Bàn về sửa đổi các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật Dân sự 2005

Bàn về sửa đổi các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật Dân sự 2005
Bộ luật Dân sự 2005 mới được ban hành thì đã có hàng loạt công trình nghiên cứu lớn nhỏ
công khai phê phán các bất cập, nên buộc phải có kế hoạch sửa đổi lớn, trong khi hầu hết
các Bộ luật Dân sự của các nước phương Tây đã sống hơn một thế kỷ mà vẫn chưa bị gọi
là “già”, mặc dù hoàn cảnh xã hội của họ đã có nhiều thay đổi.
Bộ luật Dân sự 2005 mới được ban hành thì đã có hàng loạt công trình nghiên cứu lớn nhỏ
công khai phê phán các bất cập, nên buộc phải có kế hoạch sửa đổi lớn, trong khi hầu hết các Bộ
luật Dân sự của các nước phương Tây đã sống hơn một thế kỷ mà vẫn chưa bị gọi là “già”, mặc
dù hoàn cảnh xã hội của họ đã có nhiều thay đổi. Tại sao nhiều đạo luật của ta mới ngấp nghé ra
đời thì đã có nguy cơ sửa đổi rình rập, và làm thế nào để Bộ luật Dân sự sống trên một thế kỷ mà
vẫn không bị gọi là “già” là các câu hỏi cần có câu trả lời trước khi bắt tay vào công việc sửa đổi
Bộ luật Dân sự 2005.
1. Phân tích từ một điều luật
Điều 462 Bộ luật Dân sự 2005 có các quy định về mua bán tài sản với điều kiện chuộc lại, mà
tại đó đã tụ hội nhiều bất cập liên quan tới kỹ thuật pháp lý, kỹ thuật lập pháp, nhận thức về luật
dân sự nói chung và luật hợp đồng nói riêng của nhà làm luật. Điều luật này quy định các bên mua
bán có thể thỏa thuận trao cho bên bán quyền chuộc lại tài sản bán trong một thời hạn nhất định.
Kèm theo đó nhà làm luật ấn định: (1) bên bán có quyền chuộc lại tài sản bất kể lúc nào trong thời
hạn thỏa thuận, với điều kiện phải báo trước cho bên mua trong khoảng thời gian hợp lý; (2) thời
hạn các bên thỏa thuận không được vượt quá một năm đối với động sản và năm năm đối với bất
động sản kể từ thời điểm “giao tài sản”; (3) giá chuộc lại là “giá thị trường tại thời điểm và địa điểm
chuộc lại”, nếu không có thỏa thuận khác (khoản 1, Điều 462); và (4) trong thời hạn chuộc lại, bên
mua “không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố” và “phải chịu rủi ro đối với
tài sản” là đối tượng chuộc lại (khoản 2, Điều 462)(1).
Liên quan tới các quy định này có tình huống giả định như sau:
Uông Lại Sang có một ngôi nhà ở mặt phố Hàng Đào vừa là nơi ở, vừa là nơi thờ cúng và vừa
là nơi kinh doanh. Hai vợ chồng bỏ nhau. Có một con trai do vợ nuôi. Uông Lại Sang bán ngôi nhà
cho Hà Văn Tiến với điều kiện chuộc lại trong thời hạn 5 năm để lấy tiền chơi chứng khoán. Sau
khi mua nhà được một năm, Hà Văn Tiến nhận được quyết định luân chuyển cán bộ vào thành
phố Hồ Chí Minh. Sống độc thân, nên Hà Văn Tiến bán một nửa ngôi nhà đó cho Đinh Trung
Dung, và cho Nguyễn Thúy Hường thuê nửa còn lại làm nơi trưng bày các hình ảnh ủng hộ các

nạn nhân chất độc màu da cam và bán đồ lưu niệm cho du khách nước ngoài. Hai năm sau đó
Uông Lại Sang đòi chuộc lại ngôi nhà.
Trong trường hợp này, hợp đồng mua bán giữa Hà Văn Tiến với Đinh Trung Dung và hợp đồng
cho thuê nhà giữa Hà Văn Tiến với Nguyễn Thúy Hường bị hủy bỏ vì vô hiệu tuyệt đối do chống lại
điều cấm của pháp luật, có nghĩa là nhà làm luật đã lựa chọn giải pháp vô hiệu hóa tất cả các giao
dịch giữa người mua (Hà Văn Tiến) với bất kỳ người thứ ba nào liên quan tới tài sản là đối tượng
chuộc lại. Nhưng nếu thay đổi một số tình tiết trong tình huống trên thì có thể nhà làm luật sẽ thấy
lúng túng vì sự lựa chọn giải pháp của mình. Giả sử Hà Văn Tiến qua đời để lại ngôi nhà cho
những người thừa kế, trong khi Uông Lại Sang chưa biết sự kiện này hoặc chưa muốn chuộc lại
hoặc chưa đủ tiền chuộc lại. Vấn đề đặt ra ở đây là liệu Hà Văn Tiến có bị tước quyền để lại di sản
thừa kế không, trong khi Hà Văn Tiến có quyền sở hữu ngôi nhà này (vì đã mua của Uông Lại
Sang) và liệu những người thừa kế của Hà Văn Tiến có bị mất quyền hưởng thừa kế tài sản đó
không. Sẽ là bất công nếu tước quyền để lại di sản thừa kế của Hà Văn Tiến và tước quyền được
hưởng di sản thừa kế của những người thừa kế của Hà Văn Tiến. Nhưng nếu ngôi nhà đã được
thừa kế mà sau đó Uông lại sang đòi chuộc lại thì quyền đòi chuộc lại của Uông Lại Sang sẽ được
giải quyết như thế nào? Cũng sẽ là bất công nếu không cho Uông Lại Sang chuộc lại trong trường
hợp này. Nếu những người thừa kế đã hưởng di sản thừa kế, thì quyền chuộc lại của Uông Lại
Sang sẽ làm chấm dứt quyền sở hữu ngôi nhà của những người thừa kế. Đến đây ta lại thấy: rõ
ràng mua bán và thừa kế đều là phương thức chuyển dịch quyền sở hữu; nhưng phải chăng việc
chuộc lại tài sản đã được thừa kế có giải pháp khác với việc chuộc lại tài sản đã được bán cho
người thứ ba (trong khi người thứ ba có thể là người mua ngay tình)? Còn phải tính đến trường
hợp Uông Lại Sang chết trước khi đòi chuộc lại. Vậy trong trường hợp này, những người thừa kế
của Uông Lại Sang có quyền đòi chuộc lại ngôi nhà không? Đây là vấn đề cũng cần có câu trả lời.
Lại tiếp, giả sử Uông Lại Sang chưa muốn chuộc lại hoặc chưa đủ tiền chuộc lại nhưng yêu
cầu tòa án hủy hợp đồng mua bán giữa Hà Văn Tiến với Đinh Trung Dung và hợp đồng cho thuê
giữa Hà Văn Tiến với Nguyễn Thúy Hường, thì theo Điều 462 khoản 2, các hợp đồng này sẽ bị
hủy bỏ và ngôi nhà sẽ bị bỏ hoang bởi Hà Văn Tiến đã chuyển vào công tác và sinh sống tại thành
phố. Hồ Chí Minh. Việc này gây thiệt hại cho Hà Văn Tiến, không có lợi gì cho việc bảo quản ngôi
nhà, và không có lợi gì cho xã hội vì xóa đi một cơ sở kinh doanh và một nơi trưng bày từ thiện.
Tiếp nữa, việc Uông Lại Sang thực hiện quyền chuộc lại sẽ làm nảy sinh ra câu chuyện về giá

chuộc lại. Giả định rằng Uông Lại Sang và Hà Văn Tiến không thỏa thuận gì về giá chuộc lại, thì
theo Điều 462 khoản 1, giá chuộc lại là giá thị trường tại thời điểm và địa điểm chuộc lại. ở đây xảy
ra hai trường hợp. Nếu tại thời điểm chuộc lại mà giá lên, thì Hà Văn Tiến có lợi. Nhưng nếu giá
xuống thì thật đau lòng cho Hà Văn Tiến, đã lỗ vì giá xuống, lại phải gánh chịu chi phí trông coi,
bảo quản, tu sửa ngôi nhà trong một khoảng thời gian trước khi bị chuộc lại, rồi lại mất chi phí, thời
gian và công sức tìm kiếm nơi ở hoặc nơi kinh doanh khác…
2. Hình thành các nhận định
Các phân tích tình huống ở trên cho thấy:
Thứ nhất, về triết học pháp quyền, nhà làm luật đã đi chệch khỏi quan điểm đối xử công bằng
với các chủ thể của quyền lợi tư và đã thủ tiêu quyền được định đoạt tài sản tư một cách không
thích hợp, cụ thể là hạn chế quyền định đoạt tài sản của người mua với điều kiện cho chuộc lại.
Thứ hai, về chính sách, nhà làm luật đã nghiêng hẳn về việc bảo vệ quyền được chuộc lại của
người bán, trong khi đó trong quan hệ mua bán với điều kiện chuộc lại thông thường người mua bị
thiệt thòi hơn vì quyền sở hữu của người mua có thể bị tiêu hủy bất kỳ lúc nào với sự lựa chọn
của người bán.
Thứ ba, về kỹ thuật pháp lý, nhà làm luật đã không nắm được logic bên trong của dân luật, cụ
thể là mối liên hệ giữa các chế định tài sản, hợp đồng và thừa kế, do đó áp đặt giải pháp không
phù hợp.
Thứ tư, về kỹ thuật lập pháp, nhà làm luật đã không cố gắng phân tích lựa chọn giải pháp thích
hợp chung cho nhiều trường hợp như trên đã phân tích xuất phát từ các nguyên lý pháp lý, mà xây
dựng ngay các quy định cấm như trong luật công. Lưu ý rằng, cấm là việc làm dễ dàng nhất mà
bất kể người có quyền nào cũng có thể làm, nhưng hậu quả và sự ảnh hưởng lâu dài của nó luôn
luôn cần được cân nhắc cẩn trọng. Lấy một ví dụ dễ hiểu nhất: Nhà nước cấm đình công ắt hẳn
sẽ dẫn tới một hệ quả là ai vi phạm sẽ phải gánh chịu chế tài hình sự hoặc hành chính. Giả sử
trong trường hợp những người lao động của cả một ngành hoặc cả một tập đoàn hoặc công ty lớn
đình công, thì chắc hẳn Nhà nước không thể bắt tất cả những người đình công phải gánh chịu chế
tài (chẳng hạn như đi tù), bởi làm như vậy sẽ gây ảnh hưởng nghiêm trọng tới nền kinh tế và trở
thành một vấn đề xã hội không thể kiểm soát nổi. Nhưng nếu không áp dụng chế tài như vậy thì
pháp luật sẽ trở thành trò cười. Vì vậy để cân đối giữa các vấn đề này, cần phải dò xét rất thận
trọng về việc cấm một cách khả thi những hành vi gì liên quan tới đình công hay cần thận trọng khi

coi đình công như thế nào là bất hợp pháp và biện pháp xử lý nó. Việc cân đối giữa các lợi ích để
thiết lập các chính sách có lẽ là việc làm chính yếu và quan trọng nhất của Nhà nước. Từ đó mới
có thể có kỹ thuật lập pháp tốt. Tuy nhiên, nhà làm luật nên tiếp nhận các chính sách chung và kỹ
thuật lập pháp chung mà cả thế giới đã sử dụng, chẳng hạn như những chính sách và kỹ thuật lập
pháp đã được tích hợp hàng thiên niên kỷ thông qua phân loại giữa luật công và luật tư…
Thứ năm, về truyền thống, pháp luật Việt Nam trước kia đã có những giải pháp rất hay đối với
mua bán với điều kiện chuộc lại. Kế thừa là một tất yếu. Thế nhưng nhà làm luật hiện nay đã
không thừa hưởng các giải pháp đó.
Thứ sáu, về hiệu quả xã hội, các qui định như vậy rất khó đi vào đời sống và cản trở cho các
giao lưu dân sự, mặc dù các giao lưu này gắn với đời sống xã hội Việt Nam từ trước tới nay và là
một sinh hoạt xã hội lành mạnh.
3. Minh chứng thêm cho các nhận định
Các nhận định này phần nào đúng cho tổng thể Bộ luật Dân sự 2005. ở đây, chúng tôi không
phủ nhận tất cả các quy định của Bộ luật Dân sự 2005. Nhiều quy định trong Bộ luật này rất tiến
bộ, xuất phát từ các ý tưởng cao cả, chẳng hạn như đề cao tự do ý chí, kế tiếp truyền thống và
đạo lý tốt đẹp của dân tộc Việt Nam... Nhưng vì là một bài viết thiên về các bất cập để cải cách
nên phần tiến bộ, chúng tôi không nhắc tới nhiều. Tuy nhiên trong khuôn khổ có hạn, bài viết chỉ
tập trung vào những bất cập lớn trong các quy định chung về hợp đồng.
Bộ luật Dân sự 2005 đã tập hợp các nguyên tắc và quy tắc chung nhất của luật dân sự để xếp
sắp trong Phần những quy định chung. Vấn đề này có thể coi là tiến bộ trong pháp điển hóa luật
dân sự nếu như các nguyên tắc và quy tắc chung đó được suy xét và mài giũa cẩn trọng. Nhưng
các nguyên tắc và quy tắc này có lẽ đã được cóp nhặt từ một hoặc một số bộ pháp điển hóa nào
đấy và chỉ phản ánh ý thích đơn thuần của nhà làm luật. Không có đủ thời gian để phân tích một
cách đầy đủ, ở đây chỉ có thể nêu ra một vài ví dụ minh chứng cho các nhận định ở mục trên.
- Khi nói về tự do kinh doanh (một nền tảng pháp lý quan trọng làm biến đổi kinh tế, xã hội Việt
Nam hiện nay), Bộ luật Dân sự 2005 tỏ ra dễ tiếp cận hơn Hiến pháp 1992. Thế nhưng quyền tự
do kinh doanh ở đây chỉ dừng lại ở mức độ tuyên bố và liệt kê các quyền (Điều 50), trong đó hầu
hết là các quyền liên quan tới hợp đồng. Nói vắn tắt, tự do có hai thành tố quan trọng: (1) tham gia
vào sự lựa chọn, bởi bản chất của tự do là sự lựa chọn; và (2) phản kháng lại sự cản trở lựa chọn.
Khi nói tôi cho anh tự do, nhưng anh không có quyền chống lại sự cản trở của tôi đối với tự do của

anh, thì tức là không cho tự do. Như vậy, trong tự do kinh doanh cần phải nêu rõ thành tố tự do
phản kháng lại các cản trở phi chính đáng tới tự do lựa chọn trong kinh doanh. Về mặt pháp lý, tự
do phản kháng là các tự do khởi kiện chống lại các hành vi cản trở phi chính đáng. Muốn có các tố
quyền này thì cần phải có cơ chế để tiếp nhận tố quyền. Và cơ chế này chỉ có thể được thiết lập
khi Hiến pháp hoặc Bộ luật Dân sự có tính chất nền tảng quy định về nó định hướng cho các đạo
luật khác.
- Giống như Bộ luật Dân sự Đức và Bộ luật Dân sự Nhật Bản, Phần các qui định chung của Bộ
luật Dân sự 2005 cũng có các quy định chung về hành vi pháp lý (mà Bộ luật này gọi là giao dịch
dân sự). Điều đáng tiếc là các quy định này trong Bộ luật Dân sự 2005 rất thiếu thốn và không đủ
mức độ khái quát cho các hành vi pháp lý. Trong hành vi pháp lý, người ta chỉ có thể xây dựng
được lý thuyết chung cho hợp đồng, còn khó có thể xây dựng được một lý thuyết chung cho hành
vi pháp lý đơn phương bởi đây là một lĩnh vực rất rộng. Hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương
có một điểm chung là biểu lộ ý chí làm phát sinh ra hậu quả pháp lý. Vậy các nguyên tắc và quy
tắc chung nhất về chúng là các nguyên tắc và quy tắc về biểu lộ ý chí như thế nào để có được hậu
quả pháp lý mong muốn. Chương VI về Giao dịch dân sự của Bộ luật Dân sự 2005 lại đi theo
hướng tích hợp các điều kiện có hiệu lực của hành vi pháp lý, trong khi lại diễn giải chúng như thể
chỉ áp dụng cho hợp đồng như các Bộ luật Dân sự xây dựng theo kiểu tập hợp hóa các chế định.
Các điều kiện có hiệu lực của hành vi pháp lý được quy định tại Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005
chưa thỏa đáng, bởi có lẽ nhà làm luật chưa khái quát được một cách thuyết phục các thành tố
của hành vi pháp lý nói chung để thiết lập các điều kiện đối với từng điều kiện. Có thể các điều
kiện này xây dựng phỏng theo các thành tố của hợp đồng nhưng không đầy đủ. Bằng chứng là tại
Mục nói chung về hợp đồng, Bộ luật Dân sự 2005 lại có thêm các quy định về sự vô hiệu của hợp
đồng.
- Các quy định về hợp đồng vô hiệu hoàn toàn không thỏa đáng. Lấy ví dụ riêng đối với vô hiệu
do chống lại tính tự nguyện. Luật La Mã phân biệt bốn tì ố của sự ưng thuận bao gồm: nhầm lẫn,
bạo lực, lừa dối và thiệt thòi. Trong khi nghiên cứu để tiến tới xây dựng Bộ luật Dân sự châu Âu,
Muriel Fabre- Magnan và Ruth Sefton - Green cho rằng, tì ố hay khiếm khuyết của sự ưng thuận
liên quan tới giao kết hợp đồng, và thống kê sự phân biệt chúng ở các hệ thống pháp luật ở Châu
Âu như sau: pháp luật Anh phân biệt nhầm lẫn (mistake), biểu lộ sai sự thật (misrepresentation),
cưỡng ép (duress), và ảnh hưởng không chính đáng (undue influence); pháp luật Pháp phân biệt

nhầm lẫn, lừa dối, và bạo lực; pháp luật Đức phân biệt nhầm lẫn, lừa dối và đe doạ không chính
đáng; pháp luật Hà Lan phân biệt nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ và lợi dụng hoàn cảnh; pháp luật ý
phân biệt nhầm lẫn, lừa dối và đe doạ (2). Pháp luật Hoa Kỳ dường như đề cập tới sáu khiếm
khuyết của sự ưng thuận là nhầm lẫn (mistake), gian trá (fraud), không cố ý biểu lộ sai sự thật
(innocent misrepresentation), ảnh hưởng không chính đáng (undue influence), cưỡng ép (duress)
và bất công quá mức (unconscionability)(3).
Bộ luật Dân sự 2005 không chỉ rõ đâu là các tì ố của sự ưng thuận. Do đó, các luật gia Việt
Nam hiện nay khi nghiên cứu về điều kiện tự nguyện hay thành tố tự nguyện của giao dịch pháp lý
theo dân luật Việt Nam thường lấy một số nguyên nhân vô hiệu cụ thể của giao dịch pháp lý để
gắn ghép cho các khiếm khuyết hay tì ố của sự tự nguyện hay ưng thuận. Chẳng hạn “Giáo trình
luật dân sự Việt Nam” của Trường Đại học Luật Hà Nội cho rằng: không có sự tự nguyện của
người tham gia giao dịch trong các trường hợp giao dịch giả tạo, nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ, và
không nhận thức, làm chủ được hành vi của mình (4). “Giáo trình luật dân sự” của Học viện Tư
pháp cũng có những suy diễn tương tự (5). Có thể nói, Bộ luật Dân sự 2005 xuất phát từ quan
điểm khách quan để nhìn nhận sự tự nguyện hay ưng thuận trong việc tham gia giao dịch pháp lý,
bởi Bộ luật này có đoạn viết: “Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào
được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe doạ, ngăn cản bên nào” (Điều 4, đoạn 2). Đoạn văn này
cho thấy quan niệm về sự tự nguyện hay ưng thuận của nhà làm luật Việt Nam. ở đó chỉ toát lên
một tinh thần cơ bản là tự nguyện là sự tự do lựa chọn. Đoạn văn này không diễn đạt thêm một
thành tố nào khác của sự tự nguyện hay ưng thuận. Vậy có một sự suy luận rằng, những gì chống
lại sự tự do lựa chọn của người tham gia giao dịch là tì ố của sự ưng thuận. Từ đó có thể nói, giao
dịch giả tạo không chống lại tự do lựa chọn của các bên. Nhưng phải nói, nó nhằm tạo lập ra một
hậu quả pháp lý giả dối, không đúng với sự thực về mối quan hệ giữa các bên. Như vậy, nó chống
lại ý chí của nhà làm luật trong việc kiểm soát giao dịch pháp lý nhằm bảo vệ trật tự công cộng
xuất phát từ các nguyên tắc thiện chí, trung thực, cũng như sự đòi hỏi nguyên nhân chính đáng
của nghĩa vụ hợp đồng. Có thể vì vậy mà Bộ luật Dân sự 2005 không hạn chế thời hiệu yêu cầu
toà án tuyên bố vô hiệu giao dịch giả tạo giống như đối với các giao dịch vi phạm điều cấm hay trái
đạo đức xã hội và khác với sự ấn định thời hiệu hai năm đối với các giao dịch chống lại các điều
kiện có hiệu lực khác.
Có vấn đề đáng lưu ý nữa, Bộ luật Dân sự 2005 không nói tới thiệt thòi là một tì ố của sự ưng

thuận trong khi khái quát về các hành vi pháp lý. Điều này có thể mâu thuẫn với chính sách hình
sự bởi Bộ luật Hình sự 1999 trừng phạt tội cho vay lãi nặng. Thiệt thòi bị xem là tì ố của sự ưng
thuận bởi nó chống lại nguyên tắc ngay thẳng của ý chí trong quan hệ dân sự.
- Chế định đại diện được quy định tại Chương VII, Bộ luật Dân sự 2005 khó có thể được coi là
phù hợp với xã hội Việt Nam hiện nay. Có lẽ nhà làm luật xây dựng các quy định này dựa trên
những hiểu biết của mình về các quy định về luật hành chính của Việt Nam. Trong khi đây là một
trong những chế định quan trọng nhất của luật dân sự, nhưng nhà làm luật đã xử lý không thỏa
đáng hàng loạt vấn đề có tính chất mấu chốt, chẳng hạn như nguồn gốc của đại diện, bản chất
của trao quyền đại diện, tư cách của người đại diện, phạm vi đại diện, quan hệ giữa người đại
diện và người được đại diện, quan hệ giữa họ với người thứ ba… Xuất phát từ tự do ý chí, một
người có thể tự biểu lộ ý chí làm phát sinh hậu quả pháp lý hoặc biểu lộ thông qua người khác.
Với các quy định đại diện như vậy, khó có thể có một luật hợp đồng thích hợp.
- Phân loại hợp đồng tại Điều 406 và Điều 407, Bộ luật Dân sự 2005 rất thiếu thốn và không
thỏa đáng. Việc phân loại các hợp đồng trở nên rất quan trọng cho việc thiết lập các quy chế pháp
lý tương ứng với chúng. Nếu sự phân loại cơ bản mà bị thiếu sẽ gây khó khăn cho việc đưa ra các
giải pháp pháp lý. Chẳng hạn, khi giao kết hợp đồng với người ở xa, thì việc phân loại hợp đồng
thành hợp đồng ưng thuận, hợp đồng trọng hình thức và hợp đồng thực tế có ý nghĩa nhất định.
Đối với hợp đồng mà pháp luật yêu cầu phải có công chứng hoặc chứng thực, thì có chấp nhận
phương thức giao kết với người ở xa không? Nếu chấp nhận thì cần có giải pháp gì liên quan tới
yêu cầu đặc biệt về mặt hình thức?