Án lệ trong dân luật pháp và hướng áp dụng ở Việt Nam

Giải thưởng Sinh viên Nghiên cứu khoa học Euréka lần thứ XIX năm 2017

Kỷ yếu khoa học

ÁN LỆ TRONG DÂN LUẬT PHÁP VÀ HƯỚNG ÁP DỤNG Ở VIỆT NAM
Phạm Hồ Nam*, Nguyễn Lữ Quỳnh Anh
Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội, 144 Xuân Thủy, Cầu Giấy, Hà Nội, Việt Nam
*
Tác giả liên hệ:
TÓM TẮT
Hiện nay, khi mà việc áp dụng án lệ trong hoạt động xét xử của tòa án là một trong những
giải pháp trong mục tiêu xây dựng Nhà nước pháp quyền, thì vấn đề cần giải quyết lúc này đó
là: Mơ hình án lệ nào phù hợp nhất với hệ thống pháp luật Việt Nam hiện tại?Bằng phương
pháp phân tích, hệ thống hóa và so sánh mơ hình án lệ Việt Nam và mơ hình án lệ trong dân
luật Pháp, bài viết phân tích bản chất, vai trò và hiệu lực của án lệ trong hai mơ hình, từ đó
chỉ ra những thiếu sót, bất cập và đề xuất những giải pháp nền tảng nhằm xây dựng mơ hình
phù hợp.
Từ khóa: Điều luật, luật pháp.
REGARDING LEGAL THEORY AND APPLICATION IN VIETNAM
Pham Ho Nam*, Nguyen Lu Quynh Anh
Faculty of Law, Hanoi National University
*Corresponding authour:
ABSTRACT
In Vietnam today, the application of precedent in trial activity is obviously necessary as one
of the solutions to build a “rule of law” state, however, one question still remains is that:
Which precedent model is best suited to current Vietnamese legal system? By analyzing and
comparing two precedent models of France and Vietnam, this paper is designed to analyze
their nature, role and authority of precedent, then be possible to point out shortcomings and
propose basic solutions in building a suitable precedent model for Vietnam.
Keywords: Rule of law, the lawl.
TỔNG QUAN

Bài viết phân tích mơ hình án lệ Pháp và án
lệ Việt Nam dựa trên 03 yếu tố quan trọng
nhất: bản chất, vai trò, hiệu lực của án lệ.
Qua đó, bài viết đưa ra các kiến nghị nhằm
hồn thiện mơ hình án lệ của Việt Nam.
VẬT LIỆU VÀ PHƯƠNG PHÁP
Bài viết áp dụng chủ yếu phương pháp phân
tích và hệ thống hóa nhằm làm rõ mơ hình án
lệ trong dân luật Pháp và mơ hình án lệ ở
Việt Nam. Bên cạnh đó, phương pháp so
sánh cũng được sử dụng nhằm xác định
những điểm tương đồng trong hệ thống pháp
luật Việt Nam và Pháp.
KẾT QUẢ VÀ THẢO LUẬN
Mơ hình án lệ trong dân luật Pháp
Khái niệm án lệ
“Jurisprudence” – án lệ - được hiểu là
“những giải pháp pháp lý, trong một lĩnh vực
nhất định, được thừa nhận bởi các phán quyết
của tòa án”. Nền khoa học pháp lý nước Pháp

coi án lệ là hiện tượng sinh ra từ quá trình
đưa pháp luật vào thực tiễn, thể hiện trong
hoạt động xét xử ở tòa án.
Thứ nhất, án lệ khơng phải là tồn bộ bản án,
mà chỉ những nội dung mang tính giải thích,
lập luận, áp dụng pháp luật trong bản án mới
có giá trị án lệ. Thứ hai, một bản án chỉ có
giá trị án lệ nếu nó mang đến một giải pháp
nhằm giải quyết một vấn đề cịn vướng mắc

về giải thích và áp dụng pháp luật. Thứ ba,
án lệ trong dân luật Pháp gắn với học thuyết
“jurisprudence constante” nhấn mạnh đến sự
lặp đi lặp lại một giải pháp pháp lý trong
nhiều vụ án có tính chất tương tự và tạo nên
án lệ.
Bản chất của án lệ trong dân luật Pháp
Nói đến bản chất của án lệ là nói đến câu
chuyện tư cách nguồn luật của án lệ: Án lệ có
phải là nguồn luật hay khơng? Các học giả
tranh luận tích cực về vấn đề này, theo đó
những người ủng hộ cho rằng các thẩm phán,
vừa có nhiệm vụ giải thích pháp luật, đồng
thời có quyền hạn tạo ra những quy tắc pháp

262


Giải thưởng Sinh viên Nghiên cứu khoa học Euréka lần thứ XIX năm 2017

luật, miễn là những quy tắc đó khơng trái với
pháp luật thành văn, cịn những người phản
đối cho rằng quyền hạn chỉ thẩm phán chỉ
giới hạn trong việc áp dụng pháp luật (Nam,
2012).
Tuy nhiên, chắc chắn rằng về ngun tắc,
thẩm phán khơng có quyền làm luật và án lệ
cũng không bao giờ được coi là căn cứ pháp
lý để tuyên án đối với các thẩm phán. Do đó
có thể khẳng định rằng án lệ trong dân luật

Pháp khơng phải là nguồn luật được thừa
nhận một cách chính thức (de facto), nhưng
mặt khác có thể được coi là nguồn luật trên
thực tế (de jure).
Vai trò của án lệ
Chỉ những bản án có tính chất giải thích pháp
luật, đưa ra giải pháp pháp lý để giải quyết
vướng mắc về áp dụng pháp luật mới có tính
chất án lệ, do đó vai trị của án lệ chính là vai
trị giải thích pháp luật, và cũng gắn bó mật
thiết với thẩm quyền giải thích pháp luật của
tịa án.
Theo quan điểm của một số học giả (Nam,
2012), tùy vào tính chất của từng trường hợp
trong đó thẩm phán phải giải thích pháp luật
bằng cách sử dụng án lệ mà có thể phân loại
vai trò của án lệ thành hai dạng: (1) án lệ
thuần giải thích luật, theo đó sự giải thích chỉ
mang tính làm sáng tỏ luật và đưa quy định
pháp luật vào thực tiễn, và (2) án lệ tạo ra
giải pháp pháp luật, theo đó thẩm phán khơng
chỉ đơn thuần giải thích văn bản luật đã có,
mà bởi trong văn bản luật có những thiếu sót
khiến thẩm phán phải chủ động “tạo ra luật”
khi cần thiết.
Hiệu lực của án lệ
Do án lệ khơng được coi là nguồn luật chính
thức, án lệ khơng có hiệu lực bắt buộc mà chỉ
có hiệu lực thuyết phục. Tuy nhiên, án lệ
trong dân luật Pháp có ảnh hưởng rất lớn về

tinh thần, dựa trên đặc điểm nguyên tắc hai
cấp xét xử và cơ chế phá án của hệ thống tòa
án. Hệ thống tòa án tư pháp ở Pháp nói
chung được tổ chức theo ba cấp tịa, bao gồm
hai cấp tòa xét xử là cấp sơ thẩm và cấp phúc
thẩm, cuối cùng là tòa phá án ở vị trí tối cao,
có nhiệm vụ thẩm định lại các bản án cấp
dưới nếu có yêu cầu và đảm bảo tính thống
nhất trong đường lối xét xử của cả hệ thống.
Tuy khơng có ngun tắc bắt buộc tn thủ
tiền lệ như Common Law, nhưng nguyên tắc
hai cấp xét xử khiến tịa án cấp sơ thẩm ln

Kỷ yếu khoa học

tn theo quan điểm xét xử của tòa án cấp
phúc thẩm, nếu không bản án sơ thẩm sẽ bị
kháng cáo và tuyên hủy. Cơ chế phá án cũng
đảm bảo các tòa án cấp dưới phải biết và tuân
thủ quan điểm của tòa phá án, thậm chí ở lần
phá án cuối cùng thì quan điểm của tịa phá
án có tính chất bắt buộc.
Như vậy, trong thực tiễn xét xử, nhờ vào
nguyên tắc hai cấp xét xử và cơ chế phá án
mà hiệu lực thuyết phục của án lệ được đảm
bảo, thậm chí được các tịa án tn thủ ngang
với luật.
Mơ hình án lệ trong hệ thống pháp luật
Việt Nam hiện nay
Bản chất của án lệ

Theo những quy định hiện hành, về bản chất,
án lệ là một nguồn trong hệ thống pháp luật
(Bộ luật Dân sự Việt Nam, 2015), bởi khoa
học pháp lý Việt Nam ngày nay khơng có
khái niệm “nguồn bổ sung” mà chỉ thừa nhận
“nguồn chính thức” (Nam, 2012). Ủng hộ
cho việc nguồn luật hóa án lệ, các học giả
cho rằng học thuyết pháp lý mới không phù
hợp do các luật gia và thẩm phán còn chưa
quen thuộc (Nam, 2012) và bên cạnh đógợi ý
học tập Thụy Sỹ khi ghi nhận án lệ với tư
cách là một nguồn chính thức trong hệ thống
pháp luật Việt Nam (Đại, 2014), nhằm tạo
cho các thẩm phán trách nhiệm xây dựng và
áp dụng án lệ (Đại, 2014).
Tuy nhiên hai quan điểm trên khơng hồn
tồn hợp lý. Thứ nhất, thực tế nghiên cứu và
giảng dạy ở Việt Nam cho thấy nhiều sự thay
đổi nhận thức về khái niệm nguồn pháp luật
trong thời gian gần đây, nhằm tiêu xây dựng
nhà nước pháp quyền và hội nhập quốc tế
(Quế, 2015). Thứ hai, sự khác biệt về thẩm
quyền của hệ thống tòa án giữa hai quốc gia
khiến cho việc học hỏi mơ hình án lệ Thụy
Sỹ khơng phải là giải pháp thích hợp: thẩm
phán Thụy Sỹ có quyền làm luật như nhà lập
pháp (Bộ luật Dân sự Thụy Sỹ, 1907), trong
khi thẩm phán Việt Nam còn chịu nhiều hạn
chế.
Án lệ là một hình thái đặc biệt của bản án và

chỉ nên là cơng cụ giải thích, tìm kiếm, khẳng
định nội hàm của quy phạm pháp luật được
quy định trong luật thành văn khi giải quyết
các tranh chấp cụ thể, chứ không thể được
coi là một nguồn luật chỉ bởi sự thay đổi về
mặt từ ngữ trong Bộ luật dân sự năm 2015 và
Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 (Hirota,

263


Giải thưởng Sinh viên Nghiên cứu khoa học Euréka lần thứ XIX năm 2017

2017).
Vai trò của án lệ
Dựa vào điều Điều 2 Nghị quyết số
03/2015/NQ-HĐTP, có thể nhận định rằng án
lệ ở Việt Nam có ba vai trị chính: (1) giải
thích pháp luật khi khơng rõ ràng hoặc có
nhiều cách hiểu khác nhau, (2) tạo ra các quy
phạm mới khi pháp luật chưa quy định và (3)
hướng dẫn áp dụng pháp luật trong trường
hợp cụ thể. Tuy nhiên các vai trị này có khả
năng gây ra mâu thuẫn về thẩm quyền lập
pháp và thẩm quyền giải thích pháp luật giữa
Quốc hội và Tịa án.
Thứ nhất, cần khẳng định rằng, mơ hình án lệ
hiện tại sẽ khơng xâm phạm đến quyền lập
pháp, bởi cơ chế ủy quyền lập pháp, hay
“deligated legislation”. Thứ hai, việc thừa

nhận án lệ là một nguồn pháp luật khơng tạo
ra mâu thuẫn trong thẩm quyền giải thích
pháp luật, bởi Luật Tổ chức Quốc hội năm
2014 đã để mở khả năng giải thích của các cơ
quan hành pháp và tư pháp khác trong bộ
máy nhà nước (Luật Tổ chức Quốc hội Việt
Nam, 2014).
Hiệu lực của án lệ
Hiệu lực bắt buộc cho án lệ quy định trong
Nghị quyết 03 gây ra sự xáo trộn khi thẩm
phán áp dụng án lệ theo các quy định hiện
hành. Khi cùng tồn tại quy phạm pháp luật và
tập quán pháp điều chỉnh một quan hệ pháp
lý, điều không thể tránh khỏi là án lệ giải
thích cho điều luật sẽ có hiệu lực cao hơn tập
quán khi giải quyết tranh chấp trong thực tế
bởi luật thành văn có hiệu lực cao nhất và
nghĩa vụ nghiên cứu và áp dụng án lệ vào
hoạt động xét xử, các thẩm phán phải ưu tiên
áp dụng án lệ nhằm đảm bảo sự thống nhất
trong áp dụng pháp luật.
Hàn Quốc là một ví dụ điển hình cho Việt

Kỷ yếu khoa học

Nam tham khảo. Những tranh luận về án lệ ở
Hàn Quốc này dựa trên hai học thuyết: thuyết
khẳng định và thuyết phủ định. Thuyết khẳng
định cho rằng án lệ nên được coi là một loại
nguồn của pháp luật, trong khi thuyết phủ

định phủ nhận khả vai trò tạo lập những quy
phạm mới của án lệ, coi án lệ chỉ là sự áp
dụng pháp luật trong những trường hợp cụ
thể (Rah, 2015). Luật Tổ chức tòa án năm
2014 của Hàn Quốc chấp nhận học thuyết
phủ định, và trao cho án lệ hiệu lực thuyết
phục (Luật Tổ chức Tòa án Hàn Quốc sửa
đổi, 2014).
KẾT LUẬN VÀ ĐỀ NGHỊ
Dựa vào những phân tích nêu trên, có thể chỉ
ra hai điểm tương đồng quan trọng giữa 2 mơ
hình: (1) thừa nhận vị trí ưu thế của luật
thành văn trong thứ tự các nguồn của pháp
luật, (2) vai trò trung tâm của Tòa án tối cao
trong việc hình thành án lệ. Sự pha trộn trong
mơ hình án lệ ở Việt Nam hiện nay gây ra
nhiều ảnh hưởng tiêu cực cho hệ thống pháp
luật hiện này, vì vậy cần thiết phải thực hiện
04 giải pháp sau đây:
Thứ nhất, chỉ coi án lệ là nguồn luật bổ sung,
không bắt buộc, nhằm giải quyết những mâu
thuẫn về nguồn luật. Thứ hai, chấp nhận lý
thuyết về nguồn luật bổ sung, không chỉ bổ
sung, lấp đầy các kẽ hở của luật thành văn
mà đảm bảo sự nhanh nhạy, kịp thời của án
lệ trước các chuyển biến xã hội. Thứ ba, trao
quyền giải thích pháp luật cho thẩm phán,
nhằm đảm bảo bản chất thực sự của án lệ. Và
cuối cùng, bãi bỏ quy trình chọn lọc án lệ,
giúp án lệ phản ánh tính đa dạng của xã hội,

đưa quy định của pháp luật được áp dụng vào
thực tiễn xã hội chứ không chỉ nằm trên
những trang giấy.

TÀI LIỆU THAM KHẢO
THỤY SỸ, Bộ luật Dân sự Thụy Sỹ (1907).
VIỆT NAM, Bộ luật Dân sự Việt Nam (2015).
ĐẠI, Đ. V. (2014) "Tiếp thu kinh nghiệm từ Pháp và Thụy Sỹ trong pháp điển hóa vấn đề án
lệ", Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, 20, pp. 58.
HIROTA, F. "Một vài nhận định về chế độ án lệ Việt Nam". Án lệ ở Việt Nam – Thực tiễn áp
dụng, 17/03/2017. Hà Nội.
NAM, N. V. (2012) Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh,
Pháp, Mỹ, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam. NXB Công an Nhân dân.
QUẾ, H. T. K. (2015) Giáo trình Lý luận Nhà nước và Pháp luật. NXB Đại học Quốc gia Hà
Nội.

264