Mối quan hệ giữa đăng ký kinh doanh và hiệu lực của hợp đồng thương mại (luận văn thạc sỹ luật học)

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

PHẠM NGỌC HIẾU

MỐI QUAN HỆ GIỮA ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ
HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2014


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

PHẠM NGỌC HIẾU

MỐI QUAN HỆ GIỮA ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ
HIỆU LỰC CỦA HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: Luật kinh tế. Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Thị Bích Ngọc

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2014


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là kết quả nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu và
thông tin nêu trong luận văn là trung thực.
Tác giả

Phạm Ngọc Hiếu


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ....................................................................................................................1
CHƯƠNG 1. CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ CƠ SỞ PHÁP LÝ CỦA MỐI QUAN HỆ
GIỮA ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ HIỆU LỰC HỢP ĐỒNG THƯƠNG
MẠI .............................................................................................................................7
1.1.

Khái niệm kinh doanh ................................................................................8

1.2.

Đăng ký kinh doanh và giá trị pháp lý của việc đăng ký kinh doanh .13

1.3.

Hợp đồng thương mại dưới hình thức pháp lý của hoạt động kinh

doanh và hiệu lực của hợp đồng thương mại ....................................................18
1.3.1.

Khái niệm hợp đồng thương mại ........................................................18

1.3.2.

Các vấn đề pháp lý về hiệu lực hợp đồng thương mại .......................24

1.4.

Bản chất pháp lý về mối quan hệ giữa đăng ký kinh doanh và hiệu lực

hợp đồng thương mại ..........................................................................................35
CHƯƠNG 2. THỰC TIỄN ÁP DỤNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT LIÊN QUAN
ĐẾN MỐI QUAN HỆ GIỮA ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ HIỆU LỰC HỢP
ĐỒNG THƯƠNG MẠI ..........................................................................................42
2.1.

Thực tiễn áp dụng quy định pháp luật liên quan đến mối quan hệ giữa

đăng ký kinh doanh và hiệu lực hợp đồng thương mại ở Việt Nam ...............42
2.1.1.

Giai đoạn từ năm 1989 đến năm 2005................................................42

2.1.2.

Giai đoạn từ năm 2006 đến nay ..........................................................50

2.2.

Kinh nghiệm quốc tế ................................................................................61

2.3.

Giải pháp hoàn thiện ................................................................................63

KẾT LUẬN ..............................................................................................................73
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


1

MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Với vai trò là một trong những phương tiện hữu hiệu để thực hiện các giao
lưu dân sự trong đời sống xã hội, hợp đồng ghi nhận sự thỏa thuận mang tính ràng
buộc của các bên khi tham gia vào quan hệ hợp đồng. Nói các khác, hợp đồng là
“luật” do các bên tự hình thành nên và được pháp luật thừa nhận. Các hợp đồng
trong đó có cả hợp đồng trong lĩnh vực kinh doanh thương mại đều mang bản chất
dân sự, bởi đó là sự thỏa thuận giữa các bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt
các quyền và nghĩa vụ dân sự.
Ngày nay, chế định hợp đồng nói chung và hiệu lực hợp đồng nói riêng trở
thành một chế định quan trọng trong hệ thống pháp luật dân sự - thương mại ở Việt
Nam, trở thành đề tài mang tính cấp thiết cho nhiều nghiên cứu, phân tích. Trong
tồn cảnh bức tranh liên quan đến chế định này, vấn đề hiệu lực của hợp đồng đặc
biệt thu hút sự chú ý của nhiều học giả. Một hợp đồng có hiệu lực thì mới làm phát
sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong hợp đồng. Vì vậy, trong quá trình giao
kết, thực hiện, thậm chí chấm dứt hợp đồng, các bên tham gia phải biết rõ về hợp
đồng, những nguyên tắc cơ bản và quy định của pháp luật điều chỉnh hiệu lực của
hợp đồng. Điều đó có nghĩa là việc giao kết và thực hiện hợp đồng của các chủ thể
ngày càng thuận lợi khi pháp luật về hợp đồng cũng như hiệu lực của hợp đồng
càng hoàn thiện.
Với phạm vi điều chỉnh của Bộ luật dân sự năm 20051, các quy định về hợp

đồng dân sự nói chung được áp dụng cho trong lĩnh vực dân sự, kinh doanh, lao
động và thương mại. Hợp đồng thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân
sự. Do đó, hợp đồng thương mại có hiệu lực pháp luật khi tuân thủ các quy định của
Bộ luật dân sự năm 2005 về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và không thuộc
trường hợp hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu.
Xét trên nhiều phương diện, vấn đề hiệu lực của hợp đồng đã được quy định
khá cụ thể trong Bộ luật Dân sự năm 2005. Tuy nhiên, một số quy định chưa rõ ràng
về hiệu lực hợp đồng gây khó khăn cho cho quá trình áp dụng pháp luật trong thực
tế. Điều kiện về đăng ký kinh doanh của chủ thể trong hợp đồng thương mại là một
trong số những quy định cần được giải thích đó. Pháp luật Việt Nam đề ra những
1

Điều 1 Bộ luật dân sự năm 2005.


2

quy định yêu cầu doanh nghiệp phải đăng ký kinh doanh và hoạt động theo đăng ký
nhằm để phục vụ tốt cho cơng tác quản lý hành chính nhà nước về hoạt động kinh
doanh. Yêu cầu này đã xuất hiện từ khá sớm ở Việt Nam như tại Điều 13 của Luật
Công ty năm 1990, Khoản 1 Điều 11 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 1995, Điều
8 Luật Doanh nghiệp năm 1999, Khoản 1 Điều 9 Luật Doanh nghiệp năm 2005.
Trong khi đó, luật cũng quy định rằng chủ thể có quyền tự do kinh doanh – tự do
giao kết hợp đồng được pháp luật công nhận và bảo vệ2.
Từ những cơ sở trên, vấn đề đặt ra là có hay khơng có hiệu lực của hợp đồng
trong trường hợp chủ thể giao kết hợp đồng mà nội dung hợp đồng nằm ngoài phạm
vi đăng ký kinh doanh của chủ thể đó? Nếu, giả sử, hợp đồng trong trường hợp này
bị tun vơ hiệu, liệu rằng điều này có phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự
2005 do không đáp ứng quy định về điều kiện đối với chủ thể hợp đồng 3, hay vi
phạm điều cấm của pháp luật và trái đạo đức xã hội hay hợp đồng vô hiệu4.

Trong thực tiễn giao kết hợp đồng, việc doanh nghiệp chưa đăng ký kinh
doanh để thực hiện công việc đã thỏa thuận xảy ra khá phổ biến. Với quy định pháp
luật còn bỏ ngõ, hầu hết Tòa án đều tuyên bố hợp đồng vô hiệu5. Theo ý kiến của
tác giả, Tịa án khơng nên tun bố hợp đồng vô hiệu nếu thỏa thuận thực hiện một
công việc trong hợp đồng không thuộc ngành, nghề cấm kinh doanh, ngành, nghề
kinh doanh có điều kiện hay hạn chế kinh doanh. Vì xét cho cùng, bản chất của
quan hệ hợp đồng là sự kết hợp chặt chẽ của hai yếu tố tự do ý chí và sự thỏa thuận
của các bên khi giao kết hợp đồng.

Điều 57 Hiến pháp năm 1992 quy định: Cơng dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật;
Khoản 1 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có
quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm; Điều 389 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: Tự
do giao kết hợp đồng nhưng không được trái pháp luật và đạo đức xã hội. Ngày 01/01/2014, Hiến pháp năm
1992 hết hiệu lực, quyền tự do kinh doanh của công dân được quy định tại Điều 33 Hiến pháp năm 2013:
Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm.
2

Điều 127 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: Giao dịch dân sự khơng có một trong các điều kiện quy định
tại Điều 122 của Bộ luật này thì vơ hiệu. Điểm a Khoản 1 Điều 122 quy định: người tham gia giao dịch có
năng lực hành vi dân sự.
3

Điều 128 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: Giao dịch dân sự có mục đích và nội dung vi phạm điều cấm
của pháp luật, trái đạo đức xã hội thì vơ hiệu.
5
Quyết định số 02/HĐTP-KT ngày 26/12/2002 “Về vụ tranh chấp hợp đồng cho thuê tài chính” của Hội
đồng Thẩm phán Tịa án nhân dân tối cao; Quyết định số 04/HĐTP-KT ngày 27/4/2004 “V/v. Tranh chấp
hợp đồng mua bán lắp đặt dây chuyền chế biến cà phê” của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao;
Bản án số 2354/2009/DSPT ngày 10/12/2009 “V/v: tranh chấp hợp đồng dịch vụ” của Tòa án nhân dân
Thành phố Hồ Chí Minh; Bản án số 35/2010/KDTMST ngày 02/08/2010 “V/v hợp đồng mua bán hàng hóa”

của Tịa án nhân dân quận Gị Vấp, Thành phố Hồ Chí Minh.
4


3

Từ những phân tích nêu trên, tác giả theo chọn đề tài “Mối quan hệ giữa đăng
ký kinh doanh và hiệu lực của hợp đồng thương mại” làm luận văn thạc sĩ luật học.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Hiệu lực của hợp đồng là đề tài đã được nhiều nhà nghiên cứu lý luận cũng
như thực tiễn quan tâm nghiên cứu. Đã có một số Luận văn thạc sĩ và Luận án tiến
sĩ nghiên cứu các đề tài có liên quan đến hiệu lực của hợp đồng, như đề tài “Hợp
đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vô hiệu” của tác giả
Lê Thị Bích Thọ6. Trong cơng trình nghiên cứu này, tác giả Lê Thị Bích Thọ nghiên
cứu một cách có hệ thống các vấn đề lý luận, các quy định về hợp đồng kinh tế vô
hiệu và hậu quả pháp lý của nó được quy định trong Pháp lệnh hợp đồng kinh tế và
các văn bản hướng dẫn, thực tiễn của việc áp dụng các quy định về hợp đồng kinh
tế vơ hiệu, từ đó nêu lên những vướng mắc của thực tiễn áp dụng Pháp lệnh hợp
đồng kinh tế và đưa ra những giải pháp khắc phục hạn chế.
Đề tài nghiên cứu của tác giả Lê Minh Hùng về “Hiệu lực của hợp đồng theo
quy định của pháp luật Việt Nam”7 cũng đóng góp vào việc làm rõ và làm phong
phú thêm cơ sở lý luận, thực tiễn và pháp lý của vấn đề hiệu lực hợp đồng. Thông
qua việc phân tích các vấn đề lý luận, khảo sát thực trạng pháp luật và thực tiễn áp
dụng pháp luật về hiệu lực của hợp đồng Việt Nam, trên cơ sở đối chiếu các quy
định về hiệu lực hợp đồng của một số quốc gia và một số bộ nguyên tắc hợp đồng
quốc tế, tác giả đưa ra những kiến nghị sửa đổi, bổ sung những quy định còn bất
cập, thiếu sót.
Bên cạnh đó, cịn có một số sách chun khảo và các cơng trình nghiên cứu
khía cạnh pháp lý liên quan đến vấn đề đăng ký kinh doanh và hiệu lực của hợp
đồng, như: “Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và Bình luận bản án” của tác giả Đỗ

Văn Đại8. Trong bài bình luận bản án số 35 và 36 về đăng ký kinh doanh và hiệu
lực của hợp đồng, tác giả đã nêu lên một số bản án từ giai đoạn Pháp lệnh hợp đồng
kinh tế còn hiệu lực đến nay liên quan đến vấn đề đăng ký kinh doanh và hiệu lực
của hợp đồng; đồng thời bình luận về các cơ sở pháp lý mà Tịa án giải quyết tranh
Lê Thị Bích Thọ (2002), Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng kinh tế vô hiệu, Luận
án tiến sĩ luật học, Viện nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật, Hà Nội.
6

Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận án tiến sĩ luật
học, Trường Đại học luật Thành phố Hồ Chí Minh, TP.HCM.
7

Đỗ Văn Đại (2011), Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và Bình luận bản án, NXB Chính trị quốc gia Sự
thật, Hà Nội.
8


4

chấp. Các bài báo khoa học đăng trên các tạp chí, như: “Bàn về phạm vi năng lực
pháp luật của pháp nhân kinh doanh” của tác giả Phan Huy Hồng9, “Sự quay trở lại
đáng lo ngại của một học thuyết lỗi thời” của tác giả Nguyễn Quốc Vinh10. Trong
các bài viết này, các tác giả đưa ra những nhận định về quy định của pháp luật hiện
hành liên quan đến vấn đề đăng ký kinh doanh và hiệu lực của hợp đồng, sự bất cập
trong việc áp dụng những quy định của pháp luật còn bõ ngõ vào thực tiễn, kinh
nghiệm của một số nước về vấn đề này, đồng thời đưa ra những quan điểm về việc
khắc phục bất cập của vấn đề hiệu lực hợp đồng trong mối quan hệ với đăng ký
kinh doanh.
Những cơng trình nghiên cứu kể trên tiếp cận vấn đề về hiệu lực của hợp
đồng dưới nhiều góc độ khác nhau là những tài liệu vơ cùng q giá giúp người viết

có nhiều thơng tin quan trọng phục vụ cho việc nghiên cứu luận văn. Tuy nhiên, đề
tài người viết lựa chọn là một vấn đề hẹp, mang tính chun sâu trong tồn bộ
những vấn đề liên quan đến hiệu lực của hợp đồng, cụ thể là hiệu lực của hợp đồng
thương mại mà pháp luật còn bỏ ngõ. Cho nên, việc lựa chọn đề tài “Mối quan hệ
giữa đăng ký kinh doanh và hiệu lực của hợp đồng” làm luận văn thạc sĩ là khơng
trùng lắp với các cơng trình khoa học đã được cơng bố.
3. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Mục đích nghiên cứu của đề tài là xác định được bản chất pháp lý của quy
định pháp luật liên quan đến vấn đề mối quan hệ giữa đăng ký kinh doanh và hiệu
lực của hợp đồng thương mại.
Với mục đích nghiên cứu trên, đề tài tập trung giải quyết những vấn đề sau:
Nghiên cứu làm rõ những vấn đề về cơ sở lý luận và cơ sở pháp lý của mối
quan hệ giữa đăng ký kinh doanh và hiệu lực hợp đồng thương mại;
Phân tích thực tiễn áp dụng quy định pháp luật liên quan đến đăng ký kinh
doanh và hiệu lực của hợp đồng thương mại thông qua những bản án cụ thể của Tòa
án, cơ sở pháp lý để Tòa án tuyên bố hợp đồng giao kết trong trường hợp này vô
hiệu hoặc không vô hiệu, nhằm đưa ra những kết luận về vấn đề phát sinh từ thực
tiễn áp dụng pháp luật. Đồng thời, thông qua việc tiếp thu những quan điểm tiến bộ
của nước ngoài, quan điểm của một số chuyên gia, tác giả đưa ra quan điểm cá
Phan Huy Hồng (2005), “Bàn về phạm vi năng lực pháp luật của pháp nhân kinh doanh”, Nhà nước và
Pháp luật, (05).
9

Nguyễn Quốc Vinh (2010), “Sự quay trở lại đáng lo ngại của một học thuyết lỗi thời”, Nghiên cứu lập
pháp, (13).
10


5

nhân và giải pháp góp phần hồn thiện quy định của pháp luật chế định hợp
đồng.
4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài và phương pháp nghiên cứu
Hiệu lực của hợp đồng là vấn đề rất rộng. Vấn đề hiệu lực hợp đồng mang
tính nguyên lý chung của hợp đồng và được quy định chủ yếu trong Bộ luật dân sự.
Do đó, luận văn tập trung phân tích các quy định trong phần chung về hợp đồng
trong Bộ luật dân sự năm 2005. Trong phạm vi nghiên cứu, luận văn giới hạn việc
phân tích chỉ những vấn đề lý luận, thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về mối
quan hệ giữa đăng ký kinh doanh và hiệu lực của hợp đồng trong kinh doanh
thương mại mà không đi sâu nghiên cứu tất cả các vấn đề liên quan đến hợp đồng
nói chung và hiệu lực hợp đồng nói riêng.
Đề tài vận dụng các phương pháp của Chủ nghĩa duy vật biện chứng Mác –
Lê nin và các phương pháp chuyên ngành để giải quyết vấn đề. Trong đó, đề tài
được tiếp cận theo phương thức truyền thống là đi từ nghiên cứu lý thuyết cơ bản
cho đến thực tiễn áp dụng quy định pháp luật, và cuối cùng là các kiến nghị hoàn
thiện pháp luật.
Với phạm vi nghiên cứu đề cập ở trên, đề tài được tiến hành bởi những
phương pháp sau đây. Thứ nhất, phương pháp phân tích luật viết được sử dụng để
so sánh, đối chiếu và đánh giá hệ thống các văn bản pháp lý có liên quan đến đề tài,
thơng qua đó chỉ ra những mặt hạn chế, bất cập của các quy định pháp luật hiện
hành. Thứ hai, phương pháp phỏng vấn chuyên gia hỗ trợ đề tài trong một vài vấn
đề cụ thể địi hỏi phải có ý kiến và kinh nghiệm của những người am hiểu. Thứ ba,
phương pháp khảo sát đánh giá thực tiễn đóng vai trị quan trọng trong việc đánh
giá thực trạng áp dụng các quy định pháp luật trong việc giải quyết tranh chấp về
hiệu lực của hợp đồng trong mối quan hệ với đăng ký kinh doanh từ khi Pháp lệnh
hợp đồng kinh tế năm 1989 còn hiệu lực đến nay.
5. Ý nghĩa khoa học
Đề tài nghiên cứu một cách có hệ thống các vấn đề lý luận, pháp lý và thực
tiễn liên quan đến mối quan hệ giữa đăng ký kinh doanh và hiệu lực hợp đồng
thương mại, đưa ra những khó khăn; đồng thời định hướng, đề xuất các kiến nghị cụ

thể, góp phần tăng cường hiệu quả của sự điều chỉnh pháp luật hợp đồng trong nền
kinh tế thị trường hiện nay. Sự góp phần hồn thiện pháp luật hợp đồng cũng là góp


6

phần bảo đảm quyền tự do kinh doanh của chủ thể hợp đồng mà cụ thể là quyền tự
do hợp đồng được thực hiện trên thực tế.
Bố cục Luận văn
Bố cục luận văn được chia thành các phần cụ thể như sau:
Mở đầu
Chương 1. Cơ sở lý luận và cơ sở pháp lý của mối quan hệ giữa đăng ký kinh
doanh và hiệu lực hợp đồng thương mại
Chương 2. Thực tiễn áp dụng quy định pháp luật liên quan đến mối quan hệ
giữa đăng ký kinh doanh và hiệu lực hợp đồng thương mại
Kết luận


7

CHƯƠNG 1. CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ CƠ SỞ PHÁP LÝ CỦA MỐI QUAN
HỆ GIỮA ĐĂNG KÝ KINH DOANH VÀ HIỆU LỰC HỢP ĐỒNG
THƯƠNG MẠI

“Mối quan hệ giữa đăng ký kinh doanh và hiệu lực hợp đồng thương mại”,
mới nghe qua dường như giữa đăng ký kinh doanh và hiệu lực hợp đồng thương
mại khơng có mối quan hệ nào với nhau. Trên thực tế, không hiếm trường hợp một
bên ký kết hợp đồng nhưng chưa đăng ký kinh doanh đối với ngành, nghề mà hai
bên thỏa thuận thực hiện trong hợp đồng. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, một
bên đã thực hiện công việc thỏa thuận, nhưng bên cịn lại khơng thực hiện nghĩa vụ

thanh tốn, vì thế phát sinh tranh chấp. Nếu đến trước thời điểm phát sinh tranh
chấp một bên trong hợp đồng vẫn chưa hoàn tất thủ tục pháp lý đăng ký bổ sung
ngành, nghề kinh doanh để có chức năng thực hiện cơng việc thỏa thuận trong hợp
đồng, thì hợp đồng ký kết này có thể bị Tịa án tun bố vơ hiệu vì lý do vi phạm
nghĩa vụ đăng ký kinh doanh11.
Trong quá trình hoạt động kinh doanh, quyền tự do kinh doanh có ý nghĩa
đặc biệt quan trọng, là một trong những địi hỏi mang tính quy luật để bảo đảm
những quyền và lợi ích chính đáng của chủ thể kinh doanh, đảm bảo cho q trình
hoạt động kinh doanh có hiệu quả trong nền kinh tế thị trường. Quyền tự do kinh
doanh được ghi nhận trong Hiến pháp và được bảo đảm thực hiện. Nó là một hệ
thống bao gồm các quyền năng cụ thể mà các chủ thể kinh doanh được thực hiện
trên cơ sở bảo đảm của những quy định pháp luật.
Quyền tự do kinh doanh là cơ sở pháp lý để chủ thể kinh doanh có thể kinh
doanh tất cả các ngành nghề mà pháp luật không cấm nhằm tiến hành tìm kiếm đối
tác, xác lập giao dịch như trao đổi hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư thương mại.
Theo quy định của pháp luật, sự thể chế hóa quyền tự do kinh doanh có thể tìm thấy
tại Điều 86 Bộ luật dân sự năm 2005, cụ thể như sau: “Năng lực pháp luật dân sự
của pháp nhân là khả năng pháp nhân có các quyền, nghĩa vụ dân sự phù hợp với
mục đích hoạt động của mình”. Trong khi đó một số luật chun ngành dường như
hiểu “mục đích hoạt động” của pháp nhân theo nghĩa rất hẹp. Điều đó thể hiện qua

11

Vấn đề này sẽ được tác giả phân tích cụ thể thơng qua một số Bản án của Tòa án ở Chương 2 luận văn.


8

quy định tại Điều 9 Luật này, theo đó doanh nghiệp có nghĩa vụ “hoạt động kinh
doanh theo đúng ngành, nghề ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”12.

Việc vi phạm quy định về đăng ký kinh doanh có thể dẫn đến hợp đồng bị tuyên bố
vô hiệu. Với quy định của pháp luật hiện hành về năng lực pháp luật của pháp nhân,
quyền tự do kinh doanh của công dân dường như bị giới hạn hơn là được ghi nhận và
bảo vệ. Do đó, chủ thể kinh doanh nói chung và pháp nhân nói riêng khi tiến hành ký
kết hợp đồng cần tuân thủ các quy định về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng,
trường hợp hợp đồng vơ hiệu,…nhằm bảo về quyền và lợi ích chính đáng cho các
bên giao kết cũng như lợi ích hợp pháp của bên thứ ba.
Ở chương này, tác giả sẽ tập trung làm rõ ba vấn đề quan trọng, thứ nhất là
sự cần thiết phải có đăng ký kinh doanh và bản chất pháp lý của đăng ký kinh
doanh; thứ hai là hiệu lực hợp đồng thương mại; thứ ba là bản chất pháp lý của mối
quan hệ giữa đăng ký kinh doanh và hiệu lực hợp đồng thương mại theo quy định
pháp luật hiện hành. Ba vấn đề này sẽ được tác giả phân tích từ góc độ cơ sở lý
luận, cơ sở pháp lý đến nội dung cụ thể của từng vấn đề.
1.1. Khái niệm kinh doanh
Để có thể làm rõ sự cần thiết phải có đăng ký kinh doanh và bản chất pháp lý
của đăng ký kinh doanh, người viết bắt đầu đi từ việc phân tích khái niệm kinh
doanh. Thơng qua đó, người viết phân tích vai trò của quyền tự do kinh doanh trong
hoạt động kinh doanh.
Khái niệm kinh doanh được tiếp cận dưới góc độ kinh tế và pháp luật.
Dưới góc độ kinh tế, kinh doanh là một phạm trù gắn liền với sản xuất hàng
hóa, là tổng thể các hình thức, phương pháp và biện pháp nhằm tổ chức các hoạt
động kinh tế, phản ánh quan hệ giữa người với người trong quá trình sản xuất, phân
phối, trao đổi tiêu dùng của cải vật chất xã hội nhằm mục đích thu về một giá trị lớn
hơn giá trị ban đầu. Kinh doanh được chia thành nhiều kiểu, chế độ, lĩnh vực khác
nhau, như kinh doanh trong nền sản xuất hàng hóa giải đơn, kinh doanh trong nền
kinh tế thị trường; kinh doanh tư bản chủ nghĩa, kinh doanh xã hội chủ nghĩa; kinh
doanh trong công nghiệp, kinh doanh trong nông nghiệp, kinh doanh trong thương
nghiệp, kinh doanh trong vận tải,…Tuy nhiên, dù phân chia như thế nào thì mục
Phan Huy Hồng (2013), “Bàn về cải cách chế định pháp nhân trong Bộ luật dân sự năm 2005”, Hội thảo
quốc tế sửa đổi Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005 và kinh nghiệp nước ngoài, TP.HCM, tr. 101.

12


9

đích cuối cùng của kinh doanh là làm tăng thêm giá trị vật chất cho xã hội và đối
với từng nhà kinh doanh thì đó chính là lợi nhuận 13.
Dưới góc độ pháp luật, khái niệm kinh doanh xuất hiện rải rác ở các văn bản
luật và văn bản hướng dẫn. Luật Công ty năm 1990 quy định, “Kinh doanh là việc
thực hiện một, một số hoặc tất cả các cơng đoạn của q trình đầu tư, từ sản xuất
đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh
lợi”14. Khái niệm kinh doanh này được khẳng định lại trong Luật Doanh nghiệp
năm 199915. Luật Doanh nghiệp năm 2005 đưa ra định nghĩa kinh doanh như sau:
“Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của
quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị
trường nhằm mục đích sinh lợi”16. Với khái niệm này kinh doanh khơng nhất thiết
phải bao gồm tất cả các công đoạn để đạt đến kết quả cuối cùng mà chỉ cần một
trong các hoạt động nói trên là đủ, miễn sao hoạt động đó có mục đích sinh lợi.
Ở nước ta, bên cạnh thuật ngữ “kinh doanh” còn tồn tại thuật ngữ “thương
mại”. Thuật ngữ “thương mại” được sử dụng khá rộng rãi trong đời sống xã hội và
trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật, tuy nhiên, thuật ngữ này cũng chưa được
định nghĩa chính thức trong một đạo luật nào. Luật Thương mại năm 2005 không
đưa ra khái niệm “thương mại” hay “kinh doanh”, nhưng lại xây dựng một khái
niệm khá tương tự Luật Doanh nghiệp. Theo đó, Luật Thương mại quy định “Hoạt
động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa,
cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích
sinh lợi khác”17. Nhìn chung, chủ thể khi tiến hành kinh doanh hay hoạt động
thương mại thì mục đích cuối cùng vẫn là lợi nhuận.
Dưới góc nhìn kinh doanh, thương mại là hai khái niệm độc lập song song
cùng tồn tại, Nghị quyết số 03/2012/NQ-HĐTP ngày 03/12/2012 của Hội Đồng

thẩm phán Tòa án tối cao quy định “Mục đích lợi nhuận của cá nhân, tổ chức trong
hoạt động kinh doanh, thương mại là mong muốn của cá nhân, tổ chức đó thu được
Bùi Ngọc Cường (2004), Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt
Nam, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr. 11.
13

14

Điều 3 Luật Công ty năm 1990.

15

Khoản 2 Điều 3 Luật Doanh nghiệp năm 1999.

16

Khoản 2 Điều 4 Luật Doanh ngiệp năm 2005.

17

Khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005.


10

lợi nhuận mà khơng phân biệt có thu được hay không thu được lợi nhuận từ hoạt
động kinh doanh, thương mại đó. Hoạt động kinh doanh, thương mại là hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc
tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác quy định tại khoản 1
Điều 3 Luật Thương mại năm 2005. Hoạt động kinh doanh, thương mại không chỉ

là hoạt động trực tiếp theo đăng ký kinh doanh, thương mại mà còn bao gồm cả các
hoạt động khác phục vụ thúc đẩy, nâng cao hiệu quả hoạt động kinh doanh, thương
mại”18.
Từ những phân tích, nhận xét khái niệm ở các văn bản luật nêu trên, khái
niệm kinh doanh có những dấu hiệu đặc trưng cơ bản sau19:
Thứ nhất, kinh doanh là hoạt động mang tính nghề nghiệp. Điều đó có nghĩa
là trong xã hội đã có những người, nhóm người, tổ chức mà nghề nghiệp chính của
họ là kinh doanh, họ sinh sống bằng nghề kinh doanh. Hoạt động kinh doanh mang
tính thường xuyên, liên tục, ổn định và lâu dài.
Thứ hai, kinh doanh là hành vi diễn ra trên thị trường. Cụ thể, hoạt động kinh
doanh phản ánh mối quan hệ giữa các chủ thể kinh doanh với nhau, với xã hội nói
chung thơng qua các quan hệ mua bán, trao đổi, tiêu dùng,…Những mối quan hệ
này tự nó phản ánh quan hệ hàng hóa - tiền tệ.
Thứ ba, mục đích của kinh doanh là lợi nhuận. Đây là dấu hiệu rất quan
trọng để phân biệt hành vi kinh doanh với hoạt động khác. Khi xác định mục đích
sinh lợi trong hành vi kinh doanh cần hiểu ý định thu lợi nhuận của hành vi mới là
tiêu chí quyết định, cịn việc có đạt được lợi nhuận hay khơng cũng như việc sử
dụng lợi nhuận đạt được nhằm mục đích gì khơng phải là dấu hiệu quyết định.
Thứ tư, khái niệm kinh doanh, thương mại có thể nói đến được xây dựng trên
cơ sở lý thuyết về quyền tự do kinh doanh. Khi tham gia vào quá trình kinh doanh
nhằm tạo ra của cải vật chất cho xã hội, một trong những địi hỏi mang tính quy luật
của nền kinh tế thị trường là phải đảm bảo quyền tự do kinh doanh của chủ thể do
sự tồn tại những hình thức sở hữu khác nhau, những quy luật giá trị, quy luật cạnh

Nghị quyết số 03/2012/NQ-HĐTP ngày 03/12/2012 của Hội Đồng thẩm phán Tòa án tối cao hướng dẫn thi
hành một số quy định trong phần thứ nhất “Những quy định chung”của Bộ luật Tố tụng dân sự đã được sửa
đổi, bổ sung heo Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật Tố tụng dân sự.
18

19

Bùi Ngọc Cường , tlđd 13, tr.14.


11

tranh trong nền kinh tế thị trường. Đồng thời, việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh
cũng phù hợp với xu thế vận động phát triển của xã hội trong điều kiện mới.
Khái niệm kinh doanh gắn liền với quyền tự do kinh doanh. John Locke đã
từng khẳng định rằng “mục đích của pháp luật khơng phải là loại bỏ và hạn chế tự
do, mà là bảo vệ và phát triển tự do”. Tự do, với ý nghĩa triết học, nói như
Montesquieu, là được thể hiện ý chí của mình hoặc ít ra là được nói lên quan niệm
về thực hiện ý chí ấy. Ngày nay, mọi người đều thừa nhận rằng tự do kinh doanh là
một quyền cơ bản của con người, xuất phát từ mưu cầu hạnh phúc, mong muốn
được làm giàu20. Quyền tự do kinh doanh là một bộ phận hợp thành trong hệ thống
các quyền tự do của công dân. Trong hệ thống các quyền tự do, quyền tự do kinh
doanh có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, vì hoạt động kinh tế ln giữ vị trí trung tâm
trong đời sống xã hội, quyết định các hoạt động khác. Do đó, quyền tự do kinh
doanh tồn tại như một nhu cầu tất yếu của sự phát triển kinh tế, xã hội.
Trong khoa học pháp lý, quyền tự do kinh doanh có thể được hiểu theo nghĩa
chủ quan và nghĩa khách quan.
Theo nghĩa chủ quan hay nhìn nhận dưới góc độ quyền chủ thể, quyền tự do
kinh doanh được hiểu là khả năng hành động một cách có ý thức của cá nhân trong
q trình hoạt động sản xuất kinh doanh. Theo nghĩa này, quyền tự do kinh doanh
bao hàm những khả năng mà cá nhân hay pháp nhân có thể xử sự như: tự do đầu tư
tiền vốn để thành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn mơ hình để sản xuất kinh doanh,
tự do lựa chọn đối tác để thiết lập các quan hệ kinh tế, tự do cạnh tranh, tự do định
đoạt trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh,…Những
khả năng xử sự này là thuộc tính tự nhiên của các chủ thể chứ không phải do Nhà
nước ban tặng. Song, những khả năng xử sự này muốn trở thành hiện thực thì phải

được Nhà nước thể chế hóa bằng pháp luật và khi đó nó mới trở thành “thực
quyền”.21
Theo nghĩa khách quan hoặc xem xét dưới góc độ là một chế định pháp luật,
quyền tự do kinh doanh là một hệ thống các quy phạm pháp luật và những đảm bảo
pháp lý do Nhà nước ban hành, nhằm tạo điều kiện cho cá nhân hay pháp nhân thực

Bùi Xuân Hải (2011), “Tự do kinh doanh – một số vấn đề lý luận và thực tiễn”, Nhà nước và Pháp luật,
(05), tr. 68.
20

21

Bùi Ngọc Cường , tlđd 13, tr.19.


12

hiện quyền chủ thể của mình. Do đó, nếu chỉ thừa nhận quyền tự do kinh doanh là
quyền chủ thể mà khơng đảm bảo cho nó những điều kiện để thực hiện thì quyền tự
do kinh doanh chỉ mang tính lý thuyết và hình thức. Điều 57 Hiến pháp năm 1992
quy định, “Cơng dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định pháp luật”. Đây là
quyền công dân chưa từng được ghi nhận trong 3 bản Hiến pháp năm 1946, Hiến
pháp năm 1959 và Hiến pháp năm 1980. Điều 57 Hiến pháp năm 1992 và những
điều khác có liên quan đến kinh tế nhiều thành phần ở Việt Nam đã là cơ sở cho nhà
nước ta ban hành một loạt các đạo luật về kinh tế ngoài quốc doanh và tạo môi
trường pháp lý cho kinh tế tư nhân pháp triển22. Kế thừa Hiến pháp năm 1946, Hiến
pháp năm 1959, Hiến pháp năm 1980 và Hiến pháp năm 1992, Hiến pháp năm 2013
ra đời vì mục tiêu dân giàu, nước mạnh, dân chủ, công bằng, văn minh23. Quyền tự
do kinh doanh một lần nữa được ghi nhận và cũng cố tại Điều 33 Hiến pháp năm
2013. Với quy định này, quyền tự do kinh doanh của công dân được pháp luật thừa

nhận theo hướng mở rộng hơn. Công dân có quyền tự do kinh doanh trong những
ngành nghề mà pháp luật khơng cấm chứ khơng cịn kinh doanh theo quy định pháp
luật như quy định tại Điều 57 Hiến pháp năm 1992 trước đây.
Thừa nhận quyền tự do kinh doanh là một quyền kinh tế cơ bản, Nhà nước đã
đưa ra những quan điểm, đường lối, chính sách và ban hành những quy định pháp
luật cụ thể để bảo đảm quyền tự do kinh doanh của công dân được thực hiện trên
thực tế. Tự do kinh doanh có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với việc xây dựng và
hoàn thiện hệ thống pháp luật về kinh tế cũng như xây dựng một Nhà nước pháp
quyền xã hội chủ nghĩa ở nước ta. Việc thừa nhận và đảm bảo thực hiện quyền tự do
kinh doanh còn là biểu hiện sự tôn trọng quyền con người – nhân quyền.
Quyền tự do kinh doanh là một hệ thống quyền của chủ thể kinh doanh được
pháp luật quy định, như: quyền được đảm bảo sở hữu đối với tài sản, quyền tự do
thành lập doanh nghiệp, quyền tự do hợp đồng, quyền tự do cạnh tranh lành mạnh,
quyền tự do lựa chọn hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp24.
Kinh doanh đã trở thành một nghề quan trọng trong xã hội vì nó tạo ra của
cải vật chất, tinh thần để xã hội tồn tại và phát triển. Do đó, nó có những địi hỏi
Mai Hồng Quỳ (2012), Tự do kinh doanh và vấn đề bảo đảm quyền con người tại Việt Nam, NXB Lao
động, Hà Nội, tr. 100.
22

23

Lời nói đầu Hiến pháp năm 2013.

24

Bùi Ngọc Cường , tlđd 13, tr. 23.


13

riêng mà cụ thể là điều kiện để hoạt động kinh doanh. Trong đó, quyền tự do kinh
doanh vừa là điều kiện, vừa là một trong những động lực thúc đẩy phát triển kinh tế;
là cơ sở quan trọng cho việc giải phóng và thúc đẩy mọi tiềm năng trong xã hội, tạo
ra nhiều việc làm cho xã hội, góp phần giải quyết tình trạng thất nghiệp, góp phần
nâng cao mức sống cho nhân dân, bảo đảm ổn định và phát triển kinh tế.
1.2. Đăng ký kinh doanh và giá trị pháp lý của việc đăng ký kinh doanh
Đại hội lần thứ IX của Đảng đã nhấn mạnh “Nhà nước tạo mơi trường pháp
lý thuận lợi, bình đẳng cho các doanh nghiệp cạnh tranh và hợp tác để phát triển;
bằng chiến lược quy hoạch, kế hoạch và chính sách, kết hợp với sử dụng lực lượng
vật chất của Nhà nước để định hướng phát triển kinh tế - xã hội, khai thác hợp lý
các nguồn lực của đất nước, đảm bảo cân đối vĩ mô nền kinh tế, điều tiết thu nhập;
kiểm tra, kiểm soát, thanh tra mọi hoạt động kinh doanh theo quy định của pháp
luật,…” Quán triệt chủ trương này, công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp
trong những năm qua đã đánh dấu nhiều cải cách to lớn, đặc biệt trong việc tạo
dựng một môi trường kinh doanh thuận lợi cho doanh nghiệp thuộc mọi thành phần
kinh tế ra đời và hoạt động25.
Sự can thiệp của cơ quan quản lý nhà nước đối với hoạt động kinh doanh của
doanh nghiệp được thực hiện thông qua nhiều hình thức, mà đăng ký kinh doanh thể
hiện rõ điều này. Quyền tự do kinh doanh dù được quy định trong luật hay trong
Hiến pháp thì việc thực hiện nó phụ thuộc rất nhiều vào cơ chế đăng ký kinh doanh.
Việc đăng ký kinh doanh, cơ chế thực hiện đăng ký kinh doanh sẽ có thể trở thành
rào cản việc thực hiện quyền tự do kinh doanh, nếu nó được xây dựng trên quan
điểm thuần túy là quản lý nhà nước. Thủ tục hành chính là một bộ phận hết sức
quan trọng của thể chế hành chính, tác động mạnh mẽ và nhạy cảm đến việc thực
hiện quyền tự do kinh doanh và các hoạt động của doanh nghiệp, làm tăng hay giảm
chi phí kinh doanh, tạo mơi trường sạch hay vẩn đục trong kinh doanh26. Với quan
điểm này, các cơ quan nhà nước sẽ áp đặt các điều kiện và thủ tục nhằm làm cho
chủ thể kinh doanh phụ thuộc vào mình càng nhiều càng tốt. Ngược lại, việc đăng
ký kinh doanh sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các cá nhân, tổ chức thực hiện quyền

tự do kinh doanh nếu nó được xây dựng trên quan điểm vì sự tăng trưởng của nền
25

Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2011), “Đề án đổi mới doanh nghiệp sau đăng ký thành lập”, Hà Nội, tr. 1.

Lê Danh Vĩnh (2009), Hồn thiện thể chế về mơi trường kinh doanh của Việt Nam, NXB Chính trị Quốc
gia, Hà Nội, tr. 222.
26


14

kinh tế. Nhà nước cần gắn quản lý doanh nghiệp với sự tăng trưởng kinh tế thông
qua việc xác lập tư cách pháp lý của doanh nghiệp một cách đơn giản, thuận tiện, ít
chi phí và hiệu quả nhất.
Pháp luật hiện hành đã ghi nhận một phạm vi rộng rãi các ngành nghề được
kinh doanh. Về nguyên tắc, các chủ thể kinh doanh có quyền tự do kinh doanh bất
cứ lĩnh vực kinh doanh nào mà pháp luật không cấm. Điều này thể hiện sự ghi nhận
của pháp luật về quyền tự do kinh doanh của chủ thể kinh doanh. Tuy nhiên, việc
thực hiện quyền tự do kinh doanh này phải được thực hiện trong khuôn khổ của
pháp luật. Một mặt, pháp luật vẫn đảm bảo quyền tự do kinh doanh được diễn ra
trên thực tế, mặt khác phải đáp ứng yêu cầu quản lý của nhà nước. Điều này được
thể hiện qua các quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, cụ thể: “Doanh nghiệp
thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật
khơng cấm”27; đồng thời doanh nghiệp có nghĩa vụ “hoạt động kinh doanh theo
đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; bảo đảm điều
kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật khi kinh doanh ngành, nghề kinh
doanh có điều kiện”28. Việc quy định nghĩa vụ hoạt động kinh doanh theo đúng
ngành, nghề đăng ký của chủ thể kinh doanh nhằm đảm bảo yêu cầu quản lý của
nhà nước, yêu cầu điều tiết nền kinh tế. Trong mỗi thời kỳ, nhà nước ban hành

những quy định cụ thể đối với nhóm ngành, nghề kinh doanh và lĩnh vực, địa bàn
đầu tư khác nhau29.
Ở Việt Nam, chủ thể kinh doanh có thể được hiểu là tất cả các tổ chức, cá
nhân thực hiện hành vi kinh doanh theo quy định của pháp luật 30. Để thực hiện hoạt
động kinh doanh, các chủ thể cần phải thực hiện một hành vi mang tính chất tiền đề
quan trọng đó là đăng ký kinh doanh. Đăng ký kinh doanh là thủ tục hành chính
phải tiến hành để thành lập doanh nghiệp. Theo Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày
15/4/2010 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp, đăng ký doanh nghiệp bao gồm
nội dung về đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế đối với các loại hình doanh nghiệp

27

Khoản 1 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

28

Khoản 1 Điều 9 Luật Doanh nghiệp năm 2005.

Khoa Luật Dân sự - Đại học Kinh tế Quốc dân, Giáo trình pháp luật kinh tế, NXB Đại học Kinh tế Quốc
dân, Hà Nội, tr. 47.
29

Hà Thị Thanh Bình – Bùi Xuân Hải (2013), Giáo trình pháp luật về chủ thể kinh doanh, NXB Hồng ĐứcHội luật gia Việt Nam, Hà Nội, tr.16.
30


15

thành lập theo Luật Doanh nghiệp. Đăng ký doanh nghiệp bao gồm đăng ký thành
lập mới doanh nghiệp và đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp 31. Chủ

thể kinh doanh gửi hồ sơ đăng ký kinh doanh (hiện nay là đăng ký thành lập doanh
nghiệp) đáp ứng đủ một số điều kiện nhất định theo quy định của pháp luật đến cơ
quan nhà nước có thẩm quyền để được xem xét và cấp giấy chứng nhận kinh
doanh32.
Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là một dạng văn bản pháp quy, đảm
nhận vai trò là giấy khai sinh của doanh nghiệp. Nó ghi nhận ngày đăng ký kinh
doanh lần đầu và là căn cứ xác thực năng lực pháp lý của một doanh nghiệp. Hiện
nay, pháp luật quy định, Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là văn bản hoặc
bản điện tử mà cơ quan đăng ký kinh doanh cấp cho doanh nghiệp ghi lại những
thông tin về đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế do doanh nghiệp đăng ký. Giấy
chứng nhận đăng ký doanh nghiệp đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh và Giấy chứng nhận đăng ký thuế của doanh nghiệp33. Điều kiện cấp Giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh và nội dung Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh
được quy định tại Điều 24, Điều 25 Luật Doanh nghiệp năm 2005.
Đối với những ngành, nghề kinh doanh thơng thường, phổ biến34 thì doanh
nghiệp được quyền hoạt động kinh doanh hợp pháp kể từ thời điểm được cấp Giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh (nay là Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp).
Hay nói cách khác, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có ý nghĩa xác định thời
điểm được quyền hoạt động kinh doanh của chủ thể kinh doanh.
Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: Đối với những ngành, nghề kinh
doanh có điều kiện mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải
có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh những ngành, nghề đó khi có đủ
điều kiện theo quy định. Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có
31

Khoản 1 Điều 3 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp.

Hồ sơ đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp đáp ứng các điều kiện quy định tại Luật Doanh nghiệp năm
2005; tại khoản 2 Điều 15 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: Cơ quan đăng ký kinh doanh có trách
nhiệm xem xét hồ sơ đăng ký kinh doanh và cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười

ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ sơ; nếu từ chối cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì thơng báo
bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp biết. Thông báo phải nêu rõ lý do và các yêu cầu sửa đổi, bổ
sung.
32

33

Khoản 2 Điều 3 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP.

Ngành, nghề kinh doanh thông thường, phổ biến được hiểu là ngành, nghề kinh doanh không thuộc ngành,
nghề kinh doanh bị cấm và khơng thuộc ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, hạn chế kinh doanh.
34


16

hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng Giấy
phép kinh doanh, Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, Chứng chỉ hành nghề,
Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu
cầu khác35. Theo quy định này, đối với những ngành, nghề kinh doanh có điều kiện
thì doanh nghiệp được quyền kinh doanh các ngành, nghề đó kể từ ngày được cơ
quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy phép kinh doanh hoặc có đầy đủ điều kiện
kinh doanh theo quy định.
Giấy phép kinh doanh là loại văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền
cấp, cho phép chủ thể kinh doanh tiến hành một hoặc nhiều hoạt động kinh doanh
nhất định. Giấy phép kinh doanh có thời hạn và chỉ có hiệu lực khi doanh nghiệp
đáp ứng các điều kiện pháp luật đặt ra. Hiện nay, Giấy phép kinh doanh tồn tại với
nhiều tên gọi khác nhau như: Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, Giấy phép
kinh doanh, Chứng chỉ hành nghề, Giấy xác nhận, Giấy phê duyệt, Thơng báo chấp
thuận,..ví dụ như: Giấy phép kinh doanh thuốc lá, Giấy chứng nhận đủ điều kiện

kinh doanh xăng dầu, Giấy phép hoạt động karaoke, vũ trường, Chứng chỉ hành
nghề Luật sư,...Ngoài thủ tục chung là đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp sẽ không
được tiến hành hoạt động kinh doanh nếu khơng có những loại giấy phép này.
Thông thường, Giấy phép kinh doanh được cấp sau Giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh và không phải là loại giấy phép có trong tất cả các trường hợp. Vì nó là văn
bản cho phép thực hiện hoạt động kinh doanh đối với những ngành nghề kinh doanh
có điều kiện được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho doanh nghiệp khi họ có
đủ điều kiện kinh doanh theo quy định pháp luật.
Quyền tự do kinh doanh được ghi nhận trong các văn bản pháp luật hiện
hành cho phép doanh nghiệp được quyền lựa chọn kinh doanh tất cả các ngành,
nghề trừ một số ngành, nghề kinh doanh có thể gây phương hại đến quốc phịng, an
ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ
tục, sức khỏe, hủy hoại tài ngun, phá hoại mơi trường,... Chính phủ quy định cụ
thể danh mục ngành nghề kinh doanh bị cấm, ngành, nghề kinh doanh có điều kiện
và hạn chế kinh doanh tại Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 của Chính
phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn
chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện được sửa đổi, bổ sung Danh mục hàng

35

Khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2005.


17

hóa, dịch vụ cấm kinh doanh bởi Nghị định số 43/2009/NĐ-CP ngày 07/5/2009 của
Chính phủ. Doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề bị cấm sẽ bị thu hồi Giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh và bị xóa tên trong sổ đăng ký kinh doanh. Trong trường
hợp này, doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục giải thể. Trong một số trường hợp đặc
biệt được phép của Thủ tướng Chính phủ, doanh nghiệp có thể hoạt động trong

những ngành, nghề bị cấm kinh doanh36.
Đối với những ngành, nghề Nhà nước cần hạn chế hoặc đặc biệt hạn chế kinh
doanh do có liên quan đến vấn đề môi trường, vấn đề trật tự an toàn xã hội hoặc
phải tuân thủ những nguyên tắc nghề nghiệp chặt chẽ,..pháp luật khơng cấm kinh
doanh nhưng kiểm sốt chủ thể kinh doanh bằng việc buộc họ phải đáp ứng đủ các
điều kiện kinh doanh cần thiết.
Trong trường hợp khi thay đổi ngành, nghề kinh doanh (mở rộng hoặc thu
hẹp phạm vi ngành, nghề kinh doanh) thì doanh nghiệp phải đăng ký thay đổi với cơ
quan đăng ký kinh doanh37. Trường hợp có thay đổi nội dung của Giấy chứng nhận
đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp được cấp lại Giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh. Do đó, nếu nội dung ngành, nghề thay đổi là ngành, nghề kinh doanh có điều
kiện thì doanh nghiệp cũng chỉ được phép kinh doanh khi đáp ứng đủ các điều kiện
do pháp luật quy định. Đăng ký kinh doanh là nghĩa vụ của doanh nghiệp khi tiến
hành kinh doanh. Khoản 1 Điều 6 Nghị định số 185/2013/NĐ-CP ngày 15/11/2013
của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương
mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ người tiêu dùng thì hành vi
kinh doanh khơng đúng ngành nghề ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh
bị phạt tiền từ 01 triệu đến 05 triệu đồng.
Nói tóm lại, hành vi đăng ký kinh doanh có hai mục đích chính: Thứ nhất,
đăng ký kinh doanh là hành vi của chủ thể nhằm thực hiện nhu cầu kinh doanh của
mình để có tư cách của chủ thể kinh doanh hợp pháp. Thứ hai, đó là hành vi quản lý
của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với các chủ thể kinh doanh. Tư cách pháp
lý của chủ thể kinh doanh được xác định thông qua việc tuân thủ các điều kiện của
36

Khoa Luật Dân sự - Đại học Kinh tế Quốc dân, tlđd 29, tr. 49.

Khoản 1 Điều 26 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: Khi thay đổi tên, địa chỉ trụ sở chính, chi nhánh,
văn phòng đại diện, mục tiêu và ngành, nghề kinh doanh, vốn điều lệ hoặc số cổ phần được quyền chào bán,
vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp, thay đổi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và các vấn đề

khác trong nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh thì doanh nghiệp phải đăng ký với cơ quan đăng ký kinh
doanh trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày quyết định thay đổi.
37


18

pháp luật về đăng ký kinh doanh đối với ngành, nghề kinh doanh thơng thường,
ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, ngành, nghề kinh doanh hạn chế và ngành,
nghề cấm kinh doanh. Điều đó có nghĩa là tự do kinh doanh sẽ không thể được xác
lập nếu thiếu những quy định pháp luật bảo đảm việc đăng ký kinh doanh của cá
nhân, tổ chức.
1.3. Hợp đồng thương mại dưới hình thức pháp lý của hoạt động kinh doanh
và hiệu lực của hợp đồng thương mại
Để xác định được giữa đăng ký kinh doanh và hiệu lực hợp đồng có mối
quan hệ với nhau như thế nào thì việc hệ thống lại các vấn đề lý luận về hợp đồng
thương mại là rất cần thiết. Hệ thống đầy đủ được các vấn đề này sẽ tạo thuận lợi
trong việc phân tích sự ảnh hưởng của đăng ký kinh doanh đến hiệu lực hợp đồng
thương mại ở phần tiếp theo. Nhằm đạt được sự hợp lý trong cách sắp xếp và phân
tích các vấn đề về hợp đồng thương mại, tác giả đi từ phân tích khái niệm hợp đồng
thương mại vẫn chưa được pháp luật quy định cụ thể đến các vấn đề pháp lý về hiệu
lực của hợp đồng thương mại.
1.3.1. Khái niệm hợp đồng thương mại
Ở nước ngồi có nhiều tác giả nghiên cứu về khái niệm hợp đồng. Một trong
những định nghĩa sớm nhất về hợp đồng thường được nhiều học giả ngày nay nhắc
đến và chấp nhận, là định nghĩa của học giả người Pháp - Pothier trong tác phẩm
“Traité des obligations” năm 1761: “Hợp đồng là sự thỏa thuận theo đó hai hoặc chỉ
một bên hứa, cam kết với người khác để chuyển giao một vật, để làm một công việc
hoặc không làm một công việc”. Định nghĩa này khơng khác gì so với định nghĩa
hợp đồng trong các Bộ luật dân sự hiện đại ngày nay. Bộ luật dân sự Pháp cũng có

định nghĩa hợp đồng giống gần như hoàn toàn định nghĩa của Pothier: “Hợp đồng là
sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc
nhiều người khác về việc chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một cơng việc
nào đó”. Theo qui định tại Điều 1378 Bộ luật dân sự năm 1994 của Bang Québec
(Canada): “Hợp đồng là sự thống nhất ý chí, theo đó một hoặc nhiều chủ thể phải
thực hiện những cam kết đã định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác”. Tuy
có tính khái qt hơn, nhưng định nghĩa này cũng khơng hồn tồn “thốt ly” khỏi
định nghĩa tại Điều 1101 Bộ luật dân sự Pháp. Cả hai định nghĩa trên đều thể hiện
rõ bản chất của hợp đồng là sự “thỏa thuận” hay “thống nhất ý chí” giữa các bên.


19

Tuy nhiên, nội dung định nghĩa chỉ thể hiện chức năng của hợp đồng mà chưa chỉ ra
được dấu hiệu đặc trưng thứ hai của hợp đồng: nhằm tạo ra hiệu lực ràng buộc pháp
lý về quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Tại Điều 2 của Luật Hợp đồng Trung Quốc
(1999) quy định: “Hợp đồng theo quy định của Luật này là sự thỏa thuận về việc
xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự
nhiên nhân, các tổ chức khác. Các thỏa thuận liên quan đến quan hệ hôn nhân,
nhận con ni, giám hộ … thích dụng với quy định của các luật khác”38. Nhìn
chung, định nghĩa hợp đồng của một số nước trên cơ bản tương đồng với nhau, thể
hiện sự thống nhất ý chí và có giá trị ràng buộc các bên.
Xuất phát từ đặc điểm riêng về chủ thể, mục đích của quan hệ pháp luật dân
sự và quan hệ pháp luật thương mại dẫn đến hợp đồng dân sự và hợp đồng thương
mại cũng có những nét khác biệt nhau39. Bộ luật dân sự năm 2005 định nghĩa hợp
đồng như sau: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay
đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”40. Định nghĩa trên đây của Bộ luật dân
sự năm 2005 được xem là hợp lý và thuyết phục nhất ở Việt Nam từ trước đến nay
vì có nội dung ngắn gọn, chuẩn xác; vừa mang tính khái quát cao, phản ánh đúng
bản chất của thuật ngữ “hợp đồng”, vừa thể hiện rõ vai trò của hợp đồng như là một

căn cứ pháp lý (phổ biến) làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ (dân
sự) của các bên. Đây là định nghĩa được hầu hết các luật gia đồng tình và chấp
nhận, trừ ‘cái đi’ ‘dân sự’ kèm theo41.
Bộ luật dân sự năm 2005 đã khẳng định về phạm vi điều chỉnh bao gồm các

38

Lê Minh Hùng (2010), tlđd 7, tr.12.

Chẳng hạn như, chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự rất đa dạng, có thể là cá nhân, có thể là tổ chức,…Để
tham gia quan hệ pháp luật dân sự thì các chủ thể phải có tư cách chủ thể, được xác định bởi năng lực pháp
luật và năng lực hành vi. Chủ thể của quan hệ pháp luật thương mại, ít nhất một bên phải là thương nhân.
Việc giải quyết hậu quả pháp lý của hợp đồng dân sự và hậu quả pháp lý của hợp đồng thương mại khác
nhau, cụ thể: tranh chấp dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án được quy định tại Điều 25 Bộ luật
Tố tụng dân sự (BLTTDS), tranh chấp kinh doanh thương mại có thể được giải quyết tại Trọng tài thương
mại hoặc Tòa án tùy theo sự thỏa thuận hợp pháp của các đương sự. Thẩm quyền giải quyết các tranh chấp
kinh doanh thương mại được quy định tại Điều 29, BLTTDS. Thời hạn giải quyết các tranh chấp dân sự tại
Tòa án được quy định tại Điều 179 BLTTDS kể từ ngày thụ lý vụ án đối với tranh chấp dân sự là 4 tháng, 2
tháng đối với tranh chấp kinh doanh thương mại. Việc xác định không đúng về nội dung của hợp đồng là
thương mại hay dân sự không làm ảnh hưởng đến quyết định khách quan của Tòa án. Nếu cấp sơ thẩm xác
định sai hợp đồng là thương mại hay dân sự, khi kháng cáo theo thủ tục phúc thẩm, Tòa chuyên trách phát
hiện ra được điều này thì hậu quả pháp lý là Tòa chuyên trách sẽ tuyên hủy án giao cấp sơ thẩm xét xử lại
đúng quy định của BLTTDS.
39

40

Điều 388 Bộ luật dân sự năm 2005.

41

Lê Minh Hùng (2010), tlđd 7, tr.12.


20

quan hệ dân sự, lao động, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại 42. Do đó,
hai từ “dân sự” trong định nghĩa về hợp đồng nêu tại Điều 388 Bộ luật dân sự là
không cần thiết. Việc đưa hai từ “dân sự” vào đây, tự nó làm hạn chế phạm vi tác
động của Bộ luật dân sự đối với các loại hợp đồng, kể cả hợp đồng dân sự, hợp
đồng lao động, hợp đồng kinh doanh hay hợp đồng thương mại.
Luật thương nại năm 2005 được hiểu là luật chuyên ngành đã không đưa ra
định nghĩa về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại, song với phạm vi áp dụng
được quy định trong Bộ luật dân sự năm 2005 thì quyền và nghĩa vụ dân sự theo
hợp đồng dân sự được hiểu bao gồm cả các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các quan
hệ kinh doanh, thương mại. Do vậy, hợp đồng thương mại là một dạng cụ thể của
hợp đồng dân sự. Khái niệm hợp đồng thương mại được hiểu là sự tự nguyện thỏa
thuận và thống nhất ý chí nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền, nghĩa
vụ pháp lý của các bên trong việc thực hiện hoạt động thương mại.
Các hoạt động thương mại ở đây được xác lập theo Luật Thương mại năm
2005, bao gồm: hoạt động thương mại thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội
chủ nghĩa Việt Nam; hoạt động thương mại thực hiện ngoài lãnh thổ nước Cộng hòa
xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp các bên thỏa thuận chọn áp dụng Luật
này hoặc luật nước ngoài, Điều ước quốc tế mà nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng Luật này; hoạt động không nhằm mục
đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ
nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt
động khơng nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này43.
Về lý luận, hợp đồng thương mại là một dạng cụ thể của hợp đồng dân sự.
Tuy nhiên, hợp đồng thương mại có những đặc điểm riêng nhất định, khác với

những hợp đồng dân sự thông thường theo cách hiểu truyền thống. Trong quy định
hiện hành, có thể nhận diện hợp đồng thương mại theo một số tiêu chí pháp lý chủ
yếu sau:
Về chủ thể, hợp đồng thương mại được thiết lập chủ yếu giữa các bên là
thương nhân hoặc một bên là thương nhân. Có những quan hệ hợp đồng đòi hỏi các
bên phải là thương nhân (hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng đại lý
42

Điều 1 Bộ luật dân sự năm 2005.

43

Điều 1 Luật Thương mại năm 2005.


21

thương mại, hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại,…) bên cạnh đó, có những
hợp đồng thương mại chỉ địi hỏi ít nhất một bên là thương nhân (như hợp đồng bảo
hiểm, hợp đồng tín dụng,…). Luật Thương mại năm 2005 quy định thương nhân
bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại
một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh44.
Về hình thức, hợp đồng thương mại được thiết lập theo cách thức mà hai bên
thỏa thuận, có thể bằng lời nói, bằng văn bản, bằng hành vi cụ thể của các bên giao
kết. Trong một số trường hợp pháp luật bắt buộc các bên phải thiết lập hợp đồng
bằng hình thức văn bản (hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, hợp đồng dịch vụ
khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, hợp đồng tín dụng,…). Khoản 15 Điều 3 Luật
Thương mại năm 2005 cho phép các bên hợp đồng có thể thay thế hình thức văn
bản bằng các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương văn bản (điện báo,
telex, fax, thơng điệp dữ liệu).

Về mục đích, mục đích phổ biến của các bên trong hợp đồng kinh doanh,
thương mại là lợi nhuận. Trường hợp hợp đồng giao kết có chủ thể hợp đồng khơng
nhằm mục đích lợi nhuận, thì hợp đồng được áp dụng Luật Thương mại khi bên
khơng nhằm mục đích lợi nhuận lựa chọn áp dụng Luật Thương mại. Mục đích lợi
nhuận là đặc trưng cơ bản thể hiện bản chất của các giao dịch trong hoạt động kinh
doanh thương mại và cũng dựa vào đó để phân biệt hợp đồng trong lĩnh vực kinh
doanh thương mại với các loại hợp đồng khác. Mục đích ký kết hợp đồng thương
mại là mong muốn hướng đến lợi nhuận và lợi nhuận là mục tiêu hàng đầu của các
bên chủ thể trong hợp đồng.
Về nội dung hợp đồng thương mại
Nội dung của hợp đồng thương mại nói riêng và hợp đồng nói chung là tổng
hợp các điều khoản mà các bên tham gia giao kết hợp đồng đã thỏa thuận, các điều
khoản này xác định những quyền và nghĩa vụ dân sự cụ thể của các bên giao kết
hợp đồng. Tuy nhiên, sự khác biệt cơ bản của hợp đồng thương mại là nội dung của
hợp đồng thương mại gồm các điều khoản mà các bên giao kết trong hoạt động
thương mại. Mỗi loại hợp đồng có những quy định nhất định về các điều khoản cơ
bản. Ví dụ : Đối với hợp đồng mua bán thì điều khoản cơ bản bao gồm đối tượng và
giá cả. Trên cơ sở vai trò của các điều khoản trong hợp đồng, có thể phân chia nội
44

Điều 1 Khoản 6 Luật Thương mại năm 2005.