VAI TRÒ của LUẬT sư TRONG tố TỤNG HÀNH CHÍNH

VỀ VAI TRỊ CỦA LUẬT SƯ TRONG TỐ TỤNG
HÀNH CHÍNH
Trong một chế độ dân chủ, đã nói đến Tồ án là phải nói đến luật
sư, nói đến cơng tác xét xử thì khơng thể nói đến vai trị của luật sư.
Vì nội dung cơ bản của dân chủ là quyền của công dân, quyền của con
người. Và một trong những người bảo vệ quyền con người là luật sư.
Chức năng, nhiệm vụ của luật sư đã được quy định tại Pháp lệnh
tổ chức luật sư ngày 18/12/1987. Điều 2 ghi: “Bằng hoạt động của
mình, tổ chức luật sư góp phần tích bảo về pháp chế xã hội chủ nghĩa,
bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của cơng dân, góp phần vào việc
giải quyết các vụ án được khách quan, đúng pháp luật, thực hiện
quyền bình đẳng của mọi công dân trước pháp luật, thực hiện dân chủ
xã hội chủ nghĩa”.
Nghị định số 15/HĐBT ngày 21/2/1989 của Hội đồng Bộ trưởng
về Quy chế Đồn luật sư nói tóm gọn như sau: “Luật sư có nhiệm vụ
bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp cua cơng dân, bảo vệ pháp chế
và chế độ xã hộichủ nghĩa”. Không phải ngẫu nhiên mà Nghị định đặt
nhiệm vụ bảo vệ quyền lợi của công dân lên hàng đầu. Chiến lược cơ
bản của chế độ ta là chiến lược con người, là “tất cả vì dân”, “tất cả vì
hạnh phúc của con người”.
Để đạt được mục đích cao cả đó, việc xét xử của Tồ án phải
đảm bảo cơng lý. Luật sư, qua việc làm sáng tỏ sự thật về vụ án và vận
dụng đúng đắn pháp luật cóliên quan, góp phần tích cực cùng với Tồ
án, bảo đảm cơng lý, bảo vệ quyền con người, bảo đảm pháp chế. Do
đó, sự đảm nhận một vai trò rất quan trọng trong bộ máy xét xử, và là
một bánh xe cần thiết, không thể thiếu được trong bộ máy xét xử.


Vai trò của luật sư càng cần thiết và quan trọng trong việc giải
quyết các vụ kiện hành chính. Vì từ trước tới nay, cơng dân chỉ có
quyền khiếu tố đến cơ quan hành chính, quyền này được các Hiến

pháp của Nhà nước ta và Pháp lệnh về khiếu nại, tố cáo của công dân
năm 1981 và 1991 quy định. Nhưng quyền đó nhiều khi khơng thực
hiện được trong thực tế. Vì người bị kiện chính là “quan tồ”. Đơi khi
đơn khiếu tố được giải quyết bằng một chỉ thị hành chính. Nhưng chỉ
thị đó khơng có hiệu lực thi hành và thường không được thi hành.
Bởi vậy, việc thiết lập Tồ án hành chính cùng với vai trị của
luật sư tại Tồ án đó là một địi hỏi bức bách của nhân dân.
I. TÍNH ĐẶC THÙ CỦA VAI TRỊ LUẬT SƯ TRONG TỐ
TỤNG XÉT XỬ HÀNH CHÍNH
Vai trị của luật sư trong tố tụng xét xử hành chính có những nét
đặc thù sau:
1- Những hành vi hành chính của cơ quan hành chính nhà
nước là những hành vi đơn phương mà cơ quan quản lý nhà nước
áp đặt đối với người bị quản lý
Quan hệ quản lý vốn là quan hệ khơng bình đẳng. Việc người
dân đứng ra kiện trước Tồ án những hành vi hành chính của cơ quan
quản lý nhà nước cũng là một quan hệ không bình đẳng.
Vì người dân dứng kiện là người bị quản lý, về cơ bản là người
“thân cơ, thế cơ”. Cịn người bị kiện là cơ quan nhà nước có cả thế lực
của bộ máy nhà nước đứng sau mình, làm chỗ dựa cho mình.
Hơn nữa, nói chung người dân đi kiện ít am hiểu hoặc khơng am hiểu
pháp luật, lại càng không am hiểu công việc và luật lệ và quản lý hành
chính nhà nước.
2


Với tình trạng như vậy thì dù luật có quy định ngun tắc bình
đẳng ấy cũng khó thực hiện, thực tế chỉ là những chữ suông, vô nghĩa.
Để khắc phục tình trạng bất bình đó, vai trị luật sư là cần
thiết.

2- Tồ án hành chính khác Tồ án thường:
Các Tồ án thường, khi xét xử về dân sự thì xác định các quyền
dân sự của công dân; khi xét xử về hình sự thì xác định trách nhiệm
hình sự của bị cáo.
Tồ án hành chính khơng làm những việc đó, mà chỉ phán quyết
về tính hợp pháp của quyết định hành chính hoặc hành vi hành chính
của cơ quan nhà nước hoặc nhân viên nhà nước.
Người dân đi kiện không dễ dàng chứng minh được tính bất hợp
pháp của hành vi hành chính. Sự giúp đỡ của luật sư là cần thiết.
3- Quyền của người dân đi kiện rất quan trọng về ý nghĩa và
phạm vi. Cụ thể, người dân đi kiện cơ quan hoặc nhân viên nhà
nước có quyền tự định đoạt rất lớn, bao gồm các quyền:
a) Đòi huỷ bỏ một phần hay toàn bộ quyết định hành chính trái
pháp luật, hoặc chấm dứt hành vi hành chính trái phápluật.
b) Sửa đổi yêu cầu.
c) Rút đơn kiện
d) Đòi cơ quan hành chính nhà nuớc thực hiện nghĩa vụ theo quy
định của pháp luật.
đ) Địi được khơi phục quyền và lợi ích hợp pháp của mình.
e) Tham gia thẩm cứu, bằng cách:
- Đưa ra những chứng cứ, tài liệu, lý lẽ, giải trình để bảo vệ
quyền lợi của mình.
3


- Yêu cầu Toà án cho biết nội dung giải trình của bên bị kiện.
- Tranh luận viết để đối đáp những luận cứ của bên bị kiện.
- Yêu cầu Toà án xem xét tại chỗ.
- Yêu cầu Toà án áp dụng những biện pháp khẩn cấp tạm thời để
bảo vệ quyền lợi của mình.

- Tranh luận miệng tại phiên tào với bên bị kiện.
h) Hơn nữa, người dân đi kiệncó quyền tham gia xét xử bằng
cách đưa ra giải pháp hợp pháp cho vụ kiện, tức là đưa ra dự thảo bản
án, phán quyết vụ kiện.
Giải pháp hợp pháp gồm 2 phần:
- Sửa đổi hoặc huỷ bỏ hành vi hành chính.
- Mức bồi thường thiệt hại.
Người dân thường, nói chung, khơng đủ trình độ pháp lý để sử
dụng có hiệu quả các quyền quan trọng nói trên, nhất là quyền đưa ra
những chứng cứ, tài liệu, lý lẽ, giải trình và đưa ra giải pháp hợp pháp
cho Tồ án để bảo vệ quyền lợi của mình. Bởi vậy, vai trị của luật sư
là cần thiết.
4- Tính độc lập của Thẩm phán Tồ án hành chính, khi xét xử
chỉ tn theo pháp luật và không chịu bất cứ một áp lực nào, là một
nguyên tắc cực kỳ quan trọng đối với các vị quan tồ nói chung và đặc
biệt đối với quan toà xử cơ quan và nhân viên nhà nước. Nếu họ
khơng độc lập xét xử thì quyền lợi chính đáng của người dân khơng
được bảo vệ.
Vai trị của luật sư trong tố tụng xét xử hành chính là một yếu tố
quan trọng góp phần bảo đảm tính độclập đó.

4


II. QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA LUẬT SƯ TRONG XÉT
XỬ HÀNH CHÍNH
Mục đích chủ yếu của Tồ án hành chính là góp phần bảo vệ
quyền và lợi ích hợp pháp của công dân và tổ chức kinh tế, tổ chức xã
hội, đồng thời bảo vệ pháp chế, tăng cường hiệu quả quản lý nhà
nước.

Luật sư có trách nhiệm vụ tích cực góp phần vào việc thực hiện
mục đích đó trên cơ sở quan điểm đặt lợi ích nhà nước và lợi ích bảo
vệ pháp chế lên trên hết, trung thực, chí cơng, vơ tư, tơn trọng sự thật,
bảo đảm cơng lý.
Do đó, luật sư có những quyền hạn và nghĩa vụ như sau: Mỗi
quyền hạn đồng thời là một nghĩa vụ, cũng như mỗi nghĩa vụ đồng
thời là một quyền hạn mà luật sư phải thực hiện với tất cả lương tâm
và trách nhiệm của một luật sư chân chính:
1- Quyền đại diện cho đương sự trong tố tụng xét xử hành chính.
2- Quyền bình đẳng với cơ quan hoặc nhân viên nhà nước bị
kiện trong quá trình tố tụng xét xử hành chính.
3- Quyền địi:
- Huỷ bỏ một phần hay tồn bộ quyết định hành chính trái
phápluật.
- Chấm dứt hành vi hành chính trái pháp luật.
- Cơ quan hành chính nhà nước phải thực hiện nghĩa vụ theo quy
định của pháp luật.
- Khơi phục quyền và lợi ích hợp pháp cho người dân đứng kiện.
4- Quyền tham gia thẩm cứu và tham gia xét xử như đã trình bày
ở trên.
5


5- Quyền được biết các luận cứ và giải trình của bên bị kiện.
6- Quyền tranh luận viết và tranh luận miệng trong quá trình
thẩm cứu và xét xử của Tồ án hành chính.
III. Vai trị của luật sư trong phiên tịa rất mờ nhạt
Chủ nhiệm Đồn luật sư Hà Nội Phạm Hồng Hải đánh giá,
vai trò của luật sư trong hoạt động tố tụng hình sự chưa được coi
trọng đúng mức. Vì thế, trong nhiều phiên tịa, sự hiện diện của

luật sư chỉ mang tính hình thức, một thứ “trang điểm thêm đẹp”
trong quá trình xét xử.
Quan điểm trên được tiến sĩ Phạm Hồng Hải nêu ra tại hội thảo
luật sư Việt Nam và hội nhập quốc tế do Đồn luật sư Hà Nội tổ chức
sáng 14/10. Ơng Hải phản ánh, có thẩm phán coi thường và phủ nhận
vai trị của luật sư, gây khó khăn cho hoạt động bào chữa, bảo vệ
quyền, lợi ích hợp pháp của bị cáo. Bản bào chữa cùng các đề nghị
của luật sư ít khi được HĐXX xem xét. Bị cáo trong phiên tịa đã bị
coi là có tội nên quyền bào chữa về hình thức vẫn được thực hiện,
nhưng tác động của nó đến HĐXX là rất nhỏ.
Nguyên nhân của hiện trạng trên được Chủ nhiệm Đoàn luật sư
Hà Nội cho rằng bắt nguồn từ hiện tượng “án tại hồ sơ”. Pháp luật tố
tụng hình sự quy định, tại phiên tịa, HĐXX phải căn cứ lời khai,
chứng cứ trong quá trình xét xử để đưa ra phán quyết. “Nhưng thực
tiễn xét xử cho thấy nguyên tắc này rất ít khi được áp dụng. Tội danh
cùng mức hình phạt đã được định hướng từ trước. Việc tòa án xét xử
dựa trên hồ sơ với kết luận của cơ quan điều tra và bản cáo trạng của
VKS nên đã gây sự phiến diện”, ông bày tỏ quan điểm.

6


Đoàn Luật sư Hà Nội đánh giá, trong khi những lĩnh vực hoạt
động khác, luật sư được các cơ quan nhà nước tạo điều kiện để hồn
thành nhiệm vụ, thì tại tố tụng hình sự, ngồi vấn đề nêu trên, họ đang
gặp phải nhiều "rào cản". Một trong số đó từng được Đồn “tố khổ”
với Ban Nội chính Trung ương là thủ tục hành chính liên quan tới việc
cấp giấy chứng nhận bào chữa, thủ tục gặp bị can, bị cáo. Khoản 4
điều 56 Bộ luật tố tụng hình sự quy định trong 3 ngày kể từ khi nhận
được đề nghị, các cơ quan tố tụng phải xem xét cấp giấy chứng nhận

bào chữa. Nhưng trong thực tế, quy định này ít khi được thực hiện.
Tại hội thảo, cùng với việc nêu lên những "bức xúc trên", giới
luật sư cũng thẳng thắn thừa nhận thời gian qua cũng nhiều người có
vi phạm nguyên tắc, đạo đức nghề nghiệp. Có luật sư thay vì nghiên
cứu hồ sơ, chuẩn bị bài bào chữa cho bị cáo tại phiên tòa lại đi gặp gỡ
người này, người khác để “chạy án”. Việc làm này tác động xấu tới
quá trình xét xử, làm cho vụ án khơng được giải quyết khách quan.
Người có tội khơng bị xử lý hoặc bị loại khỏi vòng tố tụng và ngược
lại.
Một vấn đề khác được nhiều luật sư nêu lên là vai trò quan trọng
của luật sư trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế. Điểm bất lợi lớn
của các luật sư Việt Nam hiện nay là không thơng thạo ngoại ngữ. Vì
thế việc tiếp cận với khách hàng nước ngồi rất hạn chế. Kinh nghiệm
được ơng Trần Văn Sơn (Văn phòng Trần Sơn và cộng sự) đưa ra là:
"Luật sư cần chịu khó học tập ngoại ngữ để nâng cao kỹ năng hành
nghề của mình trong điều kiện kinh tế hội nhập hiện nay".
Cùng chung quan điểm, đại diện văn phòng luật sư YKVN, đánh
giá trong bối cảnh cạnh tranh kinh tế hiện nay, các giao dịch quốc tế
7


đều có thể chứa đựng khả năng xảy ra tranh chấp. Một khi tranh chấp
xảy ra và được giải quyết tại tịa án hoặc trọng tài nước ngồi thì các
doanh nghiệp Việt Nam có thể gặp nhiều bất lợi và thua thiệt do khả
năng ngôn ngữ, sự hiểu biết pháp luật và thực tiễn quốc tế. Hiện kinh
nghiệm và năng lực giải quyết tranh chấp của đa số doanh nghiệp Việt
Nam vẫn cịn hạn chế.
Ơng Trần Mạnh Hùng (Văn phịng Backer & McKenzie
Vietnam) chia sẻ với đồng nghiệp sau gần 10 năm làm việc cho hãng
luật nước ngồi, để có thể hưởng được nhiều lợi ích nhất, luật sư Việt

Nam nên trau dồi tiếng Anh. “Có thể yêu cầu tiếng Anh là ngôn ngữ
bắt buộc trong trường luật”, ông Hùng đề xuất.
IV. Một số vấn đề lý luận về hình sự hóa các giao dịch kinh tế
dân sự.
Những vấn đề lý luận về hình sự hóa có thể được tìm hiểu
nghiên cứu trong các cuốn sách về Tội phạm học, Luật Hình sự và
Luật Tố tụng hình sự Việt Nam, tôi chỉ xin đề cập đến 1 số nét chung
nhất.
Thuật ngữ “hình sự hóa” ( theo tiếng Anh: Penalisation) là việc
quyết định hình phạt đối với một loại tội phạm trong Bộ luật Hình sự.
Hoạt động hình sự hóa là hành vi diễn ra trong giai đoạn áp dụng pháp
luật và thuộc thẩm quyền của Quốc hội. Ví dụ một số hành vi mà Bộ
luật Hình sự năm 1985 đã hình sự hóa thành 1 tội danh cụ thể trong
một điều luật cụ thể như: hành vi lưu hàng sản phẩm kém chất lượng
được hình sự hóa thành Tội lưu hàng sản phẩm kém chất lượng theo
quy định tại điều 177; hành vi chiếm đoạt tem, phiếu; làm hoặc lưu
hành tem, phiếu giấy tờ giả dùng vào việc phân phối cũng bị hình sự
8


hóa theo quy định tại điều 172…Những tội danh này và một số tội
khác mang dấu ấn của thời bao cấp đã khơng cịn tồn tại trong Bộ luật
Hình sự năm 1999 nữa.
Về lý thuyết tội phạm học thì chỉ có hành vi nguy hiểm cho xã
hội được quy định trong Bộ luật hình sự thì mới bị coi là tội phạm và
người có thực hiện hành vi đó mới có thể bị truy cứu trách nhiệm hình
sự. Cịn nếu theo quy định của Bộ luật hình sự bất cứ hành vi nào
khơng phải là tội phạm thì người thực hiện hành vi đó khơng thể bị
truy cứu trách nhiệm hình sự. Và theo quy định của các đạo luật khác
các hành vi nguy hiểm cho xã hội thì người thực hiện hành vi đó cũng

có thể khơng bị xử lý hình sự nếu hành vi của họ chỉ ở mức xử lý hành
chính hoặc bị buộc phải bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp
luật dân sự. Ví dụ theo quy định tại Luật đất đai năm 2003 đối với
những hành vi vi phạm quản lý đất đai, tùy theo tính chất mức độ vi
phạm thì người có hành vi có thể bị xử lý kỷ luật, xử lý hành chính
hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự (điều 140, 141).
Về mặt thực tiễn trong thời gian hơn 10 năm trở lại đây đã xuất
hiện thuật ngữ hình sự hóa các giao dịch kinh tế-dân sự. Sự xuất hiện
cụm từ này chỉ là cách sử dụng ngôn ngữ bắt nguồn từ một số vụ án
kinh tế bị xử lý bằng các quy định của pháp luật hình sự mà đáng ra
nó phải được giải quyết bằng các quy định của pháp luật như: pháp
luật kinh tế và pháp luật dân sự.
Lẽ dĩ nhiên khi việc dùng biện pháp hình sự để giải quyết các vi
phạm trong giao dịch kinh tế, dân sự chưa hội đủ các yếu tố cấu thành
tội phạm bị lạm dụng,(tức là xử lý trái với lý thuyết về tội phạm học),
tất yếugây những hậu quả rất nặng nề không những cho những người
9


có hành vi vi phạm bị hình sự hóa mà doanh nghiệp đó cũng bị ảnh
hưởng và kéo theo là các đối tác của doanh nghiệp đó và phản ứng
dây chuyền này đã ảnh hưởng đến nền kinh tế, đến tồn xã hội.
V. Tình trạng hình sự hóa các quan hệ kinh tế, dân sự.
Trong nội dung bài tham luận này tơi chỉ xin đề cập đến một
khía cạnh nhỏ của tình trạng hình sự hóa các quan hệ kinh tế, dân sự
trong việc thực hiện các hợp đồng kinh tế của doanh nghiệp.
Cơng ty Luật Hồng Long và Văn phịng luật sư Hồng Long đã
tham gia một số vụ án kinh tế bị các cơ quan điều tra khởi tố chỉ vì
doanh nghiệp đó đã gặp phải những rủi ro pháp lý khi thực hiện hợp
đồng. Cụ thể là một vài ví dụ điển hình như sau:

Năm 1996 Nhà máy sửa chữa tàu biển Phà Rừng tại Hải phịng
có ký Hợp đồng mua tàu biển với Tập đoàn T&H Group của Mỹ để
mua một con tàu Ocean Freeze với giá 220.000.000 USD. Con tàu
khởi hành từ cảng Floria về cảng Hải Phòng. Trên đường đi con tàu
ghé vào Cảng Miami và tại đây các thủy thủ đình cơng do khơng được
chủ tàu trả tiền lương. Tịa án tại đây đã ra lệnh bắt tàu và gửi Thông
báo yêu cầu chủ tàu đến để trả tiền nhưng người bán (chủ tàu) khơng
đến. Cịn người mua- Nhà máy sửa chữa tàu biển Phà Rừng khi biết
được tin thì đã quá muộn vì con tàu đã bị bán đấu giá để trả lương
thủy thủ, án phí Tịa án và phí luật sư, phí lưu tàu tại Cảng Miami.
Tiền mất, khơng có tàu do Nhà máy sửa chữa tàu biển Phà Rừng
đã thuê Cơng ty luật Hồng Long làm thủ tục khởi kiện Ngân hàng
Thương mại cổ phần hàng hải tại Tòa Dân sự Hải Phòng cũng là lúc
Cơ quan điều tra Hải Phịng khởi tố vụ án hình sự thiếu trách nhiệm
gây hậu quả nghiêm trọng do làm mất tiền của Nhà nước. Vị Giám
10


đốc này đã phải làm việc nhiều ngày với cơ quan điều tra theo sự tư
vấn của luật sư Công ty luật Hồng Long và cuối cùng ơng ta đã
chứng minh được mình khơng thiếu tinh thần trách nhiệm và trách
nhiệm làm mất tiền là do Ngân hàng đã không kiểm tra kỹ bộ chứng
từ thanh toán trước khi tháo khoán L/C. Cụ thể là người bán chưa làm
thủ tục chứng thực Giấy bán tàu (Bill of Sale) tại Cơ quan có thẩm
quyền quy định trong Hợp đồng mua bán tàu biển (cụ thể tại Tòa dân
sự của Mỹ hoặc tại Đại sứ quán Việt Nam tại Hoa Kỳ). Khi lệnh khởi
tố ban ra luật sư của chúng tôi đã tư vấn để Nhà máy SCTB Phà Rừng
và Ngân hàng cùng lập Bản thỏa thuận trọng tài là đưa vụ tranh chấp
ra trước Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam bên cạnh Phịng
Thương mại và Cơng nghiệp Việt Nam để giải quyết bởi vì chúng tơi

nghiên cứu Quy tắc trọng tài thì thấy việc khởi tố vụ án hình sự không
ảnh hưởng đến thẩm quyền giải quyết của trọng tài. Cuối cùng với 1
cấp xét xử và bằng một phán quyết trọng tài (tuy có phần thỏa hiệp
đậm chất trọng tài) xác định lỗi 60:40. Nhà máy SCTB Phà Rừng đã
được xác định khơng phải bên có lỗi trực tiếp gây ra mất tiền và lại
được Ngân hàng đền cho 60 % trị giá tiền mua tàu. Điều đáng mừng là
ơng giám đốc Nhà máy đã thốt khỏi 1 vụ án hình sự và nay đã giữ
chức vụ rất quan trọng trong Tổng công ty Công nghiệp Tàu thủy Việt
Nam. Đương nhiên Cơ quan Công an đã ra quyết định đình chỉ vụ án
hình sự vì khơng có dấu hiệu hình sự .
Sau này chính cán bộ điều tra vụ án này có đến Cơng ty luật
Hồng Long và nói chuyện cơ quan cơng an đã được Nhà máy SCTB
Phà Rừng cung cấp các bản tư vấn của Công ty luật Hoàng Long
( đương nhiên các bản tư vấn này chủ yếu là nêu các cơ sở để miễn
11


trách cho Nhà máy và phân tích lỗi của Ngân hàng). Sau khi nghiên
cứu đối chiếu và các tài liệu chứng cứ thu thập được trong quá trình
điều tra Cơ quan Công an nhận ra đã đi sai hướng và đã tạo điều kiện
cho hai bên đi ra giải quyết tại Trọng tài để có cơ sở đình chỉ vụ án
hình sự. Tuy nhiên trong thực tế khơng phải lúc nào cũng dễ dàng tìm
được tiếng nói chung và quan điểm chung giữa cơ quan điều tra với
luật sư, tức là giữa người “buộc tội” và người “gỡ tội”, nhất là theo
quy định của Bộ luật tố tụng hình sự năm 2003 thì vai trị của luật sư
trong giai đoạn điều tra hầu như rất hạn chế cụ thể là chỉ được tham
gia khi lấy lời khai thân chủ của mình, được quyền hỏi nếu có sự đồng
ý của điều tra viên, chỉ được xem các biên bản tố tụng có sự tham gia
của luật sư (cụ thể điều 58 quy định về quyền và nghĩa vụ của người
bào chữa). Tóm lại kinh nghiệm rút ra từ bài học con tàu Ocean

Freeze nêu trên là: một khi vụ án hình sự đã được khởi tố thì phải tìm
cách để giải quyết và luật sư có nghĩa vụ tìm mọi biện pháp mà pháp
luật cho phép để dân sự hóa các hành vi mà bị coi là tội phạm theo
quy định của pháp luật hình sự.
Trên đây chỉ là một kinh nghiệm của luật sư để chống lại tình
trạng hình sự hóa các quan hệ kinh tế-dân sự. Vì khn khổ có hạn
của hội thảo nên chúng tơi chỉ nêu 1 vụ án. Tuy nhiên không phải luật
sư lúc nào cũng may mắn giúp thân chủ của mình thốt khỏi tình trạng
bị hình sự hóa như vụ con tàu Ocean Freeze nêu trên. Đó cũng là 1
trong những điều kiện để ra ra đời của Nghị quyết 388/NQ-UBTVQH
ngày 17/3/20053 của Uỷ ban thường vụ Quốc hội khóa 11 về bồi
thường thiệt hại cho người bị oan do người có thẩm quyền trong hoạt
động tố tụng hình sự gây ra.
12


Tuy nhiên việc ra đời của Nghị quyết 388 chỉ giải quyết một
phần rất nhỏ hậu quả của tình trạng hình sự hóa các quan hệ kinh tếdân sự bởi vì những thiệt hại của doanh nghiệp và những người bị
hàm oan và sâu sa hơn nữa là những tổn hại trầm trọng cho môi
trường đầu tư, cho nền kinh tế của đất nước không thể bù đắp được.
Nhất là lịng tin của Doanh nghiệp vào cơng lý vào các cơ quan tiến
hành tố tụng đã bị sói mịn và sẽ làm ảnh hưởng đến quá trình hội
nhập kinh tế quốc tế.
VI. Một số biện pháp chống tình trạng hình sự hóa các quan
hệ kinh tế-dân sự.
Để chống lại tình trạng này cần có một cơ chế làm việc tổng
hợp và có sự phối hợp giữa các cơ quan.
1. Từ phía doanh nghiệp:
- Ln thực hiện tn thủ pháp luật về quản lý kinh tế.
- Trang bị kiến thức pháp lý để tự bảo vệ.

- Nhờ luật sư tư vấn và giúp đỡ pháp lý trong các giao dịch kinh
tế, thực hiện hợp đồng và nhất là khi có dấu hiệu của hình sự hóa là
phải nhờ luật sư tư vấn ngay từ giai đoạn điều tra.
2. Về phía các cơ quan tiến hành tố tụng:
Quán triệt các chính sách …hình sự và kinh tế của Pháp luật và
Nhà nước, nắm vững về lý luận tội phạm học.
3. Về phía Nhà nước:
Ban hành các đạo luật hướng dẫn các cơ quan..quy định về tội
phạm phù hợp với điều kiện hiện tại.
4.Về đội ngũ luật sư:

13


Nâng cao năng lực hành nghề để góp phần bảo vệ quyền và lợi
ích hợp pháp của doanh nghiệp. Và từng luật sư cũng thể hiện năng
lực của mình thực hiện tư vấn cho khách hàng trong các vụ án hình sự
hoặc có nguy cơ bị hình sự hóa.
VII. Vai trị của luật sư chống lại tình trạng hình sự hóa các
quan hệ kinh tế-dân sự.
- Tư vấn pháp luật giúp doanh nghiệp trong các hoạt động kinh
doanh, ký kết hợp đồng, thực hiện hợp đồng.
- Thông báo cho các doanh nghiệp, những l•nh đạo những quy
định pháp luật để tránh các hành vi vi phạm pháp luật.
- Tư vấn trong tố tụng: Khi có manh nha dấu hiệu hình sự hóa
phải kịp thời nghiên cứu và yêu cầu doanh nghiệp cung cấp các tài
liệu … để nghiên cứu.
- Hướng dẫn cách khai, cách trình bày, phân tích khi làm việc
với cơ quan điều tra.
- Hướng dẫn họ viết các bản tường trình và chứng minh các

hành vi nhằm tránh dùng các thuật ngữ này để bị hiểu nhầm, là mầm
mống cho việc hình sự hóa.
- Tham gia từ giai đoạn điều tra và các giai đoạn tố tụng để bào
chữa cho các bị can, bị cáo là những lãnh đạo doanh nghiệp.
- Tư vấn, giúp đỡ doanh nghiệp giải quyết các tranh chấp kinh
tế-dân sự thơng qua các Tịa án kinh tế, Trọng tài, thu hồi công nợ để
khắc phục hậu quả và tiếp tục hoạt động kinh doanh.
Do vậy các doanh nghiệp cần có luật sư tư vấn thường xuyên.
Việc có luật sư tư vấn, cố vấn pháp lý thường xuyên có thuận lợi là họ

14


đã am hiểu công việc của doanh nghiệp và khi có xảy ra hình sự hóa
thì xử lý nhanh.
Kết luận:
Để thực hiện đúng quy định tại điều 2 Bộ luật hình sự “chỉ người
nào phạm một tội đã được Bộ luật hình sự quy định mới phải chịu
trách nhiệm hình sự”, luật sư có vai trị rất quan trọng và hữu ích giúp
cho các doanh nghiệp khơng những tham gia vào các giao dịch kinh
tế-dân sự có hiệu quả, thu được lợi nhuận, hạn chế được rủi ro, mà
luật sư cịn có sứ mạng góp phần chống lại các hiện tượng hình sự hóa
các quan hệ kinh tế-dân sự ngay từ giai đoạn tiền khởi tố và trong các
giai đoạn tố tụng. Lẽ dĩ nhiên sự tham gia của luật sư càng sớm càng
có lợi cho doanh nghiệp. Nhưng bên cạnh đó, luật sư cũng có vai trị
góp phần bảo vệ pháp chế xã hội chủ nghĩa kiên quyết chống lại các
hành vi có dấu hiệu tội phạm làm xấu đi tình hình phát triển kinh tế
của doanh nghiệp và của xã hội. Với tư cách luật sư chúng tôi vẫn
ln khẳng định vai trị và chức năng của pháp luật hình sự – là một
trong những cơng cụ sắc bén và hữu hiện trong đấu tranh phòng ngừa

và chống tội phạm, góp phần vào cơng cuộc bảo vệ độc lập chủ quyền
quốc gia, đảm bảo lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích của doanh
nghiệp, tổ chức và của nhân dân. Trong bối cảnh hiện nay khi có nhiều
thủ đoạn tinh vi phá hoại nền kinh tế và xâm phạm đến trật tự chung
thì pháp luật hình sự vẫn là cơng cụ quan trọng để góp phần tích cực
loại bỏ những yếu tố cản trở cho tiến trình đổi mới, cản trở sự nghiệp
cơng nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước.

15


Bước khởi đầu của luật sư kinh doanh ở Việt Nam
Những năm gần đây, cùng với tiến trình mở cửa của đất nước và
sự phát triển của kinh tế thị trường, đội ngũ luật sư từng bước được
phát triển về số lượng, nâng cao dần chất lượng hành nghề. Phạm vi
các dịch vụ mà luật sư cung cấp đang trở nên phong phú và đa dạng.
Nhiều văn phòng luật sư, công ty tư vấn pháp luật đã ra đời. Nhu cầu
về dịch vụ pháp lý, đặc biệt là về tư vấn pháp luật ngày càng gia tăng.
Trước khi ban hành Pháp lệnh luật sư năm 2001, cả nước có
khoảng 20 công ty luật với số lượng khoảng vài trăm người thì ngày
nay, sau khi Pháp lệnh luật sư được ban hành, đã có hàng trăm cơng ty
và văn phịng luật được thành lập, tổng số luật sư lên tới vài ngàn
người. Trong bối cảnh ấy, đội ngũ luật sư kinh doanh đã xuất hiện và
phát triển. Đây là lực lương luật sư chuyên nghiệp, đang góp phần
quan trọng thúc đẩy quá trình hội nhập của Việt Nam vào nền kinh tế
thế giới.
Luật sư kinh doanh là ai?
Luật sư kinh doanh là những luật sư mà hoạt động chủ yếu của
họ là cung cấp dịch vụ pháp lý, hỗ trợ trực tiếp hay gián tiếp cho các
doanh nghiệp và các đơn vị kinh doanh trong quá trình kinh doanh của

các tổ chức đó. Luật sư kinh doanh bao gồm các luật sư tư vấn,
(những người đưa ra các giải pháp pháp lý cho khách hàng) và các
luật sư tranh tụng (những người bảo vệ quyền lợi của khách hàng
trước các cơ quan tài phán).
Trước năm 1987, Việt Nam khơng có các yếu tố của nền kinh tế
thị trường. Do vậy, xã hội khơng có nhu cầu về các dịch vụ pháp lý và
đội ngũ luật sư kinh doanh cũng chưa hình thành. Theo chính sách mở
16


cửa và hội nhập, nền kinh tế thị trường đã được thừa nhận và khởi sắc
ở Việt Nam. Lúc này, các hoạt động đầu tư nước ngoài vào Việt Nam
bắt đầu nở rộ, kèm theo đó là sự phát triển của các thành phần kinh tế
trong nước. Doanh nghiệp nhà nước khơng cịn chỉ ngồi chờ vào chỉ
thị của cấp trên đối với hoạt động kinh doanh của mình mà họ buộc
phải suy nghĩ và tự chịu trách nhiệm về hoạt động kinh doanh đó. Đây
là những tiền đề quan trọng làm phát sinh nhu cầu của thị trường về
dịch vụ pháp lý đối với hoạt động kinh doanh, tạo tiền đề cho sự hình
thành và phát triển của đội ngũ luật sư kinh doanh của Việt Nam.
Nhìn lại quá trình phát triển của đội ngũ luật sư kinh doanh của
Việt Nam trong hơn mười lăm năm qua ta thấy, bắt đầu họ thường là
những nhà tư vấn đầu tư nằm trong số lượng ít ỏi các cơng ty được
phép thành lập để hỗ trợ quá trình đầu tư nước ngoài vào Việt Nam.
Giai đoạn đầu, những người này cung cấp các dịch vụ đa dạng nhằm
thỏa mãn yêu cầu của các nhà đầu tư, bao gồm cả dịch vụ điều tra thị
trường, lập các hồ sơ pháp lý, kinh tế kỹ thuật, thực hiện các dịch vụ
hành chính v.v... trong đó dịch vụ pháp lý được coi như một dịch vụ
kèm theo. Với thời gian và sự phát triển của thị trường, lực lượng các
nhà tư vấn và các dịch vụ do họ cung cấp đã được chuyên nghiệp hoá
hơn một bước và giới luật sư kinh doanh chuyên nghiệp được hình

thành. Một nguồn quan trọng bổ sung vào đội ngũ luật sư kinh doanh
chuyên nghiệp đó là nhóm các luật sư Việt Nam làm việc tại các chi
nhánh cơng ty luật nước ngồi ở Việt Nam. Sau hơn mười lăm năm
mở cửa, đội ngũ này cũng phát triển lớn mạnh và nhiều người trong số
họ đã đứng ra thành lập văn phòng luật trong nước. Hiện nay, nhiều

17


hãng luật nội địa đã trở nên quen thuộc không chỉ với giới kinh doanh
Việt Nam mà với cả giới kinh doanh nước ngoài .
Các luật sư kinh doanh làm gì?
Khái niệm dịch vụ pháp lý mới chỉ chính thức được ghi nhận ở
Việt Nam tại Pháp lệnh luật sư năm 1987, sau khi chúng ta thực hiện
chính sách đổi mới và mở cửa kinh tế. Sự phát triển của hoạt động đầu
tư nước ngoài vào Việt Nam kéo theo nhu cầu hiểu biết về các vấn đề
liên quan đến mơi trường chính sách, pháp luật và mơi trường kinh
doanh ở Việt Nam. Đi theo các nhà đầu tư nước ngoài là các tổ chức
luật sư nước ngoài và họ hiện diện ở Việt Nam để hỗ trợ quá trình đầu
tư và kinh doanh này. Tuy nhiên, với sự hạn chế về ngơn ngữ, về hiểu
biết pháp luật, văn hố và môi trường kinh doanh ở Việt Nam của các
công ty luật nước ngoài, để triển khai hiệu quả các dự án làm ăn của
mình tại Việt Nam, các nhà đầu tư nước ngồi và các cơng ty luật
nước ngồi vẫn cần đến sự hỗ trợ và/ hoặc phối hợp của các nhà tư
vấn Việt Nam. Đây là quá trình đầu tiên và quan trọng nhất để tạo ra
một nghề tư vấn, đồng thời tạo nên đội ngũ luật sư kinh doanh chuyên
nghiệp tại Việt Nam. Như đã nói trong giai đoạn đầu, tính chuyên
nghiệp của các nhà tư vấn Việt Nam cịn thấp, họ thực hiện bất kỳ
cơng việc nào liên quan đến bất kỳ khâu nào trong quá trình kinh
doanh tại Việt Nam của các nhà đầu tư nước ngồi, trong đó, dịch vụ

pháp lý chỉ là một thành tố. Thơng qua q trình này, lần đầu tiên các
luật sư Việt Nam được làm quen với những loại hình giao dịch và khái
niệm pháp lý mới của nền kinh tế thị trường. Lúc đầu, việc tham gia
mang tính thụ động với sự hỗ trợ và chuyển giao công nghệ của các
luật sư nước ngồi. Đơi khi, ở những văn phịng ít kinh nghiệm, việc
18


tham gia chỉ mang tính chất hình thức và thực tế chỉ là dịch vụ xác
nhận những công việc do các văn phịng luật sư nước ngồi thực hiện.
Dần dà, một số công ty luật và luật sư Việt Nam đã có thể tham gia và
làm chủ trong những giao dịch lớn có yếu tố nước ngồi, có tính chất
phức tạp và đỏi hỏi độ chuyên nghiệp cao. Hiện nay, các luật sư kinh
doanh Việt Nam đã có thể trở thành đối thủ cạnh tranh của các công ty
luật nước ngồi tại Việt Nam ở khơng ít giao dịch quan trọng. Ví dụ,
cơng ty Invest Consult gần đây đã tham gia đấu thầu cạnh tranh và
thắng nhiều nhà thầu nước ngoài trong các dự án tư vấn về cải cách
hành chính, cải cách doanh nghiệp nhà nước và các giao dịch thương
mại khác.
Có thể kể ra một số dịch vụ cơ bản mà giới luật sư kinh doanh
Việt Nam đã cung cấp:
-

Theo tính chất nghề nghiệp: Hoạt động của luật sư kinh

doanh bao gồm: hoạt động tư vấn như đưa ra các giải pháp pháp lý
cho một quan hệ hoặc giao dịch cụ thể của khách hàng; hoạt động
tranh tụng như tham gia giải quyết các sự cố pháp lý phát sinh từ một
giao dịch trước các cơ quan tài phán.
-

Theo lĩnh vực và đối tượng khách hàng: Hoạt động của luật

sư kinh doanh được chia thành các nội dung cụ thể trong các lĩnh vực
ngân hàng, tài chính; thành lập, giải thể, phá sản doanh nghiệp.. và
hoạt động trong ngành cụ thể như trong ngành hàng khơng, ngành
hàng hải...
Đó là những dịch vụ pháp lý gắn liền với hoạt động kinh doanh
hàng ngày của doanh nghiệp. ở giai đoạn đầu, một luật sư kinh doanh
có thể hành nghề trên nhiều lĩnh vực. Tuy nhiên, như một xu hướng tất
19


yếu, khi yêu cầu của xã hội ngày càng cao thì tính chun nghiệp hố
của luật sư kinh doanh sẽ càng rõ.
Vai trò của luật sư kinh doanh đối với Việt Nam
Việt Nam đang xây dựng một nhà nước pháp quyền và một nền
kinh tế thị trường, việc điều hành xã hội bằng pháp luật là vô cùng
quan trọng. Xã hội ngày càng phát triển, các quan hệ xã hội và hệ
thống pháp luật điều chỉnh nó cũng trở nên phức tạp. Sự tham gia, hỗ
trợ của các luật sư kinh doanh cho các doanh nghiệp sẽ góp phần tạo
nên sự phát triển lành mạnh của nền kinh tế - xã hội, thơng qua sự tác
động đến bốn nhóm đối tượng sau:
-Trong mối quan hệ với nhà nước: Việc các doanh nghiệp sử
dụng dịch vụ của luật sư kinh doanh sẽ giúp doanh nghiệp có được sự
hiểu biết rõ hơn về quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của mình đối với
nhà nước để thi hành pháp luật đúng đắn. Ngoài ra, với sự hỗ trợ của
các luật sư kinh doanh, nhiều hành vi lạm quyền hoặc vi phạm pháp
luật của cán bộ, công chức làm ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của
doanh nghiệp cũng bị hạn chế hoặc ngăn chặn.

-Trong mối quan hệ giữa các bên tham gia kinh doanh với nhau:
Các luật sư kinh doanh bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của một bên
tham gia giao dịch, tránh sự thua thiệt của doanh nghiệp do không
hiểu pháp luật trong thực tiễn kinh doanh.
-Đối với các bên thứ ba: Đội ngũ luật sư kinh doanh góp phần
phịng và chống các hành vi xâm phạm quyền lợi hợp pháp của bất kỳ
một tổ chức hay cá nhân nào đến hoạt động kinh doanh của doanh
nghiệp.

20


-Tác động đối với xã hội: Từ sự tác động lành mạnh đến ba
nhóm đối tượng trên đây, hoạt động của luật sư kinh doanh chung tay
vào việc ổn định kỷ cương pháp luật và trật tự kinh doanh, phát triển
văn hoá kinh doanh lành mạnh trên nền tảng pháp luật.
Hiện nay, Việt Nam đang xác định việc tăng cường năng lực hội
nhập và cạnh tranh quốc tế là thách thức lớn và vơ cùng cấp thiết. Vì
vậy, đội ngũ luật sư kinh doanh phải là những người bảo vệ các lợi
ích kinh tế của quốc gia và doanh nghiệp. Thực tế gần đây cho thấy,
do yếu kém về năng lực, kinh nghiệm và hiểu biết quốc tế, các cơ
quan nhà nước và doanh nghiệp Việt Nam đã phải nhờ đến sự hỗ trợ
của các luật sư nước ngoài trong nhiều giao dịch có yếu tố nước ngồi,
với những khoản chi phí lớn. Điển hình nhất là vụ kiện tụng với các
doanh nghiệp Hoa Kỳ liên quan đến tranh chấp cá tra, cá basa và tôm,
chúng ta đã phải tiêu tốn một khoản tiền lớn để thuê các luật sư Hoa
Kỳ đứng ra bảo vệ quyền lợi. Nếu được chăm lo phát triển, đội ngũ
luật sư kinh doanh có thể khơng chỉ bảo vệ được các lợi ích kinh tế
của chúng ta trên chính q hương mình (trong các quan hệ kinh
doanh có yếu tố nước ngồi) mà cịn tham gia bảo vệ các lợi ích của

doanh nghiệp Việt Nam ở nước ngồi.
Những rào cản và địi hỏi đối với sự phát triển của luật sư kinh
doanh Việt Nam
Cho đến nay, Việt Nam vẫn trong giai đoạn đầu phát triển nền
kinh tế thị trường. Nhiều lĩnh vực và ngành nghề đã có lịch sử lâu đời
ở các nước phát triển nhưng chỉ mới được biết đến ở Việt Nam, trong
đó có dịch vụ pháp lý và nghề luật sư kinh doanh. Trước đây có những
giai đoạn, dịch vụ tư vấn pháp luật bị định kiến nặng nề và bị coi như
21


một nghề chỉ trỏ, môi giới nước bọt và không đóng góp gì cho đời
sống xã hội. Với sự biến chuyển của xã hội, quan niệm này đã thay
đổi. Vai trò của các nhà tư vấn pháp luật và luật sư kinh doanh dần
được đề cao và tôn trọng. Nhà nước đã thừa nhận các chi phí mua các
dịch vụ pháp lý trong các doanh nghiệp là một loại chi phí hợp lệ. Các
doanh nghiệp Việt Nam bắt đầu thuê các tổ chức luật sư tham gia vào
những giao dịch quan trọng của mình, ví dụ, th luật sư tham gia vào
bảo vệ các doanh nghiệp liên quan đến vụ tranh chấp cá tra, cá ba sa
hay vụ tranh chấp tôm với các doanh nghiệp Hoa Kỳ, hoặc trong các
giao dịch thuê, mua máy bay Boeing từ Hoa Kỳ hay Airbus từ châu
Âu.
Tuy nhiên, cần phải thấy một thực tế là, so với lĩnh vực hình sự
và dân sự thì lĩnh vực pháp luật kinh doanh và giới luật sư kinh doanh
chưa được nhìn nhận và hỗ trợ một cách thỏa đáng. Hệ thống pháp
luật về kinh doanh và tố tụng kinh tế chưa đồng bộ, hoàn thiện. Ngoài
ra, vai trị và quyền năng của giới luật sư nói chung và luật sư kinh tế
nói riêng chưa được đề cao. Hoạt động của giới luật sư nói chung mới
chỉ đóng vai trò như là các hoạt động bổ trợ cho sự quản lý của nhà
nước, chứ chưa đóng vai trị như các tổ chức đối trọng tạo ra sự cân

bằng xã hội.
Một rào cản nữa đối với sự phát triển của đội ngũ luật sư kinh
doanh là những ràng buộc về trách nhiệm pháp lý đối với các luật sư.
Theo Pháp lệnh luật sư năm 2001, các tổ chức luật sư chỉ chịu một loại
hình trách nhiệm duy nhất là trách nhiệm vô hạn, trong khi ở nhiều nước
trên thế giới, xu hướng đa dạng hố loại hình trách nhiệm của luật sư
đang trở nên phổ biến. Mặt khác, ràng buộc về nghĩa vụ mua bảo hiểm
22


trách nhiệm đối với luật sư cũng là nguyên nhân tạo ra sự hạn chế đối
với các luật sư kinh doanh Việt Nam trong việc có các cơ hội tham gia
các giao dịch kinh doanh phức tạp và có giá trị lớn.
Với thời gian, các rào cản nói trên sẽ dần dần được dỡ bỏ. Tuy
nhiên, để có thể làm tốt vai trị bảo vệ các lợi ích kinh tế của quốc gia
và doanh nghiệp, đội ngũ luật sư kinh doanh Việt Nam cần được tạo
điều kiện và không ngừng rèn luyện đáp ứng các địi hỏi:
- Có những kiến thức kinh doanh và hiểu biết văn hố tổng hợp,
có kinh nghiệm phong phú; có khả năng sử dụng ngoại ngữ thành
thạo; thường xuyên cập nhật kiến thức mới theo sự phát triển không
ngừng của tiến bộ khoa học kỹ thuật;
- Phương pháp tư duy và hành động phải linh hoạt, năng động và
có khả năng phát triển các quan hệ kinh doanh cho mình và cho khách
hàng;
- Hoạt động theo tổ chức, có tiềm lực tài chính lớn, trách nhiệm
ổn định;
Đối với xã hội, cần thiết phải:
- Đẩy mạnh dân chủ hoá đời sống xã hội. Đây là yếu tố quan
trọng nhất tạo sự phát triển lành mạnh của các nhu cầu xã hội đối với
dịch vụ pháp lý nói chung, dịch vụ pháp lý liên quan đến kinh doanh

nói riêng và qua đó, phát triển đội ngũ luật sư kinh doanh;
- Khơng ngừng hồn thiện hệ thống pháp luật theo hướng xây
dựng nền kinh tế thị trường, mở cửa và hội nhập quốc tế. Đội ngũ luật
sư kinh doanh cần được tôn trọng và tham gia tư vấn cho chính phủ
trong việc lập chính sách kinh tế, xây dựng và soạn thảo luật pháp về
kinh tế và kinh doanh;
23


- Các cơ quan chức năng của nhà nước cần và nên coi luật sư
kinh doanh là một trong những lực lượng thiết yếu trong quá trình
phát triển kinh tế đất nước. Việc làm trước mắt là phải xoá bỏ các rào
cản không cần thiết đối với hoạt động của luật sư.
- Đa dạng hố loại hình hoạt động của các luật sư kinh doanh để
họ có thể lựa chọn loại hình thích hợp nhất, đặc biệt là loại bỏ yêu cầu
bắt buộc về việc chịu trách nhiệm vô hạn của luật sư.

24