Tuyen tap gop y sua doi bo luat dan su 2005 VCCI thang 4 2014

Hình mẫu nào cho việc xây dựng và sửa đổi Bộ Luật Dân sự ở Việt Nam - Góp ý Dự thảo
Bộ luật Dân sự (sửa đổi) của Bà Kiều Thị Thanh - Hội thảo VCCI tại Tp.HCM ngày
10/4/2014
HÌNH MẪU NÀO CHO VIỆC XÂY DỰNG VÀ SỬA ĐỔI
BỘ LUẬT DÂN SỰ Ở VIỆT NAM?

Kiều Thị Thanh[1]
Xây dựng các luật mới đồng thời tiến hành sửa đổi các luật đã có là cơng việc bình thường ở
nhiều quốc gia từ hàng trăm năm nay. Trong tiến trình này, sức hút, sự lan tỏa của nhiều điều
khoản, nhiều quy định pháp luật từ nước này sang nước khác, thường trong các điều kiện, tình
huống tương đồng hoặc tương tự nhau, đã được giới học thuật xem là một điều tự nhiên hay
hết sức bình thường, đặc biệt gắn với sự phát triển của mỗi quốc gia trong thế giới hiện đại
ngày nay đều nằm trong quan hệ kết nối với các quốc gia khác. Phản ánh nội dung tiêu đề,
“Hình mẫu nào cho việc xây dựng và sửa đổi Bộ luật dân sự ở Việt Nam?”, cấu trúc bài viết này
được chia làm hai phần. Phần một trình bày vài nét về lan truyền pháp lý, so sánh luật và thực
tiễn lan tỏa pháp lý giữa các quốc gia. Phần hai đưa ra khuyến nghị nên có một hình mẫu cụ
thể trong tiến trình xây dựng và sửa đổi Bộ luật Dân sự ở Việt Nam.
1. Vài nét về lan truyền pháp lý, so sánh luật và thực tiễn lan tỏa quy định pháp luật giữa
các quốc gia
Về mặt học thuật, sức hút, sự lan tỏa của nhiều điều khoản, nhiều quy định pháp luật, nhiều khi
là cả một văn bản hay một đạo luật từ nước này sang nước khác cơ bản liên quan đến lĩnh vực
so sánh luật (law comparison) hay luật so sánh (comparative law) và lan truyền pháp lý (legal
transplantation).
Một trong những học giả được biết đến nhiều nhất về các vấn đề học thuật trong lĩnh vực này là
Alan Watson. Trong cuốn sách nổi tiếng xuất bản năm 1974, Lan truyền pháp lý: Một cách tiếp
cận đến luật so sánh, ông đã định nghĩa lan truyền pháp lý là sự lan chuyển của một quy tắc
hay của một hệ thống các quy định pháp luật từ một nước này sang một nước khác, từ một dân
tộc này sang một dân tộc khác ([legal transplants are] “the moving of a rule or a system of law
from one country to another, of from one people to another”)[2]. Điểm nhấn của Alan Watson ở
đây là lan truyền pháp lý có nền tảng là sự truyền biến luật (diffusion-based) với phần lớn các
thay đổi trong phần lớn các hệ thống pháp lý (quốc gia) xảy ra là kết quả của sự “vay mướn”

(borrowing). Đồng thời, ông cũng cho rằng lan truyền (transplantation) là nguồn tốt nhất (the
most fertile source) trong phát triển luật.
Tương tự, xin dẫn một định nghĩa về luật so sánh được đưa ra bởi Michael Bogdan. Theo học
giả này, luật so sánh là sự so sánh các hệ thống pháp lý khác nhau nhằm mục đích làm sáng tỏ
những điểm tương đồng và khác biệt giữa chúng ([comparative law is] “the comparing of
different legal systems with the purpose of ascertaining the similarities and differences”).[3] Hiện
tại, các lĩnh vực so sánh luật phổ thông nhất bao gồm bảo hộ sở hữu trí tuệ, quyền con người,
mơi trường, lao động, v…v với kết quả thực hiện không chỉ giúp một quốc gia hiểu về hệ thống
pháp luật của mình mà cịn giúp quốc gia đó đưa ra được giải pháp cho các vấn đề pháp lý
ngày càng có tính tồn cầu.[4]
Trong khi sự thừa nhận có hai truyền thống pháp lý hay hai hệ thống pháp luật chủ đạo có ảnh
hưởng tới hầu hết hệ thống pháp luật ở các quốc gia khác trên thế giới (ngoài các quốc gia Ả
Rập - the Arabic world và một số rất nhỏ các quốc gia khác) là truyền thống civil law (luật dân
sự, luật thành văn, …) và truyền thống common law (thông luật, luật án lệ, …) đã trở thành kiến
thức pháp lý khá phổ thông, hai học giả nổi tiếng khác về luật so sánh là Zweigert và Kötz từng
phân biệt sáu dòng họ pháp lý trên thế giới gồm dòng luật La Mã (Roman family), dòng luật
Đức (German family), dòng luật án lệ (Common law family), dòng luật các nước Bắc Âu
(Nordic family), dòng luật của một số quốc gia ở Châu Á (Trung Quốc và Nhật Bản) (Family of
the laws of the Far East [China and Japan]) và dòng luật tôn giáo (Religious family [Jewish law
and Hindu law]).[5]
Đã là một thực tiễn xuất hiện hàng trăm năm nay rằng một quốc gia này hồn tồn có thể ban
hành hay sửa đổi quy tắc pháp lý của mình theo các quy tắc pháp lý đã được áp dụng hay
được chấp nhận rộng rãi ở nhiều quốc gia khác và kết quả nghiên cứu cũng cho thấy rằng các
quy tắc pháp lý được học hỏi bởi nhà làm luật ở nhiều quốc gia khác nhau đã làm giảm đi sự
khác biệt, thậm chí dẫn đến sự hịa đồng, quy định pháp luật giữa các quốc gia.[6] Đây chính là
sự “lan tỏa”, “truyền ghép”, “dẫn nhập”, “lan truyền”, “cấy truyền”,… của các quy định pháp luật
hay của một, một số mơ hình pháp lý giữa các nước trên thế giới. Hình mẫu Bộ luật Dân sự
Pháp 1804 lan tỏa khắp Châu Âu và hầu khắp các châu lục khác hay Bộ luật Dân sự Nhật Bản

1896 (có hiệu lực 1898) được xây dựng gần như hoàn toàn theo mẫu bản soạn thảo đầu tiên
của Bộ luật Dân sự Đức (có hiệu hiệu lực 1900) có thể được xem như các ví dụ tiêu biểu ở đây.
[7] Một trường hợp khác liên quan đến lịch sử bảo hộ bản quyền trên thế giới. Sau đạo luật bản


quyền đầu tiên ra đời ở Anh năm 1709, hình mẫu pháp lý này không chỉ lan truyền rộng rãi
sang nhiều quốc gia khác như Đan Mạch với Pháp lệnh quyền tác giả 1741, Hoa Kỳ với Đạo
luật bản quyền 1790, Pháp với hai nghị định về quyền tác giả 1791 và 1793 - mà còn tác động
tới các luật tương ứng xuất hiện ở nhiều nước Châu Âu và Châu Mỹ La tinh như Áo, Bỉ, Đức,
Hà Lan, Na Uy, Ý, Nga, Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha, Thụy Điển, Thụy Sỹ, Chile, Columbia, Haiti,
Mexico và Peru tính đến thời điểm Công ước Berne về bảo hộ tác phẩm văn học nghệ thuật
được ký kết năm 1886.[8]
Gần đây, nghĩa vụ thành viên WTO trong việc quy lập hóa và thực thi các tiêu chuẩn bảo hộ tối
thiểu dành cho bảy loại quyền sở hữu trí tuệ gồm bản quyền và quyền liên quan, nhãn hiệu
thương mại, chỉ dẫn địa lý, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế, thiết kế bố trí mạch tích hợp bán
dẫn và bí mật kinh doanh như được ghi nhận tại Hiệp định về các khía cạnh thương mại liên
quan đến quyền sở hữu trí tuệ (Hiệp định TRIPs) thực sự là một minh chứng sống động khác
của tiến trình “lan truyền hóa” pháp lý trong thời đại thơng tin và tự do thương mại tồn cầu.[9]
2. Tại sao hình mẫu cho việc xây dựng và sửa đổi Bộ luật Dân sự ở Việt Nam nên là Bộ
luật Dân sự Pháp?
a) Các lý do
Ở Việt Nam, Bộ luật Dân sự được ban hành lần đầu tiên ngày 28-10-1995 khơng chỉ là kết quả
cơng sức trí tuệ của các nhà làm luật trong nước mà còn dựa trên cơ sở sự học hỏi, tham khảo
kinh nghiệm xây dựng Bộ luật Dân sự từ nhiều nước khác như Pháp, Nhật Bản, Thái Lan,
Canada (Bang Quebec), v…v. Các lý do chính yếu được đưa ra trong bài viết này nhằm giải
thích cho khuyến nghị tiến trình xây dựng và sửa đổi Bộ luật Dân sự ở Việt Nam nên dựa theo
hình mẫu Bộ luật Dân sự Pháp bao gồm:
-

Trước hết khuyến nghị này gắn với một thực tế là hầu hết các nước trên thế giới khi

xây dựng hay ban hành Bộ luật Dân sự đều trực tiếp hay gián tiếp, nhiều hay ít, tồn bộ
hay một phần đều chịu ảnh hưởng của Bộ luật Dân sự Pháp. Bên cạnh đó, một thực tế
đáng ngạc nhiên là ở một quốc gia điển hình của truyền thống thơng luật hay luật án lệ
như Hoa Kỳ, Bang Louisiana vẫn theo truyền thống luật thành văn của Pháp, vẫn ban
hành Bộ luật Dân sự. Tại sao Việt Nam không thể học hỏi kinh nghiệm đó một cách sâu
sắc hơn, tồn diện hơn?


-

Thứ hai, mặc dù nguồn gốc của sự “khái quát” hay “pháp điển” hóa các quy tắc cơ
bản, chủ đạo thuộc lĩnh vực luật tư vào trong một bộ dân luật đã có lịch sử phát triển
tương đối lâu dài trước đó ở Ý rồi lan tỏa đến các nước Đức, Pháp, Tây Ban Nha, Thụy
Sỹ và nhiều quốc gia khác ở Châu Âu theo ảnh hưởng rất lớn của luật pháp thời La Mã
(the Roman Empire) với việc làm cho luật La Mã thích nghi với các xã hội Châu Âu thời
trung cổ (the medieval time),[10] Bộ luật Dân sự Pháp 1804 là bộ dân luật hoàn chỉnh
đầu tiên của thế giới hiện đại;

-

Thứ ba, giống như Bộ luật Dân sự Đức dù Bộ luật này ra đời muộn hơn, trong thực tế
Bộ luật Dân sự Pháp được ban hành đã phản ánh sự kết tinh nhiều thành tựu vơ cùng
q báu đã phát triển trước đó ở Châu Âu thơng qua ba phong trào, hay ba “bước
chuyển trí tuệ” (intellectual movements), đó là chủ nghĩa nhân văn (humanism) gắn với
thời kỳ Phục hưng (Renaissance); trường phái luật tự nhiên (the “natural law” school)
gắn với chủ nghĩa nhân văn; và Thời đại Ánh sáng (the Enlightement).[11] Tinh hoa kết
tụ trong Bộ luật Dân sự Pháp vì vậy đã gắn với ước vọng và tiến bộ chung của nhân
loại;

-

Thứ tư, Bộ luật Dân sự Pháp từng là hình mẫu cho việc xây dựng các Bộ luật Dân sự
trước đây ở Việt Nam, đó là các Bộ Dân luật Bắc 1931, Bộ Dân luật Trung 1936, Bộ Dân
luật Giản Yếu Nam Kỳ 1883 và Bộ Dân luật Sài Gòn 1972;

-

Thứ năm, các vấn đề được quy định trong Bộ luật Dân sự hồn tồn có thể xảy ra và
được áp dụng như nhau giữa các quốc gia gắn với các nhu cầu trong đời sống và các
quyền lợi tư của con người cần, hay phải, được luật hóa. Điều này thể hiện rất rõ trong
cấu trúc gốc ngoài Thiên Mở đầu được chia làm 3 quyển của Bộ luật Dân sự Pháp
1804, trước hết đó là các quy định về con người (chủ thể) sau đó là các quy định về các
điều (things) quan trọng nhất trong cuộc sống và hoạt động thường ngày của con người
là tài sản và các phương thức xác lập quyền sở hữu;

-

Cuối cùng, nhìn chung công tác xây dựng, soạn thảo văn bản luật thường địi hỏi chi
phí lớn, thậm chí rất lớn cả về chất xám, thời gian, tiền bạc hay tài chính. Vậy tại sao lại
khơng theo một mơ hình nào đó một khi các chi phí như vậy đã chứng tỏ sự thông suốt
và hữu hiệu ở nơi chúng đã được bỏ ra?

b) Xây dựng hình mẫu hay mơ hình hóa như thế nào?


Xét về cả cấu trúc và nội dung, Bộ luật Dân sự Pháp luôn được các nhà làm luật Pháp sửa đổi
theo năm tháng trên cơ sở đó vừa bãi bỏ các điều khoản đã lỗi thời lại vừa kịp thời phản ánh
các thay đổi, phát triển của quan hệ dân sự trong điều kiện mới của xã hội. Làm tài liệu cho bài
viết này là toàn văn Bộ luật Dân sự Pháp theo bản dịch tiếng Anh thực hiện bởi Giáo sư luật
Georges Rouhette với sự trợ giúp của Phó giáo sư ngơn ngữ Anh, Dr. Anne Rouhette-Berton.

Văn bản này được cập nhật cho đến ngày 04-04-2006 theo sự cung cấp chính thức từ website
của Chính phủ Pháp, Légifrance, www.legifrance.gouv.fr/, truy cập ngày 11-09-2013.
So với toàn văn Bộ luật Dân sự Pháp được dịch sang tiếng Việt bởi Nhà Pháp luật Việt-Pháp
năm 1998 xuất bản bởi Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, Bộ luật Dân sự Pháp năm 2006 có
2534 Điều chia làm 5 Quyển so với tổng số 2283 Điều chia làm 3 Quyển tại văn bản năm 1998.
Tuy nhiên, các con số này chỉ mang tính tương đối do ở cả hai văn bản vừa nêu, cách đánh số
các điều luật vẫn giữ nguyên như ban đầu khi Bộ luật được ban hành năm 1804 vì thế bao hàm
cả các điều khoản được đánh số nhưng khơng có nội dung một khi chúng đã bị bãi bỏ bởi các
luật về sau và chưa được thay thế. Nhưng trong mọi trường hợp, nguồn văn bản chứa đựng
điều khoản bổ sung đều được ghi rõ.
Một cách tổng quan, tại văn bản năm 2006, Bộ luật Dân sự Pháp có cấu trúc gồm Thiên Mở
đầu và 5 Quyển với mỗi Quyển nhìn chung tiếp tục được chia thành các thiên, dưới thiên là các
chương, tiểu chương, mục, tiểu mục, đoạn, v…v. Xin được nhắc lại là tính chất của một luật tư
gốc nói về người và các vấn đề cơ bản nhất trong cuộc sống thường ngày của họ được thể
hiện rất rõ ở tiêu đề (và nội dung) của ba quyển đầu I, II và III trước hết quy định về người
(Quyển I), sau đó quy định về các điều (things) gắn với quyền lợi tư của họ gồm tài sản và
phương thức xác lập quyền sở hữu (lần lượt tại Quyển II và Quyển III) ngay từ khi Bộ luật được
ban hành năm 1804. Sau đây là tiêu đề của Thiên Mở đầu và của 5 Quyển cấu thành Bộ luật
Dân sự Pháp theo bản dịch tiếng Anh của văn bản cập nhật đến năm 2006 như đã trình bày ở
trên (với số điều luật được đặt trong ngoặc đơn):
Thiên Mở đầu Tổng quát về công bố luật, hiệu lực pháp lý và áp dụng luật (Các Điều 1 đến 6)
Quyển I Nói về người (các Điều 7 đến 515-8)
Quyển II Nói về tài sản và những thay đổi về quyền sở hữu (các Điều 517 đến 639)
Quyển III Nói về các phương thức xác lập quyền sở hữu (các Điều 711 đến 2283)
Quyển IV Nói về các biện pháp bảo đảm (các Điều 2288 đến 2287)


Quyển V Điều khoản áp dụng ở (vùng/khu vực) Mayotte (các Điều 2491 đến 2490)
(Sau đó tiếp tục là các quy định từ Điều 2492 đến Điều 2534)
Một cách chi tiết hơn, có thể thấy tính lơ gic và hợp lý của các Quyển nêu trên trong Bộ luật

Dân sự Pháp khi đi sâu hơn vào cấu trúc và nội dung của mỗi Quyển. Chẳng hạn, Quyển I Nói
về người đã được cấu trúc với nội dung lần lượt đi theo các biến chuyển trong các giai đoạn
mang tính tiếp nối của đời người để trước hết quy định về việc hưởng dụng các quyền dân sự
(của công dân theo quy định của pháp luật) ở Thiên I; việc hưởng dụng này rõ ràng phải dựa
trên cơ sở một người có quốc tịch Pháp quy định tại Thiên I bis; có quốc tịch Pháp để có các
chứng thư hộ tịch theo như quy định tại Thiên II và nơi cư trú được quy định tại Thiên III và khi
đó, thực tế hồn tồn có thể xảy ra trường hợp một người vắng mặt hay mất tích tại nơi cư trú
thì tuân theo quy định tại Thiên IV trước khi nói về hôn nhân tại Thiên V với các vấn đề có thể
phát sinh sau hơn nhân được quy định tại Thiên VI (nói về ly hơn), Thiên VII (nói về quan hệ
giữa cha mẹ và con cái), Thiên VIII (nói về quan hệ giữa cha mẹ nuôi và con nuôi) từ đó mới
tiếp tục quy định về quyền của cha mẹ đối với con tại Thiên IX, v…v.
Trong phạm vi bài viết có tính khơi mở này, đi sâu hơn vào nội dung gắn với điều kiện hiện tại
của tiến trình xây dựng và sửa đổi Bộ luật Dân sự ở Việt Nam, các điều khoản có thể học hỏi,
tham khảo từ hình mẫu hay mơ hình Bộ luật Dân sự Pháp hồn tồn có thể được phân biệt
thành loại điều khoản có thể học hỏi ngay và học hỏi hoàn toàn hay một phần và loại điều
khoản cần tiếp tục xét xem có thể tham khảo, học hỏi những gì và như thế nào và xin sơ bộ
đưa ra một vài ví dụ sau đây.
Về loại điều khoản thứ nhất (có thể học hỏi ngay và học hỏi hồn tồn hay một
phần): Liên quan đến một số điểm trình bày bên trên về cấu trúc và nội dung của Bộ luật Dân
sự Pháp gắn với nhận xét về tính ưu việt của Bộ luật này trong việc xây dựng và ban hành Bộ
luật Dân sự ở nhiều nước khác, dễ thấy đây có thể là loại điều khoản có số lượng đáng kể
nhất, đặc biệt gắn với các quy định tại Quyển I, Quyển II và Quyển III. Xin lấy ví dụ về quy định
tại một số điều luật sau đây tại Quyển I (Nói về người) Thiên I (Nói về các quyền dân sự)
Chương II (Nói về sự tôn trọng đối với thân thể con người) và Chương III (Nói về việc xét
nghiệm gen và nhân dạng của một người có nghi ngờ về dấu gốc gen của người đó) để thấy
hầu hết nội dung của chúng (tạm dịch) có thể được học hỏi ngay và học hỏi hồn tồn, trường
hợp có thay đổi có lẽ cũng chỉ rất ít (in nghiêng chỉ để nhấn mạnh):


-

Quy định tại Điều 16 rằng: “Pháp luật bảo đảm bí mật đời tư cá nhân, nghiêm cấm
bất kỳ hành vi nào xâm phạm phẩm giá con người và bảo đảm tôn trọng con người từ
khi sinh ra.”[12]

-

Quy định tại Điều 16-7 rằng: “Tất cả các thỏa thuận liên quan đến một người thứ ba
gắn với việc sinh đẻ, mang thai đều khơng có giá trị.”[13]

-

Quy định tại Điều 16-10 rằng: “Việc xét nghiệm gen của một người chỉ có thể được
thực hiện vì mục đích y tế hoặc gắn với ích lợi nghiên cứu khoa học.
Trước khi thực hiện việc xét nghiệm gen của một người, sau khi người đó đã
được thơng báo thích đáng về tính chất và mục đích của việc xét nghiệm thì phải có sự
đồng ý rõ ràng của người đó bằng văn bản. Sự đồng ý này phải chỉ rõ mục đích của việc
xét nghiệm và có thể được rút lại khơng cần đơn từ vào bất kỳ thời gian nào.”[14]

-

Quy định tại Điều 16-11 rằng: “Nhân dạng của một người có nghi ngờ về dấu gốc gen
của người đó chỉ có thể được tìm kiếm trong phạm vi yêu cầu hoặc điều tra đối với vụ
việc tư pháp chưa xử hay vì mục đích y tế hoặc gắn với ích lợi nghiên cứu khoa học.
Trong các việc dân sự, nhân dạng của một người có nghi ngờ về dấu gốc gen
như vậy chỉ có thể được xét nghiệm khi cần bổ sung bằng chứng cho vụ việc và được
quyết định bởi tòa án đã thụ lý vụ việc theo đó có mục đích xác định hoặc kiểm tra
nguồn gốc cha mẹ sinh ra hoặc nhằm mục đích nhận hay chấm dứt cấp dưỡng. Trước
khi thực hiện việc xét nghiệm phải có sự đồng ý của người đó một cách rõ ràng. Trừ khi
có sự đồng ý một cách rõ ràng của người cần xét nghiệm trong thời gian người đó cịn

sống, khơng thể xét nghiệm nhân dạng của một người có nghi ngờ về dấu gốc gen sau
khi người đó đã chết.
Trường hợp nhân dạng của một người có nghi ngờ về dấu gốc gen như vậy
được thực hiện vì mục đích y tế hoặc gắn với ích lợi nghiên cứu khoa học, sau khi người
đó đã được thơng báo thích đáng về tính chất và mục đích của việc xét nghiệm thì phải
có sự đồng ý rõ ràng của người đó bằng văn bản. Sự đồng ý xét nghiệm phải xác định
rõ mục đích của việc xét nghiệm và có thể được rút lại không cần đơn từ vào bất kỳ thời
gian nào.”[15]


-

Hay quy định tại Điều 16-13 rằng: “Khơng ai có thể bị phân biệt đối xử vì những đặc
điểm về nguồn gen của người đó”[16] rõ ràng có thể được học hỏi ngay mà khơng cần
thay đổi gì.

Về loại điều khoản thứ hai (cần tiếp tục xét xem có thể tham khảo, học hỏi những gì và
như thể nào): Thuộc về loại điều khoản này xin lấy ví dụ về các quy định tại Quyển V dành áp
dụng riêng cho khu vực Mayotte với các điều khoản khá đặc biệt như quy định việc chuyển ngữ
từ tiếng Pháp sang ngôn ngữ địa phương (vùng Mayotte) hay quy định về việc áp dụng nhiều
điều luật cụ thể trong từng Quyển I, II và III được áp dụng ở Mayotte với thay đổi về câu chữ
hoặc về ngôn ngữ như thế nào hay lại được chỉ đến việc tuân theo quy định của một văn bản
nào khác. Đặc biệt, trong quan hệ với các văn bản có liên quan khác, Quyển V hàm chứa các
điều khoản quy định riêng về đăng ký bất động sản, các quyền đối với chúng và một số vấn đề
khác thực hiện ở Mayotte. Là một quốc gia có hơn 50 dân tộc anh em cùng sinh sống trong đó
khơng ít vùng miền có những đặc trưng về văn hóa, cách sống, phong tục, tập quán,… rất khác
biệt - các quy định này có thể tham khảo trong trường hợp nào ứng với những điều kiện, tình
huống ra sao ở Việt Nam rõ ràng đã có thể được đặt ra và cần tiếp tục xem xét.

[1] ThS, GVC, Khoa Dân sự, Trường Đại học Luật Hà Nội; NCS Luật SHTT, Đại học Victoria,

Melbourne, Australia.
[2] Xem thêm: Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Law, Scottish
Academic Press Ltd, Edinburgh, 1974, 21.
[3] Xem thêm: Micheal Bogdan, Comparative Law, Kluwer Law International, The Hague, 1994,
18.
[4] Xem thêm: United States Legal, Comparative Law and Legal Definition,
( />[5] Xem thêm: K. Zweigert & H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, translated from the
German original by T. Weir, 3rd Edition, Oxford University Press, Oxford, 1998.
[6] Xem thêm: Emanuela Carbonara & Francesco Parisi, ‘The paradox of legal
harmonization’, George Mason University School of Law Law & Economics Research Paper
No. 05-40 and University of Minnesota Law School Legal Studies Research Paper No. 07-14,
January 2007, 2, (www.ssrn.com).


[7] Xem thêm: Emanuela Carbonara & Francesco Parisi, chú thích vừa dẫn; Thomas M.
Meshbesher, ‘The Role of History in Comparative Patent Law’, 78 Journal of Patent &
Trademark Office Society 594:1996, 594 & 597; Encyclopaedia Britannica, Japanese Civil
Code, ( />[8] Xem thêm: Sam Ricketson & Jane C. Ginsburg, International Copyright and Neighbouring
Rights: the Berne Convention and Beyond, Oxford University Press, New York, 2005, 3-8.
[9] Chi tiết về các vấn đề này cùng nhiều vấn đề khác có liên quan, đặc biệt gắn với quá trình
hình thành và phát triển của pháp luật bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ Việt Nam trong tiến trình hội
nhập quốc tế xin xem thêm: Kiều Thị Thanh, Hội nhập quốc tế về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ ở
Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị-Hành chính, Hà Nội, 2013.
[10] Xem thêm: James G. Apple & Robert P. Deyling, A Primer on the Civil-Law System,
published by the Federal
Judicial Center of the United States, 1995, 1-8.
[11] Xem thêm: James G. Apple & Robert P. Deyling, chú thích vừa dẫn, 12-16. Cũng xem:
European Civil Law, Civil Codes: Civil law (or 'continental law') and common law (or 'AngloAmerican law') ( />[12] Theo bản dịch tiếng Anh, Điều 16 Bộ luật Dân sự Pháp có nguyên văn: “Legislation
ensures the primacy of the person, prohibits any infringement of the latter's dignity and
safeguards the respect of the human being from the outset of life.”

[13] Theo bản dịch tiếng Anh, Điều 16-7 Bộ luật Dân sự Pháp có nguyên văn: “All agreements
relating to procreation or gestation on account of a third party are void.”
[14] Theo bản dịch tiếng Anh, Điều 16-10 Bộ luật Dân sự Pháp có nguyên văn: “An examination
of the genetic particulars of a person may be undertaken only for medical purposes or in the
interest of scientific research.
The express consent of the person must be obtained in writing before the carrying out of
the examination, after he has been duly informed of its nature and purpose. The consent shall
specify the purpose of the examination. It may be revoked without form at any time.”
[15] Theo bản dịch tiếng Anh, Điều 16-11 Bộ luật Dân sự Pháp có nguyên văn: “The
identification of a person owing to his genetic prints may only be searched for within the
framework of inquiries or investigations pending judicial proceedings or for medical purposes or
in the interest of scientific research.
In civil matters, that identification may be sought only in implementation of proof
proceedings directed by the court seized of an action aiming either at establishing or at
contesting a parental bond, or for getting or discontinuing subsidies. The consent of the person
must be obtained previously and expressly. Save an express consent given by the person
during his lifetime, no identification owing to genetic prints may be effected after his death.


Where the identification is made for medical purposes or in the interest of scientific
research, the express consent of the person must be obtained in writing before the carrying out
of the identification, after he has been duly informed of its nature and purpose. The consent
shall specify the purpose of the identification. It may be revoked without form at anytime.”
[16] Theo bản dịch tiếng Anh, Điều 16-13 Bộ luật Dân sự Pháp có nguyên văn: “No one may be
discriminated against on the basis of his genetic features.”
Góp ý Dự thảo Bộ Luật Dân sự (sửa đổi) của Hội Xuất nhập khẩu tỉnh Đồng Nai - Hội thảo
của VCCI tại Tp.HCM ngày 11/4/2014
BÀI THAM LUẬN
Kính thưa tồn thể hội nghị !
Thay mặt cho Câu lạc bộ các nhà xuất nhập khẩu Đồng nai được trình bày tham luận với

nội dung “ Kiến nghị sửa đổi bổ sung Luật dân sự ban hành 2005 ”.
Câu lạc bộ các nhà xuất nhập khẩu Đồng Nai được thành lập ngày 29/11/2010, đến đầu
năm 2014 đã đổi tên thành Hội xuất nhập khẩu Đồng nai. Hội xuất nhập khẩu Đồng nai đại diện
cho hơn 165 doanh nghiệp xuất nhập khẩu tại Đồng Nai. Do thời gian chúng tơi nhận được
thơng tin về chương trình hội thảo q gấp nên chúng tơi khơng có nhiều thời gian chuẩn bị,
trong khuôn khổ bài tham luận ngắn này chúng tôi chỉ muốn phản ánh một thực trạng đang diễn
ra trong hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp hội viên, có liên quan đến những bất cập cần
được kiến nghị đồng thời kiến nghị sửa đổi bổ sung Bộ luật dân sự ban hành 2005 ”.
Hiện tại một vài doanh nghiệp hội viên gặp phải khó khăn về tính hợp pháp của hóa đơn
chứng từ khi mua hàng hóa, nguyên vật liệu và dịch vụ đầu vào. Khi giao dịch mua hàng hóa và
dịch vụ của nhà cung cấp thì doanh nghiệp cung cấp đang cịn hoạt động bình thường nhưng
sau đó một thời gian có khi là 4 hoặc 5 năm thì nhận được thơng báo từ Cơng an kinh tế và Cơ
quan thuế là doanh nghiệp cung cấp hàng hóa và dịch vụ đó đã bỏ trốn và những hóa đơn đã
sử dụng trước đó bị xem là hóa đơn chứng từ bất hợp pháp. Doanh nghiệp sử dụng hóa đơn
chứng từ bật hợp pháp thì bị truy thu thuế VAT và truy thu thuế thu nhập doanh nghiệp đối với
những trường hợp hóa đơn chứng từ đó phát sinh không quá 5 năm. Đây là vấn đề rất bất hợp
lý và khơng bình đẳng đối với doanh nghiệp sử dụng hóa đơn bị xem là bất hợp pháp vì những
lý do sau :
1.
Thời điểm doanh nghiệp nhận hóa đơn, nếu khơng có văn bản thong báo của cơ
quan quản lý nhà nước về doanh nghiệp phát hành hóa đơn bất hợp pháp đó đã bỏ trốn thì hóa
đơn đó được xem là hợp lệ. Chính vì thế khi Công an kinh tế và Cơ quan thuế muốn truy thu
thuế đối với những hóa đơn bất hợp pháp thì phải có văn bản chứng minh thời điểm phát hành
hóa đơn bất hợp pháp, doanh nghiệp đó đã bỏ trốn, chứng cứ là thông báo của cơ quan thuế
tại thời điểm đó hoặc một quyết định điều tra của Cơ quan cảnh sát điều tra hoặc một quyết
định thanh tra của Thanh tra đối với doanh nghiệp phát hành hóa đơn.
2.
Trách nhiệm quản lý doanh nghiệp là của cơ quản quản lý nhà nước chứ không phải
trách nhiệm của doanh nghiệp sử dụng hóa đơn, khi khơng quản lý được lại đổ trách nhiệp đó
cho người khác là điều khơng bình đẳng về trách nhiệm trach nhiệm pháp lý.

Để khắc phục tình trạng nêu trên chúng tơi kiến nghị sửa đổi điều 93 Bộ luật dân sự
2005. Vì Luật dân sự là bộ luật mẹ của các văn bản luật và dưới luật khác, ở các nước trên thế


giới dân luật được dịch là common law ( Thường luật hay là luật phổ thong..). Khi dân luật đã
quy định thì các văn bản luật khác cũng sẽ điều chỉnh dựa trên cái khung của dân luật.
Điều 93 Luật dân sự 2005 quy định như sau : “Trách nhiệm dân sự của pháp nhân
1. Pháp nhân phải chịu trách nhiệm dân sự về việc thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự do người
đại diện xác lập, thực hiện nhân danh pháp nhân.
2. Pháp nhân chịu trách nhiệm dân sự bằng tài sản của mình; khơng chịu trách nhiệm thay cho
thành viên của pháp nhân đối với nghĩa vụ dân sự do thành viên xác lập, thực hiện không nhân
danh pháp nhân.
3. Thành viên của pháp nhân không chịu trách nhiệm dân sự thay cho pháp nhân đối với nghĩa
vụ dân sự do pháp nhân xác lập, thực hiện.”
Trong điều 93 này Luật dân sự khơng có quy định về trách nhiệm dân sự của pháp nhân
đối với nghĩa vụ của pháp nhân đó nhưng chưa thực hiện và trách nhiệm của những chủ thể
pháp luật có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan đến pháp nhân đó. Chúng tơi đề nghị bổ sung Luật
dân sự 2005 cụ thể như sau :
1.
Bổ sung chương IV điều 93 khoản 4 : “Pháp nhân không chịu trách nhiệm dân sự bằng
tài sản của mình thay cho các nghĩa vụ của pháp nhân đối với nghĩa vụ dân sự do pháp nhân
đó xác lập, thực hiện trong giao dịch dân sự có liên quan. ”
2.
Đồng thời bổ sung thêm vào chương VI “Giao dịch dân sự” thêm điều 139 với nội dung
như sau : “ Khi giao dịch dân sự hoàn tất, mọi nghĩa vụ liên quan đến giao dịch dân sự trước đó
mà các bên khơng thực hiện thì khơng làm phát sinh trách nhiệm và nghĩa vụ đối với bên còn
lại trong giao dịch dân sự. “
Trên đây là những báo cáo tham luận của Hội xuất nhập khẩu Đồng nai về “Kiến nghị
sửa đổi bổ sung Luật dân sự ban hành 2005 ” .
Cuối cùng xin Chúc hội nghị thành công tốt đẹp.

Xin trân trọng cảm ơn!
Pháp nhân công quyền - Góp ý Dự thảo Bộ Luật Dân sự (sửa đổi) của Ông Phạm Duy
Nghĩa - Hội thảo VCCI tại Tp.HCM ngày 11/4/2014
GĨP Ý VỀ PHÁP NHÂN: PHÁP NHÂN CƠNG QUYỀN
Phạm Duy Nghĩa [*]
Pháp nhân là một học thuyết, về căn bản hư cấu một tổ chức có các quyền và nghĩa vụ
tựa như một người tự nhiên, ví dụ có tên gọi, có tài sản, có năng lực hành vi, có khả năng giao
dịch, có thể khởi kiện hoặc bị kiện như con người tự nhiên. Ngoài các pháp nhân theo luật tư
(cơng ty, hội đồn), chính quyền cũng được xem là các pháp nhân công. Theo gợi ý của Ban
chủ tọa, tơi chỉ xin góp ý về chủ đề số 8 trong Bản gợi ý, đoạn nói về pháp nhân. Bài này chỉ
bàn về pháp nhân công quyền.


Chính quyền là những tổ chức cung cấp dịch vụ công
Tựa như doanh nghiệp cung cấp sản phẩm, dịch vụ cho người tiêu dùng, chính quyền
cung cấp các dịch vụ công cho nhân dân. Trị an, hộ tịch, kinh doanh, cấp phép xây dựng, cho
tới đăng ký tài sản, phần lớn dịch vụ công thiết yếu được cung cấp cho người dân bởi 12.000
cơ quan hành chính cấp phường xã và 700 cơ quan hành chính cấp quận huyện. Rất hiếm khi
người dân mới cần tới dịch vụ công của chính quyền 63 tỉnh thành, khách hàng của nền hành
chính cấp tỉnh chủ yếu là doanh nghiệp.
Như vậy, tựa như một sự phân chia thị trường, thực tiễn phân cấp quản lý nhà nước từ
cổ xưa đã phân tách một cách khá tự nhiên khách hàng của dịch vụ công từ cấp phường xã tới
cấp tỉnh. Việc phân cấp quản lý ấy tuân theo những nguyên tắc phổ quát đúc rút từ lý thuyết tổ
chức của khu vực kinh tế tư nhân, theo đó một dịch vụ cần được quyết định và thực hiện bởi
nơi có thơng tin đầy đủ nhất, có thể tiến hành dịch vụ với chi phí giao dịch hợp lý nhất. Việc khai
sinh, kết hôn, khai tử, thanh tra xây dựng, đo đạc và lập bản đồ địa chính…khơng cấp nào phù
hơn là cấp phường xã. Việc quản lý mẫu giáo, tiểu học, trung học cơ sở, cấp phù hợp sẽ là
chính quyền cấp huyện. Cứ như thế, nếu xác định rõ đối tượng phục vụ (hay phân khúc thị
trường), chính quyền từng cấp cần có đủ thẩm quyền để quản trị nguồn lực của mình đáp ứng
yêu cầu phục vụ khách hàng một cách tiện lợi nhất.

Như vậy, từ góc độ pháp lý cần trao quyền lực và nguồn lực đầy đủ cho các cấp địa
phương. Chỉ những việc mà địa phương không đủ thông tin và nguồn lực để quyết định mới
nên thuộc thẩm quyền của chính quyền trung ương.
Pháp nhân cơng quyền và tự quản của địa phương
Từ thực tiễn khái quát thành chiến lược, để thực thi Hiến pháp 2013 cần triển khai soạn
thảo mới đồng bộ nhiều đạo luật liên quan đến phân chia quyền lực giữa chính quyền các cấp,
chí ít bao gồm các đạo luật sau: Luật Tổ chức Chính phủ, Luật Tổ chức chính quyền địa
phương, Luật Ngân sách và Luật Đầu tư công. Các đạo luật ấy cần ghi nhận chính quyền cấp
xã, các chính quyền đơ thị, chính quyền cấp tỉnh là những pháp nhân cơng quyền có ngân
sách phân tách độc lập với chính quyền Trung ương. Cấp quận và huyện có thể trở thành
những đại lý hành chính trung gian của thành phố hoặc tỉnh, song khơng nên là cấp chính
quyền đầy đủ.
Thẩm quyền của từng cấp phải được xác định rõ ràng. Xét về khía cạnh tổ chức nhà
nước, bản Hiến pháp cần là một thỏa thuận phân chia quyền lực giữa chính quyền các cấp, từ
xã, tỉnh tới trung ương. Phân chia quyền lực đồng thời kéo theo phân chia ngân sách một cách
rạch ròi. Trong phạm vi nguồn lực được trao, chính quyền địa phương phải có đủ thẩm quyền
tự quản, lãnh đạo chính quyền địa phương trước hết phải chịu trách nhiệm trước cử tri của địa
phương mình.


Tài sản, sở hữu công và vốn đầu tư vào doanh nghiệp nhà nước theo đó cũng cần phân
định thành sở hữu tách biệt của từng pháp nhân công quyền tương ứng kể trên. Sẽ có những
tài sản thuộc quốc gia, tức là thuộc chính quyền trung ương, ví dụ các nguồn tài nguyên, bờ
biển, hầm mỏ, các tập đoàn kinh tế có tính chất quốc gia, hạ tầng đường sắt, viễn thông và tài
sản khác cần cho quốc gia. Ngược lại, doanh nghiệp địa phương, quyền sử dụng những ô thửa
đất và công trình đầu tư từ ngân sách địa phương có thể thuộc về sở hữu của từng pháp nhân
cơng quyền địa phương. Theo cách nhìn đó, Tổng Công ty quản lý và kinh doanh vốn nhà nước
(SCIC) là một tổ chức ủy quyền quản lý công sản của chính quyền trung ương. Tương tự, các
địa phương cũng cần thành lập những tổ chức quản lý công sản và vốn tại doanh nghiệp địa
phương của riêng mình.

Nếu quan niệm tồn bộ chính quyền một tỉnh là một pháp nhân cơng quyền thống
nhất thì các sở ban ngành của chính quyền một tỉnh chỉ là những bộ phận trực thuộc, không
độc lập của pháp nhân này. Tùy theo nhu cầu phục vụ, việc thành lập bao nhiêu sở thuộc
quyền tự quản của các địa phương. Song trước người dân và các bên thứ ba, tồn bộ chính
quyền cấp tỉnh là nguyên đơn hoặc bị đơn trong các vụ kiện, ngược lại các sở ban ngành thì
khơng có năng lực ấy. Các sở ban ngành ấy có thể vẫn cịn duy trì con dấu riêng, song chúng
khơng được xem là pháp nhân độc lập. Nói cách khác, nếu hành vi của một sở gây thiệt hại cho
công dân, người bị hại có thể khởi kiện địi tồn bộ chính quyền tỉnh như một pháp nhân phải
đền bù thiệt hại. Cũng theo nghĩa đó, hội đồng nhân dân, ủy ban nhân dân và các thiết chế
quyền lực khác, hết thảy có thể hành xử trong phạm vi thẩm quyền của mình, song đối với các
bên thứ ba, người chịu trách nhiệm cuối cùng chính là tồn bộ chính quyền cấp tỉnh như một
pháp nhân cơng.
Điều này cũng đúng trong mơ hình chính quyền đơ thị một cấp, dù có quy mơ nhỏ như
Đà Lạt, lớn hơn như Đà Nẵng hay có dáng dấp đại đơ thị như TP Hồ Chí Minh. Trong chính
quyền đơ thị, cơ quan hành chính đơ thị (được đại diện bởi chủ tịch ủy ban hành chính hoặc thị
trưởng) có quyền bổ nhiệm các quận trưởng. Các quận trưởng hành xử như các đại diện ủy
quyền nhân danh chính quyền đơ thị, hành vi của họ nếu gây thiệt hại cho người dân có thể
dẫn tới trách nhiệm của tồn bộ chính quyền đơ thị.
Từ dưới lên trên: Chính quyền trung ương cũng là một pháp nhân
Cứ như thế, trong lịch sử mọi cải cách ở Việt Nam thường diễn ra từ dưới lên trên, từ
địa phương lan rộng tới trung ương. Tồn bộ chính quyền trung ương cũng chỉ nên được xem
là một pháp nhân công quyền duy nhất, được đại diện bởi Chính phủ. Tùy theo sự nới rộng hay
thu hẹp chức năng điều tiết mà Chính phủ có thể tăng hay giảm số lượng 18 bộ hiện hành. Tuy
nhiên, cần nhấn mạnh về mặt pháp lýmỗi một bộ không phải là một pháp nhân độc lập.
Cũng như đối với cấp sở, hành vi của một bộ suy cho cùng có thể dẫn tới trách nhiệm của tồn
bộ pháp nhân chính quyền trung ương. Nói cách khác, nếu chính sách điều tiết của một bộ trái


luật, gây thiệt hại cho người dân, những người bị thiệt hại có thể khởi kiện buộc chính quyền
trung ương đền bù thiệt hại.

Sau khi phân quyền rạch ròi cho cấp địa phương, phần dịch vụ cơng cịn lại thuộc thẩm
quyền của chính quyền trung ương, ví dụ hải quan, thuế quan, kiểm lâm, kiểm ngư, bảo vệ môi
trường… sẽ được tổ chức theo ngành dọc từ tổng cục, cục, chi cục xuống các khu vực hoặc
được ủy quyền cho địa phương thực hiện. Nếu hành vi công vụ ấy thuộc thẩm quyền của chính
quyền trung ương, mọi thiệt hại nếu có xảy ra đều thuộc trách nhiệm của pháp nhân chính
quyền trung ương.
Tóm lại, các tổ chức quyền lực như UBND, HĐND, các sở ban ngành của chính quyền
địa phương, các bộ, Quốc hội hay Chính phủ của chính quyền trung ương, khơng phải cứ có
dấu quốc huy đều là pháp nhân chịu trách nhiệm riêng rẽ. Trên thực tế đã hình thành 12.000
pháp nhân cơng là chính quyền cấp xã, 63 chính quyền tỉnh thành, và sẽ xuất hiện những chính
quyền đơ thị tự quản. Đó chính là những pháp nhân công quyền. Nhà nước là một thực thể,
song cụ thể hơn bao gồm rất nhiều pháp nhân cơng quyền độc lập, chịu trách nhiệm riêng rẽ,
trong đó bao gồm pháp nhân chính quyền trung ương và các pháp nhân chính quyền địa
phương.

* PGS TS Khoa Luật & Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright, ĐHKT TP
HCM
Góp ý Dự thảo Bộ Luật Dân sự (sửa đổi) của PGS.Ts Nguyễn Ngọc Điện và TS. Đoàn Thị
Phương Diệp - ĐH Kinh tế - Luật, ĐH Quốc gia Tp.HCM - Hội thảo VCCI tại Tp.HCM ngày
11/4/2014
SỰ CẦN THIẾT VẬN DỤNG LÝ THUYẾT VẬT QUYỀN VÀO PHÁP LUẬT DÂN SỰ TRƯỜNG HỢP HOÀN THIỆN CHẾ ĐỊNH THẾ CHẤP TÀI SẢN
PGS.Ts Nguyễn Ngọc Điện
Ts Đoàn Thị Phương Diệp
Đại học Kinh tế-Luật, Đại học Quốc gia TPHCM
1. Tổng quan về lý thuyết vật quyền
1.1.

Khái niệm vật quyền

Vật quyền và trái quyền. Theo học thuyết pháp lý Châu Âu 1, vật quyền (jus in re trong tiếng

Latinh) được hiểu là quyền cho phép người có quyền thực hiện các hành vi thể hiện quyền
năng một cách trực tiếp trên tài sản, không cần đến vai trò hợp tác hoặc giúp sức của người


khác. Chẳng hạn, chủ sở hữu có quyền cư ngụ trong nhà, đem nhà cho thuê mà không cần hỏi
ý kiến bất kỳ ai. Quan hệ vật quyền chỉ gồm hai yếu tố: chủ thể, người có quyền, và tài sản, đối
tượng của quyền.
Với ý nghĩa đó, vật quyền đối lập với trái quyền (jus in personam). Còn gọi là quyền đối nhân,
trái quyền được hiểu là quyền được một người, gọi là trái chủ, thực hiện nhằm đòi hỏi một
người khác, gọi là thụ trái, thoả mãn một yêu cầu nào đó của mình. Quan hệ trái quyền có 3
yếu tố: trái chủ, thụ trái và sự đáp ứng yêu cầu, còn gọi là đối tượng của trái quyền. Ví dụ tiêu
biểu về trái quyền là quyền địi nợ. Khác với vật quyền, trái quyền cần sự hợp tác giữa các chủ
thể, đặc biệt là sự hợp tác của thụ trái, để được thực hiện. Chẳng hạn, chủ nợ muốn địi nợ, thì
phải u cầu người mắc nợ chi trả, chứ không thể tự tiện lấy vật này, vật khác của người mắc
nợ để trừ nợ.
1.2.

Đặc điểm của vật quyền

Tính tuyệt đối. Vật quyền phải được tất cả mọi người thừa nhận và tơn trọng. Chủ sở hữu có
quyền thực hiện quyền sở hữu đối với tài sản và tất cả mọi người phải để yên cho chủ sở hữu
làm việc đó. Trong trường hợp bị ngăn cản, chủ sở hữu có quyền yêu cầu pháp luật can thiệp
để vơ hiệu hố sự ngăn cản.
Trong khi đó, trái quyền chỉ phát sinh hiệu lực trong quan hệ giữa hai bên thụ trái và trái chủ;
người thứ ba có quyền khơng bận tâm đến quan hệ đó.
Để vật quyền được thừa nhận và tơn trọng, điều cần thiết là nó được người khác nhận biết.
Luật đặt ra chế định đăng ký để thông tin cho mọi người về sự tồn tại của vật quyền. Được
đăng ký, vật quyền coi như được công bố cho tất cả mọi người và phải được mọi người biết
đến.
Quyền theo đuổi. Như là hệ quả của tính tuyệt đối, người có vật quyền có quyền thực hiện

quyền của mình đối với vật, bất kể vật nằm trong tay ai. Chủ sở hữu có quyền địi lại tài sản
thuộc sở hữu của mình đang nằm trong tay người khác. Chủ nợ nhận thế chấp có quyền tổ
chức việc xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ mà khơng cần bận tâm đến việc tìm hiểu xem ở
thời điểm xử lý, tài sản thuộc quyền sở hữu của người nào.
Quyền ưu tiên. Người có vật quyền được thực hiện quyền của mình đối với vật trước những
chủ thể khác cũng được cho là có quyền đối với tài sản. Quyền ưu tiên bộc lộ rõ các ưu điểm
của nó trong trường hợp vật quyền bảo đảm: chủ nợ có vật quyền bảo đảm, như vật quyền
nhận cầm cố, vật quyền nhận thế chấp, có quyền thu hồi nợ bằng cách trích tiền bán tài sản
trước tất cả các chủ nợ khác của người mắc nợ; các chủ nợ khác phải chờ chủ nợ có bảo đảm
lấy xong phần của mình từ tiền bán tài sản, rồi mới cùng chia nhau những gì cịn lại, nếu có.
1.3.

Phân loại vật quyền

Vật quyền chính. Gọi là vật quyền chính những quyền trực tiếp cho phép người có quyền tác
động vào chính bản thể của tài sản. Quyền sở hữu là ví dụ tiêu biểu về loại vật quyền này. Đây


cũng là vật quyền chính đầy đủ, hồn hảo nhất với tất cả các quyền năng cần thiết, tạo điều
kiện cho người có quyền thu được tất cả những tiện ích do tài sản mang lại. Các quyền hưởng
hoa lợi, quyền sở hữu bề mặt, quyền địa dịch,… là những ví dụ khác về vật quyền chính.
Vật quyền phụ trợ. Gọi là vật quyền phụ trợ những quyền cho phép người có quyền tác động
khơng phải vào bản thể của tài sản mà vào giá trị kinh tế của tài sản. Các vật quyền này hình
thành từ các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng tài sản, như cầm cố, thế chấp. Tính chất phụ
trợ được ghi nhận, do tính hỗ trợ của vật quyền này đối với việc thu hồi nợ của chủ nợ có bảo
đảm: trong trường hợp nợ khơng được trả, chủ nợ có thể xử lý tài sản bảo đảm bằng cách tổ
chức kê biên và bán, rồi nhận tiền thanh toán trước các chủ nợ khác của người mắc nợ. Chủ
nợ có bảo đảm được phép thực hiện quyền này, bất kể tài sản bảo đảm đang nằm trong tay ai
và không ai được quyền ngăn cản.
2. Lợi ích của việc áp dụng lý thuyết vật quyền vào pháp luật dân sự

Nhiều ý kiến cho rằng khơng có lý thuyết vật quyền, các BLDS năm 1995 và 2005
vẫn được áp dụng và phát huy tác dụng chi phối tích cực trong đời sống dân sự; bởi vậy, không
cần thiết đưa lý thuyết này vào nội dung cải cách pháp luật dân sự Việt Nam. Sự thật, rất nhiều
điểm bất hợp lý trong các BLDS có nguồn gốc trực tiếp từ việc thiếu vắng lý thuyết vật quyền.
Một số điểm bất hợp lý thậm chí đã và đang là nguyên nhân của những xung đột xã hội dẫn
đến rối ren, mà luật hiện hành không đủ sức giải quyết thấu đáo. Ví dụ điển hình liên quan đến
việc bảo đảm nghĩa vụ bằng thế chấp tài sản, một loại vật quyền phụ trợ như nói trên.
2.1. Vật quyền thế chấp tài sản trong luật của các nước
Đặc điểm của vật quyền thế chấp. Một cách nôm na, thế chấp là việc dùng một tài sản để bảo
đảm cho việc trả một món nợ. Tài sản thế chấp vẫn thuộc về người thế chấp, được người thế
chấp nắm giữ, quản lý, khai thác trong những điều kiện bình thường.. Nhưng trong trường hợp
nợ khơng được trả, thì chủ nợ nhận thế chấp có quyền tiến hành kê biên, bán tài sản và ưu tiên
nhận tiền thanh toán từ tiền bán tài sản so với các chủ nợ khác của người thế chấp.
Thế chấp tài sản tạo ra một vật quyền đối với giá trị kinh tế của tài sản, không phải đối với bản
thể tài sản như quyền sở hữu, như đã nói. Chủ nợ nhận thế chấp khơng có các quyền của chủ
sở hữu đối với tài sản, bao gồm quyền định đoạt: các quyền này vẫn thuộc về người thế chấp
đồng thời là chủ sở hữu. Đơn giản, một khi không ai đứng ra trả nợ, thì chủ nợ áp dụng các
biện pháp cần thiết nhằm làm bật ra giá trị kinh tế của tài sản, để thu hồi nợ, mà không ai, kể cả
chủ sở hữu, có quyền ngăn cản. Tất nhiên, một khi tài sản thế chấp được đem bán, thì chủ sở
hữu cũng mất quyền sở hữu của mình vào tay người mua.
Cũng vì chủ sở hữu khơng thể ngăn cản chủ nợ nhận thế chấp thực hiện quyền xử lý tài sản
thế chấp mà đối với chủ nợ nhận thế chấp việc chủ sở hữu tài sản là ai không thành vấn đề. Rõ
hơn, tài sản thế chấp có thể được bán, được tặng cho, trao đổi, nói chung là được chuyển
quyền sở hữu trong thời gian thế chấp2.


Quyền của chủ nợ nhận thế chấp trong việc xử lý tài sản thế chấp. Có vật quyền đối với
tài sản, chủ nợ nhận thế chấp có vị thế thuận lợi hơn hẳn các chủ nợ thường trong việc thu hồi
nợ bằng giá trị của tài sản thế chấp. Thực ra, ở các nước không xây dựng thủ tục tố tụng riêng
cho việc thu hồi nợ bằng cách xử lý tài sản thế chấp. Chủ nợ nhận thế chấp muốn có một bản

án buộc trả nợ đối với người mắc nợ, thì phải tiến hành thủ tục tố tụng theo luật chung. Cả việc
kê biên, bán tài sản thế chấp cũng theo thủ tục chung về thi hành án.
Tuy nhiên, một khi tài sản được bán xong, thì ưu thế của chủ nợ có bảo đảm sẽ lộ ra: chủ nợ
nhận cầm cố, nhận thế chấp có một quyền trực tiếp trên giá trị kinh tế của tài sản, nghĩa là trên
số tiền bán tài sản; quyền này cho phép chủ nợ ưu tiên lấy trước từ số tiền bán tài sản phần
tiền cần thiết để trừ nợ mà không cần hỏi ý kiến hoặc thoả thuận với ai khác, nhất là với các
chủ nợ thường của của người mắc nợ. Người thế chấp, về phần mình, khơng cịn có quyền sở
hữu tài sản và nếu người này tiếp tục nắm giữ tài sản mà khơng có sự đồng ý của người mua,
thì sẽ ở trong tình trạng chiếm giữ trái phép tài sản của người khác và có thể bị chế tài.
Mặt khác, ở một số nước, để tạo điều kiện thuận lợi cho chủ nợ nhận thế chấp trong việc xử lý
tài sản, luật thừa nhận rằng chứng thư xác lập quan hệ thế chấp tự nó có giá trị như một bản
án; trong trường hợp nợ không được trả, thì chủ nợ có quyền dung chứng thư thế chấp như
một bản án có hiệu lực pháp luật và tổ chức cưỡng chế việc trả nợ theo thủ tục thi hành án. Để
có được hiệu lực của một bản án, chứng thư thế chấp phải được công chứng.
2.2. Những khuyết tật của chế định thế chấp trong luật thực định Việt Nam
Thế chấp là một trường hợp của quan hệ trái quyền. Chế định thế chấp và nói chung, các
biện pháp đảm nghĩa vụ được xây dựng trong luật Việt Nam hiện hành trong khuôn khổ chế độ
pháp lý về nghĩa vụ và hợp đồng. Quan hệ bảo đảm nghĩa vụ được ghi nhận có 3 yếu tố: bên
bảo đảm, bên nhận bảo đảm và nội dung bảo đảm (thế chấp, cầm cố, bảo lãnh,…). Có thể ghi
nhận ở đó những nét đặc trưng của quan hệ trái quyền theo quan niệm của luật phương Tây.
Các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nói chung và, nói riêng, thế chấp tài sản trong luật thực định
Việt Nam cũng được xây dựng trên cơ sở tư tưởng chủ đạo theo đó, chủ nợ có bảo đảm, trong
trường hợp cần thiết, có thể thu hồi nợ mà khơng cần sự hợp tác của người mắc nợ. Tuy nhiên,
do không áp dụng lý thuyết vật quyền, người làm luật khơng có đủ công cụ để giải quyết các
vấn đề cần thiết nhằm cụ thể hoá tư tưởng này. Người làm luật đã tự mày mò, sáng tạo và rốt
cuộc đã đi đến những giải pháp rất lạ đối với phần còn lại của thế giới.
Tính đặc thù của giải pháp. Chủ nợ nhận thế chấp cần hai điều: thứ nhất, tài sản bảo đảm
luôn hiện hữu về phương diện vật chất; thứ hai, chủ nợ có thể “lấy” tài sản để xử lý mà không
gặp phải sự cản trở của bất kỳ ai. Với lý thuyết vật quyền, chủ nợ có quyền tuyệt đối và quyền
theo đuổi đối với tài sản thế chấp, do đó, cả hai yêu cầu đều được đáp ứng thoả đáng.

Trong trường hợp khơng có lý thuyết vật quyền, thì để có được hai điều ấy, điều kiện cần thiết
là tài sản bảo đảm không được dịch chuyển trong thời gian bảo đảm. Rõ ràng, nếu khơng có


quyền đeo đuổi, chủ nợ nhận thế chấp khơng có tư cách gì để kê biên tài sản trong tay một
người trong điểu kiện người này không mắc nợ và đã nhận tài sản từ một vụ chuyển nhượng
hợp lệ. Muốn có được tài sản thế chấp để xử lý, thì nhất thiết phải cấm chuyển nhượng tài sản
trong thời gian thế chấp.
Và người làm luật cấm thật. Theo BLDS Điều 348 khoản 4 và Điều 349 khoản 3, người
thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, nếu không được sự đồng ý của
người nhận thế chấp3. Nếu vi phạm quy định ấy, người thế chấp bị coi là vi phạm nghĩa vụ của
người thế chấp, thậm chí cịn có thể bị quy trách nhiệm hình sự về hành vi lạm dụng tính nhiệm
hoặc lừa đảo và chịu những chế tài nặng nề.
Không chỉ bị hạn chế về quyền định đoạt, cả quyền sử dụng, khai thác công dụng của tài sản
cũng bị giới hạn. Theo Điều 349 khoản 5, người thế chấp có quyền cho thuê, cho mượn tài sản
thế chấp, nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho
mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết.
Với những quy định ấy, quan hệ thế chấp có tác dụng trao cho người nhận thế chấp chức
năng “cảnh sát” đối với người thế chấp liên quan đến việc sử dụng, định đoạt tài sản. Người
nhận thế chấp trở thành người canh giữ tài sản trong thời gian thế chấp, người giám sát hành
vi của chủ sở hữu đối với tài sản trong thời gian đó.
Sự bế tắc trong trường hợp người bảo đảm không chịu hợp tác để xử lý tài sản. Giữ
được tài sản trong tay người thế chấp, không để tài sản bị chuyển dịch, chỉ mới là điều kiện cần
cho việc xử lý tài sản. Việc xử lý chỉ diễn ra suôn sẻ một khi nợ khơng được trả, tài sản có thể
nằm dưới thẩm quyền của chủ nợ có bảo đảm và có thể được xử lý theo đúng dự kiến mà
không gặp sự cản trở nào, đặc biệt là sự cản trở cùa người mắc nợ bằng các hành vi thuần tuý
vật chất.
Nhắc lại rằng ở các nước tiền tiến, một khi người mắc nợ khơng chịu trả nợ, thì chủ nợ có
quyền xúc tiến thủ tục kê biên và bán tài sản của người này, bao gồm tài sản thế chấp, rồi ưu
tiên nhận tiền thanh toán từ tiền bán tài sản. Cần nhấn mạnh rằng chủ nợ nhận thế chấp có

quyền tiến hành các thủ tục xử lý tài sản thế chấp mà không cần sự đồng ý, cả sự hợp tác của
người thế chấp, do chủ nợ có vật quyền đối với tài sản. Một khi tài sản được bán, thì người thế
chấp cũng mất quyền sở hữu vào tay người khác; nếu cứ tiếp tục nắm giữ tài sản mà khơng
được người mua đồng ý, thì người này sẽ bị coi là chiếm giữ trái phép tài sản của người khác
và có thể bị trục xuất bằng cơng lực theo yêu cầu của chủ sở hữu.
Người làm luật Việt Nam có cách giải quyết riêng (BLDS Điều 351 khoản 5): người nhận thế
chấp có quyền yêu cầu người thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó
cho mình để xử lý. “u cầu” có nghĩa là chủ nợ nhận thế chấp phải chủ động lên tiếng và phải
đợi sự đáp ứng tích cực của người được yêu cầu. Nhưng nếu người này không đáp ứng, thì
luật khơng lại chỉ ra được chủ nợ phải làm gì. Hẳn chỉ cịn mỗi cách kiện ra tồ án, bởi luật Việt


Nam không thừa nhận khả năng lập một chứng thư thế chấp ngoại tư pháp mà có hiệu lực thi
hành của một bản án như luật của các nước.
Giải pháp tháo gỡ bế tắc: quyền thu giữ tài sản. Nhận thấy được từ rất sớm điểm bất hợp
lý đó của BLDS, người làm luật, trong khuôn khổ hướng dẫn thực hiện các quy định về bảo
đảm nghĩa vụ trong BLDS, đã ghi nhận một biện pháp ít nhiều mang ý nghĩa hành chính, gọi là
thu giữ tài sản tại Nghị định 63//2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 Điều 63 4. Theo tinh thần của
điều khoản ấy, thì chủ nợ có quyền thu giữ tài sản sau khi đã phát một thông báo về việc xử lý
tài sản mà người giữ tài sản không chịu giao tài sản. Điều đó có nghĩa là trong thơng báo xử lý
tài sản phải có một u cầu về việc giao tài sản để xử lý; quyền thu giữ hình thành trong trường
hợp đã hết hạn ghi trong thông báo mà người giữ tài sản không chịu giao.
Cũng theo tinh thần của điều khoản nói trên của Nghị định, cụ thể là theo khoản 2 điều
khoản đó, thì chủ nợ có bảo đảm phải phát một thơng báo về việc thu giữ tài sản5, trong đó ghi
rõ thời hạn tiến hành thu giữ. Hết thời hạn đó mà bên kia khơng chịu hợp tác, thì chủ nợ mới
được quyền chủ động thu giữ. Tuy nhiên, chủ nợ có thể chủ động theo cách nào và đến mức
độ nào, thì nghị định lại khơng nói rõ. Tại điểm b khoản 2 Điều 63 đã nói, người làm luật chỉ
khẳng định chủ nợ “không (được) áp dụng các biện pháp vi phạm điều cấm của pháp luật, trái
đạo đức xã hội trong quá trình thu giữ tài sản bảo đảm”. Có thể từ đó hiểu rằng chủ nợ có bảo
đảm, cụ thể là chủ nợ nhận thế chấp, có thể làm tất cả những gì mà pháp luật khơng cấm để

đặt tài sản dưới quyền xử lý của mình.
Khơng khó để nhận ra những khó khăn của người làm luật trong việc vạch đường đi cho
chủ nợ thực hiện quyền của mình trong một khung pháp lý lỏng lẻo. Chủ nợ làm được gì để thu
hồi nợ, ngồi việc dùng vũ lực để trấn áp, trong trường hợp người mắc nợ từ chối giao tài sản,
sau khi đã nhận được đến hai thơng báo, và thậm chí có thái độ phản kháng? Cần nhấn mạnh
rằng trong xã hội có tổ chức và thượng tôn pháp luật, quyền dùng vũ lực chỉ được thừa nhận
trong trường hợp cần tự vệ chống sự tấn công trước của người khác. Điều này được khẳng
định mà không phân biệt chủ thể của quyền là nhà chức trách hay dân thường.
Trong khung cảnh của Điều 63 Nghị định nói trên, chủ nợ mà muốn thu giữ tài sản đang nằm
trong tay một chủ sở hữu không chấp nhận hợp tác hẳn phải đến hiện trường nơi định tiến
hành thu giữ với một đoàn vệ sĩ tư nhân vai u thịt bắp, thậm chí có vũ trang gậy gộc, và sẵn
sàng ứng chiến. Khó có thể nhìn nhận đó là kiểu ứng xử được coi là có tính pháp lý và được cổ
vũ trong một xã hội văn minh. Có lẽ cũng nhận thấy điều này, người soạn thảo Nghị định đã
nhắc đến vai trò của UBND cấp cơ sở ở địa phương sở tại trong việc hỗ trợ thu giữ tài sản.
Theo khoản 5 Điều 63 Nghị định đã dẫn, “Trong quá trình tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm,
nếu bên giữ tài sản bảo đảm có dấu hiệu chống đối, cản trở, gây mất an ninh, trật tự nơi cơng
cộng hoặc có hành vi vi phạm pháp luật khác thì người xử lý tài sản bảo đảm có quyền yêu cầu
Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn và cơ quan Công an nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo
đảm, trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình áp dụng các biện pháp theo quy


định của pháp luật để giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyền
thu giữ tài sản bảo đảm”.
Vấn đề còn lại là làm thế nào UBND bị ràng buộc một cách hữu hiệu vào trách nhiệm hỗ trợ?
Nếu từ chối hỗ trợ, thì liệu UBND có bị chế tài? Trong khung cảnh pháp luật hiện hành, UBND
địa phương, nói chung nhà chức trách cơng, khơng có bổn phận và suy cho cùng cũng khơng
có quyền huy động lực lượng trấn áp công cộng theo yêu cầu của người này, người nọ để thoả
mãn lợi ích riêng tư của họ, dù đó là lợi ích chính đáng 6. Lực lượng này được ni dưỡng bằng
tiền của người đóng thuế và, trên ngun tắc, chỉ phục vụ miễn phí cho lợi ích của cả cộng
đồng, cả địa phương.

Để ràng buộc UBND địa phương vào một nghĩa vụ pháp lý, chủ nợ chỉ còn mỗi cách thương
lượng để giao kết với UBND địa phương một hợp đồng dịch vụ. Theo hợp đồng này, UBND
cam kết hỗ trợ ngân hàng trong việc thu hồi nợ bằng cách xử lý tài sản của người mắc nợ, đặc
biệt là tài sản bảo đảm. Trong trường hợp cần thiết, UBND điều động các lực lượng trấn áp
thuộc quyền quản lý với điều kiện ngân hàng trả chi phí thoả đáng.
Hậu quả tiêu cực của giải pháp về mặt xã hội: sự lan tràn của kiểu ứng xử phi chuẩn
mực trong q trình xử lý nợ. Khơng có cơng cụ pháp lý hữu hiệu để tự bảo vệ trong trường
hợp người mắc nợ không hợp tác trong việc xử lý nợ, xử lý tài sản bảo đảm, các chủ nợ, trong
trường hợp điền hình là các ngân hàng, buộc phải dựa vào các biện pháp mang tính thủ cơng
và dân gian.
Trên thực tế, khơng ít ngân hàng dựa vào các cơng ty địi nợ tư nhân, có khi cả các nhóm địi
nợ th khơng đăng ký hành nghề. Các cơng ty hoặc nhóm địi nợ này thường sử dụng các
cơng cụ có tác dụng tạo sức ép đối với người mắc nợ, bao gồm thúc hối liên tục, thậm chí doạ
dẫm dùng phương tiện cơ bắp, vũ khí. Trên cơ sở tính tốn chi phí địi nợ, nếu thấy con đường
thu nợ dựa vào dịch vụ do UBND cung ứng quá phức tạp và tốn kém, các ngân hàng có thể
chọn cách địi nợ dựa vào sức mạnh tư nhân ấy. Xã hội nhận lấy hậu quả.
1

Xem, ví dụ, F. Terré và Ph. Simler, Droit civil – Les biens, Précis Dalloz, Paris, 1992, tr. 30 và
kế tiếp.
2

Trong điều kiện thế chấp được đăng ký, người quan tâm đến tài sản có nghĩa vụ tìm hiểu kỹ
tình trạng pháp lý của tài sản thông qua sổ đăng ký. Nếu biết tài sản được thế chấp mà vẫn
chấp nhận mua, trao đổi,… thì người quan tâm cũng mặc nhiên chấp nhận hậu quả pháp lý
phát sinh.
3

Điều 349 khoản 3, người thế chấp được quyền bán, thay thế tài sản thế chấp là hàng hố ln
chuyển trong q trình sản xuất kinh doanh. Nếu hàng hố được bán, thì quyền u cầu thanh

tốn tiền, số tiền thu được hoặc hang hố hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế
chấp thay thế.


4

Nghị định này sau đó đã được sửa đổi, hồn thiện một bước bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP
ngày 22/02/2012; nhưng riêng về thủ tục cưỡng chế việc xử lý tài sản bảo đảm, thì nội dung
của nghị định cũ hầu như được giữ nguyên.
5

Thông báo này khác với thông báo xử lý tài sản trước đó.

6

Riêng trong trường hợp lợi ích tư nhân bị xâm hại bởi hành vi phạm pháp quả tang, đặc biệt là
xâm hại bằng vũ lực, thì cơng lực phải can thiệp mà thậm chí khơng cần được u cầu, bởi việc
đó thuộc chức năng gìn giữ, bảo vệ trật tự công của nhà chức trách.
Một số vấn đề bất cập về chế định quyền sở hữu trong Bộ Luật Dân sự và định hướng
sửa đổi - Góp ý Dự thảo Bộ Luật Dân sự (sửa đổi) của TS. Hoàng Thị Thúy Hằng - Hội
thảo Tp.HCM ngày 11/4/2014
MỘT SỐ VẤN ĐỀ BẤT CẬP VỀ CHẾ ĐỊNH QUYỀN SỞ HỮU TRONG BỘ LUẬT DÂN
SỰ VÀ ĐỊNH HƯỚNG SỬA ĐỔI
TS. Hoàng Thị Thuý Hằng
I.

Thực trạng chế định quyền sở hữu trong Bộ luật Dân sự

Chế định về "Tài sản và quyền sở hữu" được quy định ở Phần thứ hai của Bộ luật Dân
sự (BLDS) năm 2005 (117 điều). BLDS đã quy định các vấn đề về quyền sở hữu như: khái

niệm, nội dung quyền sở hữu, căn cứ phát sinh, căn cứ chấm dứt quyền sở hữu, hình thức sở
hữu, bảo vệ quyền sở hữu... Các quy định của BLDS đã tạo cơ sở pháp lý để cá nhân, tổ chức
thực hiện quyền sở hữu của mình, tôn trọng quyền sở hữu của người khác; đồng thời là căn cứ
để Toà án giải quyết các tranh chấp về quyền sở hữu.
Khi xét về đặc điểm các loại quyền trong BLDS, ta thấy có sự khác nhau nhất định. Các
quyền này được bảo đảm thực hiện bằng những cách thức khác nhau. Tại Phần thứ hai của
BLDS, khi thực hiện quyền sở hữu thì chủ sở hữu có quyền tác động trực tiếp đến tài sản; tất
cả những người khác đều phải tôn trọng quyền sở hữu của chủ sở hữu; khi phân tích đặc trưng
của các quyền khác đối với tài sản (chủ thể thực hiện quyền khơng phải là chủ sở hữu), ta thấy
chúng có những nét tương đồng với các vật quyền khác (tạm gọi là vật quyền hạn chế) theo
quy định pháp luật của nhiều nước trên thế giới. Còn trong quan hệ nghĩa vụ và hợp đồng
(Phần thứ ba của BLDS) thì quyền tài sản của một bên tương ứng với nghĩa vụ tài sản của bên
kia (quyền chủ nợ).
BLDS có những quy định rõ ràng, cụ thể về quyền sở hữu. Đồng thời, BLDS cũng đã quy
định về quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản nhưng cũng có quyền chiếm
hữu, sử dụng, định đoạt chúng. Điều 173 BLDS năm 2005 đã liệt kê các loại quyền của người
không phải là chủ sở hữu đối với tài sản; ở mức độ nhất định đã quy định cách thức thực hiện
các quyền này cũng như các biện pháp bảo vệ chúng.
Tuy nhiên, các quy định của BLDS về vấn đề tài sản và quyền sở hữu cịn có những bất
cập mà chúng ta sẽ đề cập đến sau đây.


- Trong hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và trong BLDS hiện hành nói riêng, thuật
ngữ “vật quyền” chưa được sử dụng. Do khơng có lý thuyết chung về vật quyền mà Việt Nam
đã khơng có điều kiện xây dựng một hệ thống các giải pháp có tác dụng hồn thiện các quyền
cụ thể có tính chất vật quyền, nhằm tạo điều kiện cho các quyền ấy phát huy tác dụng tích cực
trong thực tiễn cuộc sống.
Các quyền của người không phải là chủ sở hữu đối với tài sản theo quy định tại Điều
173: các quyền này, về cơ bản, mang tính chất vật quyền nhưng vì khơng có chủ thuyết về vật
quyền nên quy định này có những hạn chế sau đây:

Thứ nhất, Điều 173 quy định các loại quyền của người không phải là chủ sở hữu gồm
quyền sử dụng đất và quyền sử dụng hạn chế bất động sản liền kề; đồng thời quy định “các
quyền khác theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật”. Như vậy, còn nhiều loại vật
quyền khác chưa được quy định trong BLDS. Mặt khác, “các quyền khác theo thoả thuận” thì
khơng đúng với ngun tắc chủ yếu của vật quyền là “vật quyền do luật định” và cũng không
thể được thực hiện và bảo vệ theo quy định tại khoản 3, khoản 4 Điều 173 được.
Thứ hai, chưa quy định cụ thể nội dung của một số loại vật quyền hạn chế phổ biến.
Thứ ba, chưa quy định cụ thể mối quan hệ giữa các quyền, hậu quả pháp lý trong việc xử
lý các quyền.
- Một số quy định của BLDS tuy đã thể hiện nguyên tắc của các biện pháp bảo đảm đối
vật như cầm cố, thế chấp (thể hiện trong các quy định như về thứ tự ưu tiên thanh toán, giá trị
pháp lý đối với người thứ ba...), song các quy định đó lại được nhìn nhận và xây dựng trên cơ
sở kết hợp với nguyên lý về trái quyền, do đó chưa thực sự triệt để, toàn diện. Điều này thể
hiện ở chỗ:
+ Tất cả các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đều được quy định tại Phần
thứ ba của BLDS “Nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự”, chưa có sự phân biệt biện pháp bảo
đảm đối vật và biện pháp bảo đảm đối nhân mặc dù trong cách thực hiện các biện pháp bảo
đảm có sự khác nhau.
+ Chưa quy định triệt để về tính theo đuổi trong các quy định về thế chấp (một biện pháp
bảo đảm có tính chất vật quyền). Hiện nay, theo quy định của khoản 4 Điều 348 BLDS thì bên
thế chấp tài sản không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ hai trường hợp: 1, nếu
tài sản đó là hàng hố ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh (khoản 3 Điều 349); 2,
nếu được bên nhận thế chấp đồng ý trong trường hợp tài sản thế chấp khơng phải là hàng hố
ln chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh (khoản 4 Điều 349). Quy định như trên là một
giải pháp nhằm bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp; tuy nhiên, quy định như vậy của
BLDS dẫn đến một hệ quả là, ở mức độ nhất định, đã hạn chế khả năng khai thác giá trị kinh tế
của tài sản bảo đảm. Pháp luật của nhiều nước trên cơ sở tôn trọng quyền theo đuổi của chủ
thể có quyền đối vật đã giải quyết triệt để vấn đề nêu trên khi quy định cho phép chủ sở hữu tài
sản được quyền chuyển dịch tài sản cho người thứ ba, song trong trường hợp bên thế chấp

khơng thực hiện đúng nghĩa vụ bảo đảm thì bên nhận thế chấp vẫn được quyền ưu tiên thanh
toán từ giá trị của tài sản khi xử lý tài sản đó.
- Thời điểm chuyển quyền sở hữu và các vật quyền khác đối với bất động sản (Hiệu lực
của việc đăng ký vật quyền đối với bất động sản) còn có những bất cập:
Theo quy định hiện hành: "Việc chuyển quyền sở hữu đối với bất động sản có hiệu lực kể
từ thời điểm đăng ký quyền sở hữu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác" (Điều 168
BLDS); “Việc chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất
theo quy định của pháp luật về đất đai” (Điều 692 BLDS).
Theo quy định nêu trên thì đối với bất động sản, đăng ký là điều kiện làm phát sinh hiệu
lực của sự chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, nguyên tắc này bị phá vỡ do
có quy định: “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Cách quy định như vậy của BLDS
cũng như của một số văn bản pháp luật hiện hành đã gây nên sự không thống nhất trong pháp
luật, cụ thể là, Luật Đất đai và Luật Nhà ở. Hiện nay, nhà ở là một trong các loại tài sản thuộc
sự loại trừ của Điều 168 BLDS vì theo quy định của Luật Nhà ở, quyền sở hữu đối với nhà ở
được chuyển kể từ thời điểm hợp đồng được công chứng (Điều 93.5 Luật Nhà ở). Tuy nhiên,
đối với đất đai thì quyền sử dụng đất lại được chuyển kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng
đất theo quy định của pháp luật về đất đai (Điều 692 BLDS). Như vậy, cùng là một khối tài sản
thống nhất là nhà và đất nhưng thời điểm chuyển quyền giữa đất và nhà trên đất lại khác nhau.
Quy định như vậy là không thống nhất trong hệ thống pháp luật, gây khó khăn, vướng mắc
trong thực tiễn áp dụng.
- Về hình thức sở hữu (Điều 172 và Chương XIII BLDS)
BLDS quy định 6 hình thức sở hữu (tại Điều 172 và Chương XIII) là: sở hữu nhà nước,
sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân, sở hữu chung, sở hữu của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị xã hội, sở hữu của tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, sở hữu của tổ chức xã hội, tổ chức
xã hội - nghề nghiệp.
Cách quy định như vậy là chưa hợp lý vì cách phân loại hình thức sở hữu căn cứ vào các
loại hình tổ chức (như sở hữu của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức xã hội...)
là chưa khoa học. Khi xác định các hình thức sở hữu thì phải xét đến ý nghĩa của nó trong
chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản. Nếu có sự khác biệt về hình thức sở hữu thì cần phải
dẫn đến sự khác biệt về nội dung quyền sở hữu, phải có sự khác biệt về điều kiện và hậu quả

pháp lý trong chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản. Qua nghiên cứu ta thấy nội dung của
quyền sở hữu khơng có gì thay đổi khi chủ sở hữu là các chủ thể khác nhau: là các tổ chức
chính trị, tổ chức chính trị xã hội, tổ chức xã hội hoặc cá nhân. Sự phân loại về hình thức sở
hữu của BLDS hiện hành trên thực tế khơng có ý nghĩa về mặt pháp lý (xét dưới góc độ luật tư)
khi khơng chỉ ra được sự khác biệt cơ bản giữa các hình thức sở hữu này. Chỉ sở hữu riêng
(một chủ, đơn lẻ) và sở hữu chung (sở hữu nhiều chủ) là khác nhau. Trong sở hữu chung thì
khi sử dụng, định đoạt tài sản cần phải có sự thỏa thuận của các đồng chủ sở hữu. Không đồng
chủ sở hữu nào được tự ý quyết định vấn đề gì. Đây là điểm khác biệt so với trường hợp tài


sản là sở hữu riêng của một chủ thể (cá nhân hoặc pháp nhân), chủ thể này có tồn quyền
quyết định.
II.
1.

Đề xuất sửa đổi chế định về quyền sở hữu trong BLDS
Cần tiếp cận chế định quyền sở hữu trong BLDS trên cơ sở lý
thuyết về vật quyền

Phần lý thuyết về vật quyền đã có bài viết riêng nên tơi không đi sâu vào vấn đề này. Tôi
chỉ nêu khái quát về những định hướng mà Nhóm nghiên cứu đề xuất sửa đổi.
Phần thứ hai của Bộ luật cần được soạn thảo là Phần "Vật quyền". Việc xây dựng chế
định vật quyền trong BLDS Việt Nam nói riêng và xây dựng các vật quyền trong hệ thống pháp
luật tư nói chung là cần thiết vì cách quy định như vậy sẽ giúp thực hiện có hiệu quả các quyền
tài sản trong nền kinh tế phát triển theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.
Trong các loại vật quyền thì quyền sở hữu là vật quyền đầy đủ, tuyệt đối, trọn vẹn nhất và
trở thành trung tâm của luật dân sự, bởi vì quyền sở hữu là một quyền lớn nhất thiết lập trên
vật. Chủ sở hữu có quyền thực hiện quyền sở hữu trực tiếp đối với vật có nghĩa là có quyền tự
do sử dụng, thu lợi, định đoạt vật theo ý chí của mình mà không phụ thuộc vào ai khác (tất
nhiên trong phạm vi mà pháp luật khơng cấm). Khi có người cản trở việc sử dụng, thu lợi, định

đoạt vật của người có quyền sở hữu thì chủ sở hữu có quyền u cầu ngăn chặn hoặc chấm
dứt sự cản trở trái pháp luật việc thực hiện quyền sở hữu, quyền đòi lại vật...
Các vật quyền khác (tạm gọi là vật quyền hạn chế) là quyền được xác lập trên vật của
người khác. Quyền đối nhân cũng được xác lập trên vật của người khác. Nhưng vật quyền hạn
chế cho phép người có quyền tự mình thực hiện các quyền đối với vật của người khác, mà
khơng cần có sự tham gia bằng hành động của người khác đó, ví dụ, A thế chấp vật cho B để
vay một số tiền; đến hạn, A khơng trả được nợ, B có thể tiến hành kê biên vật thế chấp và bán
để thu tiền trừ nợ mà khơng cần có sự đồng ý hay giúp đỡ của A. Trong khi đó, quyền đối nhân
địi hỏi người có quyền phải yêu cầu người có vật thực hiện nghĩa vụ giao vật cho mình hoặc
thực hiện hành vi gắn liền với vật vì lợi ích của mình.
Khi khái niệm vật quyền đã được thừa nhận chính thức trong luật thì BLDS cần có những
quy định để thể hiện các nguyên tắc chủ yếu (các đặc điểm) của vật quyền.
- Nguyên tắc vật quyền luật định
Các loại vật quyền và nội dung của vật quyền được quy định trong luật. Các bên trong
hợp đồng không thể tạo ra các vật quyền mới ngoài các vật quyền được quy định trong luật.
Nếu ký kết hợp đồng nhằm hình thành một vật quyền khơng được quy định trong luật thì theo
nguyên tắc vật quyền luật định, vật quyền này sẽ khơng hình thành; giữa các bên trong hợp
đồng sẽ tồn tại hợp đồng mang tính trái quyền.
- Nguyên tắc tuyệt đối


Vật quyền là quyền có tính chất tuyệt đối. Vật quyền có hiệu lực đối với tất cả mọi người
và mọi người phải tôn trọng. Nguyên tắc này của vật quyền nhằm chống lại tác động, gây rối
loạn của người khác đối với vật. Trong khi đó, quyền đối nhân có hiệu lực trong mối quan hệ
giữa người có quyền yêu cầu và người có nghĩa vụ, nhưng về nguyên tắc, người thứ ba không
cần biết đến mối quan hệ này (quyền có tính chất tương đối).
- Ngun tắc cơng khai
Để người thứ ba nhận biết rõ ràng về vật quyền thì vật quyền cần phải được cơng khai.
Cần có cơ chế giúp cho người ngoài nhận thức được sự tồn tại và sự chuyển dịch vật quyền:
chủ thể nào và có quyền gì đối với vật. Nếu khơng thì việc có hay khơng có vật quyền sẽ trở

nên thiếu minh bạch và có khả năng gây thiệt hại bất ngờ cho người thứ ba. Vì vậy, luật dân sự
trong nền kinh tế thị trường đã áp dụng nguyên tắc cơng khai vật quyền, theo đó sự chuyển
quyền phải ln ln kèm theo một biểu trưng để người ngồi có thể nhận thức được. Sự cần
thiết công khai vật quyền nhằm mục đích an tồn trong giao dịch.
Chiếm hữu, tức tình trạng chi phối thực tế đối với vật, là một cách thức cơng khai quyền,
nhưng khó có thể nói đó là cách thể hiện quyền một cách chính xác và đầy đủ. Do đó, tuỳ theo
cách thiết kế chế độ, chế độ đăng ký có khả năng thể hiện một cách chính xác tình trạng của
vật quyền và là biện pháp thích đáng để cơng khai vật quyền hơn sự chiếm hữu. Tuy nhiên, chế
độ đăng ký đòi hỏi nhiều kinh phí và kỹ thuật để thực hiện và vì vậy khơng thể chuẩn bị chế độ
đăng ký cho tất cả các loại vật quyền và các loại vật khác nhau. Ở nhiều nước, chế độ đăng ký
chỉ được thiết lập cho bất động sản và các động sản quan trọng. Cũng cần lưu ý rằng, chế độ
đăng ký bất động sản đã được xây dựng và hoàn thiện song song với sự phát triển của quyền
thế chấp, là một loại vật quyền bảo đảm không kèm theo sự chiếm hữu.
Có hai cách để thể hiện hiệu lực của ngun tắc cơng khai. Theo cách thứ nhất thì khi
chuyển quyền mà khơng kèm theo sự cơng khai thì khơng có hiệu lực (ngun tắc cơng khai là
điều kiện để việc chuyển quyền có hiệu lực. LB Đức, LB Nga, Trung Quốc và một số các nước
khác theo cách này). Theo cách thứ hai thì sự chuyển quyền giữa các bên khơng cần cơng khai
cũng có hiệu lực, nhưng nếu khơng cơng khai thì khơng thể đối kháng với người thứ ba
(nguyên tắc công khai là để đối kháng với người thứ ba. CH Pháp, Nhật Bản và một số các
nước khác theo cách này). Việc áp dụng cách nào là tuỳ thuộc chính sách lập pháp của mỗi
nước trên cơ sở mức độ phát triển, hoàn thiện của pháp luật về đăng ký và bộ máy đăng ký.
Ở Việt Nam, từ sự phân tích về bất cập, hạn chế của việc đăng ký, của thời điểm chuyển
quyền sử dụng đất và quyền sở hữu đối với vật gắn liền với đất, pháp luật Việt Nam cần phải
quy định thống nhất về thời điểm chuyển quyền đối với bất động sản là đất và nhà hay nói cách
khác, hiệu lực của việc đăng ký vật quyền đối với bất động sản là đất và nhà phải thống nhất.
Chúng ta cần phải lựa chọn một trong hai cách: đăng ký là điều kiện để việc chuyển quyền có
hiệu lực hoặc đăng ký là điều kiện để đối kháng với người thứ ba. Việc lựa chọn nguyên tắc
nào thì cần phải cân nhắc để phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội của Việt Nam: pháp luật về
đăng ký, bộ máy đăng ký, ý thức của người dân. Trong điều kiện hiện nay, khi Luật Đất đai (sửa
đổi) đã được Quốc hội thông qua vào tháng 12 năm 2013, trong đó vẫn giữ quy định về việc

đăng ký là điều kiện để việc chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực thì chúng tơi cho rằng, các