Thành viên độc lập hội đồng quản trị trong công ty cổ phần tại việt nam thực trạng và hướng hoàn thiện

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI

NGƠ HUỲNH TUẤN DUY

CHUN NGÀNH LUẬT THƢƠNG MẠI

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020


TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT THƢƠNG MẠI
--------

KHĨA LUẬN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

SINH VIÊN THỰC HIỆN:
NGƠ HUỲNH TUẤN DUY
Khóa: 41
MSSV: 1653801011047
GIẢNG VIÊN HƢỚNG DẪN: ThS. NGUYỄN THỊ PHƢƠNG HÀ

TP. HỒ CHÍ MINH – NĂM 2020


LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi,
đƣợc thực hiện dƣới sự hƣớng dẫn khoa học của Thạc sĩ Nguyễn Thị Phƣơng Hà,
đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu
tham khảo. Tơi xin chịu hồn tồn trách nhiệm về lời cam đoan này.
Thành phố Hồ Chí Minh, ngày tháng năm 2020

Tác giả

NGÔ HUỲNH TUẤN DUY


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
CHỮ VIẾT TẮT

NỘI DUNG ĐƢỢC VIẾT TẮT

LDN

Luật Doanh nghiệp

CTCP

Công ty cổ phần

CTNY

Công ty niêm yết

HĐQT

Hội đồng quản trị

ĐHĐCĐ

Đại hội đồng cổ đơng

BKS

Ban kiểm sốt

NYSE

ASX

Sở giao dịch chứng khoán New York
(New York Stock Exchange)
Sở giao dịch chứng khoán Úc
(Australian Securities Exchange)

OECD

Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế
(Organisation for Economic Co-operation and
Development)

Nghị định số 71/2017/NĐ-CP

Nghị định số 71/2017/NĐ-CP ngày 06/6/2017
của Chính phủ hƣớng dẫn về quản trị công ty
áp dụng đối với công ty đại chúng


MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
CHƢƠNG 1. THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ

CHẾ ĐỊNH THÀNH VIÊN ĐỘC LẬP HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG
CÔNG TY CỔ PHẦN ...............................................................................................7
1.1. Khái niệm và đặc điểm của thành viên độc lập hội đồng quản trị...........7
1.1.1. Khái niệm thành viên độc lập hội đồng quản trị.....................................7
1.1.2. Đặc điểm của thành viên độc lập hội đồng quản trị ...............................9
1.2. Thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam về chế định thành viên
độc lập hội đồng quản trị trong công ty cổ phần ..............................................11
1.2.1. Định nghĩa thành viên độc lập hội đồng quản trị..................................11
1.2.2. Số lƣợng thành viên độc lập trong hội đồng quản trị ...........................13
1.2.3. Tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập hội đồng quản trị ..........14
1.2.4. Nhiệm kỳ của thành viên độc lập hội đồng quản trị .............................22
1.2.5. Quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập hội đồng quản trị ..............23
1.2.6. Cơ cấu và vai trò của thành viên độc lập trong các tiểu ban trực thuộc
hội đồng quản trị ................................................................................................29
CHƢƠNG 2. KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT
VIỆT NAM VỀ CHẾ ĐỊNH THÀNH VIÊN ĐỘC LẬP HỘI ĐỒNG QUẢN
TRỊ TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN THEO KINH NGHIỆM MỘT SỐ NƢỚC
TRÊN THẾ GIỚI ....................................................................................................33
2.1. Định nghĩa thành viên độc lập hội đồng quản trị ....................................33
2.2. Tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập hội đồng quản trị ...........35
2.2.1. Độc lập về nhân thân ............................................................................36
2.2.2. Độc lập về kinh tế .................................................................................40
2.2.3. Đánh giá việc đáp ứng các tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập
hội đồng quản trị ................................................................................................44
2.3. Quyền và nghĩa vụ của thành viên độc lập hội đồng quản trị ................46
2.3.1. Quyền ....................................................................................................47
2.3.2. Nghĩa vụ ................................................................................................51
2.4. Cơ cấu và vai trò của thành viên độc lập trong các tiểu ban trực thuộc
hội đồng quản trị .................................................................................................53
2.4.1. Ban kiểm toán nội bộ ............................................................................54

2.4.2. Các tiểu ban trực thuộc hội đồng quản trị của công ty niêm yết ..........55
KẾT LUẬN ..............................................................................................................58


PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Một công ty thành công đƣợc lãnh đạo bởi một hội đồng quản trị (HĐQT)
hoạt động hiệu quả, đầy tham vọng và luôn cầu tiến, với sứ mệnh thúc đẩy sự phát
triển bền vững và lâu dài của công ty, tạo ra giá trị cho các cổ đơng và đóng góp cho
xã hội ngày càng rộng lớn1. Một trong những đặc trƣng tất yếu của cơng ty cổ phần
(CTCP) góp phần tạo nên quyền lực cho HĐQT chính là sự tách bạch giữa quyền sở
hữu và quyền quản lý cơng ty2. Theo đó, quyền sở hữu công ty thuộc về cổ đông –
những ngƣời bỏ vốn đầu tƣ vào cơng ty, cịn quyền quản lý công ty sẽ thuộc về bộ
máy quản lý do các cổ đông bầu ra là HĐQT3. Tuy nhiên, chính sự tách bạch này đã
gây nên nhiều mối quan ngại về nguy cơ xung đột lợi ích. Trong tác phẩm An
Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (Tìm hiểu về bản chất
và nguồn gốc của cải của các quốc gia) năm 1776, Adam Smith đã lần đầu tiên đặt
ra vấn đề cơ bản của việc tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý khi ông
cho rằng không thể kỳ vọng các thành viên HĐQT của công ty, ngƣời quản lý tiền
bạc của ngƣời khác, cũng cẩn trọng y nhƣ khi họ quản lý tiền bạc của chính mình4.
Do đó, thách thức đặt ra là phải thành lập ngay một chế định trong CTCP để thực
hiện việc kiềm chế, đối trọng quyền lực của HĐQT nhằm mục đích đảm bảo quyền
lợi chính đáng cho các cổ đông. Tuy nhiên, mãi đến tháng 12/1992, sau hàng loạt sự
sụp đổ của các công ty ở Anh, vấn đề này mới bắt đầu đƣợc coi trọng từ Báo cáo
Cadbury – báo cáo đầu tiên về quản trị cơng ty (corporate governance) viết về các
khía cạnh tài chính của việc quản trị công ty ở Anh. Các đề xuất của báo cáo nhấn
mạnh về việc sử dụng các thành viên độc lập HĐQT nhằm giải quyết những mâu
thuẫn lợi ích, đồng thời nâng cao tính khách quan trong các quyết định của HĐQT5.

Báo cáo này nhƣ một tiền đề mạnh mẽ đã làm bùng nổ mối quan tâm đối với quản
trị công ty trên khắp thế giới. Tại Anh, nhiều báo cáo đã đƣợc xây dựng để đáp lại
các đề xuất của báo cáo Cadbury, tiêu biểu nhƣ báo cáo Greenbury (1995) tiếp nối
1

Financial Reporting Council (2018), The UK Corporate Governance Code 2018 (Bộ quy tắc quản trị công
ty Anh năm 2018), Nguyên tắc A, truy cập này 22/5/2020.
2
Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo luật kinh tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội, tr. 267.
3
Nguyễn Nhƣ Phát (2011), Giáo trình Luật Kinh tế Việt Nam, Viện Đại học Mở Hà Nội, Nhà xuất bản Công
an nhân dân, tr. 113 – 114.
4
Adam Smith (1977), An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations (Tìm hiểu về bản chất
và nguồn gốc của cải của các quốc gia), The University of Chiacago Press, tr. 990.
5
The Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance (1992), The Financial Aspects of
Corporate Governance (Các khía cạnh tài chính của việc quản trị công ty), London, Mục 4.6,
truy cập ngày 22/5/2020.

1


và phát triển các khuyến nghị về vấn đề thù lao của thành viên HĐQT6, báo cáo
Hampel (1998) thực hiện việc xem xét mức độ mà các mục tiêu của Báo cáo
Cadbury và Greenbury đã đạt đƣợc7. Kết quả là dẫn đến sự ra đời của The
Combined Code on Corporate Governance (Bộ nguyên tắc tổng hợp về quản trị
công ty) năm 1998 trên cơ sở tổng hợp các kiến nghị của các báo cáo trên. Bộ
nguyên tắc này đã đặt nền móng cho sự phát triển của chế định thành viên độc lập
HĐQT với những quy định cụ thể về số lƣợng, thành phần của thành viên độc lập

trong HĐQT và các uỷ ban trực thuộc cũng nhƣ việc bổ nhiệm các thành viên này8.
Ngay sau đó, các quốc gia khác, nhất là các quốc gia cũng phải trải nghiệm các vụ
sụp đổ công ty do quản trị công ty kém cũng đã nhanh chóng ban hành các Bộ Quy
tắc quản trị cơng ty cho riêng mình và tất cả đều nhấn mạnh đến việc bổ nhiệm các
thành viên độc lập HĐQT. Những phiên bản nổi bật có thể kể đến đó chính là
Sarbanes – Oxey Act of 2002 (Luật Sarbanes – Oxey năm 2002) của Mỹ, Principles
of Good Corporate Governance and Best Practice Recommendations (Các Nguyên
tắc quản trị công ty và Đề xuất về các thông lệ tốt nhất) của Hội đồng Quản trị công
ty Sở giao dịch chứng khoán Úc (Australian Securities Exchange – ASX) năm
2003, Principles of Corporate Governance (Các nguyên tắc quản trị công ty) của Tổ
chức hợp tác và phát triển kinh tế (Organisation for Economic Co-operation and
Development – OECD) năm 1999,…
Tại Việt Nam, chế định thành viên độc lập HĐQT cũng đã nhận đƣợc sự
quan tâm của các nhà làm luật từ khá sớm khi lần đầu tiên đƣợc ghi nhận tại Quyết
định số 07/2002/QĐ-VPCP ngày 19/11/2002 của Bộ trƣởng, Chủ nhiệm văn phịng
Chính phủ về việc ban hành mẫu điều lệ áp dụng cho các cơng ty niêm yết (CTNY).
Theo đó, HĐQT của các CTNY phải đảm bảo ít nhất một phần ba số thành viên
phải là thành viên độc lập không điều hành. Tuy nhiên, đây cũng là quy định duy
nhất về thành viên độc lập HĐQT của Quyết định này, ngoài ra khơng có bất kỳ
hƣớng dẫn nào thêm. Kế thừa quy định trên cùng với việc tiếp thu các thông lệ tốt
về quản trị doanh nghiệp trên thế giới, Thông tƣ số 121/2012/TT-BTC ngày
26/7/2012 của Bộ Tài chính quy định về quản trị công ty áp dụng cho công ty đại
chúng đã thực hiện đƣợc một bƣớc tiến dài khi đƣa ra đƣợc những điều kiện tƣơng
6

The Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance (1992), tlđd (5), Mục 4.40 – 4.46 và The
Study Group on Directors' Remuneration (1995), Directors' remuneration (Thù lao của thành viên hội đồng
quản trị), London, bal/sites/default/files/codes/documents/greenbury.pdf, truy cập ngày
22/5/2020.
7

Committee on Corporate Governance (1998), Final Report (Báo cáo cuối cùng), London,
bal/sites/default/files/codes/documents/hampel.pdf, truy cập ngày 22/5/2020.
8
Committee on Corporate Governance (1998), The Combined Code on Corporate Governance (Bộ nguyên
tắc tổng hợp về quản trị công ty), London, truy cập ngày 22/5/2020.

2


đối hoàn chỉnh đối với thành viên độc lập HĐQT cũng nhƣ vị trí, vai trị của chức
danh này. Tuy nhiên, những quy định về thành viên độc lập HĐQT của Thông tƣ
trên chỉ đặt ra đối với các công ty đại chúng quy mô lớn và CTNY. Nhận thức đƣợc
bất cập đó, Luật doanh nghiệp (LDN) năm 2014 đã bổ sung thêm mơ hình tổ chức
HĐQT có thành viên độc lập9, qua đó chính thức ghi nhận sự tồn tại của chế định
thành viên độc lập HĐQT trong tất cả các loại hình CTCP. Tuy nhiên trong quá
trình áp dụng, LDN năm 2014 cũng đã bộc lộ nhiều bất cập liên quan đến chế định
thành viên độc lập HĐQT cần phải tiếp tục nghiên cứu và hoàn thiện, chẳng hạn
nhƣ các bất cập về định nghĩa, tiêu chuẩn, điều kiện cũng nhƣ quyền và nghĩa vụ
của loại thành viên này.
Vì vậy, việc nghiên cứu, phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam
về chế định thành viên độc lập HĐQT sẽ giúp ích cho việc xác định những thực
trạng, vấn đề cịn tồn tại, từ đó có cách tiếp cận và khắc phục hiệu quả. Đồng thời,
để góp phần hoàn thiện chế định này và giúp pháp luật nƣớc ta từng bƣớc tiệm cận
với các thông lệ tốt về quản trị cơng ty trên thế giới thì việc học hỏi, tiếp thu kinh
nghiệm pháp luật nƣớc ngoài, đặc biệt là các nƣớc theo hệ thống pháp luật Anh –
Mỹ, nơi hình thành chế định thành viên độc lập HĐQT, là việc làm hết sức cần
thiết.
Xuất phát từ những lý do nói trên, tác giả quyết định lựa chọn đề tài:
“Thành viên độc lập hội đồng quản trị trong công ty cổ phần tại Việt Nam – thực
trạng và hƣớng hồn thiện” làm đề tài khóa luận tốt nghiệp của mình.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Thành viên độc lập HĐQT mặc dù là một chế định không mới, còn tồn tại
nhiều bất cập nhƣng chƣa đƣợc nhiều tác giả chọn làm đề tài để nghiên cứu chuyên
sâu. Điều này cho thấy vấn đề này đến nay vẫn còn chƣa nhận đƣợc sự quan tâm
đúng mực. Tuy nhiên, đã có một số cơng trình nghiên cứu thực hiện việc phân tích,
đánh giá và đề xuất hƣớng hồn thiện đối với chế định này. Những cơng trình
nghiên cứu tiêu biểu có thể kể đến nhƣ sau:
- Tiêu Hồng Tú Nghi (2018), Quy định của pháp luật về thành viên độc lập
hội đồng quản trị trong cơng ty cổ phần, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật,
Trƣờng Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh. Tại cơng trình nghiên cứu này, tác
giả đã nghiên cứu về các vấn đề lý luận cũng nhƣ thực tiễn liên quan đến chế định
thành viên độc lập HĐQT trong CTCP. Tác giả có đề cập đến một số quy định của
pháp luật nƣớc ngoài nhƣ Anh, Mỹ, Úc,… với mục đích xem xét liệu pháp luật
9

Điểm b khoản 1 Điều 134 LDN năm 2014.

3


doanh nghiệp Việt Nam có phù hợp với xu thế chung của các quốc gia trên thế giới
hay không. Tuy nhiên, đề tài này chƣa có sự phân tích một cách sâu sắc các quy
định của pháp luật nƣớc ngoài để từ đó đề xuất hƣớng hồn thiện cho các bất cập
trong chế định thành viên độc lập HĐQT của pháp luật Việt Nam.
- Lê Quốc Duy (2019), Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần theo Luật

Doanh nghiệp năm 2014, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật, Trƣờng Đại học Luật
thành phố Hồ Chí Minh. Tại cơng trình nghiên cứu này, tác giả đã thực hiện việc
nghiên cứu tổng quan các vấn đề về lý luận và pháp luật thực định liên quan đến chế
định HĐQT trong CTCP theo quy định của LDN năm 2014. Trong đó, chế định

thành viên độc lập HĐQT đƣợc tác giả tập trung phân tích trong cấu trúc HĐQT
một cấp cùng với các tiêu chuẩn, điều kiện của loại thành viên này. Tuy nhiên, do
đối tƣợng nghiên cứu của cơng trình này là tổng thể chế định HĐQT chứ không tập
trung vào thành viên độc lập HĐQT nên chƣa thể phân tích một cách cụ thể và sâu
sắc về chế định thành viên độc lập HĐQT.
- Đặng Thị Đỉnh (2009), Hoàn thiện chế định hội đồng quản trị công ty cổ
phần, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trƣờng Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh. Tại
cơng trình nghiên cứu này, thành viên độc lập HĐQT không phải đối tƣợng nghiên
cứu chủ yếu nhƣng đƣợc tác giả đề cập đến nhƣ một giải pháp cho xu hƣớng quản
trị CTCP hiện đại ở Việt Nam. Đồng thời, tác giả cũng đƣa ra những phân tích, bình
luận về những vấn đề mang tính lý luận chung theo các quy định của LDN năm
2005 và các văn bản có liên quan. Tuy nhiên, vì các phân tích của tác giả chủ yếu
dựa trên các quy định của LDN năm 2005 và các quy định pháp luật hiện hành vào
năm 2009, thời điểm mà các quy định về thành viên độc lập HĐQT còn khá sơ sài
và chƣa đƣợc ghi nhận chính thức trong LDN. Vì vậy, đối với tình hình thực tiễn
hiện nay, khả năng ứng dụng của cơng trình nghiên cứu này vẫn cịn nhiều hạn chế.
- Hà Thị Thanh Bình (Chủ nhiệm đề tài) (2013), Sự phân tách giữa quyền
sở hữu và quyền quản lý, điều hành trong công ty cổ phần đại chúng, Đề tài khoa
học và công nghệ cấp trƣờng, Trƣờng Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh. Tại cơng
trình nghiên cứu này, nhóm tác giả đã nghiên cứu về đặc trƣng cơ bản trong CTCP
là sự tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý công ty, nguyên nhân chủ yếu
dẫn đến sự ra đời của chế định thành viên độc lập HĐQT nhƣ một cơ chế giám sát
những ngƣời quản lý cơng ty. Đồng thời, nhóm tác giả cũng đã thực hiện việc phân
tích những quy định của pháp luật Việt Nam về chế định thành viên độc lập HĐQT
và chỉ ra những bất cấp còn tồn đọng trong các quy định này. Tuy nhiên, vì các
phân tích này chủ yếu tập trung vào một trong những đặc trƣng cơ bản của các
4


CTCP đại chúng, nên vẫn chƣa thật sự đi sâu phân tích một cách tồn diện về chế

định thành viên độc lập HĐQT trong tất cả các loại hình CTCP.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài
Đề tài khóa luận sẽ tập trung nghiên cứu các quy định về thành viên độc lập
HĐQT trong hệ thống pháp luật Việt Nam và một số quốc gia trên thế giới với
những mục đích sau:
Thứ nhất, tiến hành nghiên cứu và phân tích những quy định hiện hành của
pháp luật Việt Nam về chế định thành viên độc lập HĐQT, từ đó, rút ra những bất
cập liên quan đến từng vấn đề cụ thể của chế định này.
Thứ hai, đƣa ra một số giải pháp nhằm khắc phục những bất cập cũng nhƣ
đề xuất hƣớng hoàn nhiện chế định thành viên độc lập HĐQT dựa trên kinh nghiệm
của các quốc gia phát triển và có nền quản trị cơng ty lâu đời trong sự cân nhắc đến
bối cảnh kinh tế, xã hội và pháp luật của Việt Nam hiện nay.
4. Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu đề tài
4.1. Đối tƣợng nghiên cứu đề tài
Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài này chủ yếu là chế định thành viên độc lập
HĐQT trong CTCP theo các quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam và một số
quốc gia trên thế giới.
4.2. Phạm vi nghiên cứu đề tài
Về pháp luật Việt Nam, phạm vi nghiên cứu chủ yếu của đề tài này tập
trung vào các quy định về thành viên độc lập HĐQT của LDN năm 2014 và một số
văn bản hƣớng dẫn thi hành về công ty đại chúng và CTNY.
Về pháp luật nƣớc ngoài, đề tài chủ yếu tham khảo kinh nghiệm của các
quốc gia theo hệ thống pháp luật Anh – Mỹ và một số quy định của các tổ chức
quốc tế về chế định thành viên độc lập HĐQT trong CTCP, các văn bản đƣợc
nghiên cứu chủ yếu cụ thể nhƣ sau:
- Đối với pháp luật Anh: The UK Corporate Governance Code 2018 (Bộ
quy tắc quản trị công ty Anh năm 2018) và The Guidance on Board Effectiveness
2018 (Hƣớng dẫn về hiệu quả của HĐQT năm 2018) của Hội đồng báo cáo tài
chính Anh (Financial Reporting Council – FRC).
- Đối với pháp luật Mỹ: Sarbanes-Oxley Act 2002 (Luật Sarbanes-Oxley

năm 2002) và NYSE Listed Company Manual (Hƣớng dẫn CTNY của Sở giao dịch
chứng khoán New York (New York Stock Exchange – NYSE)).
5


- Đối

với

pháp

luật

Úc:

Corporate

Governance

Principles

and

Recommendations (Các nguyên tắc quản trị công ty và các đề xuất) năm 2019 của
Hội đồng quản trị công ty của ASX.
- Đối với các tổ chức quốc tế: G20/OECD Principles of Corporate
Governance (Bộ Nguyên tắc Quản trị công ty của G20/OECD) năm 2015, Cẩm
nang quản trị công ty tại Việt Nam của Tổ chức Tài chính Quốc tế (International
Finance Corporation) và Uỷ ban Chứng khoán Nhà nƣớc Việt Nam năm 2010.
5. Phƣơng pháp tiến hành nghiên cứu

Khoá luận này đƣợc thực hiện dựa trên các phƣơng pháp nghiên cứu cơ bản
nhƣ phân tích, so sánh, tổng hợp. Các phƣơng pháp trên sẽ đƣợc sử dụng kết hợp
với nhau xuyên suốt nội dung của khoá luận, cụ thể nhƣ sau:
- Chƣơng 1: tác giả sẽ tiến hành phân tích các quy định của pháp luật Việt
Nam hiện hành cũng nhƣ nghiên cứu quan điểm của các học giả liên quan đến chế
định thành viên độc lập HĐQT. Từ đó, tác giả sẽ tổng hợp và rút ra những bất cập
còn tồn đọng của mỗi vấn đề.
- Chƣơng 2: trên cơ sở những bất cập của pháp luật Việt Nam đã đƣợc tổng
hợp ở Chƣơng 1, tác giả sẽ phân tích, so sánh với các quy định của pháp luật nƣớc
ngồi có liên quan đến những vấn đề này. Từ đó, dựa trên những kinh nghiệm các
quốc gia, tổ chức trên thế giới và căn cứ vào điều kiện cụ thể của Việt Nam hiện
nay, tác giả sẽ đề xuất những giải pháp khắc phục những bất cập còn tồn tại và kiến
nghị hƣớng hoàn thiện phù hợp cho chế định thành viên độc lập HĐQT trong tƣơng
lai.
6. Bố cục tổng quát của khóa luận
Khóa luận bao gồm hai chƣơng:
- Chƣơng 1: Thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam về chế định
thành viên độc lập hội đồng quản trị trong công ty cổ phần.
- Chƣơng 2: Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam về chế
định thành viên độc lập hội đồng quản trị trong công ty cổ phần theo pháp luật một
số nƣớc trên thế giới.

6


CHƢƠNG 1. THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ
CHẾ ĐỊNH THÀNH VIÊN ĐỘC LẬP HỘI ĐỒNG QUẢN TRỊ TRONG
CÔNG TY CỔ PHẦN
1.1.

Khái niệm và đặc điểm của thành viên độc lập hội đồng quản trị

1.1.1.

Khái niệm thành viên độc lập hội đồng quản trị
Trên thế giới hiện nay có rất nhiều cách tiếp cận khác nhau trong việc định

nghĩa khái niệm thành viên độc lập HĐQT, song dƣờng nhƣ vẫn chƣa có một định
nghĩa cuối cùng đƣợc thừa nhận rộng rãi mang tính tồn cầu10. Hầu hết các quốc
gia, tổ chức trên thế giới đều cố gắng tìm kiếm cho mình những định nghĩa sâu sắc
hơn so với định nghĩa ban đầu của Báo cáo Cadbury: “Thành viên độc lập HĐQT là
thành viên HĐQT không tham gia điều hành và không liên quan đến bất kỳ công
việc kinh doanh hay mối quan hệ nào có thể ảnh hưởng đáng kể đến những phán
quyết khách quan, ngoài việc nhận thù lao và sở hữu cổ phiếu”11. Mặc dù còn tồn
tại nhiều điểm khác biệt, nhƣng tựu trung lại, các định nghĩa về thành viên độc lập
HĐQT hiện nay của các quốc gia, tổ chức đều hội tụ ở cách thức mà họ định nghĩa.
Cụ thể, các định nghĩa này thƣờng xác định tƣ cách thành viên độc lập HĐQT bằng
các tiêu chí “phủ định” thơng qua việc liệt kê các giả định chi tiết cho tính khơng
độc lập12. Qua đó xác định thành viên độc lập HĐQT là những ngƣời không thuộc
các trƣờng hợp đã đƣợc liệt kê. Những định nghĩa tiêu biểu cho phƣơng pháp này
có thể kể đến nhƣ sau.
Bộ quy tắc quản trị công ty Anh năm 2018 tiếp cận theo hƣớng không trực
tiếp quy định các điều kiện đối với thành viên độc lập HĐQT mà có sự phân biệt
giữa thành viên độc lập HĐQT và thành viên HĐQT khơng điều hành. Theo đó, các
thành viên HĐQT không điều hành sẽ đƣợc coi là thành viên HĐQT độc lập nếu
không thuộc các trƣờng hợp sau13: (i) đang là hoặc đã từng là nhân viên của cơng ty
hoặc cơng ty trong nhóm cơng ty trong 05 năm liền trƣớc đó; (ii) đang có, hoặc
trong 05 năm liền trƣớc đó, đã có mối quan hệ kinh doanh vật chất với công ty một
cách trực tiếp hoặc với tƣ cách là đối tác, cổ đông, thành viên HĐQT hoặc nhân
viên cấp cao của một cơ quan có mối quan hệ nhƣ vậy với công ty; (iii) đang nhận

hoặc đã nhận thêm tiền thù lao từ công ty, ngoại trừ khoản thù lao cho chức danh
thành viên HĐQT, tham gia vào quyền chọn cổ phần của công ty hoặc kế hoạch trả
10

Bùi Xuân Hải (2012), “Lý luận và mơ hình quản trị cơng ty ở nƣớc ngồi và vấn đề tiếp nhận vào Việt
Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 5 (289)/2012, tr. 65.
11
The Committee on the Financial Aspects of Corporate Governance (1992), tlđd (5), Mục 4.12.
12
G20/OECD (2015), Các nguyên tắc quản trị công ty, OECD Publishing, Mục E Chƣơng VI, tr. 55,
/>truy cập ngày 03/5/2020.
13
Financial Reporting Council (2018), tlđd (1), Điều 10.

7


lƣơng liên quan đến hiệu quả hoạt động hoặc là thành viên của kế hoạch lƣơng hƣu
của công ty; (iv) có mối quan hệ gia đình thân thiết với bất kỳ cố vấn, thành viên
HĐQT hoặc nhân viên cấp cao nào của công ty; (v) đang là thành viên HĐQT của
một công ty khác nơi mà thành viên HĐQT của công ty cũng đang là thành viên
HĐQT của công ty đó; hoặc có những mối liên hệ quan trọng với các thành viên
HĐQT khác trong công ty thông qua việc tham gia vào các công ty khác hoặc các
cơ quan khác; (vi) đại diện cho cổ đông lớn của công ty và (vii) đã phục vụ trong
HĐQT hơn 09 năm kể từ ngày đầu tiên đƣợc bầu. Tuy nhiên, quy định này không
chỉ giới hạn trong những trƣờng hợp đƣợc liệt kê mà còn cho phép mở rộng đối với
những trƣờng hợp khác14: “Những trường hợp làm suy yếu hoặc có khả năng làm
suy yếu sự độc lập của một thành viên HĐQT không điều hành bao gồm, nhưng
không bị giới hạn trong các trường hợp được liệt kê”. Điều này cho thấy Bộ quy tắc
quản trị công ty Anh năm 2018 có tính dự liệu cao, góp phần nâng cao khả năng

thích ứng của pháp luật trƣớc sự biến động không ngừng nhƣ hiện nay của nền kinh
tế, nhất là khi xuất hiện các trƣờng hợp có căn cứ để xác định có khả năng gây ảnh
hƣởng đến sự độc lập của thành viên độc lập HĐQT nhƣng chƣa đƣợc quy định.
Trong khi đó, Hƣớng dẫn cơng ty niêm yết của NYSE định nghĩa theo
hƣớng nêu ra các đặc điểm chung của thành viên độc lập HĐQT và sau đó cụ thể
hố bằng cách liệt kê các trƣờng hợp thành viên HĐQT đƣợc xem là khơng độc lập.
Theo đó, việc đánh giá sự độc lập của thành viên HĐQT đƣợc NYSE quy định nhƣ
sau15: “Khơng có thành viên HĐQT nào đạt tiêu chuẩn “độc lập” trừ khi HĐQT
khẳng định chắc chắn rằng thành viên HĐQT đó khơng có mối quan hệ vật chất
nào với CTNY (một cách trực tiếp hoặc với tư cách là đối tác, cổ đông hoặc nhân
viên của một tổ chức có mối quan hệ như vậy với công ty)”. Cụ thể, các mối quan
hệ vật chất có thể bao gồm các mối quan hệ về thƣơng mại, công nghiệp, ngân
hàng, tƣ vấn, pháp lý, kế tốn, từ thiện, gia đình hoặc các mối quan hệ khác16. Đồng
thời, một thành viên HĐQT đƣợc xem là không độc lập nếu thuộc một trong các
trƣờng hợp đƣợc liệt kê từ mục (i) đến mục (v) Điều 303A.02(b) của Hƣớng dẫn
này.
Các nguyên tắc của ASX năm 2019 cũng đã đƣa ra một định nghĩa khá
tƣơng đồng với NYSE với mức bộ vừa bao quát nhƣng cũng vừa chi tiết. Theo

14

Financial Reporting Council (2018), tlđd (1), Điều 10.
NYSE (2009), NYSE Listed Company Manual (Hướng dẫn công ty niêm yết của NYSE), Điều
303A.02(a)(i),
truy cập ngày 22/5/2020.
16
NYSE (2009), tlđd (15), Commentary to Section 303A.02(a).
15

8

ASX17: “Thành viên độc lập HĐQT là một thành viên HĐQT khơng có bất kỳ lợi
ích, vị trí hoặc mối quan hệ nào có thể gây ảnh hưởng, hoặc được coi là có ảnh
hưởng một cách hợp lý, trong một khía cạnh thực tế, đến khả năng của họ trong
việc đưa ra một phán quyết độc lập để giải quyết các vấn đề trước HĐQT và hành
động vì lợi ích tốt nhất của tồn bộ cơng ty thay vì của một cổ đơng hay nhóm cổ
đơng”. Sau đó, định nghĩa này đã liệt kê một loạt các yếu tố liên quan để đánh giá
sự độc lập của một thành viên HĐQT, cụ thể là các lợi ích, vị trí và mối quan hệ có
thể gây ra các vấn đề về tính độc lập của thành viên HĐQT của một cơng ty18.
Tại Việt Nam, LDN năm 2014 cũng đƣa ra các tiêu chuẩn và điều kiện để
trở thành một thành viên độc lập HĐQT theo hƣớng phủ định các trƣờng hợp một
thành viên HĐQT đƣợc xem là không độc lập. Cụ thể, một thành viên độc lập
HĐQT theo quy định của LDN là ngƣời đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn và điều kiện
sau19: (i) Không phải là ngƣời đang làm việc cho công ty, công ty con của công ty;
không phải là ngƣời đã từng làm việc cho công ty, cơng ty con của cơng ty ít
nhất trong 03 năm liền trƣớc đó; (ii) Khơng phải là ngƣời đang hƣởng lƣơng, thù
lao từ công ty, trừ các khoản phụ cấp mà thành viên HĐQT đƣợc hƣởng theo quy
định; (iii) Không phải là ngƣời có vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi,
con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột là cổ đông lớn của công ty; là ngƣời
quản lý của công ty hoặc công ty con của công ty; (iv) Không phải là ngƣời trực
tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 1% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của cơng
ty; (v) Khơng phải là ngƣời đã từng làm thành viên HĐQT, Ban kiểm sốt (BKS)
của cơng ty ít nhất trong 05 năm liền trƣớc đó. Việc phân tích cụ thể những tiêu
chuẩn và điều kiện này sẽ đƣợc trình bày trong các phần sau của khố luận.
Tóm lại, mặc dù có nhiều cách định nghĩa khác nhau về khái niệm thành
viên độc lập HĐQT, nhƣng phần lớn các định nghĩa này đều cho thấy rằng thành
viên độc lập HĐQT là thành viên khơng có mối liên hệ nào về lợi ích với công ty để
thực hiện việc giám sát hoạt động quản lý, điều hành cơng ty và góp phần giúp
HĐQT đƣa ra đƣợc các phán quyết khách quan cũng nhƣ thực hiện những nhiệm

vụ, quyền hạn khác nhằm mục đích cao nhất là bảo vệ lợi ích chính đáng của cơng
ty và cổ đông.
1.1.2.

Đặc điểm của thành viên độc lập hội đồng quản trị

17

ASX Corporate Governance Council (2019), Corporate Governance Principles and Recommendations
(Cácnguyên tắc quản trị công ty và các đề xuất), Phần Glossary,
truy cập
ngày 03/5/2020.
18
ASX Corporate Governance Council (2019), tlđd (17), Box 2.3.
19
Khoản 2 Điều 151 LDN năm 2014.

9


1.1.2.1. Thành viên độc lập HĐQT thuộc thành phần của HĐQT
Theo nhƣ các định nghĩa về thành viên độc lập HĐQT vừa đƣợc phân tích,
thành viên độc lập cũng là thành viên HĐQT của cơng ty. Do đó, thành viên độc lập
trƣớc hết cũng phải đáp ứng các tiêu chuẩn và điều kiện của thành viên HĐQT.
Điển hình nhƣ theo quy định của LDN năm 2014, thành viên HĐQT của CTCP phải
có năng lực, trình độ và kinh nghiệm phù hợp với việc quản lý kinh doanh của công
ty20. Yêu cầu này đƣợc đặt ra một mặt nhằm đảm bảo cho CTCP đƣợc quản lý điều
hành bởi những ngƣời lãnh đạo có chun mơn và kinh nghiệm, mặt khác góp phần
đảm bảo sự hài hồ giữa tính độc lập với kiến thức, kỹ năng của thành viên độc lập
HĐQT. Bởi lẽ, nếu chỉ quá tập trung vào việc đáp ứng các yêu cầu về tính độc lập

mà thiếu đi sự quan tâm đến việc đảm bảo những kiến thức, kỹ năng phù hợp với
ngành nghề hay thị trƣờng kinh doanh của cơng ty thì rất dễ dẫn đến tình trạng các
thành viên độc lập này sẽ gặp nhiều khó khăn trong quá trình thực hiện các chức
năng, nhiệm vụ của mình. Ngồi ra, thành viên độc lập HĐQT khơng tồn tại một
cách riêng biệt mà là một thành phần trong bộ máy quản lý của CTCP, với địa vị
pháp lý tƣơng đƣơng với những thành viên HĐQT khác. Thành viên độc lập cũng
có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của một thành viên HĐQT, chẳng hạn nhƣ quyền
tiếp cận thông tin, quyền hƣởng thù lao và các nghĩa vụ nhƣ nghĩa vụ trung thực,
cẩn trọng và trung thành với lợi ích của cơng ty và cổ đơng.
1.1.2.2. Thành viên độc lập HĐQT phải đáp ứng các điều kiện về sự độc lập với
CTCP
Xuất phát từ sự tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý CTCP, khi
cổ đông, những ngƣời nắm trong tay quyền sở hữu công ty nhƣng không phải lúc
nào họ cũng là ngƣời quản lý công ty nên trƣờng hợp những ngƣời quản lý công ty
lợi dụng chức vụ, quyền hạn của mình để tƣ lợi, gây tổn hại đến lợi ích của đơng và
cơng ty là có thể xảy ra. Chính vì vậy, để phòng ngừa và ngăn chặn sự lạm quyền
của những ngƣời quản lý cơng ty, góp phần bảo vệ lợi ích chính đáng của cổ đơng
và cơng ty thì sự tham gia của thành viên độc lập vào cơ cấu của HĐQT là rất cần
thiết để thực hiện việc giám sát những ngƣời quản lý này. Đồng thời, để đảm bảo
các thành viên độc lập HĐQT có thể thực hiện chức năng giám sát của mình một
cách khách quan và có hiệu quả, thì họ phải là những ngƣời thực sự độc lập với
CTCP. Đây chính là đặc trƣng tạo nên sự khác biệt của thành viên độc lập HĐQT so
với các thành viên HĐQT khác và cũng chính là cơ sở để thành viên này thực hiện
các chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình. Cụ thể, theo quy định của LDN năm
20

Điểm b khoản 1 Điều 151 LDN năm 2014.

10

2014, các yêu cầu về sự độc lập đối với thành viên độc lập HĐQT chủ yếu xoay
quanh các mối quan hệ về lợi ích, lao động với CTCP hay mối quan hệ về gia đình,
xã hội với những ngƣời quản lý hoặc cổ đông lớn của công ty. Theo quan điểm của
tác giả, các mối quan hệ này có thể đƣợc khái qt thành hai nhóm chính: nhóm
quan hệ về nhân thân và nhóm quan hệ về kinh tế. Trong đó, nhóm quan hệ về nhân
thân bao gồm mối quan hệ lao động với công ty và mối quan hệ với cổ đông lớn,
ngƣời quản lý công ty. Trong khi đó, nhóm quan hệ về kinh tế bao gồm mối quan hệ
về việc nhận các khoản lƣơng, thù lao, phụ cấp của công ty; mối quan hệ về việc sở
hữu cổ phần và mối quan hệ về kinh doanh với công ty.
1.2.

Thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam về chế định thành viên
độc lập hội đồng quản trị trong công ty cổ phần

1.2.1.

Định nghĩa thành viên độc lập hội đồng quản trị

Hiện nay, LDN năm 2014 chƣa đƣa ra một định nghĩa rõ ràng về thành viên
độc lập HĐQT mà chỉ liệt kê các tiêu chuẩn, điều kiện của loại thành viên này.
Sự thiếu vắng của một định nghĩa then chốt, có ý nghĩa vơ cùng quan trọng
đối với việc xác định địa vị pháp lý của thành viên độc lập, đã làm phát sinh nhiều
bất cập đối với việc áp dụng của cả chế định này. Cụ thể, việc không tồn tại một
định nghĩa thống nhất về thành viên độc lập HĐQT đã dẫn đến việc xuất hiện nhiều
quan điểm khác nhau trong giới học thuật về địa vị pháp lý của thành viên này.
Quan điểm thứ nhất cho rằng thành viên độc lập HĐQT đƣợc hiểu là một
thiết chế độc lập với HĐQT, không tham gia vào công việc quản lý điều hành của
HĐQT để có thể thực hiện chức năng kiểm tra, giám sát đối với cơ quan này. Theo
đó, căn cứ quy định tại điểm b khoản 1 Điều 134 về mơ hình quản trị có thành viên

độc lập thì các thành viên độc lập có chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm
soát đối với việc quản lý điều hành công ty. Nhƣ vậy, với chức năng này, thành viên
độc lập HĐQT phải có vị trí độc lập với việc quản lý điều hành cơng ty; nói cách
khác, thành viên độc lập HĐQT không tham gia vào quản lý điều hành cơng ty.
Theo lơ-gic đó, thành viên độc lập HĐQT mặc dù tham gia họp, thảo luận, nhƣng
không đƣợc quyền tham gia biểu quyết về các vấn đề thuộc thẩm quyền của HĐQT.
Vì chỉ có nhƣ vậy thì tính độc lập của thành viên độc lập HĐQT mới đƣợc đảm
bảo21. Tuy nhiên, nếu hiểu theo cách này thì liệu rằng thành viên độc lập HĐQT có
đƣợc xem là ngƣời quản lý cơng ty hay khơng? Từ đó, vấn đề đặt ra là các thành
viên độc lập này có phải đáp ứng những điều kiện của ngƣời quản lý công ty, chẳng
21

Trƣờng Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2016), Giáo trình pháp luật về chủ thể kinh doanh, Nhà xuất bản
Hồng Đức, tr. 307.

11


hạn nhƣ khơng thuộc các trƣờng hợp khơng có quyền quản lý doanh nghiệp đƣợc
quy định tại khoản 2 Điều 18 LDN năm 2014. Ngoài ra, do chƣa thể xác định rõ họ
có phải là ngƣời quản lý cơng ty hay khơng nên cũng chƣa thể khẳng định đƣợc họ
có bắt buộc phải tuân thủ những trách nhiệm của ngƣời quản lý công ty đƣợc quy
định tại Điều 160 LDN năm 2014 hay không, vốn là những quy định quan trọng
giúp ràng buộc trách nhiệm của những ngƣời quản lý này đối với việc thực hiện có
hiệu quả những cơng việc mà pháp luật và cơng ty giao phó.
Trong khi đó, đối với quan điểm thứ hai, thành viên độc lập HĐQT đƣợc
xem là thành viên thuộc thành phần của HĐQT nhƣng phải đáp ứng những tiêu
chuẩn, điều kiện riêng biệt để đảm bảo sự độc lập đối với các thành viên điều hành
khác của HĐQT cũng nhƣ đối với CTCP. Và vì là một thành phần thuộc cơ cấu của
HĐQT nên thành viên độc lập cũng có địa vị pháp lý tƣơng đƣơng, hay cụ thể là có

các quyền và nghĩa vụ trong hoạt động của HĐQT bình đẳng với các thành viên
HĐQT khác22. Theo quan điểm của mình, tác giả ủng hộ cách hiểu thứ hai vì nó
mang tính rõ ràng và phù hợp với thực tế hơn. Bởi lẽ mục đích của việc thành lập
chế định thành viên độc lập HĐQT không chỉ đơn thuần là thực hiện chức năng
kiểm tra, giám sát đối với hoạt động quản lý, điều hành của HĐQT mà cịn là góp
phần giúp HĐQT đƣa ra đƣợc những phán quyết khách quan, cơng bằng và khơng
thiên vị. Do đó, để thực hiện có hiệu quả các chức năng này, thành viên độc lập phải
có quyền tham gia vào cơng việc quản lý điều hành công ty, mà nhất là quyền biểu
quyết đối với các quyết định của HĐQT. Vì chỉ khi đó, thế đối trọng của các thành
viên độc lập đối với các thành viên điều hành khác của HĐQT mới thực sự đƣợc
đảm bảo, tránh tình trạng sự tham gia của thành viên độc lập chỉ mang tính hình
thức mà khơng thực sự phát huy đƣợc chức năng và vai trò của loại thành viên này.
Ngoài ra, cách thức tham gia vào hoạt động quản lý điều hành công ty của thành
viên độc lập là hoàn toàn khác so với các thành viên điều hành của HĐQT. Họ xem
xét các vấn đề của HĐQT với một quan điểm độc lập và tầm nhìn trực thăng (góc
nhìn tồn diện từ trên xuống)23 nhằm mục đích đảm bảo tính khách quan cho các
quyết định của HĐQT cũng nhƣ để ngăn chặn hoặc sớm phát hiện các âm mƣu của
các thành viên điều hành, góp phần đảm bảo quyền lợi chính đáng cho tất cả các cổ
đơng.

22

Hà Thị Thanh Bình (Chủ nhiệm đề tài) (2013), Sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều
hành trong công ty cổ phần đại chúng, Báo cáo tổng kết đề tài khoa học và công nghệ cấp trƣờng, Trƣờng
Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, tr. 91.
23
Bob Tricker (2012), Corporate Governance – Kiểm soát quản trị: Các nguyên tắc, chính sách và thực
hành về quản trị cơng ty và cơ chế kiểm sốt quản lý, bản dịch của Nguyễn Dƣơng Hiếu và Nguyễn Thị Thu
Hƣơng, Nhà xuất bản Thời đại, tr. 490.

12


Từ những phân tích và dẫn chứng nêu trên, có thể khẳng định rằng vấn đề
mấu chốt trong các bất cập của chế định thành viên độc lập HĐQT của LDN hiện
nay là việc chƣa có một định nghĩa chung về thành viên độc lập HĐQT. Việc LDN
không quy định một cách rõ ràng địa vị pháp lý của loại thành viên này dẫn đến
những cách hiểu khác nhau về thành viên độc lập HĐQT và từ đó có thể dẫn đến
những cách áp dụng cũng rất khác nhau. Việc liệt kê các tiêu chuẩn, điều kiện của
thành viên độc lập HĐQT mặc dù sẽ giúp việc xác định tƣ cách của các thành viên
này đƣợc cụ thể và dễ dàng hơn nhƣng thực trạng chung của phƣơng pháp liệt kê là
khơng thể liệt kê một cách tồn diện và đầy đủ, dễ dẫn đến nhiều thiếu sót trong q
trình áp dụng trên thực tế (những bất cập, thiếu sót của các tiêu chuẩn, điều kiện này
sẽ đƣợc phân tích trong các phần sau của khoá luận).
1.2.2.

Số lƣợng thành viên độc lập trong hội đồng quản trị

Pháp luật doanh nghiệp Việt Nam hiện nay có hƣớng tiếp cận khá mở đối
với vấn đề quản trị công ty khi cho phép các CTCP có quyền lựa chọn tổ chức quản
lý và hoạt động theo một trong hai mơ hình sau24: (i) mơ hình quản trị khơng có
thành viên độc lập và (ii) mơ hình quản trị có thành viên độc lập. Đối với mơ hình
quản trị có thành viên độc lập, theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 134 LDN năm
2014, khi CTCP muốn tổ chức quản lý theo mơ hình này thì phải đảm bảo có ít nhất
20% số thành viên HĐQT là thành viên độc lập. Tuy nhiên, đối với các CTNY, cơ
cấu thành viên HĐQT phải đảm bảo tối thiểu 1/3 tổng số thành viên HĐQT là thành
viên độc lập bất kể CTNY chọn tổ chức quản lý theo mơ hình nào25. Ngun nhân
chính của quy định khắt khe hơn này là vì CTNY có khả năng huy động vốn rộng
rãi trong xã hội thông qua thị trƣờng chứng khốn – điều mà khơng phải CTCP nào
cũng làm đƣợc. Điều này dẫn đến sự phân tán và biến động liên tục về số lƣợng cổ

đông của cơng ty. Do đó, các cổ đơng, nhất là cổ đơng thiểu số sẽ gặp nhiều khó
khăn hơn trong việc quản lý, giám sát các hoạt động của CTNY. Vì vậy, nhằm ngăn
chặn sự lạm quyền của những ngƣời quản lý cơng ty để từ đó bảo vệ tốt hơn quyền
lợi của các cổ đông, đặc biệt là các cổ đơng thiểu số thì cần phải có những cơ chế
giám sát nội bộ chặt chẽ hơn đối với hoạt động kinh doanh và tài chính của CTNY –
trong đó có việc quy định nhiều hơn số lƣợng các thành viên độc lập HĐQT.
Tuy nhiên, tỷ lệ thành viên độc lập HĐQT theo quy định của pháp luật Việt
Nam nhìn chung vẫn còn thấp hơn nhiều so với các quốc gia khác trên thế giới.
Chẳng hạn nhƣ ở Anh, “ít nhất một nửa số thành viên của HĐQT, ngoại trừ Chủ

24
25

Điều 134 LDN năm 2014.
Khoản 5 Điều 13 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP.

13


tịch, theo đánh giá của HĐQT, phải là thành viên độc lập”26. Đối với quy định
niêm yết của các Sở giao dịch chứng khoán trên thế giới nhƣ NYSE và ASX, thì tỷ
lệ thành viên độc lập trong HĐQT cịn cao hơn, theo đó HĐQT của hầu hết các
CTNY thƣờng phải bao gồm phần lớn là các thành viên độc lập27. Tuy nhiên, trong
bối cảnh nền kinh tế và thị trƣờng chứng khốn của nƣớc ta hiện nay vẫn cịn khá
non trẻ khi so sánh với các nƣớc nhƣ Anh, Mỹ, do đó pháp luật chƣa thể ngay lập
tức quy định tỷ lệ thành viên độc lập HĐQT cao nhƣ các nƣớc này. Đồng thời, mơ
hình quản trị có thành viên độc lập chỉ mới chính thức đƣợc áp dụng đối với tất cả
các CTCP từ LDN năm 2014, do đó, khó có thể tránh khỏi những mới mẻ, khó khăn
trong quá trình áp dụng, nhất là việc tìm kiếm những cá nhân hội đủ những tiêu
chuẩn, điều kiện của chức danh này. Vì vậy, việc tiếp cận các thơng lệ quốc tế bằng

từng bƣớc đi chắc chắn của pháp luật doanh nghiệp hiện nay đƣợc xem là phù hợp
với tình hình thực tiễn.
Vấn đề của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam hiện nay không nằm ở việc
gia tăng số lƣợng thành viên độc lập HĐQT trong CTCP mà việc cần làm là phải
tạo ra các cơ chế hiệu quả để đảm bảo và duy trì sự độc lập cũng nhƣ phát huy vai
trò của các thành viên này. Mặc dù vậy, trong những lần sửa đổi LDN trong tƣơng
lai, các nhà lập pháp cũng nên đánh giá lại tình hình kinh tế của Việt Nam cũng nhƣ
khả năng áp dụng của các doanh nghiệp nhằm tiến tới việc xây dựng lộ trình nâng
dần tỷ lệ thành viên độc lập HĐQT, để pháp luật nƣớc ta từng bƣớc tiệm cận với
các thông lệ tốt về quản trị công ty trên thế giới.
1.2.3.

Tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc lập hội đồng quản trị

Sự tham gia của một số lƣợng đủ các thành viên độc lập HĐQT là nhằm tạo
ra sự đối trọng với các thành viên điều hành khác, góp phần đảm bảo tính khách
quan trong các quyết định của HĐQT. Tuy nhiên, ngoài việc đảm bảo đủ số lƣợng
những thành viên này trong HĐQT, thì việc đảm bảo tính độc lập thực sự của họ
với cơng ty là điều vô cùng quan trọng. Nhƣ đã đề cập trong phần đặc điểm của
thành viên độc lập HĐQT (tại tiểu mục 1.1.2.2), thành viên độc lập ngoài việc đáp
ứng các tiêu chuẩn, điều kiện chung của thành viên HĐQT thì còn phải đáp ứng các
yêu cầu riêng biệt để đảm bảo sự độc lập của mình. LDN năm 2014 đƣa ra các tiêu
chuẩn, điều kiện nhằm đảm bảo tính độc lập của loại thành viên này tập trung ở hai
phƣơng diện: độc lập về nhân thân và độc lập về kinh tế.
1.2.3.1. Độc lập về nhân thân
26

Financial Reporting Council (2018), tlđd (1), Điều 11.
NYSE (2009), tlđd (15), Mục 303A.01 và ASX Corporate Governance Council (2019), tlđd (17),
Recommendation 2.4.

27

14


Thứ nhất, độc lập trong mối quan hệ lao động với công ty. LDN năm 2014
quy định thành viên độc lập HĐQT không phải là ngƣời đang làm việc cho công ty,
công ty con của công ty; không phải là ngƣời đã từng làm việc cho công ty, công ty
con của cơng ty ít nhất trong 03 năm liền trƣớc đó28. Ngồi ra, các thành viên này
cũng khơng phải là ngƣời đã từng làm thành viên HĐQT, BKS của công ty ít nhất
trong 05 năm liền trƣớc đó29. Các quy định này mặc dù đã đặt ra phạm vi hạn chế
làm việc đối với thành viên độc lập HĐQT khá rộng nhƣng bên cạnh đó vẫn cịn tồn
tại nhiều khoảng trống.
Đối với các chức danh mà thành viên độc lập HĐQT khơng đƣợc đảm
nhiệm, LDN năm 2014 có hƣớng tiếp cận khá bao quát và chặt chẽ. Các giới hạn
này không chỉ áp dụng đối với các chức danh quản lý, kiểm soát nhƣ thành viên
HĐQT hay thành viên BKS mà còn đối với cả những ngƣời lao động đang làm việc
cho công ty hoặc công ty con của công ty. Trƣớc hết, quy định này của LDN đảm
bảo thành viên độc lập HĐQT sẽ không bị ảnh hƣởng, chi phối bởi các lợi ích cũng
nhƣ mối quan hệ có đƣợc từ việc nắm giữ các chức vụ, quyền hạn trong cơng ty,
tránh tình trạng khơng độc lập do kiêm nhiệm tƣơng tự nhƣ các thành viên HĐQT
khác30. Ngoài ra, việc mở rộng giới hạn đến cả những nhân viên thơng thƣờng sẽ
góp phần đảm bảo tốt hơn việc thực hiện chức năng giám sát của thành viên độc
lập, nhất là trong trƣờng hợp các chủ thể bị giám sát chủ yếu là cấp trên của ngƣời
giám sát31.
Đối với khoảng thời gian đã ngừng phục vụ cho công ty hoặc công ty con
của công ty, LDN đặt ra giới hạn cụ thể là 03 năm liền trƣớc đó đối với những
ngƣời lao động thông thƣờng và kéo dài đến 05 năm đối với thành viên HĐQT hoặc
thành viên BKS. Nguyên nhân của việc đặt ra giới hạn về thời gian này là do sau
một khoảng thời gian phục vụ, họ ít nhiều cũng sẽ bị ảnh hƣởng bởi văn hoá cơng ty

cũng nhƣ những hiểu biết của chính họ về cơng ty. Do đó, những cá nhân này cần
có một khoảng thời gian giãn cách giữa thời điểm ngừng phục vụ cho công ty và
thời điểm trở thành thành viên độc lập HĐQT để cơng ty hình thành những khác
biệt nhất định cũng nhƣ làm giảm đi sự gắn kết giữa họ với cơng ty. Đồng thời,
LDN cịn quy định khoảng thời gian giãn cách dài hơn đối với những thành viên
HĐQT, thành viên BKS. Bởi lẽ, họ chính là một phần, là những ngƣời tạo nên văn

28

Điểm a khoản 2 Điều 151 LDN năm 2014.
Điểm đ khoản 2 Điều 151 LDN năm 2014.
30
Nguyễn Vinh Hƣng (2019), “Cơ cấu tổ chức của công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014”, Tạp
chí Nghiên cứu lập pháp, số 24 (400) T12/2019, tr. 27.
31
Lê Quốc Duy (2019), Hội đồng quản trị trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2014, Khóa
luận tốt nghiệp cử nhân Luật, Trƣờng Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, tr. 50.
29

15


hố cơng ty cũng nhƣ tham gia vào những kế hoạch, chiến lƣợc xây dựng công ty32.
Khoảng thời gian giãn cách này không nên quá dài để những thành viên này không
bị xa rời, lạ lẫm với những hoạt động kinh doanh và thông lệ quản trị của công ty
nhƣng cũng không nên quá ngắn để những vấn đề này trở nên quá quen thuộc. Theo
tác giả, giới hạn về thời gian cũng nhƣ sự khác biệt của các giới hạn này đối với
những chức danh khác nhau của LDN là hợp lý.
Tuy nhiên, đối với phạm vi các công ty mà thành viên độc lập HĐQT
không đƣợc làm việc, LDN chỉ giới hạn đối với chính cơng ty và cơng ty con của

cơng ty đó. Trong khi đó, vẫn cịn tồn tại những loại hình cơng ty khác có khả năng
ảnh hƣởng đến sự độc lập của các thành viên độc lập này. Điển hình nhƣ cơng ty mẹ
và các cơng ty cùng thuộc tập đồn kinh tế, tổng công ty.
Đối với trƣờng hợp của công ty mẹ, một công ty đƣợc coi là công ty mẹ của
công ty khác nếu thuộc một trong các trƣờng hợp sau đây33: (i) sở hữu trên 50% vốn
điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thơng của cơng ty đó; (ii) có quyền trực tiếp hoặc
gián tiếp quyết định bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc
Tổng giám đốc của cơng ty đó; (iii) có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung Điều
lệ của công ty đó. Có thể thấy, cơng ty mẹ có tỷ lệ sở hữu cổ phần và những quyền
quyết định mang tính chi phối rất lớn đối với cơ cấu tổ chức và hoạt động kinh
doanh của cơng ty con. Do đó, nếu một cá nhân đã hoặc đang có mối quan hệ lao
động với công ty mẹ đƣợc bổ nhiệm làm thành viên độc lập HĐQT của cơng ty con
thì khơng thể đảm bảo tính độc lập của cá nhân này. Việc họ tham gia HĐQT giờ
đây có thể khơng phải là để bảo vệ lợi ích cho tất cả cổ đơng một cách khách quan
và cơng bằng mà rất có khả năng là để đại diện cho lợi ích của cơng ty mẹ hoặc
củng cố thêm quyền kiểm sốt và chi phối của công ty mẹ đối với công ty con.
Đối với tập đồn kinh tế, tổng cơng ty, đây là nhóm cơng ty có mối quan hệ
với nhau thơng qua sở hữu cổ phần, phần vốn góp hoặc các liên kết khác, bao gồm
công ty mẹ, công ty con và các công ty thành viên 34. Các công ty này có thể liên kết
với nhau khơng chỉ thơng qua mối quan hệ về sở hữu cổ phần mà còn có thể là mối
quan hệ về cung ứng, sử dụng hàng hố, dịch vụ, hoặc cấp tín dụng,… Do đó, giữa
các công ty này luôn tồn tại những mối quan hệ về lợi ích và vì vậy những quyết
định của cơng ty này đều có thể ảnh hƣởng trực tiếp hoặc gián tiếp đến lợi ích của
các cơng ty cịn lại. Tƣơng tự nhƣ trƣờng hợp của công ty mẹ và công ty con, việc
bổ nhiệm thành viên độc lập là ngƣời có mối quan hệ lao động với các công ty
32

Bob Tricker (2012), tlđd (23), tr. 108.
Khoản 1 Điều 189 LDN năm 2014.
34

Điều 188 LDN năm 2014.
33

16


thành viên của tập đồn kinh tế, tổng cơng ty cũng khơng đảm bảo đƣợc tính độc
lập của những thành viên này. Họ có thể tham gia vào việc ra quyết định của cơng
ty nhằm phục vụ cho lợi ích của các cơng ty trong nhóm thay vì bảo vệ lợi ích cho
tất cả các cổ đơng.
Từ những phân tích trên, có thể thấy rằng việc LDN khơng loại trừ những
loại hình cơng ty trên sẽ dẫn đến việc các cơng ty có thể bổ nhiệm những cá nhân
khơng thật sự độc lập vào vị trí thành viên độc lập HĐQT, làm giảm đi hiệu quả
cũng nhƣ ý nghĩa của chế định này.
Thứ hai, độc lập với cổ đông lớn, ngƣời quản lý công ty hoặc công ty con
của công ty. Theo LDN năm 2014, một cá nhân đƣợc xem là độc lập với những chủ
thể trên khi ngƣời này khơng phải là ngƣời có vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ
đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột là cổ đông lớn của công
ty; là ngƣời quản lý của công ty hoặc công ty con của cơng ty35. Việc cụ thể hóa
bằng cách liệt kê từng mối quan hệ sẽ giúp quy định này trở nên dễ hiểu hơn, tránh
trƣờng hợp có nhiều cách hiểu khác nhau, tạo thuận lợi cho quá trình áp dụng trong
thực tiễn. Tuy nhiên, chính việc liệt kê này đã dẫn đến nhiều thiếu sót.
Trƣớc hết, đối với những mối quan hệ gia đình đƣợc LDN đề cập. Trong
mối quan hệ giữa cha mẹ và con, LDN chỉ giới hạn trong phạm vi cha/mẹ ruột,
cha/mẹ nuôi, con đẻ, con ni, trong khi đó, các mối quan hệ nhƣ cha/mẹ chồng,
cha/mẹ vợ, con dâu, con rể cũng là những mối quan hệ gia đình thân thiết, có khả
năng ảnh hƣởng tới sự độc lập của thành viên độc lập HĐQT. Tƣơng tự đối với mối
quan hệ giữa anh, chị, em, ngồi anh/chị/em ruột thì anh/chị/em của vợ (chồng)
cũng là những ngƣời có thể tác động, ảnh hƣởng đến các thành viên độc lập này
nhƣng cũng không đƣợc LDN đề cập36.

Ngoài ra, hƣớng tiếp cận của LDN chỉ xoay quanh các mối quan hệ gia đình
mà khơng đề cập đến những mối quan hệ xã hội khác có thể tác động, chi phối
những thành viên độc lập này, chẳng hạn nhƣ mối quan hệ bạn bè, tình cảm, kinh
doanh, thƣơng mại, tài chính, ngân hàng,… Điển hình nhƣ trƣờng hợp một thành
viên độc lập HĐQT là ngƣời yêu của Chủ tịch HĐQT, thì khơng thể chắc chắn đƣợc
rằng thành viên độc lập này sẽ thực sự độc lập trong việc giám sát Chủ tịch HĐQT
đó37. Bên cạnh đó, chẳng hạn nhƣ một thành viên HĐQT đang là bên vay của một
cổ đơng lớn trong CTCP, thì dễ dẫn đến nguy cơ thành viên độc lập này sẽ đƣa ra
35

Điểm c khoản 2 Điều 151 LDN năm 2014.
Tiêu Hồng Tú Nghi (2018), Quy định của pháp luật về thành viên độc lập hội đồng quản trị trong cơng ty
cổ phần, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật, Trƣờng Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, tr. 14, 33.
37
Lê Quốc Duy (2019), tlđd (31), tr. 51.
36

17


những quyết định giúp bảo vệ lợi ích cho cổ đơng lớn đó nhằm đƣợc hƣởng một
mức lãi suất thấp hơn. Khi đó, thành viên độc lập thay vì bảo vệ lợi ích cho tất cả cổ
đơng nhƣ đúng vai trị của mình lại trở thành ngƣời bảo vệ lợi ích cho cổ đông lớn.
Nhƣ vậy, việc giới hạn các mối quan hệ với cổ đông lớn, ngƣời quản lý
công ty hoặc công ty con của công ty bằng cách liệt kê của LDN năm 2014 đang tạo
ra rất nhiều kẽ hở. Điều này dẫn đến nguy cơ các CTCP có thể lợi dụng những bất
cập này để bổ nhiệm những cá nhân khơng độc lập vào vị trí thành viên độc lập
HĐQT nhằm hạn chế sự giám sát của những thành viên này hoặc thậm chí để bảo
vệ lợi ích của những cổ đông lớn.
1.2.3.2. Độc lập về kinh tế

Thứ nhất, độc lập về việc nhận các khoản lƣơng, thù lao, phụ cấp của công
ty. LDN năm 2014 không cho phép thành viên độc lập HĐQT đƣợc hƣởng các lợi
ích kinh tế từ cơng ty dƣới dạng tiền lƣơng hay thù lao, ngoại trừ các khoản phụ cấp
của thành viên HĐQT38. Theo quan điểm của tác giả, quy định này của LDN khơng
chỉ chƣa hợp lý mà cịn gây ra những mâu thuẫn với các quy định khác của pháp
luật.
Đối với LDN, theo quy định về tiêu chuẩn, điều kiện của thành viên độc
lập, thì thành viên này khơng đƣợc phép nhận những khoản tiền dƣới dạng thù lao.
Trong khi đó, cũng theo quy định của LDN về thù lao, tiền lƣơng thì thành viên
HĐQT của CTCP đƣợc hƣởng thù lao cơng việc39. Theo đó, quy định này khơng
loại trừ trƣờng hợp thành viên độc lập đƣợc hƣởng khoản thù lao công việc. Theo
quan điểm của tác giả, việc thành viên độc lập HĐQT đƣợc nhận thù lao công việc
là hoàn toàn hợp lý. Bởi lẽ việc nhận khoản thù lao này là nhằm mục đích phục vụ
cho cơng việc mà thành viên độc lập đƣợc giao cũng nhƣ thanh tốn cho cơng sức
và thời gian mà họ đã bỏ ra để thực hiện nhiệm vụ của mình. Do đó, việc đơn thuần
nhận khoản thù lao cần thiết này khơng đƣơng nhiên làm mất đi tính độc lập của
những thành viên độc lập HĐQT.
Ngoài ra, ngoại lệ trong việc đƣợc hƣởng phụ cấp của thành viên độc lập
HĐQT cũng bộc lộ một số bất cập. Trƣớc hết, đối với thuật ngữ “phụ cấp”, hiện nay
LDN chƣa có định nghĩa đối với thuật ngữ này nhƣng theo quy định của pháp luật
lao động, phụ cấp là khoản tiền đi kèm với lƣơng nhằm bù đắp các yếu tố về điều
kiện lao động, tính chất phức tạp cơng việc, điều kiện sinh hoạt, mức độ thu hút lao
động chƣa đƣợc tính đến hoặc tính chƣa đầy đủ trong mức lƣơng theo công việc
38
39

Điểm b khoản 2 Điều 151 LDN năm 2014.
Điểm a khoản 2 Điều 158 LDN năm 2014.

18

hoặc chức danh của thang lƣơng, bảng lƣơng40. Trong khi đó, LDN đang sử dụng
thuật ngữ này theo hƣớng đây là một khoản tiền riêng biệt dùng để thanh toán cho
thành viên độc lập HĐQT do việc họ nắm giữ chức danh này. Có thể thấy, việc
LDN sử dụng thuật ngữ “phụ cấp” để mô tả khoản tiền mà thành viên độc lập đƣợc
hƣởng là chƣa phù hợp, gây ra sự mâu thuẫn với pháp luật lao động41.
Bên cạnh đó, việc LDN cho phép công ty chi trả cho thành viên độc lập
HĐQT một khoản tiền đƣợc gọi là “phụ cấp” nhƣng không đặt ra bất cứ quy định
nào cũng dễ dẫn đến nguy cơ các thành viên này đƣợc hƣởng một khoản tiền không
hợp lý. Chẳng hạn, trong trƣờng hợp các thành viên độc lập HĐQT đƣợc một khoản
“phụ cấp” q thấp, họ sẽ khơng có động lực để làm việc hiệu quả, từ đó làm ảnh
hƣởng nghiêm trọng đến hoạt động của những thành viên này. Ngƣợc lại, trong
trƣờng hợp các thành viên độc lập đƣợc hƣởng một khoản “phụ cấp” đủ lớn sẽ
khiến cho họ thay vì chun tâm thực hiện vai trị giám sát thì lại tập trung vào việc
củng cố vị trí của mình để tiếp tục nhận đƣợc khoản tiền này. Từ đó, việc cấm nhận
thù lao, lƣơng thƣởng mà chỉ cho nhận phụ cấp của LDN cũng khơng cịn ý nghĩa.
Thứ hai, độc lập về việc sở hữu cổ phần. Theo LDN năm 2014, thành viên
độc lập HĐQT không phải là ngƣời trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 1% tổng
số cổ phần có quyền biểu quyết của cơng ty42. Điều này đồng nghĩa với việc thành
viên độc lập có quyền sở hữu ít hơn 1% cổ phần loại này. Theo quan điểm của tác
giả, quy định này của LDN là phù hợp, góp phần tăng cƣờng hiệu quả hoạt động
của thành viên độc lập HĐQT. Bởi lẽ, khi thành viên độc lập trở thành cổ đơng của
cơng ty thì việc thực hiện tốt vai trò giám sát những ngƣời quản lý cũng nhƣ đóng
góp tích cực vào việc ban hành các quyết định của HĐQT để bảo vệ lợi ích của tất
cả cổ đơng cũng chính là bảo vệ lợi ích của họ. Đồng thời, việc đặt ra giới hạn 1%
sẽ đảm bảo các thành viên độc lập này không bị chi phối bởi việc sở hữu một số
lƣợng lớn cổ phần, gây ảnh hƣởng đến tính độc lập. Vì khi nắm trong tay một tỷ lệ
cổ phần đủ lớn sẽ dễ dẫn đến nguy cơ các thành viên độc lập này thay vì thực hiện
nhiệm vụ bảo vệ tất cả các cổ thì giờ đây họ lại có khuynh hƣớng bảo vệ cổ đơng

lớn, mà cụ thể là chính họ.
Thứ ba, độc lập trong mối quan hệ kinh doanh với cơng ty. Đối với tiêu chí
này, hiện nay LDN năm 2014 khơng đặt ra bất cứ u cầu gì đối với thành viên độc
lập HĐQT. Tuy nhiên, trong thực tế, hồn tồn có khả năng thành viên độc lập là
40

Điểm b khoản 1 Điều 3 Thông tƣ số 23/2015/TT-BLĐTBXH ngày 23/6/2015 của Bộ Lao động – Thƣơng
binh và Xã hội hƣớng dẫn thực hiện một số điều về tiền lƣơng của Nghị định số 05/2015/NĐ-CP ngày
12/01/2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hƣớng dẫn thi hành một số nội dung của Bộ luật Lao động.
41
Tiêu Hồng Tú Nghi (2018), tlđd (36), tr. 35.
42
Điểm d khoản 2 Điều 151 LDN năm 2014.

19