ra căn cứ để phân biệt HĐLĐ với các hợp đồng khác có nội
dung tương tự mà còn có ý nghĩa với chính QHLĐ, chẳng hạn ở khía cạnh xác định
chủ thể trong QHLĐ.
Thứ ba, HĐLĐ do đích danh NLĐ thực hiện.
NLĐ phải trực tiếp thực hiện công việc của mình mà không được tự ý chuyển
giao cho người khác mà không được sự đồng ý của NSDLĐ; Đây cũng là một đặc
điểm nổi bật chỉ có ở quan hệ pháp luật HĐLĐ mà không có trong các quan hệ dân
sự, thương mại khác; Vì trong hợp đồng dân sự hay trong hợp đồng thương mại,
người giao kết hợp đồng có thể uỷ quyền hoặc thuê người khác thực hiện, đảm bảo
đúng nghĩa vụ hai bên đã thoả thuận. Trong QHLĐ theo HĐLĐ, NSDLĐ không chỉ
quan tâm đến lao động quá khứ mà còn quan tâm đến lao động sống, tức lao động
đang có, lao động đang diễn ra; NSDLĐ không chỉ quan tâm đến trình độ chuyên
môn của NLĐ mà còn quan tâm đến đạo đức, ý thức, phẩm chất... tức nhân thân của
NLĐ; những yếu tố này tồn tại ở mỗi NLĐ là khác nhau; Chính vì vậy, NLĐ phải
đích danh thực hiện công việc của mình mà không được tự ý chuyển giao cho người
khác. Ngoài ra, việc tự mình thực hiện công việc được giao cũng chính là đảm bảo
việc hưởng các quyền lợi của NLĐ đã được thỏa thuận trong HĐLĐ và đó cũng là cơ

sở để NLĐ được hưởng các chế độ khác như: chế độ hưu trí, nghỉ phép hàng năm,
hưởng thâm niên công tác... Mặc dù vậy, theo quy định tại khoản 4 điều 30 BLLĐ
1994 sửa đổi, NLĐ cũng có thể dịch chuyển nghĩa vụ lao động của mình cho người
khác nếu được sự đồng ý của NSDLĐ. Tuy nhiên, theo BLLĐ 2012 thì công việc
theo HĐLĐ phải do NLĐ thực hiện; BLLĐ mới không đề cập đến vấn đề NLĐ có
thể dịch chuyển công việc của mình cho người khác khi được sự đồng ý của
NSDLĐ.
Thứ tư, phần lớn các thoả thuận của các bên trong HĐLĐ thường bị khống chế
bởi những giới hạn pháp lí nhất định.
Trong tất cả các quan hệ hợp đồng sự thỏa thuận của các bên phải luôn đảm
bảo các nguyên tắc chung đó là bình đẳng, tự do, không trái pháp luật. Trong quan hệ
HĐLĐ các bên tham gia cũng phải đảm bảo và tuân thủ nguyên tắc chung này. Ngoài
ra, HĐLĐ còn luôn bị chi phối bởi nguyên tắc quyền lợi của NLĐ là tối đa và nghĩa
vụ là tối thiểu.Có thể nhận thấy rõ nguyên tắc bất di bất dịch này trong tất cả các
điều khoản của BLLĐ năm 1994 sửa đổi và hiện nay là BLLĐ năm 2012.Ví dụ để
đảm bảo quyền lợi của NLĐ trong thời gian thử việc thì BLLĐ năm 1994 sửa đổi đã
quy định mức tiền lương trong thời gian thử việc ít nhất phải bằng 70% mức lương
cấp bậc của công việc đó. Còn theo điểu 28 BLLĐ 2012 thì “Tiền lương của NLĐ
trong thời gian thử việc do hai bên thoả thuận nhưng ít nhất phải bằng 85% mức
lương của công việc đó”. Tóm lại, trong quan hệ HĐLĐ, các bên có quyền tự do thỏa
thuận nhưng sự thỏa thuận đó phải tuân thủ quy định pháp luật và phải theo hướng
có lợi cho NLĐ. Bởi lẽ, một bên của HĐLĐ là NLĐ luôn cần được bảo vệ để duy trì
và phát triển sức lao động, tránh các trường hợp NLĐ vì gặp khó khăn mà phải chấp
nhận các điều khoản bất lợi do NSDLĐ đưa ra.
Thứ năm, HĐLĐ được thực hiện liên tục trong thời gian nhất định hay vô hạn
định;
Sự ngắt quãng, tạm ngưng trong việc thực hiện hợp đồng chỉ được thực hiện
trong các trường hợp được pháp luật quy định.Thời hạn của HĐLĐ có thể được xác
định từ ngày có hiệu lực đến một thời điểm nào đó song cũng có thể không xác định

trước thời hạn kết thúc. Theo quy định của hiện hành thì có ba loại HĐLĐ đó là
HĐLĐ không xác định thời hạn, HĐLĐ xác định thời hạn và HĐLĐ theo mùa vụ
hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng; Việc lựa chọn loại
HĐLĐ để giao kết phải dựa trên tính chất, đặc thù của từng loại công việc.
1.1.2.

Vai trò của hợp đồng lao động

Thứ nhất, HĐLĐ là hình thức, căn cứ pháp lý chủ yếu làm phát sinh, thay đổi
và chấm dứt quan hệ pháp luật lao động trong nền kinh tế thị trường; Chế độ giao kết
HĐLĐ được áp dụng rộng rãi trong mọi thành phần kinh tế. Hình thức pháp lý chủ
yếu làm phát sinh quan hệ lao động ngày nay chính là HĐLĐ. Theo số liệu thống kê
của Sở LĐTBXH Thành phố Đà Nẵng, số lao động đã giao kết HĐLĐ tính đến cuối
năm 2017 trong các doanh nghiệp đạt khoảng 87,09%, trong đó công ty nhà nước đạt
99,42%, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đạt khoảng 97,4%, doanh nghiệp
khác đạt khoảng 79,87% [41,Tr 3].
Thứ hai, HĐLĐ là hình thức pháp lý đáp ứng được nguyên tắc tự do khế ước
của nền kinh tế thị trường và yêu cầu phát triển thị trường lao động. Các quan hệ hợp
đồng mang tính tự nguyện và bình đẳng; Trong đó, các bên có quyền tự nguyện thỏa
thuận với nhau về các quyền, lợi ích và nghĩa vụ của mình; HĐLĐ là hình thức pháp
lý linh hoạt, phù hợp với sự năng động của cơ chế thị trường. Sự linh hoạt của
HĐLĐ thể hiện qua các loại hợp đồng có thời hạn dài, ngắn khác nhau, được thể
hiện dưới hình thức văn bản hoặc lời nói, cùng với các trường hợp có thể thay đổi,
hủy bỏ hợp đồng.
Thứ ba, nội dung của HĐLĐ liên quan đến hầu hết các chế định của BLLĐ và
là cơ sở pháp lý quan trọng để giải quyết tranh chấp lao động cá nhân. Thông
thường, trong một bản HĐLĐ phải có những nội dung chủ yếu như: công việc phải
làm, thời gian làm việc, thời gian nghỉ ngơi, tiền lương, địa điểm làm việc, thời hạn

hợp đồng, điều kiện về an toàn lao động, vệ sinh lao động, bảo hiểm xã hội.. .(Điều
23 BLLĐ 2012). Rõ ràng, nội dung của HĐLĐ trực tiếp hoặc gián tiếp liên quan đến
hầu hết các chế định của pháp luật lao động.


Thứ tư, HĐLĐ là công cụ pháp lý hữu hiệu để Nhà nước quản lý lao động.
Việc giao kết một HĐLĐ cụ thể là công việc của từng người lao động và người sử
dụng lao động. Tuy nhiên, lao động là vấn đề xã hội, Nhà nước không chỉ tạo điều
kiện để các bên dễ dàng, thuận tiện trong việc giao kết, thực hiện HĐLĐ mà còn phải
đảm bảo để việc giao kết, thực hiện hợp đồng đúng pháp luật.
1.2.

Pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng lao động

1.2.1. Khái niệm giao kết hợp đồng lao động
Giao kết hợp đồng lao động là quá trình người lao động và người sử dụng lao
động bày tỏ ý chí nhằm đi đến việc xác lập quan hệ lao động. Đó là các quy định về
nguyên tắc giao kết, điều kiện, chủ thể, hình thức, nội dung, hiệu lực, tiền lương và
các thỏa thuận khác mà NSDLĐ và NLĐ cùng thỏa thuận và thống nhất ý kết
HĐLĐ.
Giao kết HĐLĐ là giai đoạn quan trọng nhất để đi đến việc thiết lập quan hệ
lao động giữa NLĐ và NSDLĐ. Sau khi kết thúc quá trình giao kết HĐLĐ thì kể từ
thời điểm HĐLĐ có hiệu lực thì NLĐ và NSDLĐ sẽ bước vào giai đoạn thực hiện
HĐLĐ; lúc này, HĐLĐ sẽ là cơ sở pháp lý quan trọng để điều chỉnh quan hệ lao
động giữa NLĐ và NSDLĐ bên cạnh một số các quy định có hiệu lực hoặc văn bản
thỏa thuận khác theo luật định như: Thỏa ước lao động tập thể, Nội quy lao động của
doanh nghiệp.
1.2.2. Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động
Theo quy định tại điều 17, BLLĐ năm 2012 thì nguyên tắc giao kết HĐLĐ
được quy định như sau: “Nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác và

trung thực; Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng lao động nhưng không được trái
pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức xã hội ”.
Đây là điểm mới trong BLLĐ năm 2012 so với BLLĐ năm 1994; theo nguyên
tắc này thì NLĐ và NSDLĐ thiết lập quan hệ lao động trên tinh thần tự do, tự
nguyện, bình đẳng, thiện chí, trung thực và hợp tác nhưng không trái pháp luật, thỏa
ước lao động tập thể (nếu có) và đạo đức xã hội.
Nguyên tắc tự nguyện thể hiện sự chấp nhận và sẵn sàng chấp nhận chịu sự
ràng buộc của chủ thể khi tham gia hợp đồng ngay từ khi bắt đầu quá trình giao kết


hợp đồng. Chủ thể không chịu tác động hay ảnh hưởng của phía chủ thể còn lại hay
của bất kỳ bên liên quan nào trong việc thể hiện ý chí của mình trong việc tham gia
giao kết hợp đồng. Cùng với nguyên tắc tự nguyện là nguyên tắc bình đẳng; đây là
hai nguyên tắc cơ bản thể hiện xuyên suốt không chỉ trong quan hệ lao động, mà
ngay cả trong phần lớn các quy định của pháp luật về các giao dịch dân sự, thương
mại hay một số quan hệ khác của các chủ thể trước pháp luật.
Nguyên tắc bình đẳng là nguyên tắc vô cùng quan trọng khi giao kết hợp
HĐLĐ, đặc biệt đối với NLĐ. Thực tế NLĐ thường là người yếu thế khi tham gia
đàm phán và giao kết hợp đồng và thường ít có trường hợp NLĐ có thể thỏa thuận
hay đàm phán một cách sòng phẳng với NSDLĐ; trừ một số trường hợp NLĐ chất
lượng cao, NLĐ là quản lý cấp cao, các lao động đặc thù khó tuyển dụng,... mà các
NSDLĐ rất cần tuyển dụng. Nguyên tắc bình đẳng, nếu hiểu rộng ra không chỉ là
bình đẳng của các chủ thể NLĐ và NSDLĐ trong sự thỏa thuận về các quyền và
nghĩa vụ hợp đồng; mà nguyên tắc bình đẳng còn thể hiện ở mọi khía cạnh có liên
quan như: bình đẳng trước pháp luật, bình đẳng về cơ hội giao kết hợp đồng, bình
đẳng lựa chọn hình thức, loại hợp đồng và vị thế của chủ thể. Với nguyên tắc bình
đẳng trong giao kết HĐLĐ theo quy định của BLLĐ năm 2012 cũng thể hiện sự nhất
quán với tinh thần: “mọi người đều bình đẳng trước pháp luật” mà Hiến pháp 2013
đã quy định (Điều 16, khoản 1).
Đối với các nguyên tắc: thiện chí, hợp tác và trung thực là các nguyên tắc

mang tính chất hoàn thiện đảm bảo cho việc giao kết HĐLĐ là tốt nhất đối với các
chủ thể về thái độ, ý chí; cũng như chuẩn bị cho tương lại về sự ràng buộc lẫn nhau.
Khi quan hệ lao động được hình thành, NSDLĐ luôn mong muốn NLĐ trung thành,
luôn phấn đấu cho công việc được đảm nhiệm, có nhiều sáng kiến, đóng góp tích cực
cho sự phát triển,.; Điều này phụ thuộc rất nhiều vào cảm xúc, sự nhiệt tình, tinh thần
hợp tác của NLĐ. Cũng như thế, NLĐ cũng rất mong muốn nhận được sự quan tâm
của NSDLĐ, sự động viên, khích lệ kịp thời,.; Chính vì vậy, nếu ngay từ khi giao kết
hợp đồng, NLĐ và NSDLĐ tuân thủ đúng nguyên tắc về trung thực, thiện chí và hợp
tác thì đó là nền tảng cho một quan hệ lao động tốt trong tương lai.


Đối với nguyên tắc: tự do giao kết hợp đồng lao động nhưng không được trái
pháp luật, thỏa ước lao động tập thể và đạo đức xã hội. Đây là nguyên tắc vừa mang
tính chất cởi mở, vừa mang tính chất ràng buộc pháp lý, đảm bảo các chủ thể tự do
nhưng không vượt quá các giới hạn pháp luật, đạo đức xã hội và lợi ích chính đáng
của tập thể đã thỏa thuận được giữa tập thể NLĐ và NSDLĐ.
Nguyên tắc giao kết HĐLĐ cũng thể hiện sự tương đồng với nguyên tắc cơ bản
của pháp luật dân sự được quy định tại điều 3, BLDS năm 2015 (Luật số:
91/2015/QH13) ban hành ngày ngày 24 tháng 11 năm 2015 và có hiệu lực từ ngày
01 tháng 01 năm 2017: “Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy
bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền
nhân thân và tài sản... xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình
trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận. Mọi cam kết, thỏa thuận không vi
phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các
bên và phải được chủ thể khác tôn trọng, ...thiện chí, trung thực”.
Chiếu theo nguyên tắc giao kết HĐLĐ này, thì NLĐ và NSDLĐ được tự do
thỏa thuận một cách bình đẳng trên tinh thần tự nguyện của các bên. Có nghĩa là
NLĐ có vị thế ngang bằng với NSDLĐ trong việc giao kết hợp đồng lao động. Đây
cũng là điểm hạn chế của BLLĐ năm 1994 và thực tế đã đẩy người lao động vào vị
trí yếu thế khi tham gia giao kết HĐLĐ với các doanh nghiệp một khoảng thời gian

dài. Nếu bỏ qua nguyên tắc này thì NLĐ gần như phải thuận theo doanh nghiệp với
các HĐLĐ đã được chuẩn bị sẵn với các điều khoản có lợi hơn cho NSDLĐ.
Có một thực tế là NLĐ cần việc làm thì sẵn sàng bỏ qua nguyên tắc này để có
được việc làm; hoặc do NLĐ thiếu kiến thức pháp luật nên thường không quan tâm
tìm hiểu; hoặc khi đối diện với doanh nghiệp với đội ngũ được trang bị đầy đủ kiến
thức pháp luật NLĐ có xu hướng yếu thế và làm theo các yêu cầu của doanh nghiệp;
Chính vì vậy, nhiều vụ việc tranh chấp liên quan đến NLĐ và NSDLĐ thì NLĐ thì
phần thua thiệt thường là NLĐ; khi đó NLĐ mới nhận ra sự thiếu công bằng của
HĐLĐ mà mình đã giao kết.
Như vậy, tự nguyên, bình đẳng tự do thỏa thuận nhưng không trái với điều cấm
của luật và không trái với đạo đức xã hội có thể nói là nguyên tắc cơ bản và xuyên


suốt khi xác lập các quan hệ dân sự và cả quan hệ lao động mà BLDS năm 2015 và
BLLĐ 2012 đã thể hiện một cách nhất quán và rõ nét. Các chủ thể khi tham gia quan
hệ dân sự và quan hệ lao động không được vì bất kỳ lý do nào để vi phạm các
nguyên tắc này.
1.2.3. Chủ thể giao kết hợp đồng lao động
Đối với người lao động: Bộ luật Lao động năm 2012 qui định “người lao
động là người đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo hợp đồng lao
động, được trả lương và chịu sự quản lý điều hành của người sử dụng lao động”
(khoản 1 Điều 3).
Đối với người sử dụng lao động: Bộ luật Lao động năm 2012 qui định “người
sử dụng lao động là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá
nhân có thuê mướn, sử dụng lao động theo hợp đồng lao động; nếu là cá nhân thì
phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ” (khoản 2 Điều 3).
Theo quy định trên, đối với NLĐ chỉ quy định giới hạn về độ tuổi (người đủ
15 tuổi trở lên) và có khả năng lao động; không quy định người đó phải có năng lực
hành vi dân sự hay không. Đối với NSDLĐ thì BLLĐ năm 2012 đã quy định rõ là
doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, hợp tác xã, hộ gia đình, cá nhân; đối với NSDLĐ thì

nếu là cá nhân thì phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; Như vậy, nếu NSDLĐ là
các nhân hoặc hộ gia đình (chủ hộ hoặc đại diện của hộ gia đình) phải đáp ứng được
yêu cầu này.
Nghị định 05/2015/NĐ-CP ban hành ngày 12/01/2015 về “quy định chi tiết và
hướng dẫn thi hành một số nội dung của BLLĐ”, tại điều 3 quy định chi tiết về
“Người giao kết HĐLĐ” cụ thể như sau:
* Người giao kết hợp đồng lao động bên phía NSDLĐ là người thuộc một
trong các trường hợp sau:
a) Người đại diện theo pháp luật quy định tại điều lệ của doanh nghiệp, hợp
tác xã;
b) Người đứng đầu cơ quan, đơn vị, tổ chức theo quy định của pháp luật;
c) Chủ hộ gia đình;


d) Cá nhân trực tiếp sử dụng lao động.
Trường hợp người giao kết hợp đồng lao động bên phía người sử dụng lao
động quy định tại các Điểm a, b và c Khoản 1 Điều này không trực tiếp giao kết hợp
đồng lao động thì ủy quyền hợp pháp bằng văn bản cho người khác giao kết hợp
đồng lao động theo mẫu do Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội quy định.
* Người giao kết hợp đồng lao động bên phía NLĐ là người thuộc một trong
các trường hợp sau:
a) Người lao động từ đủ 18 tuổi trở lên;
b) Người lao động chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi và có sự
đồng ý bằng văn bản của người đại diện theo pháp luật của người lao động;
c) Người đại diện theo pháp luật đối với người dưới 15 tuổi và có sự đồng ý
của người dưới 15 tuổi;
d) Người lao động được những người lao động trong nhóm ủy quyền hợp pháp
giao kết hợp đồng lao động.
Chiếu theo nội dung quy định của nghị định 05/2015/NĐ-CP chúng ta có thể
thấy: Đối với doanh nghiệp thì người giao kết HĐLĐ bên phía NSDLĐ là người diện

theo pháp luật được quy định tại điều lệ của doanh nghiệp. Để hiểu rõ điều này
chúng ta tham chiếu đến Luật Doanh nghiệp năm 2014 (Luật số: 68/2014/QH13) ban
hành ngày 26/11/2014 và có hiệu lực từ ngày 01/7/2015: “Người đại diện theo pháp
luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và
nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư
cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài,
Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật ” - điều 13,
khoản 1.
Đối với Hợp tác xã thì người giao kết HĐLĐ bên phía NSDLĐ là người diện
theo pháp luật được quy định tại điều lệ của Hợp tác xã. Hợp tác xã được thành lập
theo Luật Hợp tác xã năm 2012 (Luật số 23/2012/QH13) ban hành ngày 20/11/2012
và có hiệu lực từ ngày 01/7/2013. Người đại diện theo pháp luật của Hợp tác xã là
chủ tịch Hội đồng thành viên sẽ là người đại diện Hợp tác xã giao kết HĐLĐ được
quy định tại Điều 37 Luật Hợp tác xã năm 2012 - khoản 1: Quyền hạn và nhiệm vụ


của chủ tịch hội đồng quản trị: “Là người đại diện theo pháp luật của hợp tác xã,
liên hiệp hợp tác xã”; Hoặc Tổng giám đốc (giám đốc) đại diện Hợp tác xã theo
quyết định ủy quyền của chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc quy định trong điều lệ
của Hợp tác xã là người giao kết HĐLĐ với NLĐ (Điều 38).
Đối với cơ quan, đơn vị, tổ chức theo quy định của pháp luật thì người giao kết
HĐLĐ với NLĐ phải là người đứng đầu. Tức là người chịu trách nhiệm cao nhất đối
với cơ quan, đơn vị, tổ chức thuê mướn lao động trực tiếp giao kết hợp đồng lao
động.
Mặt khác, nếu tham chiếu theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 thì
doanh nghiệp, hợp tác xã, cơ quan, đơn vị, tổ chức được xem là các pháp nhân; bao
gồm:
+ Pháp nhân thương mại: Pháp nhân thương mại là pháp nhân có mục tiêu
chính là tìm kiếm lợi nhuận và lợi nhuận được chia cho các thành viên; Pháp nhân
thương mại bao gồm doanh nghiệp và các tổ chức kinh tế khác (Điều 75).

+ Pháp nhân phi thương mại: Pháp nhân phi thương mại là pháp nhân không
có mục tiêu chính là tìm kiếm lợi nhuận; nếu có lợi nhuận thì cũng không được phân
chia cho các thành viên; Pháp nhân phi thương mại bao gồm cơ quan nhà nước, đơn
vị vũ trang nhân dân, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã
hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, quỹ xã hội, quỹ từ
thiện, doanh nghiệp xã hội và các tổ chức phi thương mại khác (Điều 76).
Cũng theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2015 thì: đại diện của pháp nhân
có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền (Điều 85). Liên quan
đến năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân thì điều 86 quy định:
1) . Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân là khả năng của pháp nhân có
các quyền, nghĩa vụ dân sự.
Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân không bị hạn chế, trừ trường hợp
Bộ luật này, luật khác có liên quan quy định khác.
2) . Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ thời điểm được cơ
quan nhà nước có thẩm quyền thành lập hoặc cho phép thành lập; nếu pháp nhân


phải đăng ký hoạt động thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân phát sinh từ
thời điểm ghi vào sổ đăng ký.
3)

. Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân chấm dứt kể từ thời điểm

chấm dứt pháp nhân.
Như vậy, chủ thể giao kết HĐLĐ được BLLĐ quy định một cách chặt chẽ
nhằm đảm bảo thống nhất và chịu trách nhiệm một cách trực tiếp của cả NLĐ và
NSDLĐ; Với quy định này, HĐLĐ được giao kết sẽ đảm bảo tính pháp lý cần thiết
cho một quan hệ lao động được pháp luật bảo vệ giữa hai chủ thể có đầy đủ địa vị
pháp lý. Đối với NSDLĐ là cá phải có đầy đủ năng lực hành vi nhân sự, đối với tổ
chức, cơ quan, đơn vị thì phải là người đại diện theo pháp luật, người đứng đầu hoặc

là người được NSDLĐ được ủy quyền.
1.2.4.

Hình thức giao kết hợp đồng lao động

Theo qui định tại Điều 16 Bộ luật Lao động năm 2012 thì “HĐLĐ phải được
giao kết bằng văn bản và được làm thành hai bản, người lao động giữ một bản,
người sử dụng lao động giữ một bản; Đối với công việc tạm thời có thời hạn dưới ba
tháng, các bên có thể giao kết HĐLĐ bằng lời nói”.
Nếu so với quy định của Bộ luật lao động năm 1994 thì có một số điều chỉnh
liên quan đến công việc tạm thời dưới ba tháng có thể giao kết bằng miệng; cụ thể
Điều 28 quy định: “Đối với một số công việc có tính chất tạm thời mà thời hạn dưới
ba tháng hoặc đối với lao động giúp việc gia đình thì các bên có thể giao kết bằng
miệng. Trong trường hợp giao kết bằng miệng, thì các bên đương nhiên phải tuân
theo các quy định của pháp luật lao động".
Như vậy, BLLĐ năm 2012 không sử dụng thuật ngữ “giao kết bằng miệng”,
mà thay bằng “giao kết bằng lời nói”; Về bản chất có thể hiểu đây là hình thức giao
kết hợp đồng phi văn bản. Tuy nhiên, đây cũng là sự điều chỉnh cần thiết giúp cho
quy định được chặt chẽ hơn; cụ thể: giữa lời nói và văn bản đều thể hiện tương đồng
ở góc độ là phương tiện giao tiếp của chủ thể, tức là ngôn ngữ nói và viết. Ngược lại,
khi nói “giao tiếp bằng miệng” thì chưa thể hiện đúng hình thức ngôn ngữ và dễ gây
hiểu nhầm là “giao kết bằng hành vi”; Và nếu đúng như suy luận này thì nếu chúng


ta có thể thấy: nếu trường hợp có giữa hai cá nhân hoặc giữa tổ chức và cá nhân có
tạo nên một quan hệ công việc nào đó bằng việc làm cụ thể (hành vi) thì cũng không
được xem là giao kết hợp đồng bằng hành vi theo luật định; hơn nữa, nếu chỉ nói
giao kết bằng “miệng” nói chung thì cũng không diễn đạt được đúng ý nghĩa của
việc thể hiện ý chí của chủ thể trong việc giao kết HĐLĐ, bởi khi chưa phát ra thành
ngôn ngữ thì “miệng” chưa thể hiện được thông điệp hay sự diễn đạt nào của chủ thể.

Hợp đồng lao động là sự thỏa thuận giữa NLĐ và NSDLĐ về việc làm có trả
lương, điều kiện làm việc, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động;
Là cơ sở để NSDLĐ trả các chế độ cho NLĐ thường thì sau khi NLĐ đã hoàn thành
các công việc của mình. Chính vì vậy, việc giao kết HĐLĐ bằng văn bản và mỗi bên
giữ một bản có ý nghĩa rất quan trọng cho việc thực hiện các nghĩa vụ của hợp đồng;
góp phần bảo vệ quyền lợi cho NLĐ và trong một số trường hợp là cả cho NSDLĐ
một cách chính đáng; Trường hợp có tranh chấp quyền lợi thì khi có HĐLĐ bằng văn
bản cũng sẽ cơ sở rõ hơn về các điều khoản cụ thể về quyền và nghĩa vụ các chủ thể,
cũng như các nội dung có liên quan cho việc giải quyết chấp.
Đối với hợp đồng lao động bằng lời nói, mặc dù cũng là cũng được thừa nhận
là một hình thức giao kết hợp đồng (bằng ngôn ngữ nói), nhưng đây là hình thức giao
kết HĐLĐ nhiều rủi ro, tiềm ẩn nhiều nguy cơ về tranh chấp mặc dù có thể không
nghiêm trọng về mặt kinh tế vì các quan hệ lao động được thiết lập trong trường hợp
này có thời gian ngắn (dưới 3 tháng) và chỉ là công việc mang tính chất tạm thời.
Tuy nhiên, chúng ta dễ dàng nhận ra nếu trong trường hợp doanh nghiệp lách luật để
đưa ra các công việc không rõ ràng để liệt vào công việc tạm thời và tuyển NLĐ vào
làm việc hàng loạt một thời gian (gần 3 tháng) sau đó có thể cho NLĐ nghỉ, hoặc
mới giao kết HĐLĐ xác định thời hạn,... cũng đã có trường hợp một công ty tuyển
dụng lao động phổ thông bị phát hiện không giao kết HĐLĐ bằng văn bản với NLĐ
làm việc gần một năm cho doanh nghiệp, chỉ vì doanh nghiệp lách luật bằng cách khi
NLĐ làm việc được gần ba tháng thì cho NLĐ nghỉ việc một thời gian (có hoặc
không thỏa thuận trước với NLĐ) rồi nhận NLĐ vào lại (thường thì cho nghỉ khoảng
một tuần). Nhiều trường hợp do NLĐ không hiểu biết pháp luật và chính sách
BHXH nên thấy được trả lương cao hơn khi giao kết HĐLĐ và không tham gia


BHBB thì cũng đồng tình. Đây cũng chính là kẽ hở mà một số doanh nghiệp FDI đầu
tư vào Việt Nam để khai thác lao động giá rẻ tận dụng để giảm chi phí, đặc biệt là
các doanh nghiệp sử dụng nhiều lao động phổ thông (lao động không qua đào tạo).
Một số trường hợp công ty đã bị phát hiện vi phạm này, trong đó có nhiều doanh

nghiệp FDI từ Trung Quốc, Đài Loan, Hàn Quốc.
Theo quy định của Luật BHXH năm 2014 ngày 20 tháng 11 năm 2014, có hiệu
lực từ ngày 01 tháng 01 năm 2016; Riêng quy định tại điểm b khoản 1 và khoản 2
Điều 2 của Luật này thì có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2018. Điểm
b, khoản 1, Điều 2 quy định về đối tượng áp dụng: “Người làm việc theo hợp đồng
lao động có thời hạn từ đủ 01 tháng đến dưới 03 tháng”. Như vậy, kể từ ngày 01
tháng 01 năm 2018, NLĐ sẽ được tham gia BHBB; Đây là điểm mới hoàn toàn so
với quy định của Luật BHXH năm 2006: “Người lao động tham gia bảo hiểm xã hội
bắt buộc là công dân Việt Nam, bao gồm: Người làm việc theo hợp đồng lao động
không xác định thời hạn, hợp đồng lao động có thời hạn từ đủ ba tháng trở lên". Nếu
căn cứ đúng theo quy định của Luật BHXH năm 2014 thì NLĐ giao kết HĐLĐ bằng
lời nói có thời hạn từ một đến dưới ba tháng vẫn thuộc đối tượng được tham gia
BHBB. Tuy nhiên, vì không lập thành văn bản, HĐLĐ bằng lời nói liệu có đủ căn cứ
để tham gia BHXH; đặc biệt khi NSDLĐ cố tình không muốn NLĐ tham gia BHBB
để tiết giảm chi phí, NSDLĐ có thể thỏa thuận chung chung với NLĐ về thu nhập
(bao gồm lương và khoản hỗ trợ không cố định trong tháng).
Đối với văn bản hướng dẫn dưới luật, hướng dẫn BLLĐ năm 2012 về HĐLĐ
thì chỉ có Nghị định 05/2015/NĐ-CP và Thông tư số 47/2015/TT-BLĐTBXH (hướng
dẫn Nghị định 05/2015/NĐ-CP) của Bộ LĐTBXH; Liên quan đến Nghị định hướng
dẫn Luật BHXH năm 2014 và thông tư hướng dẫn có liên quan đến nội dung trên thì
có Nghị định: 115/2015/NĐ-CP ban hành ngày 11/11/20015 và Thông tư
59/2015/TT-BLĐTBXH ban hành ngày 29/12/2015 (hướng dẫn Nghị định
115/2015/NĐ-CP); Đây là các văn bản hướng dẫn có liên quan trực tiếp hoặc gián
tiếp đến HĐLĐ và giao kết HĐLĐ của NLĐ và NSDLĐ.
Đối với trường hợp NLĐ là người giúp việc gia đình được quy định tại Điều
179, BLLĐ năm 2012 thì việc giao kết HĐLĐ được quy định tại Điều 180: “Người


sử dụng lao động phải giao kết hợp đồng lao động bằng văn bản với người giúp việc
gia đình”. Lao động giúp việc gia đình là NLĐ làm công việc sau: “Làm thường

xuyên các công việc trong gia đình của một hoặc nhiều hộ gia đình. Bao gồm công
việc nội trợ, quản gia, chăm sóc trẻ, chăm sóc người bệnh, chăm sóc người già, lái
xe, làm vườn và các công việc khác cho hộ gia đình nhưng không liên quan đến hoạt
động thương mại. Mà không phải người làm công việc theo hình thức khoán việc”.
Theo quy định tại quyết định số 595/QĐ-BHXH của Tổng giám đốc BHXH Việt
Nam ban hành ngày 14 tháng 4 năm 2017 thì NLĐ là người giúp việc gia đình thì
không thuộc đối tượng tham gia BHBB. Việc tách riêng vấn đề lao động giúp việc
gia đình thành mục riêng trong BLLĐ năm 2012 thể hiện rõ đây là vấn đề có đặc
trưng riêng và ngày càng phổ biến tại Việt Nam.
Trong giai đoạn phát triển ngày càng cao về kinh tế, xã hội việc chuyên môn
hóa không chỉ diễn ra trong sản xuất, kinh doanh, mà thực tế ngày càng phổ biến
NLĐ tham gia công việc giúp việc gia đình. Công việc giúp việc gia đình thường
diễn ra theo giờ (một số giờ cố định hoặc không cố định trong ngày, trong tuần, trong
tháng) hoặc làm việc cố định cho một gia đình trong một khoảng thời gian nhất định;
Tuy nhiên, NLĐ cũng có làm công việc giúp việc gia đình cho nhiều gia đình cùng
một lúc và làm việc theo giờ. Vì vậy, có thể nói đây là loại hình lao động tương đối
khác so với các loại hình còn lại. Cũng chính vì vậy mà việc giao kết HĐLĐ đối với
NLĐ thuộc diện này được quy định trong một mục riêng (mục 5 - chương XI: những
quy định riêng đối với lao động chưa thành niên và một số loại lao động khác).
Bộ luật dân sự năm 2014 quy định về các giao dịch dân sự trong đó cũng thừa
nhận giao dịch nhân sự gồm ba hình thức: “bằng lời nói, bằng văn bản và bằng
hành vi cụ thể” (Điều 119); Tuy nhiên, khi nói đến giao dịch dân sự là nói đến các
giao dịch trên diện rộng bao gồm sự tổng hợp từ các giao dịch nhỏ nhất như mùa gói
bánh từ tiệm tạp hóa, đến các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng có giá trị lớn như:
bất động sản, thiết bị, nhà xưởng, ô tô và các tài sản khác.
Như vậy, với quy định hình thức giao kết HĐLĐ bằng ngôn ngữ nói và viết,
mà cụ thể hơn là bằng văn bản và lời nói của BLLĐ năm 2012 cũng đã làm rõ hơn
mục tiêu thể hiện rõ ràng và chính xác nội dung thỏa thuận của HĐLĐ. NLĐ và

NSDLĐ thông qua ngôn ngữ nói và viết thể hiện ý chí của mình và cũng chấp nhận
sự ràng buộc về mặt pháp lý của hợp đồng được giao kết trong khuôn khổ pháp lý.
Việc giao kết HĐLĐ bằng lời nói chỉ được thực hiện đối với “công việc tạm thời có
thời hạn dưới ba tháng ”, tức là mức độ ảnh hưởng đến NLĐ và NSDLĐ là không
quá lớn và bị giới hạn; còn lại tất cả hầu như phải được giao kết bằng văn bản với
các điều khoản rõ ràng mà hai bên chủ thể thỏa thuận và thống nhất.
Đối với hình thức giao kết HĐLĐ bằng lời nói, mặc dù là hình thức giao kết có
nhiều rủi ro và bất lợi cho NLĐ khi có tranh chấp lao động; Tuy nhiên, trong thời đại
công nghệ hiện nay, việc phổ biến của các thiết bị công nghệ, điện thoại thông minh
có chức năng thu âm, quay video thì việc có đủ bằng chứng cho nội dung hợp đồng
được giao kết cũng có thể được khắc phục. Trong trường hợp này, nếu NLĐ và
NSDLĐ có thể thống nhất việc ghi âm, quay video để thực hiện nhanh chống giao
kết HĐLĐ với các nội dung thống nhất trực tiếp bằng lời nói với các HĐLĐ không
quá phức tạp và ngắn hạn (ví dụ: công việc làm trong vài ngày chẳng hạn) cũng là
giải pháp rất linh hoạt mang lại hiệu quả cao hơn hình thức văn bản. Tuy nhiên,
chúng ta cũng cần lưu ý việc sử dụng thiết bị công nghệ để ghi âm, quay video cũng
phải thực hiện theo quy định của pháp luật.
1.2.5. Các loại hợp đồng lao động giao kết
Điều 22 Bộ Luật Lao động 2012 quy định, hợp đồng lao động phải được giao
kết theo một trong 3 loại sau:
+ Hợp đồng lao động không xác định thời hạn;
+ Hợp đồng lao động xác định thời hạn;
+ Hợp đồng lao động theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời
hạn dưới 12 tháng.
Hợp đồng lao động không xác định thời hạn là hợp đồng mà trong đó hai bên
không xác định thời hạn, thời điểm chấm dứt hiệu lực của hợp đồng. Đây là loại
HĐLĐ thường được áp dụng với các công việc có tính chất thường xuyên, lâu dài
nhằm ổn định lực lượng lao động trong đơn vị sử dụng lao động. Ưu điểm là tạo ra
một môi trường tự do, các chủ thể có thể chủ động chấm dứt bất cứ khi nào với điều
kiện tuân thủ các quy định của pháp luật. Do đó, trong thực tế còn thực trạng là