HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG QUY ĐINH VÀ THỰC TIỄN

HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG QUY ĐINH VÀ THỰC TIỄN (TÀI LIỆU HAY)
Hợp đồng tín dụng chính là hợp đồng cho vay, theo đó ngân hàng là bên cho vay giao cho
bên vay một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời hạn nhất định
theo thoả thuận với ngun tắc có hồn trả cả gốc và lãi. Cịn những hoạt động cấp tín
dụng khác như bảo lãnh, cầm cố, chiết khấu giấy tờ có giá được gọi chung là hợp đồng cấp
tín dụng.
1.
1.1.

Đặc điểm của hợp đồng tín dụng
Khái niệm

Hợp đồng tín dụng về bản chất là những hợp đồng cho vay tài sản theo quy định của Bộ luật Dân
sự 2005 (BLDS). Tuy nhiên, chỉ gọi là hợp đồng tín dụng trong trường hợp bên cho vay là các tổ
chức tín dụng (TCTD), trong đó chủ yếu là các ngân hàng (sau đây gọi chung là ngân hàng).
Hợp đồng tín dụng chính là hợp đồng cho vay, theo đó ngân hàng là bên cho vay giao cho bên
vay một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời hạn nhất định theo thoả
thuận với ngun tắc có hồn trả cả gốc và lãi. Cịn những hoạt động cấp tín dụng khác như bảo
lãnh, cầm cố, chiết khấu giấy tờ có giá được gọi chung là hợp đồng cấp tín dụng.
Nếu bên vay là doanh nghiệp và hộ kinh doanh, thì hợp đồng tín dụng sẽ là hợp đồng thương
mại. Nếu bên vay là cá nhân, thì hợp đồng tín dụng sẽ là hợp đồng dân sự (§ 29.1, Bộ luật tố
tụng dân sự).
Cho vay vốn được ví như việc bán chịu một loại hàng hóa đặc biệt, đó là tiền tệ. Vì vậy, trong
quan hệ tín dụng, trước khi giải ngân, thì thế mạnh hồn tồn thuộc về ngân hàng và ngân hàng
là người quyết định có hay khơng cho vay. Dấu ấn vẫn đang hiện hữu trong Luật các TCTD năm
1997 để chỉ quá trình chuẩn bị giao kết hợp đồng, đó là những cụm từ “cấp tín dụng” và “xét
duyệt cho vay” hay là “yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu chứng minh” tính khả thi của
phương án vay vốn và khả năng trả nợ. Tuy nhiên, ngay sau khi thực hiện hợp đồng, tức là sau
khi ngân hàng giải ngân, thì xu thế lại hồn tồn đảo ngược. Khi ấy, bên vay là người nắm vai trò
chủ động trong việc trả nợ. Mặc dù ngân hàng có khá nhiều quyền chi phối theo quy định của
pháp luật về hợp đồng tín dụng, nhưng vẫn trở thành bên thụ động.

Nhìn chung pháp luật liên quan là BLDS, Luật các TCTD và Quy chế Cho vay của TCTD đối
với khách hàng do Ngân hàng Nhà nước (NHNN) ban hành (hiện nay là Quyết định số
1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31-12-2001), đã quy định khá cụ thể, chi tiết các điều kiện, điều


khoản có trong một hợp đồng tín dụng. Vì vậy chỉ cần lưu ý đến một số điểm đặc biệt trong hợp
đồng tín dụng.
1.2.

So sánh tín dụng ngân hàng với tín dụng thương mại

Vay mượn trong nền kinh tế là một hoạt động phổ biến và tất yếu. Có nhiều kênh vay mượn vốn,
trong đó phổ biến nhất là tín dụng thương mại và tín dụng ngân hàng. Thực tế, một phần rất lớn
vốn sản xuất kinh doanh được vay từ các ngân hàng. Xu thế gần đây còn tăng mạnh cả việc vay
vốn ngân hàng phục vụ nhu cầu đời sống tiêu dùng.
Bảng so sánh giữa vốn tín dụng thương mại và tín dụng ngân hàng:

TT
1
2
3
4
5
1.3.

Yếu tố
Chủ thể
Loại vốn
Quy mơ
Thời hạn

Phạm vi

Tín dụng thương mại
Doanh nghiệp với doanh nghiệp
Hàng hóa
Nhỏ
Ngắn hạn
Hẹp

Tín dụng ngân hàng
Doanh nghiệp với ngân hàng
Tiền tệ
Lớn
Dài hạn
Rộng

Mục đích sử dụng vốn vay

Về nguyên tắc, bên vay vốn được sử dụng vốn vay vào bất kỳ mục đích nào, nếu khơng bị pháp
luật cấm. Tuy nhiên, có những trường hợp không bị pháp luật cấm, như việc vay vốn để trả nợ
ngân hàng khác hoặc trả nợ chính ngân hàng vay, nhưng lại rất khó được chấp nhận, vì nó được
coi như một hoạt động đảo nợ. Trước đây, việc đảo nợ bị cấm, sau đó được quy định trong Luật
các TCTD là “Việc đảo nợ được thực hiện theo quy định của Chính phủ” (§ 54.4). Tuy nhiên từ
năm 1997 đến nay, vẫn khơng có văn bản nào của Chính phủ hay NHNN giải thích về nội dung
này.
Đối với vay vốn dân sự hoặc thương mại thơng thường, thì hầu như bên cho vay khơng quan tâm
đến mục đích sử dụng vốn vay, trong khi đối với hợp đồng tín dụng thì lại là một trong điều kiện
quan trọng nhất.
Trong cả thời hạn vay vốn, nếu bên vay sử dụng vốn vay khơng đúng mục đích đã thỏa thuận, thì
ngân hàng lập tức được quyền chấm dứt hợp đồng, phạt vi phạm và thu hồi nợ trước hạn. Đó

ln là quy định của pháp luật, cũng đồng thời là điều quan tâm hàng đầu của các ngân hàng
trong nghiệp vụ xét duyệt và quản lý các khoản vay. Để bảo đảm được việc sử dụng vốn vay
đúng mục đích và việc trả nợ đúng hạn, ngân hàng được quyền kiểm tra, giám sát quá trình sử
dụng vốn vay và trả nợ. Đây cũng là điều hầu như không xuất hiện trong các hợp đồng vay vốn
trong các quan hệ giữa cá nhân và các doanh nghiệp.


Để bảo đảm việc sử dụng vốn vay đúng mục đích và khả năng trả nợ của bên vay, Luật các
TCTD quy định, ngân hàng có trách nhiệm và có quyền kiểm tra, giám sát quá trình vay vốn, sử
dụng vốn vay và trả nợ của bên vay (§ 53.3).
2.

Hình thức của hợp đồng tín dụng

Hợp đồng tín dụng phải được lập thành văn bản, trong đó có nội dung về điều kiện vay, mục đích
sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền vay, lãi suất, thời hạn vay, hình thức bảo đảm, giá trị tài
sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết khác được các bên thoả thuận (§ 51 Luật các
TCTD).
Mẫu hợp đồng mà các ngân hàng đưa ra không phải là hợp đồng mẫu theo quy định của BLDS
(§ 407), mà chỉ là bản thảo để thuận tiện trong quá trình đàm phán ký kết hợp đồng. Bên vay
hồn tồn có thể thoả thuận với ngân hàng thay đổi bất kỳ nội dung nào. Tuy nhiên, trên thực tế
thì bên vay thường phải chấp nhận những điều khoản thiên về ràng buộc chặt chẽ đối với bên vay
và có lợi hơn cho ngân hàng.
So với hợp đồng thương mại, hợp đồng tín dụng thường có điểm khác là thường rất nhiều văn
bản có các yếu tố như một hợp đồng, như đơn đề nghị vay vốn, hợp đồng tín dụng, khế ước nhận
nợ (giấy nhận nợ),... Chẳng hạn trong đơn đề nghị vay vốn có nhiều nội dung cơ bản của hợp
đồng tín dụng như số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất vay và cam kết của bên vay.
Trường hợp ngân hàng ký chấp thuận những nội dung đó, thì hồn tồn có thể thay thế cho một
bản hợp đồng tín dụng. Tương tự, khế ước nhận nợ cũng thường liệt kê lại một cách đầy đủ
những điểm chủ yếu của hợp đồng tín dụng, nên trong nhiều trường hợp cũng đồng nghĩa với

một hợp đồng tín dụng. Do hợp đồng tín dụng được làm kỹ như vậy, nên rất ít khi xảy ra tranh
chấp về chính hợp đồng tín dụng, mà thường là tranh chấp liên quan đến việc xử lý tài sản bảo
đảm để trả nợ.
Theo quy định của pháp luật, thì chỉ có hợp đồng tín dụng. Nhưng trên thực tế, vừa do truyền
thống, vừa do yêu cầu thực tế, nên bên cạnh hợp đồng tín dụng, các ngân hàng thường đưa ra
thêm một loại văn bản nữa là khế ước nhận nợ, là một loại giấy nhận nợ. Khế ước nhận nợ
thường cũng đủ các yếu tố chủ yếu của hợp đồng tín dụng.
3.

Hợp đồng tín dụng nguyên tắc và hợp đồng tín dụng hạn mức

Trong thực tế, nhiều ngân hàng ký hợp đồng tín dụng nguyên tắc với bên vay, trong đó xác định
các nguyên tắc chung và các nội dung thoả thuận sơ bộ về việc cho vay một số vốn nhất định khi
hai bên vay đáp ứng được đầy đủ những điều kiện vay vốn theo quy định của pháp luật cũng như


của ngân hàng cho vay. Hợp đồng tín dụng nguyên tắc là căn cứ để ngân hàng và bên vay tiếp tục
ký các hợp đồng tín dụng cụ thể. Khi ấy, hợp đồng tín dụng cụ thể có thể khơng cần nhắc lại
những thoả thuận chung như quyền, nghĩa vụ của các bên chẳng hạn.
Các bên thường sử dụng hợp đồng tín dụng nguyên tắc trong trường hợp bên vay có nhiều tài sản
bảo đảm đưa vào ngân hàng để vay vốn nhiều lần và diễn ra trong một thời gian dài. Khi đó hợp
đồng bảo đảm tiền vay được thiết lập để bảo đảm cho hợp đồng tín dụng ngun tắc, thay vì cứ
mỗi hợp đồng tín dụng lại phải ký một hợp đồng bảo đảm tiền vay, vừa mất chủ động trong giao
dịch vay vốn, vừa tốn kém chi phí định giá, cơng chứng, đăng ký thế chấp lại.
Hợp đồng tín dụng hạn mức là hợp đồng tín dụng cụ thể nhưng có thêm điều khoản cho phép bên
vay rút vốn và trả nợ nhiều lần, miễn là bảo đảm dư nợ vay trong mọi thời điểm không quá mức
tiền vay cao nhất mà hai bên đã thoả thuận. Mỗi lần vay vốn, bên vay chỉ cần ký khế ước nhận
nợ thay vì phải ký nhiều hợp đồng tín dụng với những điều kiện tương tự nhau.
4.

Thời hạn cho vay

Thời hạn cho vay trong hợp đồng tín dụng được phân thành hai loại cơ bản là ngắn hạn và trung,
dài hạn, trong đó:
-

Khoản vay vay ngắn hạn là không quá 12 tháng (1 năm);

-

Khoản vay trung hạn là từ trên 12 tháng đến 60 tháng (1 - 5 năm);

-

Khoản vay dài hạn là trên 60 tháng (5 năm).

Giữa các khoản vay ngắn hạn và khoản vay trung, dài hạn, thường có những địi hỏi khác biệt,
được xem xét thẩm định theo những quy trình, thủ tục khác nhau và áp dụng lãi suất khác nhau
theo nguyên tắc: thời hạn càng lâu thì càng tiềm tàng rủi ro, và sự nguy hiểm sẽ tăng theo lãi
suất.
Đối với hợp đồng kinh doanh thương mại, thời hạn được tính theo nhiều cách khác nhau, thường
là từ ngày ký hợp đồng. Còn đối với hợp đồng tín dụng, thì thời hạn hợp đồng thường cũng chính
là thời hạn cho vay, cho nên ln được tính theo mốc từ thời điểm bắt đầu nhận khoản tiền vay
đầu tiên (ngày rút vốn hay ngày giải ngân) cho đến khi trả hết khoản nợ cuối cùng theo thoả
thuận ban đầu..
5.
5.1.

Lãi suất cho vay trong hợp đồng tín dụng
Lãi suất và giới hạn lãi suất

Lãi suất trong hợp đồng tín dụng chính là giá cả mua bán tiền vốn. Tính theo thời điểm trả lãi, thì
có ba cách là trả lãi theo định kỳ, trả lãi trước và trả lãi cuối kỳ.


BLDS quy định lãi suất vay do các bên thoả thuận nhưng không được vượt quá 150% của lãi
suất cơ bản do NHNN công bố đối với loại cho vay tương ứng (§ 476.1).
Trường hợp ngân hàng cho vay từ trên 150% lãi suất cơ bản cho đến dưới 1.500% lãi suất cơ bản
là vi phạm điều cấm của pháp luật. Nếu tranh chấp đưa ra Toà án xét xử, thì phần lãi suất vượt
quá 150% lãi suất cơ bản sẽ khơng được cơng nhận. Ngồi ra, thì chưa có chế tài xử lý đối với
loại vi phạm này. Nghị định số 202/2004/NĐ-CP ngày 10-12-2004 của Chính phủ về Xử phạt vi
phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và hoạt động ngân hàng khơng có quy định về việc xử
phát đối với việc cho vay vượt quá trần lãi suất.
Bộ luật hình sự năm 1999 quy định trường hợp cho vay với mức lãi suất cao hơn mức lãi suất
cao nhất mà pháp luật quy định từ 10 lần trở lên (tức là từ 1.500% lãi suất cơ bản trở lên) có tính
chất chun bóc lột thì sẽ phạm tội cho vay lãi nặng (§ 163). Tuy nhiên, nếu như ngân hàng cho
vay với mức lãi suất này thì cũng khơng xử lý được, vì thứ nhất là khó chứng minh đó là việc
cho vay “có tính chất chun bóc lột” và thứ hai, đây là vi phạm của pháp nhân, trong khi Bộ
luật hình sự chỉ xử phạt hình sự đối với cá nhân.
Đặc biệt, từ năm 2002 đến năm 2010 NHNN đã có nhiều văn bản cho phép các ngân hàng được
cho vay vượt trần 150% lãi suất cơ bản nói trên
5.2.

Thời hạn và phương thức tính lãi

Thời hạn để tính lãi tiền vay trong hợp đồng tín dụng có thể là ngày, tháng hoặc năm. Thời gian
chuẩn tính lãi được quy ước là một năm có 360 ngày, một tháng có 30 ngày, khơng phân biệt
tháng có 28, 29, 30 hay 31 ngày (QĐ 652/2001/QĐ-NHNN ngày 17-5-2001 của Thống đốc
NHNN).
Lãi suất được áp dụng trong hợp đồng tín dụng theo hai phương thức cơ bản là lãi suất cố định

và lãi suất thay đổi (hay còn được gọi là lãi suất thả nổi). Nếu các bên thoả thuận áp dụng lãi suất
cố định, thì lãi suất sẽ không thay đổi trong suốt thời hạn vay, bất kể lãi suất thị trường có tăng
lên hay giảm xuống. Nếu các bên thoả thuận áp dụng lãi suất thay đổi thì sẽ điều chỉnh lãi suất
lên, xuống dựa vào lãi suất thị trường. Căn cứ này phải được thoả thuận một cách cụ thể thì mới
tránh vướng mắc.
Ví dụ 1 về cách ghi lãi suất thay đổi trong hợp đồng tín dụng:
Lãi suất trong Hợp đồng này được điều chỉnh theo định kỳ 3 tháng/lần, kể từ ngày giải ngân đầu
tiên. Lãi suất mỗi lần điều chỉnh được tính bằng lãi suất tiết kiệm loại 12 tháng thông thường
của Ngân hàng A cộng với 5%/năm nhưng bảo đảm không thấp hơn 10%/năm.


Cần lưu ý trường hợp cho vay tính lãi trên số nợ gốc vay ban đầu (add-on), thì lãi suất thực tế
cao hơn nhiều so với con số cơng bố.
Ví dụ 2 về cách tính lãi:
Cơng ty A ký hợp đồng tín dụng vay 10 tỷ đồng, với lãi suất 12%/năm, trong thời hạn 20 tháng,
trả nợ gốc và lãi hằng tháng.
Nếu theo cách tính lãi suất thơng thường theo dư nợ thực tế, tức là lấy số tiền nợ gốc cịn lại
(giảm dần) nhân với lãi suất, thì tổng số tiền lãi phải trả sẽ là 1,05 tỷ đồng.
Nếu theo cách tính lãi suất ít phổ biến và thường được áp dụng trong cho vay tiêu dùng, là tính
lãi trên số nợ gốc vay ban đầu (khơng đổi), thì tổng số tiền lãi phải trả sẽ là: 10 tỷ đồng x 20
(tháng) x 1%/tháng = 2 tỷ đồng.
Như vậy, nếu cách tính lãi này quy đổi theo cách tính lãi thứ nhất, thì tuy cơng bố là lãi suất
12%/năm, nhưng thực chất mức lãi suất sẽ lên đến trên 21,63%/năm.
5.3.

Lãi suất quá hạn

Hầu hết các ngân hàng vẫn thoả thuận trong hợp đồng tín dụng về lãi suất quá hạn bằng 150% lãi
suất cho vay trong hạn đối với chính hợp đồng tín dụng đó. Mức lãi suất q hạn không quá
150% này là do NHNN quy định dựa trên cơ sở BLDS năm 1995 giao cho NHNN quy định mức

lãi suất quá hạn. Nhưng từ năm 2006 trở đi, nếu vẫn áp dụng mức lãi suất quá hạn này là khơng
đúng pháp luật, vì BLDS năm 2005 quy định mức lãi suất quá hạn được tính “theo lãi suất cơ
bản do NHNN công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ” (§ 474.5). Hai quy định
này có sự chênh lệch rất đáng kể, nhất là trong thời kỳ lãi suất có sự biến động lớn.
Ví dụ 3 về cách tính lãi suất quá hạn.
Ngân hàng B cho Công ty C vay tiền, với mức lãi suất là 14%/năm. Theo quy định của BLDS
năm 1995, nếu khoản nợ bị chuyển sang quá hạn, thì mức lãi suất áp dụng tối đa là 21% (14% +
7%), không phụ thuộc vào lãi suất cơ bản tại thời điểm quá hạn là bao nhiêu.
Còn theo quy định của BLDS năm 2005, nếu lãi suất cơ bản tại thời điểm quá hạn là 7%/năm thì
mức lãi suất quá hạn sẽ vẫn là 21%/năm (14% + 7%). Nhưng nếu lãi suất cơ bản tại thời điểm
đó chỉ có 5%/năm thì lãi suất quá hạn chỉ còn 19%/năm (14% + 5%). Ngược lại, nếu lãi suất cơ
bản lại là 10%/năm, thì lãi suất quá hạn sẽ là 24%/năm (14% + 10%).
Như vậy, theo cách tính thứ nhất thì phần lãi suất quá hạn sẽ rất khác nhau phụ thuộc vào mức
lãi suất cho vay, cịn theo cách tính thứ hai, dù lãi suất cho vay bao nhiêu, thì phần lãi suất quá
hạn tối đa vẫn chỉ là một mức lãi suất cơ bản.


5.4.

Phí tín dụng

Phí tín dụng nói chung, phí cho vay nói riêng là khoản phí mà bên vay phải trả cho ngân hàng
ngồi lãi suất cho vay. Có nhiều loại phí cho vay như:
-

Phí tư vấn các dự án đầu tư;

-

Phí cam kết cho vay có điều kiện;

-

Phí cấp hạn mức tín dụng;

-

Phí cam kết sử dụng hạn mức;

-

Phí thẩm định cho vay;

-

Phí định giá tài sản bảo đảm;

-

Phí phê duyệt khoản vay;

-

Phí giải ngân bằng tiền mặt;

-

Phí gia hạn nợ;

-

Phí điều chỉnh kỳ hạn trả nợ;

-

Phí trả nợ trước hạn;

-

Phí chậm trả nợ lãi;

-

Phí mượn hồ sơ tài sản bảo đảm;

-

Phí thay đổi tài sản bảo đảm và các loại phí dịch vụ tín dụng khác.

Ngồi ra, bên vay cịn phải thanh tốn các loại phí phải trả cho người thứ ba như: Phí cơng chứng
hợp đồng bảo đảm, phí đăng ký thế chấp, phí trơng giữ tài sản bảo đảm,…
Trong điều kiện bình thường, thì lãi suất và phí cao hay thấp sẽ do cung cầu về vốn và sự cạnh
tranh trong thị trường tiền tệ quyết định. Do vậy, chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào cấm
việc thu phí của các ngân hàng, mà chỉ có các cơng văn nhắc nhở của NHNN trong những thời
kỳ phải thực hiện đúng trần lãi suất cho vay. Dù được gọi là phí, nhưng đó là chi phí liên quan
đến khoản vay làm gia tăng giá (lãi suất). Vì nếu cộng thêm q nhiều phí thì sẽ vơ hiệu hoá trần
lãi suất.
6.

Cho vay ngoại tệ

Việc vay bằng loại tiền nào thì sẽ trả nợ bằng loại tiền đó, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
Riêng việc cho vay bằng ngoại tệ thì chỉ được phép trong các trường hợp phục vụ nhu cầu thanh
toán, trả nợ, đầu tư, xuất khẩu ra nước ngoài. Một số trường hợp được cho vay bằng ngoại tệ để
sử dụng trong nước, thì khách hàng phải bán số ngoại tệ vay đó cho ngân hàng cho vay (Quyết
định số 09/2008/QĐ-NHNN ngày 10-4-2008 của Thống đốc NHNN, về Cho vay bằng ngoại tệ


của TCTD đối với khách hàng vay là người cư trú, đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư số
25/2009/TT-NHNN ngày 15-12-2009).
7.
7.1.

Nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tín dụng
Thoả thuận về nợ đến hạn

Một trong những vấn đề vướng mắc trong hợp đồng tín dụng là việc thu hồi nợ trước hạn. Luật
các TCTD cho phép các ngân hàng được phép thu hồi nợ trước hạn nếu bên vay vi phạm hợp
đồng tín dụng. Đây là một trong những đòi hỏi cơ bản, là quyền rất quan trọng của các ngân
hàng để bảo đảm an toàn vốn cho vay. Tuy nhiên có luồng quan điểm khơng đồng tình vì căn cứ
vào quy định của BLDS thì bên cho vay “Không được yêu cầu bên vay trả lại tài sản trước thời
hạn”, trừ trường hợp được bên vay đồng ý (§ 473.3). Nếu theo quan điểm này, thì trái ngược
hoàn toàn với quy định của pháp luật ngân hàng, vô cùng bất lợi đối với bên cho vay. Theo đó,
khi bên vay chậm trả một kỳ hạn nợ hoặc có những vi phạm khác, thì ngân hàng sẽ khơng được
phép chuyển toàn bộ số nợ sang nợ quá hạn, thu hồi toàn bộ nợ vay và xử lý tải sản bảo đảm để
thu hồi nợ. Thực tế đã từng xảy ra vụ việc dưới đây:
Ví dụ 4 về thu hồi nợ đến hạn.
Tháng 7-2007, bà Phùng Thị Tuyết Ng. ký hợp đồng tín dụng vay của Ngân hàng V. 800 triệu
đồng, thời hạn vay là 60 tháng, trả nợ gốc, lãi cho theo định kỳ hằng tháng. Tài sản thế chấp là
quyền sử dụng đất của người thứ ba. Bà Ng chỉ trả nợ được 2 kỳ, sau đó khơng trả nợ tiếp. Sau

đó Ngân hàng V. khởi kiện ra TAND quận Hồn Kiếm địi nợ và đề nghị phát mại tài sản thế
chấp để thu nợ. Toà án đã tuyên bác yêu cầu khởi kiện của Ngân hàng V.
Ngân hàng V. thì cho rằng: Việc chậm trả của bà Ng. là đã vi phạm nghĩa vụ trả nợ, do vậy việc
đòi nợ dựa trên cơ sở nghĩa vụ đã đến hạn chứ khơng phải là “địi lại nợ trước hạn”. Căn cứ
pháp lý là Luật các TCTD cho phép ngân hàng “có quyền chấm dứt việc cho vay, thu hồi nợ
trước hạn khi phát hiện khách hàng cung cấp thông tin sai sự thật, vi phạm hợp đồng tín dụng“
(§ 54.1).
Và Quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng, ban hành kèm theo Quyết định số
1627/2010/QĐ-NHNN của Thống đốc NHNN cũng quy định rõ: “Đối với khoản nợ vay không
trả nợ đúng hạn, được TCTD đánh giá là khơng có khả năng trả nợ đúng hạn và không chấp
thuận cho cơ cấu lại thời hạn trả nợ, thì số dư nợ gốc của hợp đồng tín dụng đó là nợ quá hạn
và TCTD thực hiện các biện pháp để thu hồi nợ; việc phạt chậm trả đối với nợ quá hạn và nợ lãi
vốn vay do hai bên thoả thuận trên cơ sở quy định của pháp luật." (§ 13.2).


Cịn Tồ án thì lập luận rằng: Hợp đồng tín dụng có thời hạn vay là 5 năm, đến nay mới là 3
năm, chưa đến hạn. Do đó, căn cứ vào quy định của BLDS thì Ngân hàng V. chưa có quyền yêu
cầu bên vay trả nợ, theo đó cũng khơng có quyền địi bên thế chấp tài sản phải thực hiện nghĩa
vụ (§ 366 và 473.3).
Để hạn chế rủi ro trên, các bên nên có thoả thuận trong hợp đồng tín dụng nội dung sau: Trường
hợp bên vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ một kỳ hạn trả nợ thì các kỳ hạn khác chưa đến hạn cũng
được coi là đến hạn trả nợ và ngân hàng có quyền thu hồi nợ trước hạn.
7.2.

Lãi suất và phí trả nợ trước hạn

Trường hợp bên vay trả nợ trước hạn, thì thường phải trả phí trả nợ trước hạn theo thoả thuận
trong hợp đồng tín dụng. Gọi là phí trả nợ trước hạn nhưng thực chất là một loại lãi suất phạt trên
cơ sở quy định bên vay có quyền trả tiền vay trước hạn, nhưng phải trả toàn bộ lãi theo kỳ hạn,
nếu khơng có thỏa thuận khác (§ 478 BLDS). Trên thực tế, nhiều ngân hàng khơng thu phí trả nợ

trước hạn, hoặc chỉ thu với tỷ lệ từ vài đến vài chục phần trăm so với số tiền lãi của thời hạn vay
cịn lại.
Ví dụ 5 về thu phí trả nợ trước hạn.
Ngân hàng T. cho vay 20 tỷ đồng, lãi suất 12%/năm, với thời hạn vay 13 tháng. Chỉ 5 tháng sau,
bên vay đã trả nợ toàn bộ số tiền 15 tỷ đồng. Theo quy định của BLDS thì Ngân hàng T. có thể
được phép thu số phí trả nợ trước hạn tối đa đến 1 tỷ đồng (20 tỷ đồng x 5 tháng x 1%/tháng).
7.3.

Cơ cấu lại thời hạn trả nợ

Trường hợp bên vay khơng có khả năng trả nợ theo đúng thoả thuận ban đầu, nếu đủ điều kiện
thì có thể được ngân hàng xem xét cho cơ cấu lại thời hạn trả nợ, bao gồm hai cách là gia hạn nợ
và điều chỉnh kỳ hạn trả nợ.
Có một thời kỳ NHNN quy định khoản vay ngắn hạn chỉ được gia hạn tối đa bằng thời hạn cho
vay; khoản vay trung, dài hạn tối đa bằng ½ thời hạn cho vay. Như vậy, khoản vay 12 tháng thì
được phép gia hạn thêm 12 tháng nữa, nhưng nếu là khoản vay 13 tháng, thì chỉ được phép gia
hạn thêm 6,5 tháng.
Đến nay, các khoản nợ được gia hạn nhiều lần, với thời hạn không bị hạn chế. Tuy nhiên, khi đó
khoản nợ sẽ bị đánh giá về khả năng rủi ro và phải phân loại vào nhóm nợ thích hợp để trích lập
dự phịng.
8.

Hiệu lực của hợp đồng tín dụng


Các ngân hàng thường đưa vào hợp đồng tín dụng câu: Hợp đồng này có hiệu lực cho đến khi
bên vay trả hết nợ gốc, lãi và các chi phí có liên quan. Nếu thoả thuận này được cơng nhận, thì
dẫn đến tình trạng khơng hợp lý là hiệu lực của hợp đồng tín dụng sẽ ln ln là vơ thời hạn,
không bao giờ chấm dứt, nếu chưa trả hết nợ.
Tuy nhiên trên thực tế, Toà án đã từng thừa nhận thời hiệu khởi kiện khơng tính từ ngày hết hạn

trả nợ theo thoả thuận, mà tính đến khi bên vay trả hết nợ trong trường hợp hợp đồng tín dụng có
thoả thuận: Hợp đồng này có hiệu lực cho đến khi bên vay trả hết nợ (gốc và lãi) cho bên cho
vay (xem Bản án giám đốc thẩm số 08/2003/HĐTP-KT ngày 29-5-2003 của Hội đồng Thẩm
phán TAND TC về vụ án tranh chấp hợp đồng tín dụng giữa Ngân hàng Công thương Việt Nam
và Công ty TNHH Thương mại Lam Hồng Sơn).
Sau khi thực hiện xong, đương nhiên hợp đồng được thanh lý. Các bên không cần thiết phải lập
biên bản thanh lý hợp đồng, trừ trường hợp cần bằng chứng để cung cấp cho bên thứ ba.
9.

Thẩm quyền ký hợp đồng tín dụng

Mỗi bên chỉ cần một người đại diện ký hợp đồng tín dụng và khế ước nhận nợ. Tuy nhiên trên
thực tế, nhiều trường hợp bên ngân hàng có hai chữ ký (giám đốc và trưởng phịng tín dụng),
đồng thời u cầu bên vay cũng có hai chữ ký (giám đốc và kế toán trưởng đối với doanh nghiệp
hoặc hai vợ chồng đối với cá nhân).
Đối với ngân hàng, ít khi người đại diện theo pháp luật ký hợp đồng tín dụng, mà thường do
người được uỷ quyền ký, trong đó khơng ít trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba một cách
thường xuyên, liên tục. Phổ biến là trường hợp, người đại diện pháp luật của ngân hàng uỷ quyền
cho giám đốc chi nhánh, sau đó giám đốc chi nhánh uỷ quyền lại cho phó giám đốc hoặc trưởng
phòng.
Ngược lại, ngân hàng thường chỉ chấp chấp nhận cho bên vay là doanh nghiệp uỷ quyền một cấp
cho người thứ hai và thường là có vị trí ngay dưới người uỷ quyền ký hợp đồng tín dụng.
Việc đòi hỏi như trên của ngân hàng là chặt hơn địi hỏi của pháp luật, nhưng nó có ý nghĩa quan
trọng trên thực tế, nhằm hạn chế rủi ro về chủ thể ký hợp đồng tín dụng của bên vay, giúp cho
hợp đồng tín dụng an tồn và dễ dàng hơn trong việc thu hồi nợ.
Luật các TCTD cũng quy định rõ, không một tổ chức cá nhân nào được can thiệp trái pháp luật
vào quyền tự chủ trong quá trình cho vay và thu hồi nợ của các ngân hàng (§ 15).
Ngồi ra, đối với cả ngân hàng và bên vay là doanh nghiệp, thì dịi hởi phải có sự thơng qua của
cấp có thẩm quyền đối với các trường hợp khoản tín dụng đạt đến một mức nhất định như:

-

Bên vay là doanh nghiệp phải thông qua Hội đồng Thành viên hoặc Chủ sở hữu công ty

hoặc HĐQT trong trường hợp giá trị khoản vay hay giá trị tài sản cầm cố, thế chấp “ bằng hoặc
lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm cơng bố gần nhất
của cơng ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ cơng ty” (§ 47, 64 và 108 LDN).
-

Đối với ngân hàng, nếu các khoản cho vay có giá trị từ 10% tổng tài sản của ngân hàng trở

lên, thì cũng phải thơng qua HĐQT hoặc được HĐQT phân cấp, uỷ quyền. Đối với các khoản
vay trên 15% vốn tự có của ngân hàng, thì phải được Thủ tướng Chính phủ hoặc Thống đốc
NHNN cho phép.
10. Quyền và nghĩa vụ của bên cho vay
10.1. Bên vay vốn có các quyền sau:
-

Từ chối các yêu cầu của ngân hàng khơng đúng với các thoả thuận trong hợp đồng tín

dụng;
-

Khiếu nại, khởi kiện việc vi phạm hợp đồng tín dụng của ngân hàng theo quy định của

pháp luật.
10.2. Bên vay vốn có các nghĩa vụ sau:
-

Cung cấp đầy đủ, trung thực các thông tin, tài liệu liên quan đến việc vay vốn đồng thời

chịu trách nhiệm về tính chính xác và hợp pháp của các thông tin, tài liệu cung cấp cho ngân
hàng;
-

Sử dụng tiền vay đúng mục đích, thực hiện đúng các nội dung đã thoả thuận trong hợp

đồng tín dụng và các cam kết khác với ngân hàng;
-

Trả nợ gốc và lãi vốn vay theo thoả thuận trong hợp đồng tín dụng;

-

Chịu trách nhiệm trước pháp luật khi không thực hiện đúng những thoả thuận về việc trả

nợ và thực hiện các nghĩa vụ bảo đảm nợ vay đã cam kết trong hợp đồng tín dụng.
Trong số các nghĩa vụ của bên vay, thì nghĩa vụ trả nợ là quan trọng nhất. Nghĩa vụ này chỉ được
miễn trừ nếu bên cho vay đồng ý, cịn lại thì sẽ không bao giờ được miễn trừ, kể cả xảy ra tình
trạng bất khả kháng.
11. Quyền và nghĩa vụ của bên cho vay
11.1. Bên ngân hàng cho vay có các quyền sau:
-

Yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu chứng minh dự án, phương án vay vốn khả thi, khả

năng tài chính của mình và người bảo lãnh trước khi quyết định cho vay;

-

Từ chối yêu cầu vay vốn của khách hàng nếu thấy không đủ điều kiện vay vốn; dự án,

phương án vay vốn khơng có hiệu quả, khơng phù hợp với quy định của pháp luật hoặc ngân
hàng khơng có đủ nguồn vốn để cho vay;
-

Kiểm tra, giám sát quá trình vay vốn, sử dụng vốn vay và trả nợ của khách hàng;

-

Chấm dứt việc cho vay, thu hồi nợ trước hạn, chuyển nợ quá hạn khi phát hiện khách hàng

cung cấp thông tin sai sự thật, vi phạm hợp đồng tín dụng;
-

Khởi kiện khách hàng vi phạm hợp đồng tín dụng hoặc khởi kiện bên thứ ba cầm cố, thế

chấp, bảo lãnh theo quy định của pháp luật;
-

Khi đến hạn trả nợ mà khách hàng không trả nợ, nếu các bên khơng có thoả thuận khác thì

ngân hàng có quyền bán tài sản bảo đảm tiền vay theo sự thoả thuận trong hợp đồng tín dụng và
hợp đồng bảo đảm tiền vay để thu nợ theo quy định của pháp luật hoặc yêu cầu người thứ ba
thực hiện nghĩa vụ cầm cố, thế chấp, bảo lãnh cho khách hàng vay vốn;
-

Miễn, giảm lãi tiền vay theo quy định của ngân hàng; gia hạn nợ, điều chỉnh kỳ hạn nợ

theo quy định;
-

Mua bán nợ, đảo nợ, khoanh nợ, xoá nợ và cơ cấu lại nợ theo quy định của Chính phủ và

hướng dẫn của NHNN Việt Nam .
11.2. Bên ngân hàng cho vay có các nghĩa vụ sau:
-

Giải ngân cho bên vay theo đúng thoả thuận trong hợp đồng tín dụng;

-

Thực hiện đúng các thoả thuận trong hợp đồng tín dụng;

-

Lưu giữ hồ sơ tín dụng phù hợp với quy định của pháp luật.

Trong số các nghĩa vụ của bên cho vay, thì nghĩa vụ giải ngân là quan trọng nhất. Nếu nghĩa vụ
này khơng được thực hiện, thì sẽ khơng phát sinh quyền và nghĩa vụ khác của hai bên.
12. Những hạn chế tín dụng
12.1. Những trường hợp cấm cho vay
Theo Luật các TCTD thì ngân hàng khơng được cho vay những trường hợp sau đây (không áp
dụng đối với các TCTD là hợp tác) (§ 77):
-

Thành viên HĐQT, Ban kiểm soát của ngân hàng;

-

Tổng giám đốc hoặc Giám đốc và Phó tổng giám đốc hoặc Phó tiám đốc của ngân hàng;

-

Bố, mẹ, vợ, chồng, con của các đối tượng trên;

-

Người thẩm định, xét duyệt cho vay.


Thành viên HĐQT, Ban kiểm sốt ln ln là các cá nhân cụ thể, chứ khơng có thành viên là
một pháp nhân. Tuy nhiên trên thực tế, ngoài việc cấm cho vay đối với các cá nhân thành viên
HĐQT, Ban kiểm sốt, lại cịn bị hiểu là cấm cho vay đối với cả các pháp nhân cử người tham
gia HĐQT, Ban kiểm soát của ngân hàng. Về đối tượng cấm cho vay là người thẩm định, xét
duyệt cho vay cũng nằm trong tình trạng “tù mù”, vì có nhiều cách hiểu khác nhau về người
thẩm định và xét duyệt cho vay như:
-

Là chính người thẩm định, xét duyệt cho vay khoản vay đó;

-

Là tất cả những người thẩm định, xét duyệt cho vay trong mỗi chi nhánh của ngân hàng;

-

Là tất cả những người làm công việc thẩm định, xét duyệt cho vay trong mỗi ngân hàng;

-

Là tất cả những người làm công việc thẩm định, xét duyệt cho vay của mọi ngân hàng.

Trên thực tế, các ngân hàng phải tránh cho vay đối với tất cả những người làm công việc thẩm
định, xét duyệt cho vay trong ngân hàng mình, mặc dù hầu hết trong số đó khơng có vai trị ảnh
hưởng gì đến việc xem xét, quyết định cho vay.
12.2. Những trường hợp không được nhận bảo đảm tiền vay
Luật các TCTD cấm các ngân hàng chấp nhận bảo lãnh của các đối tượng bị cấm cho vay nói
trên để làm cơ sở cho việc cấp tín dụng đối với khách hàng.
Câu chữ ở đây chỉ là cấm nhận bảo lãnh, nhưng thực chất lại phải hiểu là bao gồm cấm cả việc
cầm cố, thế chấp,… của những đối tượng trên. Vì nếu chỉ hiểu là cấm nhận bảo lãnh là sự bảo
đảm bằng cam kết mà không gắn liền với các tài sản cầm cố, thế chấp cụ thể theo khái niệm của
BLDS hiện hành, thì lại loại trừ quan hệ cầm cố, thế chấp của người thứ ba mà BLDS năm 1995
trước đây định nghĩa là một hình thức bảo lãnh.
12.3. Hạn chế cấp tín dụng
Ngân hàng khơng được cấp tín dụng khơng có bảo đảm, cấp tín dụng với những điều kiện ưu đãi
cho những đối tượng sau đây (§ 78.1 Luật các TCTD):
-

Tổ chức kiểm toán, Kiểm toán viên đang kiểm toán tại ngân hàng;

-

Kế tốn trưởng, Thanh tra viên;

-

Các cổ đơng lớn của ngân hàng;

-

Doanh nghiệp có một trong những đối tượng bị cấm cho vay nói trên sở hữu trên 10% vốn

Điều lệ của doanh nghiệp đó.
Quy định trên cũng có một số bất cập. Ví dụ việc xác định lãi suất cho vay là theo thoả thuận với
rất nhiều mức khác nhau chứ khơng chỉ có một mức lãi suất cứng nhắc như trước đây. Do vậy,


nếu cho vay các đối tượng nói trên với mức lãi suất thuộc loại thấp thì khó có thể kết luận là đã
ưu đãi hay không ưu đãi về lãi suất.
Luật khơng chỉ rõ kế tốn trưởng là người của ngân hàng hay của doanh nghiệp vay vốn. Đồng
thời cũng khơng nói rõ thanh tra viên là của ngân hàng hay của cơ quan nào. Trên thực tế, đang
được hiểu là hạn chế cấp tín dụng đối với kế tốn trưởng của chính ngân hàng cho vay. Cịn
thanh tra viên thì lại phải hiểu là người của các cơ quan nhà nước đang thanh tra tại ngân hàng
đó (tương tự như đối với kiểm tốn viên).
Cổ đơng lớn của ngân hàng theo Luật các TCTD là cổ đông sở hữu hoặc có quyền biểu quyết
trên 10% vốn điều lệ hoặc nắm giữ trên 10% vốn cổ phần có quyền bỏ phiếu của ngân hàng (§
20.6). Nhưng Luật chứng khốn thì lại quy định cổ đông lớn là cổ đông sở hữu trực tiếp hoặc
gián tiếp từ 5% trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức phát hành (§ 6.9).
12.4. Giới hạn tín dụng
Tổng dư nợ cho vay đối với tất cả các đối tượng bị hạn chế cấp tín dụng nói trên khơng được
vượt q 5% vốn tự có của ngân hàng (§ 78.2, Luật các TCTD). Vốn tự có bao gồm vốn điều lệ,
các quỹ dự trữ, dự phòng và một số khoản vốn khác.
Tổng dư nợ cho vay đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của ngân hàng,
trừ trường hợp đối với những khoản cho vay từ các nguồn vốn uỷ thác của Chính phủ, của các tổ
chức, cá nhân hoặc trường hợp khách hàng vay là ngân hàng khác hoặc được Thủ tướng hay
Thống đốc NHNN cho phép (§ 79.1 và 79.2, Luật các TCTD);
Bảng tổng hợp một số giới hạn cho vay, bảo lãnh của ngân hàng:

TT
Tổng dư nợ cho vay và bảo lãnh
Giới hạn
1
Cho vay đối với các đối tượng bị cấm cho vay
0%
2
Cho vay đối với các đối tượng bị hạn chế cho vay
< 05% vốn tự có
3
Cho vay đối với 1 khách hàng
< 15% vốn tự có
4
Cho vay + Bảo lãnh đối với 1 khách hàng
< 25% vốn tự có
5
Cho vay đối với 1 nhóm khách hàng liên quan
< 50% vốn tự có
6
Cho vay + Bảo lãnh đối với 1 nhóm khách hàng
< 60% vốn tự có
7
Cho vay để đầu tư và kinh doanh chứng khốn
< 20% vốn điều lệ
Nếu bên vay có nhu cầu vay vượt q giới hạn nói trên, thì các ngân hàng cho vay theo hình thức
hợp vốn (uỷ thác hoặc đồng tài trợ).
13. Bảo lãnh ngân hàng
13.1. Khái niệm
Bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng, theo đó ngân hàng cam kết với bên nhận bảo

lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi họ không thực hiện


hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Do vậy, việc bảo lãnh
của ngân hàng thường được xem xét như đối với một khoản cho vay thơng qua các hình thức
pháp lý là hợp đồng cấp bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh và thư bảo lãnh.
Bảo lãnh ngân hàng bao gồm nhiều loại: Bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh dự
thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm, bảo lãnh hoàn trả tiền
ứng trước, bảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh và các loại bảo lãnh khác.
Khi ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên được bảo lãnh, thì bên được bảo lãnh
sẽ có tư cách như một khách hàng vay vốn, thông qua việc phải nhận nợ và hoàn trả cho ngân
hàng số tiền đã được trả thay. Để tránh trình trạng nhiều khách hàng sau khi đã được ngân hàng
trả nợ thay, nhưng lại không ký văn bản nhận nợ, Quy chế Bảo lãnh ngân hàng, ban hành kèm
theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26-6-2006 của Thống đốc NHNN đã quy định,
ngân hàng được phép chủ động hạch tốn ghi nợ (§ 23.1.e). Khi đó nghĩa vụ hoàn trả tiền theo
hợp đồng bảo lãnh được coi như nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng.
13.2. Bảo lãnh nộp thuế
Bảo lãnh ngân hàng nó chung bao giờ cũng được xác định rõ thời hạn hiệu lực. Theo đó, quá thời
hạn bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh không yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì thư
bảo lãnh của ngân hàng sẽ khơng còn giá trị.
Tuy nhiên, nếu là bảo lãnh nộp thuế của ngân hàng, thì phải thực hiện theo quy định của Luật
Quản lý thuế năm 2006: Hết thời hạn bảo lãnh hoặc hết thời hạn nộp thuế mà người nộp thuế vẫn
chưa nộp thì ngân hàng khơng được giải phóng nghĩa vụ bảo lãnh, mà phải “có trách nhiệm nộp
số tiền thuế và tiền phạt chậm nộp thay cho người nộp thuế” (§ 42).
14. Bảo đảm tiền vay
14.1

Khái niệm

Ngân hàng được tồn quyền quyết định việc cho vay có hay khơng có tài sản bảo đảm. Tuy

nhiên, trên thực tế, hợp đồng bảo đảm có ý nghĩa rất quan trọng, thậm chí là hơn cả hợp đồng tín
dụng. Vì nếu hợp đồng tín dụng bị vơ hiệu thì hậu quả xấu nhất chỉ là ngân hàng không được thu
tiền lãi. Nhưng nếu hợp đồng bảo đảm tiền vay vô hiệu, thì nguy cơ lớn hơn nhiều, ngân hàng có
thể khơng thu hồi được cả gốc lẫn lãi. Những vướng mắc, tranh chấp nảy sinh trên thực tế cũng
chủ yếu liên quan đến hợp đồng bảo đảm.
Ví dụ 6 về quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay.


Năm 1997, Ngân hàng H. cho ông Vũ Trung Đ. vay 600 triệu đồng. Tài sản thế chấp là căn nhà
3 tầng ở phố Đông Tác, quận Đống Đa, Hà Nội của ông Vũ Thế K. và bà Nguyễn Thị Thu H..
Sau khi người vay khơng cịn khả năng trả nợ, Ngân hàng khởi kiện yêu cầu phát mại tài sản thế
chấp để thu hồi nợ. Tồ sơ thẩm cơng nhận hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp là hợp
pháp. Tuy nhiên ngày 05-7-2006, Toà phúc thẩm TAND TC tại Hà Nội đã cho rằng hợp đồng thế
chấp không hợp pháp. Do vậy, không phát mại xử lý được tài sản thế chấp. Hậu quả là Ngân
hàng H. không thu được khoản nợ cả gốc và lãi gần 1,2 tỷ đồng.
Các ngân hàng thường sử dụng năm trong số bảy biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng tín dụng
theo quy định của BLDS là: Cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, ký quỹ và tín chấp (hai biện pháp bảo
đảm cịn là đặt cọc thì gần như là khơng được sử dụng trên thực tế, cịn ký cược thì chỉ được
dùng riêng cho giao dịch thuê tài sản).
Ngân hàng cũng có thể quyết định việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay
(§ 52.3 Luật các TCTD). Quy định này khác về từ ngữ, nhưng có thể hiểu là một dạng của biện
pháp bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai theo quy định của BLDS.
Các ngân hàng được toàn quyền quyết định việc cho vay trên cơ sở có bảo đảm hoặc khơng có
bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp hay bảo lãnh (§ 52.2 Luật các TCTD).
Như vậy, Luật các TCTD chỉ nhắc đến ba biện pháp bảo đảm là cầm cố, thế chấp và bảo lãnh mà
khơng đề cập đến biện pháp ký quỹ và tín chấp. Nếu doanh nghiệp này vay tiền của doanh
nghiệp khác có bảo đảm bằng biện pháp cầm cố, thì việc cầm cố đấy hồn tồn có thể gọi là ký
quỹ khi tài sản được đưa vào ngân hàng cho vay quản lý.
14.2. Biện pháp cầm cố, thế chấp
Tuy BLDS định nghĩa chung, cầm cố là giao dịch bảo đảm có sự chuyển giao tài sản từ bên cầm

cố sang bên nhận cầm cố, cịn thế chấp thì khơng có sự chuyển giao tài sản. Nhưng theo các quy
định cụ thể của pháp luật, thì giao dịch bảo đảm đối với một số loại tài sản lại luôn luôn được
xác định rõ là biện pháp cầm cố. Chẳng hạn như đối với thẻ tiết kiệm, hối phiếu, giấy tờ có giá,
vận đơn (vận đơn theo lệnh và vận đơn vô danh).
Ngược lại, giao dịch bảo đảm đối với một số loại tài sản lại luôn luôn được xác định rõ là biện
pháp thế chấp. Chẳng hạn như đối với quyền sử dụng đất, nhà ở, tàu biển, tàu cá (theo Luật Đất
đai 2003, Nhà ở 2005, Bộ luật Hàng hải 2005 và Luật Thuỷ sản 2003).


Đối với tài sản bảo đảm là vật được hình thành trong tương lai, bất kể là động sản hay bất động
sản (§ 320.1, BLDS) thì cũng sẽ là biện pháp thế chấp trong thời điểm ký hợp đồng, vì khơng thể
có chuyện “chuyển giao” tài sản chưa hiện hữu.
14.3.Hạn chế cầm cố, thế chấp
Theo Luật các TCTD, các ngân hàng không được phép nhận cầm cố bằng cổ phiếu của chính
ngân hàng mình để cho vay (§ 52.2).
Quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế chỉ được thế chấp tại các ngân hàng “để vay vốn” (§
110.2 Luật ĐĐ). Quyền sử dụng đất của hộ gia đình và cá nhân chỉ được thế chấp “để vay vốn
sản xuất, kinh doanh” (§ Điều 113.7 Luật ĐĐ). Nếu cứ đúng như câu chữ quy định trong Luật
ĐĐ, thì việc thế chấp quyền sử dụng đất để phục vụ các nhu cầu khác như bảo đảm nghĩa vụ cho
các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hay phục vụ nhu cầu đời sống, kể cả vay vốn để học
tập, xây nhà ở hay trị bệnh cứu người đều là trái luật.
Tuy nhiên, điều trên chỉ xảy ra đối với quyền sử dụng đất trống, cịn nếu đất có nhà ở, có các tài
sản khác gắn liền với đất thì vẫn được phép thế chấp cùng với bất động sản khác.
Cũng cần lưu ý đến một số loại tài sản không được thế chấp như:
-

Đất thuê của Nhà nước trả tiền hằng năm (§ Đ 109.2; 111.2; 114.1 Luật ĐĐ). Tuy nhiên

nếu là người thuê lại đất này mà đã trả tiền cho cả thời gian thuê lại đất, đối với đất đã được đầu
tư xây dựng xong kết cấu hạ tầng của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất, để đầu tư xây

dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng tại khu công nghiệp, khu kinh tế, khu cơng nghệ cao thì lại
được phép thế chấp quyền sử dụng đất;
-

Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất khơng thu tiền sử dụng đất (§ 109.2 Luật ĐĐ);

-

Đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, nhận chuyển

nhượng quyền sử dụng đất, mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ Ngân sách Nhà nước (§
110.2 Luật ĐĐ).
14.4. Biện pháp bảo lãnh
Nếu bảo lãnh trước kia gồm nhiều loại giao dịch: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản của bên thứ ba
và bảo lãnh không bằng tài sản của bên thứ ba, thì theo quy định của BLDS hiện hành, bảo lãnh
chỉ cịn lại một hình thức duy nhất là bảo đảm của bên thứ ba không có tài sản cụ thể đưa vào
cầm cố, thế chấp. Cịn nếu bên thứ ba đã có tài sản bảo đảm chuyển giao cho ngân hàng thì được
gọi là biện pháp cầm cố và có tài sản bảo đảm khơng chuyển giao cho ngân hàng thì được gọi là


biện pháp thế chấp. Điều đó có nghĩa là khơng có hợp đồng bảo lãnh bằng nhà ở của bên thứ ba,
mà là chính xác phải là hợp đồng cầm cố hoặc thế chấp nhà ở của bên thứ ba.
Một loại giao dịch dễ bị nhầm lẫn với biện pháp bảo lãnh, đó là cam kết trả nợ của cơng ty cho
chi nhánh hoặc một xí nghiệp, đơn vị phụ thuộc. Đây khơng phải là quan hệ bảo lãnh, vì chỉ có
một pháp nhân duy nhất là cơng ty phải gánh chịu nghĩa vụ trả nợ cuối cùng.
Đối với trường hợp bảo lãnh của công ty con cho công ty mẹ mà công ty con lại thuộc sở hữu
vốn 100% của cơng ty mẹ thì vẫn là giao dịch bảo lãnh, vì đây là hai pháp nhân khác nhau. Tuy
nhiên, về giá trị kinh tế thì rất ít ý nghĩa, vì tồn bộ tài sản của cơng ty con cũng chính là một
phần tài sản của cơng ty mẹ.
14.5.Biện pháp tín chấp

Biện pháp tín chấp theo BLDS năm 1995 thì thuộc về biện pháp bảo lãnh. Còn theo BLDS năm
2005, thì tín chấp là một biện pháp bảo đảm độc lập dùng riêng cho trường hợp bảo đảm của các
tổ chức chính trị - xã hội cho cá nhân nghèo, hộ gia đình nghèo vay vốn để sản xuất, kinh doanh,
làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ (§ 372, BLDS). Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp
thực chất là hồn tồn khơng có sự bảo đảm nào về tài sản. Vì vậy, mặc dù luật cho phép, nhưng
trên thực tế thì chỉ có Ngân hàng chính sách xã hội hoặc các ngân hàng thương mại nhà nước
mới cho vay tín chấp.
Biện pháp tín chấp cần được phân biệt khác với việc cho vay khơng có tài sản cầm cố, thế chấp,
bảo lãnh. Trường hợp này được gọi chính xác là cho vay khơng có tài sản bảo đảm, chứ khơng
thể gọi là cho vay tín chấp như các ngân hàng vẫn thường sử dụng nhầm lẫn lâu nay. Tất nhiên,
dù là cho vay khơng có tài sản bảo đảm đi chăng nữa thì các ngân hàng cũng phải dựa trên một
sự bảo đảm nhất định nào đó về khả năng tài chính để thu hồi vốn.
14.6. Hình thức của hợp đồng bảo đảm
Hợp đồng bảo đảm phải được lập thành văn bản. Đã có những thời kỳ không bắt buộc công
chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm. Hiện nay, các hợp đồng thế chấp nhà, đất đều phải công
chứng, chứng thực. Thế chấp ô tô, tàu biển, tàu bay không bắt buộc phải công chứng.
Trên thực tế, tuy chỉ là hợp đồng phụ, là một biện pháp để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng,
nhưng hợp đồng bảo đảm lại được soạn thảo kỹ lưỡng, chặt chẽ, đầy đủ hơn.
Tuy nhiên, cũng như hợp đồng tín dụng, kinh nghiệm cho thấy, khơng nhất thiết phải soạn thảo
một hợp đồng bảo đảm quá dài dòng, chi tiết, vì hầu hết mọi khía cạnh đã được các quy phạm
pháp luật điều chỉnh. Chẳng hạn nếu các bên khơng có thoả thuận trong hợp đồng rằng tài sản


bảo đảm là để bảo đảm cho một phần hay tồn bộ nghĩa vụ trả nợ, thì coi như được bảo đảm cho
toàn bộ nghĩa vụ trả nợ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại. (§ 319.1 BLDS). Hoặc dù
cho các bên khơng có thoả thuận gì về việc thế chấp vật phụ của bất động sản hay động sản thì
vật phụ cũng đương nhiên thuộc tài sản thế chấp (§ 342.1, BLDS).