Giao kết hợp đồng trong đấu thầu theo pháp luật việt nam

Giao kết hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp
luật Việt Nam

Nguyễn Thị Thu Hiền

Khoa Luật
Luận văn Thạc sĩ ngành: Luật Kinh tế; Mã số: 60 38 50
Người hướng dẫn: TS. Ngô Huy Cương
Năm bảo vệ: 2012

Abstract: Nghiên cứu về các quy định pháp lý hiện hành, phân biệt giao kết hợp đồng
trong đấu thầu với các dạng thức hợp đồng thông thường khác. Xem xét các giai đoạn
trong quá trình giao kết, nội dung và bản chất pháp lý, đồng thời, đánh giá thực trạng
giao kết hợp đồng thầu nhằm làm sáng rõ các quy định pháp lý. Phân tích những bất
cập và đưa ra phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu
tại Việt Nam.

Keywords: Luật đấu thầu; Luật kinh tế; Hợp đồng kinh tế; Pháp luật Việt Nam

Content
MỞ ĐẦU

Để giải quyết bài toán về hiệu quả trong sử dụng vốn Nhà Nước, các nhà làm luật đã
cân nhắc và lựa chọn phương pháp khá hữu hiệu là thực hiện đấu thầu. Đấu thầu và các quy
định pháp lý về đấu thầu có phạm vi điều chỉnh khá đặc biệt, chỉ áp dụng đối với các dự án
của các doanh nghiệp Nhà nước, cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính
trị - xã hội – nghề nghiệp, đơn vị lực lượng vũ trang … hoặc các dự án có sử dụng vốn Nhà
nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển. Đối với đấu thầu, giao kết hợp đồng trong
đấu thầu là quá trình có vai trò đặc biệt quan trọng trong việc đảm bảo hiệu quả của quá trình
đấu thầu.
Việc xem xét về giao kết hợp đồng trong quá trình đấu thầu có ý nghĩa thực tiễn khá

lớn nhằm tổng kết, đánh giá và bước đầu đem lại những ý kiến pháp lý góp phần hoàn thiện
quy định pháp luật về đấu thầu trong sự tương xứng với các quy định về hợp đồng hiện đang
được gấp rút sửa đổi tại Bộ luật Dân sự 2005.
Chính vì vậy, tôi đã lựa chọn đề tài “Giao kết hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp
luật Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sỹ của mình.
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo Luận văn được bố cục
trong 3 chương như sau:

2
Chương 1. Lý luận chung về giao kết hợp đồng trong Đấu thầu
Chương 2. Thực trạng pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu ở Việt Nam.
Chương 3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu
tại Việt Nam.

Chương 1. Lý luận chung về giao kết hợp đồng trong đấu thầu
Chương 1 đã nêu khái quát các nội dung lý luận về giao kết hợp đồng trong đấu thầu,
từ tìm hiểu chung về đấu thầu; các quy định pháp lý về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tới
các hướng dẫn cụ thể về giao kết hợp đồng trong đấu thầu trên thế giới.
Trong mục khái quát chung về đấu thầu, Luận văn đã phân tích về khái niệm, bản chất
pháp lý của đấu thầu; giới thiệu qua về các hình thức đấu thầu và quá trình thực hiện đấu thầu
dự án. Đấu thầu là thuật ngữ được xuất hiện khá sớm nhằm đảm bảo việc sử dụng vốn một
cách hiệu quả, hợp lý và chất lượng. Đấu thầu được xem là một trong các phương pháp tối ưu
để đảm bảo hiệu quả khi đầu tư/sử dụng nguồn vốn. Trên cơ sở kinh nghiệm tư duy pháp lý
trên thế giới và thực tiễn hoạt động tại Việt Nam, dần được hoàn thiện qua các giai đoạn, đấu
thầu đã được ghi nhận chi tiết tại các văn bản pháp lý, đặc biệt là Luật Đấu thầu 2005. Luật
Đấu thầu 2005 giải thích: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của
bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật này trên cơ
sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”. Các dự án bắt buộc
phải thực hiện đấu thầu được quy định tại Điều 1 Luật Đấu thầu 2005, hướng dẫn tại Nghị
định số 85/2009/NĐ-CP. Điểm nổi bật là điều luật quy định Dự án phải thực hiện đấu thầu

thông qua tỷ lệ vốn Nhà nước trong tổng số vốn đầu tư (chiếm từ 30%) mà không điều chỉnh
theo giá trị quy đổi thực tế của nguồn vốn.
Đấu thầu có thể được coi là quá trình giao kết hợp đồng, được sử dụng với mục đích
lựa chọn đối tác, bước đầu thiết lập các nội dung cơ bản của hợp đồng. Các bên đưa ra lời
mời, lời đề nghị giao kết hợp đồng và chấp thuận đề nghị giao kết hợp đồng để tiến tới xác lập
hợp đồng. Một số đặc trưng của đấu thầu là tính (i) cạnh tranh; (ii) tính công bằng, bình đẳng
và (iii) tính công khai.
Căn cứ vào quy định pháp lý, trên cơ sở đặc biệt của của các dự án, Người có thẩm
quyền và chủ đầu tư sẽ xem xét việc lựa chọn hình thức đấu thầu phù hợp và đem lại hiệu quả
kinh tế tốt nhất. Các hình thức đấu thầu gồm: đấu thầu rộng rãi; chỉ định thầu; đấu thầu hạn
chế; mua sắm trực tiếp; chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa; tự thực hiện; hoặc lựa
chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Tuỳ thuộc vào hình thức, tính chất và quy mô gói
thầu mà quá trình thực hiện đấu thầu dự án sẽ có các đặc điểm riêng, có thể được bổ sung

3
thêm một số giai đoạn hoặc rút ngắn linh hoạt trong quá trình thực hiện. Thông thường quá
trình thực hiện đấu thầu thông có thể phân thành các giai đoạn: (i) chuẩn bị, lập và phê duyệt
dự án của Người có thẩm quyền và Chủ đầu tư; (ii) Mời thầu; (iii) Tổ chức đấu thầu; (iv) Làm
rõ hồ sơ dự thầu và lựa chọn nhà thầu và (v) đàm phán và ký kết hợp đồng.
Sau khi tìm hiểu tổng quan về đấu thầu, Luận văn đi vào phân tích các nội dung pháp
lý của giao kết hợp đồng trong đấu thầu. Chủ thể giao kết là một trong các yếu tố đảm bảo
tính hiệu lực của hợp đồng. Nếu như trong hợp đồng dân sự thông thường, chủ thể giao kết có
thể là thể nhân hoặc pháp nhân đáp ứng yêu cầu về năng lực pháp luật và năng lực hành vi
dân sự thì đối với giao kết hợp đồng trong đấu thầu, điều kiện về chủ thể giao kết đa dạng và
phức tạp hơn. Các yêu cầu về năng lực chủ thể tham gia giao kết hợp đồng được hướng dẫn
khá chi tiết tại Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng và các văn bản pháp luật có liên quan. Về quá
trình giao kết, Luận văn đi sâu vào phân tích đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị
giao kết. Về mặt bản chất giao kết hợp đồng trong đấu thầu, có thể hiểu là quá trình tìm hiểu
và thống nhất ý chí giữa các bên để xác lập hợp đồng thầu. Tương tự như giao kết hợp đồng,
giao kết hợp đồng trong đấu thầu thể hiện ý chí của các bên thông qua hai hành vi có mối gắn

kết với nhau: đề nghị và trả lời đề nghị giao kết.
Giao kết hợp đồng bắt đầu từ thời điểm đưa ra đề nghị giao kết và xác lập hiệu lực khi
bên được đề nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết. Việc trả lời chấp nhận có thể bằng lời
nói, văn bản, dạng hành động hoặc không hành động tùy từng trường hợp nếu có căn cứ để
khẳng định ý chí thực của bên được đề nghị. So với các dạng hợp đồng thông thường khác,
giao kết hợp đồng trong đấu thầu thường phát sinh từ lời mời thương lượng của bên Mời thầu
dưới dạng Thông báo mời thầu và Hồ sơ mời thầu (hoặc hồ sơ yêu cầu tùy từng trường hợp).
Quá trình giao kết hợp đồng bắt đầu từ khi nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu thể hiện ý chí giao kết
hợp đồng với chủ đầu tư.
Đề nghị giao kết hợp đồng là sự tuyên bố ý chí đơn phương của một bên, là căn cứ để
xác lập hợp đồng. Sự trả lời của bên được đề nghị chứa đựng các nội dung bổ sung, thay đổi
có thể được xem là đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng mới. Đề nghị giao kết hợp đồng thường
thể hiện các yếu tố sau (i) ý chí giao kết hợp đồng; (ii) chứa đựng các nội dung cơ bản của
hợp đồng (hay còn gọi là tính xác định) và (iii) được gửi tới bên được đề nghị (tính truyền
đạt).
Đối với giao kết hợp đồng trong đấu thầu, bên phát hành đề nghị giao kết là nhà thầu.
Căn cứ vào yêu cầu cụ thể của chủ đầu tư thông qua hồ sơ mời thầu, nhà thầu sẽ chào giá và
các điều kiện của mình thông qua hồ sơ dự thầu hoặc dạng thức khác như báo giá, hồ sơ đề
xuất… Hồ sơ mời thầu của chủ đầu tư không phải là đề nghị giao kết hợp đồng bởi: Hồ sơ

4
mời thầu là văn bản bao gồm các yêu cầu cho một gói thầu làm căn cứ pháp lý để nhà thầu
chuẩn bị hồ sơ dự thầu và để bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu nhằm lựa chọn nhà thầu
trúng thầu; do đó Hồ sơ mời thầu chỉ là một phần của quá trình thương lượng tiếp theo. Hồ sơ
mời thầu chưa bao hàm các nội dung cơ bản của hợp đồng cũng như chưa xác định đối tượng
cụ thể được đề nghị. Việc nhà thầu mua hồ sơ mời thầu và phát hành hồ sơ dự thầu chưa ràng
buộc trách nhiệm của chủ đầu tư, chỉ nhà thầu đáp ứng điều kiện và được lựa chọn tại quyết
định phê duyệt kết quả đấu thầu mới ràng buộc trách nhiệm của chủ đầu tư trong việc ký kết
hợp đồng.
Chấp nhận đề nghị giao kết, xét về dạng thức chung, có thể biểu hiện bằng lời nói,

hành động hoặc văn bản thể hiện ý chí chấp nhận giao kết hợp đồng hoặc im lặng hay không
hành động. Chấp nhận chỉ có hiệu lực khi đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn, điều kiện của chấp
nhận. Trong đấu thầu phải thể hiện dưới dạng thức quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu, đây
được xem là yêu cầu bắt buộc về mặt hình thức.
Về thời điểm chấp nhận có hiệu lực, trên cơ sở các học thuyết trên thế giới, khuynh
hướng nhà làm luật Việt Nam áp dụng là học thuyết tiếp nhận, theo đó thời điểm chấp nhận
có hiệu lực là thời điểm người đề nghị nhận được chấp nhận từ người được đề nghị. Hiện
Unidroit cũng ủng hộ quan điểm này, Điều 2.1.6 quy định “Việc chấp nhận một đề nghị có
hiệu lực khi sự biểu lộ đồng ý tới người đề nghị”.
Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng được giao kết trong đấu thầu, Luận văn đã tìm
hiểu trên cơ sở các quy định chung tại Bộ luật Dân sự 2005 và các văn bản chuyên ngành
khác. Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 quy định điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự như
sau: a) Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự; b) Mục đích và nội dung của
giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; c) người tham gia
giao dịch hoàn toàn tự nguyện.
Luật Đấu thầu không quy định tại một điều khoản riêng biệt, tuy nhiên, căn cứ vào
tinh thần của các điều luật có thể thấy một số điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đấu thầu. Về
năng lực chủ thể ngoài điều kiện chung về năng lực hành vi dân sự của người thay mặt các
bên ký kết hợp đồng, các bên tham gia còn phải thỏa mãn quy định về năng lực giao kết hợp
đồng như: hệ thống chứng chỉ, chuyên môn … mà giới trong ngành thường gọi là “Hồ sơ
năng lực”. Về nội dung, tương tự như dạng hợp đồng chung, nội dung của hợp đồng phải
chứa đựng các nội dung cơ bản đã được thỏa thuận tại lời đề nghị giao kết hợp đồng và chấp
nhận đề nghị giao kết. Nội dung của hợp đồng trong đấu thầu chi tiết hơn so với các dạng hợp
đồng thông thường khác, ví dụ các quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng, tỷ lệ bảo đảm
đối với từng giá trị nhất định đều được quy định chi tiết trong văn bản luật định. Về hình thức,

5
Hợp đồng đấu thầu chỉ áp dụng hình thức văn bản giữa chủ đầu tư và nhà thầu trúng thầu.
Hợp đồng đấu thầu phải có các văn bản kèm theo như biên bản thương thảo hoàn thiện hợp
đồng, quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu, … Đối với mỗi nội dung đấu thầu phải lựa chọn

hình thức hợp đồng phù hợp như hợp đồng trọn gói, hợp đồng theo đơn giá, hay hợp đồng
theo tỷ lệ phần trăm… Luật Đấu thầu và các văn bản hướng dẫn quy định khá chi tiết về các
hình thức hợp đồng này.
Giao kết hợp đồng trong đấu thầu là linh hồn của hoạt động đấu thầu, là quá trình thể
hiện ý chí của các bên, lựa chọn và ký kết hợp đồng theo trình tự, thủ tục được quy định chặt
chẽ. Chủ thể tham gia quá trình giao kết bao gồm bên giao thầu (người có thẩm quyền, chủ
đầu tư, bên mời thầu …) và bên nhận thầu (nhà thầu). Việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu
phải tuân thủ quy trình luật định, nặng về hình thức và trình tự thủ tục. Trong đấu thầu, việc
giao kết hợp đồng thường xuất hiện lời mời thương lượng mở đầu cho quá trình giao kết. Đề
nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết cũng như quá trình thương lượng, ký kết hợp
đồng phải tuân thủ các nguyên tắc luật định nhằm đảm bảo tính minh bạch trong hoạt động
đấu thầu. Giao kết hợp đồng trong đấu thầu khởi nguồn từ lời mời thương lượng của chủ đầu
tư thông qua hồ sơ mời thầu, thông báo mời thầu; chính thức bắt đầu từ khi nhận được đề nghị
giao kết của nhà thầu và kết thúc sau khi các bên ký kết, xác lập hiệu lực của hợp đồng trong
đấu thầu.


Chương 2. Thực trạng pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại
Việt Nam
Chương 2 tìm hiểu về các quy định pháp luật điều chỉnh về giao kết hợp đồng trong
đấu thầu và thực trạng hoạt động giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam.
Pháp luật điều chỉnh về đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói
riêng đã trải qua một quá trình phát triển lâu dài và dần hoàn chỉnh qua từng giai đoạn. Sự ra
đời của Luật Đấu thầu năm 2005 cho thấy sự chuyển biến đáng kể của hành lang pháp lý điều
chỉnh quan hệ đấu thầu. Việc chuẩn hóa quy định thành luật cho thấy Nhà nước ta đang ngày
càng coi trọng đấu thầu và vai trò của đấu thầu khi lựa chọn nhà cung cấp. Bên cạnh đó, hàng
loạt các văn bản pháp lý có liên quan cũng được xây dựng khá hoàn chỉnh như Luật Xây dựng
2003, Luật Y Tế… nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành về đấu thầu nói chung và về từng
lĩnh vực đấu thầu nói riêng. Các đơn vị thực hiện, đặc biệt là các Tập đoàn kinh tế, Công ty
Nhà nước (nay chuyển thành Công ty Trách nhiệm hữu hạn một thành viên vốn Nhà nước

6
hoặc Công ty cổ phần) thường xây dựng và ban hành các quy chế và quy định nội bộ về đấu
thầu.
Hiện nay đấu thầu ngày càng trở thành công cụ quan trọng để lựa chọn nhà thầu đủ
năng lực trong việc cung cấp hàng hoá và dịch vụ, đảm bảo tính cạnh tranh. Thông qua quá
trình giao kết hợp đồng, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thực hiện việc giám sát và sử dụng
vốn Nhà nước, góp phần đảm bảo sự cạnh tranh công bằng và khuyến khích phát triển của các
doanh nghiệp, từ đó, tạo môi trường kinh doanh thông thái và chuyên nghiệp hơn.
Nhận thấy vai trò quan trọng và hiệu quả của việc áp dụng đấu thầu, trên thực tế số
lượng các vụ việc đấu thầu ở nước ta ngày càng tăng. Không chỉ các dự án có vốn đầu tư của
Nhà nước theo quy định mới thực hiện đấu thầu mà ngày càng có nhiều doanh nghiệp khác
cũng áp dụng đấu thầu nhằm lựa chọn được nhà thầu có năng lực. Số lượng các gói thầu và
giá trị gói thầu được tăng đáng kể theo thời gian. Bảng dưới đây là số liệu kết quả đấu thầu
các năm trước đây:
Bảng 2.1 Kết quả đấu thầu

Giá trị
Năm 1999
Năm 2000
Năm 2001
Năm 2002
Tổng số gói thầu
9.623
10.197
28.539
30.768
Tổng giá gói thầu
(triệu USD)
2.392,75

1.883,98
58.255,9
63.616,7
Tổng giá trúng thầu (triệu
USD)
2.061,52
1.619,91
53.179,5
58.420,7
Giá trị tiết kiệm
(triệu USD)
331,23
264,07
5.076,46
5.196,0
Tỷ lệ tiết kiệm
13,84%
14%
8,71%
8,17%
Nguồn: Bộ Kế hoạch và Đầu tư
Bảng 2.2 Tỷ lệ áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu
Năm
Đấu thầu rộng
rãi
Đấu thầu hạn chế
Chỉ định thầu và
các hình thức còn
lại
Tổng số

1999
1887 (19,6%)
2947(30,6%)
4789 (49,8%)
9.623(100%)
2000
1320 (12,9%)
2600 (25,5%)
6277 (61,7%)
10.179(100%)
2001
4277 (14,98%)
6081 (21,32%)
18181 (63,7%)
28.539 (100%)
2002
4377 (14,23%)
6015 (19,55%)
20.376 (66,22%)
30.768 (100%)

7
Nguồn: Bộ Kế hoạch và Đầu tư
Công văn số 2813/BKHĐT-QLĐT ngày 09/5/2011 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã báo
cáo khá chi tiết về tình hình thực hiện đấu thầu năm 2010. Theo đó, trong năm 2010, tổng vốn
Nhà nước (Vốn nhà nước cho mục tiêu đầu tư phát triển, mua sắm tài sản nhà nước và vốn
liên doanh, cổ phần, hợp đồng hợp tác kinh doanh) áp dụng theo Luật Đấu thầu là 357.269,98
tỷ đồng. Chỉ định thầu có số lượng gói thầu áp dụng lớn nhất: 70.147 gói và chiếm 73% trong
tổng số gói thầu đã thực hiện trong năm 2010. Đấu thầu rộng rãi có số lượng gói thầu áp dụng
lớn thứ hai: 13.959 gói, chiếm 15% tổng số. Các hình thức đấu thầu khác chia nhau tỷ lệ phần

trăm còn lại. Báo cáo đánh giá, so với năm 2009, số gói thầu áp dụng chỉ định thầu chỉ tăng về
số lượng gói thầu nhưng giảm về tổng giá trị gói thầu và tổng giá trị trúng thầu, cụ thể tăng
thêm 16.307 gói thầu nhưng tổng giá trị trúng thầu giảm được 79.182 tỷ đồng. Tuy nhiên,
thực tế này cho thấy chỉ định thầu đang là hình thức đấu thầu chiếm ưu thế hơn nhiều so với
đấu thầu rộng rãi. Nguyên nhân một phần từ quy định mở rộng của Nghị định 85/2009/NĐ-
CP, hạn mức chỉ định thầu được gia tăng đáng kể cộng hưởng với các quy định khá thoáng tại
các văn bản khác như Nghị định 12/2009/NĐ-CP về quản lý đầu tư xây dựng công trình: chủ
đầu tư được phép điều chỉnh đơn giá, suất đầu tư… Áp dụng chỉ định thầu có thể đẩy nhanh
tiến trình thực hiện đấu thầu nhưng dễ dẫn đến tình trạng thông thầu, lãng phí tài sản nhà
nước.
Trên thực tế quá trình thực hiện đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu
thầu nói chung còn tồn tại không ít hạn chế, thể hiện sự thiếu minh bạch, thiếu cạnh tranh và
hiệu quả trong quá trình giao kết. Ví dụ biểu hiện thiếu minh bạch và công bằng trong việc
đưa ra lời mời thương lượng bằng việc quy định hạn chế về thời gian, điều kiện được tiếp cận
hồ sơ mời thầu. Các quy định về nguyên tắc đánh giá kết quả đấu thầu, đặc biệt việc ưu tiên
giá thấp tạo ra bất cập khi lựa chọn nhà thầu thắng thầu. Giá trúng thầu thấp kéo theo hàng
loạt hệ quả mà nhãn tiền là việc kéo dài thời hạn hoàn thành, đồng thời không đảm bảo chất
lượng hiệu quả đấu thầu. Để đưa ra cái nhìn thực tế đối với việc thực hiện giao kết hợp đồng
trong đấu thầu trên thực tế, Chương 2 Luận văn đã đưa ra các vụ việc cụ thể kèm phân tích
nội dung pháp lý của vụ việc.
Đánh giá chung, tuy quy định pháp luật khá chặt chẽ nhưng vẫn tồn tại tình trạng lách
luật, thậm chí vi phạm pháp luật ngang nhiên vì mục tiêu lợi nhuận. Hiện tượng phổ biến là
thông đồng trong đấu thầu và phá giá trong đấu thầu. Biểu hiện từ hành vi thông đồng giữa
chủ đầu tư và nhà thầu; giữa các nhà thầu tham gia đấu thầu để quay vòng dàn xếp nhà thầu
trúng thầu; thông đồng giữa nhà thầu và nhà tư vấn; thậm chí đến bỏ giá đấu thầu thấp dưới
giá thành thực tế. Các bên đều nhận được lợi ích không nhỏ sau đấu thầu. Chủ đầu tư vì lợi

8
nhuận từ các khoản hoa hồng của nhà thầu trúng thầu, bớt xén tài sản Nhà nước; Nhà thầu đạt
được các mối quan hệ mang tính chiến lược và lợi ích tài chính. Chỉ ngân sách Nhà nước là

thâm hụt và người dân khóc dở với những công trình, sản phẩm dang dở, méo mó mà hậu quả
không lường trước được.
Hạn chế và tiến tới xóa bỏ tính trạng này sẽ đem lại lợi ích to lớn cho Nhà nước và đấu
thầu mới thể hiện đúng ý nghĩa, vai trò vốn có của nó.

Chương 3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại
Việt Nam
Chương cuối của Luận Văn, Chương 3, đã nhận định tổng quát về hệ thống phát luật
về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu, các thành tựu và bất cập còn tồn tại. Qua đó
đề xuất định hướng và giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong
đấu thầu tại Việt Nam.
Nhìn chung, pháp luật giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam được đánh giá
mang tính hệ thống, khá chi tiết với hàng loạt văn bản hướng dẫn ở khá nhiều lĩnh vực. So với
các hình thức hợp đồng khác, quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu được quy định rất cụ
thể với hàng loạt quy tắc pháp định bắt buộc phải tuân thủ. Pháp luật về giao kết hợp đồng
trong đấu thầu đã được xây dựng tương đối hoàn thiện về hình thức, nội dung, cả về số lượng
và chấp lượng, đáp ứng yêu cầu quản lý Nhà nước về đấu thầu. Tuy nhiên vẫn tồn tại một số
bất cập nhất định. Tổng quát các văn bản pháp luật về đấu thầu còn chồng chéo, thiếu tính
đồng bộ đối với các văn bản pháp luật liên quan, thậm chí nhiều nội dung còn chưa được điều
chỉnh trong luật. Hệ thống pháp luật về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu có tính
ổn định không cao, thậm chí nhiều văn bản mới được đưa vào áp dụng đã bị sửa đổi, thậm chí
thay thế bằng văn bản mới. Trong bối cảnh hiện nay, khi mà đấu thầu đã là công cụ phổ biến
và hiệu quả khi lựa chọn đối tác ký kết hợp đồng, tính thiếu ổn định của hành lang pháp lý sẽ
gây ra không ít khó khăn khi thực hiện và bất lợi nhất định cho nhà thầu trong nước khi thực
hiện đấu thầu quốc tế.
Các quy định pháp luật về đấu thầu mang tính nguyên tắc, hình thức với hàng loạt các
quy định hướng dẫn chi tiết. Bởi vậy việc áp dụng trên thực tế không quá khó khăn. Ví dụ
việc đưa ra lời mời thương lượng bằng hồ sơ mời thầu, đơn vị lập hồ sơ mời thầu sẽ áp dụng
ngay mẫu hồ sơ mời thầu thích hợp đã được Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn. Điều này hỗ
trợ khá nhiều cho chủ đầu tư trong quá trình thực hiện, đặc biệt các đơn vị không chuyên biệt

và năng lực yếu về đấu thầu, đồng thời tạo sự thống nhất chung khi thực hiện.

9
Tuy Luật quy định khá chi tiết nhưng hiện tượng lách luật, thậm chí vi phạm pháp luật
về đấu thầu còn diễn ra không ít, như việc lạm dùng hình thức chỉ định thầu bằng chia nhỏ gói
thầu, vi phạm về thẩm quyền áp dụng, sai quy trình đấu thầu… Sở dĩ có tình trạng này trước
hết bởi giá trị của gói thầu được đầu thầu, đặc tính của nguồn vốn sử dụng trong đấu thầu,
nguồn lợi có thể nhìn thấy được khiến tất cả mọi người đều tìm cơ hội thu lợi. Thêm nữa, hợp
đồng đấu thầu không giống các hợp đồng thông thường khác và tâm lý chung của nhà thầu
khi tham gia là tìm mọi cách để trúng thầu. Thói quen này là cơ sở hình thành tiêu cực trong
đấu thầu. Các lỗ hổng và bất cập của hành lang pháp lý là môi trường cho tiêu cực phát triển.
Các quy định về đấu thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng được nêu ở
nhiều luật khác nhau, thiếu sự thống nhất và đồng bộ giữa các văn bản điều chỉnh. Việc quản
lý không tập trung và quy định đấu thầu thiếu thống nhất đã gây nên tình trạng chồng chéo,
thiếu thống nhất giữa các văn bản, gây ra không ít khó khăn cho các đơn vị khi thực hiện. Các
quy định về đấu thầu lựa chọn nhà thầu được hướng dẫn tại Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng và
Luật số 38, trong khi đó đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án có sử dụng đất, thực hiện hợp
đồng BOT, BT, BTO được quy định tại Luật Đầu tư; đấu thầu lựa chọn nhà thầu xây dựng các
cơ sở giáo dục, dạy nghề, y tế, thể thao, môi trường được quy định tại Nghị định 69/2008/NĐ-
CP… Thêm vào đó xu hướng điện tử hóa trong quản lý đấu thầu và đơn giản hóa thủ tục hành
chính đặt ra nhu cầu cấp thiết cần nhanh chóng hoàn thiện pháp luật về đấu thầu và giao kết
hợp đồng trong đấu thầu.
Công tác giám sát hoạt động đấu thầu chưa được chú trọng và chế tài xử lý vi phạm
thiếu nghiêm khắc. Như đã biết, đấu thầu là hoạt động đặc thù đem lại lợi ích tài chính rất lớn
cho các bên tham gia, các lỗ hổng pháp lý vẫn tồn tại, do đó để đảm bảo hiệu quả của hoạt
động này cần cơ chế giám sát và quản lý chặt chẽ của cơ quan có thẩm quyền. Hoạt động
thanh tra đấu thầu được quy định tại một điều luật riêng biệt tại Luật Đấu thầu 2005, theo đó
quy định đây là hoạt động thanh tra chuyên ngành trong lĩnh vực đấu thầu thuộc trách nhiệm
của bộ, cơ quan ngang bộ và ủy ban nhân các cấp dưới sự chủ trì, phối hợp của Bộ Kế hoạch
và Đầu tư. Tuy nhiên công tác thanh tra về đấu thầu trên thực tế chưa được quan tâm đúng

mức, cộng với chế tài xử lý thiếu nghiêm khắc chưa tạo được tính răn đe trong quá trình thực
hiện.
Đánh giá về công tác đấu thầu năm 2010, Thủ tướng chính Phủ đã tổng kết các hạn
chế còn tồn tại gồm: Cơ chế, chính sách liên quan đến đấu thầu được ban hành và hướng dẫn
chưa kịp thời; năng lực của chủ đầu tư, bên mời thầu, các tổ chức tư vấn ở một số địa phương
còn hạn chế; công tác đào tạo chưa được triển khai toàn diện; chất lượng của một số công việc
chuẩn bị cho đấu thầu như công tác lập, trình, phê duyệt kế hoạch đấu thầu chưa bảo đảm và

10
chưa đáp ứng yêu cầu về chuyên môn, chuyên nghiệp; xu hướng đề nghị áp dụng hình thức
chỉ định thầu vẫn còn nhiều, không thực hiện phân cấp theo quy định. Ngoài ra, chất lượng
báo cáo về đấu thầu của một số Bộ, ngành, địa phương còn mang tính hình thức, thậm chí
nhiều cơ quan, đơn vị không báo cáo theo quy định; vấn đề quản lý sau đấu thầu chưa được
quan tâm đúng mức …
Hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu. Pháp luật về giao kết hợp
đồng có vai trò rất quan trọng trong việc hướng dẫn cho các chủ thể khi thực hiện giao kết
đồng thời đảm bảo hiệu quả và giá trị khi sử dụng nguồn ngân sách Nhà nước. Do đó, việc
hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu có vai trò rất quan trọng đối với các
doanh nghiệp. Trong phạm vi luận văn đã trình bày một số phương thức để hoàn thiện pháp
luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu. Nên hoàn thiện trên cơ sở kế thừa giá trị pháp luật
hiện hành, tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm pháp lý trên thế giới. Hoàn thiện các quy định
đảm bảo sự tương xứng, thống nhất với các quy định pháp luật. Như chúng ta đã biết, hiện
nay hệ thống văn bản pháp lý quy định về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu khá
đồ sộ do nhiều cấp, cơ quan ban hành từ Quốc hội tới Chính Phủ, Bộ Tài chính, Bộ Kế hoạch
và Đầu tư, chưa kể các lĩnh vực chuyên biệt, địa phương chuyên biệt lại có thêm nhiều quy
định riêng. Giữa các văn bản này còn tồn tại sự chênh lệch và thiếu đồng bộ nhất định. Do đó,
đối với việc hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu cần đảm bảo sự thống
nhất, tương xứng giữa các văn bản pháp luật, điều chỉnh nhất quán hoạt động đấu thầu, tạo
điều kiện thuận lợi cho các chủ thể tham gia đấu thầu.
Trên cơ sở định hướng hoàn thiện, luận văn đã đưa ra một số giải pháp cụ thể để hoàn

thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu và việc áp dụng pháp luật trên thực tế tại
Việt Nam. Trước hết cần hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh về đấu thầu nói
chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng. Để quá trình giao kết hợp đồng trong
đấu thầu được thực hiện minh bạch, công bằng và đem lại hiệu quả cần nghiên cứu tiếp tục
hoàn thiện các quy định pháp lý về đấu thầu. Cụ thể xem xét việc điều chỉnh các nội dung :
- rút ngắn thủ tục thực hiện;
- phân cấp, quy định chặt chẽ về chủ thể tham gia trong quá trình giao kết;
- Quy định cụ thể, khoa học về đảm bảo tính độc lập của các chủ thể tham gia giao
kết;
- Hoàn thiện thống nhất các phương thức đánh giá hồ sơ dự thầu,
Bên cạnh việc hoàn chỉnh các quy định pháp luật, cần xem xét về việc nâng cao năng
lực cán bộ quản lý, điều hành công tác đấu thầu. Thành công của công tác đấu thầu nói chung
và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói riêng tùy thuộc không nhỏ vào năng lực của đội ngũ

11
cán bộ quản lý, điều hành và trực tiếp công tác đấu thầu. Cần nâng cao mức sống cho đội ngũ
cán bộ, công nhận tương xứng đối với thành quả cống hiến trong lĩnh vực này. Đồng thời phải
có biện pháp giám sát kiểm tra thường xuyên, chế tài xử phạt nghiêm minh, có sức mạnh răn
đe nhằm hạn chế tình trạng vụ lợi, vi phạm pháp luật trong quá trình giao kết hợp đồng trong
đấu thầu. Cần có biện pháp tăng cường đào tạo và nâng cao năng lực cho chủ đầu tư, bên mời
thầu để đảm bảo thực hiện tốt việc phân cấp trong đầu tư xây dựng cơ bản; thực hiện kiểm tra,
rà soát điều kiện và năng lực của các chủ đầu tư, ban quản lý dự án. Tăng cường công tác
quản lý đấu thầu theo trách nhiệm được phân cấp. Chấn chỉnh và củng cố đội ngũ cán bộ,
công chức thực hiện công tác quản lý nhà nước về đấu thầu, bảo đảm thực hiện tốt chức năng
quản lý nhà nước về đấu thầu tại các Bộ, ngành và địa phương theo phân cấp đã được quy
định cụ thể.
Giao kết hợp đồng trong đấu thầu là trung tâm của quá trình đấu thầu, là nơi gặp gỡ,
thể hiện yêu cầu và năng lực của chủ đầu tư và nhà thầu. Giao kết hợp đồng có vai trò rất
quan trọng đối với thành công của quá trình đấu thầu nói riêng và sự phát triển công bằng,
cạnh tranh của nền kinh tế nói chung.

Như chúng ta đã biết giao kết hợp đồng trong đấu thầu là quá trình tìm hiểu ý chí và
xác lập hợp đồng giữa các bên, do đó, có thể thấy đây là nơi gặp gỡ giữa người mua (Chủ đầu
tư) và người bán (nhà thầu) thông qua cạnh tranh. Đây là cơ sở quan trọng để xác lập nền
kinh tế phát triển lành mạnh, tự do và bình đẳng. Giao kết hợp đồng trong đấu thầu nâng cao
năng lực hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, đặc biệt vấn đề chuyên môn hóa
và năng lực kinh doanh của bên bán và năng lực đánh giá sản phẩm của bên mua. Từ đó, tạo
môi trường kinh doanh thông thái và chuyên nghiệp hơn. Xét một cách gián tiếp còn góp
phần vào công cuộc hội nhập của kinh tế Việt Nam đối với nền kinh tế thế giới khi xây dựng
môi trường kinh doanh trong sạch, công bằng.
Xuất phát từ tầm quan trọng của hoạt động giao kết hợp đồng đối với quá trình đấu
thầu, luận văn đã đi vào tìm hiểu, phân tích tiến trình, các nguyên tắc và các đặc điểm cơ bản
của quá trình giao kết. Qua đó đánh giá về tính phù hợp của luật với thực tiễn áp dụng trong
thực tế. Hiện nay hoạt động đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu diễn ra rất phổ biến
nhưng tình trạng vi phạm pháp luật vẫn còn tồn tại cho thấy sự bất cập của hệ thống văn bản
hướng dẫn. Cần thực hiện hoàn thiện pháp luật hướng dẫn về giao kết hợp đồng trong đấu
thầu, đảm bảo sự thống nhất trong các quy định pháp lý, hướng dẫn và tạo điều kiện tối đa
cho các bên khi tham gia giao kết. Ngoài ra cần nâng cao năng lực của chủ đầu tư khi thực
hiện dự án, vai trò hướng dẫn, quản lý, giám sát và xử lý của cơ quan có thẩm quyền. Hi vọng
rằng trong thời gian tới, hoạt động đấu thầu ở nước ta sẽ có nhiều chuyển biến tích cực, hạn

12
chế và tiến tới xoá bỏ các tiêu cực trong đấu thầu, đảm bảo hiệu quả khi thực hiện đấu thầu
nguồn vốn Nhà nước.
Đề tài “Giao kết hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam” là một đề tài khá
rộng và phức tạp về cả mặt lý luận và thực tiễn. Cần có sự tìm hiểu tổng hợp hệ thống văn
bản pháp luật, liên hệ với thực tiễn áp dụng của các bên khi tham gia giao kết. Bởi vậy, trong
khuôn khổ đề tài, tác giả mong muốn đưa ra cái nhìn khái quát tổng hợp nhất về quá trình
giao kết, các quy định pháp lý và việc thực hiện trên thực tế cùng một số kiến nghị, giải pháp
hoàn thiện. Hi vọng Luận văn đã phần nào truyền tải được ý đồ xây dựng của tác giả.

References
1. Bộ Tài chính, Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2010), Thông tư liên tịch số 20/2010/TTLT-
BKH-BTC ngày 21/9/2010 quy định chi tiết việc cung cấp thông tin về đấu thầu để
đăng tải trên báo đấu thầu, Hà Nội.
2. Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2009), Thông tư số 03/2009/TT-BKH ngày 16/4/2009 hướng
dẫn lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất, Hà Nội.
3. Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2010), Thông tư số 04/2010/TT-BKH ngày 01/02/2010 quy
định chi tiết hồ sơ yêu cầu chỉ định thầu xây lắp, Hà Nội.
4. Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2010), Thông tư số 06/2010/TT-BKH ngày 09/3/2010 quy
định chi tiết lập Hồ sơ mời thầu dịch vụ tư vấn, Hà Nội.
5. Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2010), Thông tư số 11/2010/TT-BKH ngày 27/5/2010 quy
định chi tiết về chào hàng cạnh tranh, Hà Nội.
6. Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2010), Thông tư số 17/2010/TT-BKH ngày 22/7/2010 quy
định chi tiết thí điểm đấu thầu qua mạng, Hà Nội
7. Chính Phủ (2009), Nghị định số 85/2009/NĐ-CP ngày 15/10/2009 hướng dẫn thi hành
Luật Đấu thầu và lựa chọn Nhà thầu theo Luật Xây dựng, Hà Nội.
8. TS. Ngô Huy Cương, “Bàn về khái niệm và các điều kiện của chấp nhận giao kết hợp
đồng theo Bộ luật Dân sự 2005”, Tạp chí dân chủ và Pháp luật.
9. TS. Ngô Huy Cương (2010), “Đề nghị giao kết hợp đồng theo pháp luật Việt Nam”,
Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Viện Nhà nước và Pháp luật.
10. TS. Ngô Huy Cương (2009), Tự do ý chí trong pháp luật Việt Nam, Đề tài nghiên cứu
đặc biệt cấp Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội.
11. Hiệp hội quốc tế các kỹ sư tư vấn, Điều kiện hợp đồng FIDIC, Nhà xuất bản Xây
dựng – hiệp hội tư vấn xây dựng Việt Nam.

13
12. (2011) Kinh nghiệm
đấu thầu của các nước.
13. Một số công
trình có sự tham gia của nhà thầu Trung Quốc: hàng loạt dự án chậm tiến độ, thiệt

hại không lường.
14. />=373, Quản lý đấu thầu trong môi trường cạnh tranh, minh bạch.
15. Luật mẫu về đấu thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ của UNCITRAL.
16. Thanh Long (2010), ““Bẫy” đấu thầu giá rẻ”, Báo Thanh niên.
17. Nguyễn Hữu Mạnh (2002), “Hiện tượng bỏ giá dự thầu thấp trong đấu thầu xây lắp”,
Kinh tế và phát triển.
18. Vũ Văn Mẫu (1963), Việt Nam dân luật lược khảo, quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, in
lần thứ nhất, Bộ quốc gia giáo dục xuất bản, Sài Gòn.
19. PGS.TS Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo Luật kinh tế, Nhà xuất bản Đại học
Quốc gia Hà Nội.
20. PGS.TS Phạm Duy Nghĩa (2005), “Doanh nghiệp “ngoài khơi” bơi trên doanh nghiệp
Nhà nước”, Báo Tuổi trẻ.
21. Hà Phương (2008), “Một số giải pháp chủ yếu nâng cao hiệu quả công tác đấu thầu”,
Tạp chí Kinh tế và Dự báo.
22. Từ Quang Phương (chủ biên) (2008), Giáo trình quản lý Dự án, Đại học Kinh tế
Quốc dân.
23. Quốc Hội (2003), Luật Xây dựng, Hà Nội.
24. Quốc Hội (2005), Bộ luật Dân sự, Hà Nội.
25. Quốc Hội (2005), Luật Đấu thầu, Hà Nội.
26. Quốc Hội (2009), Luật số 38/2009/QH12 sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật
liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản, Hà Nội.
27. Thủ tướng Chính Phủ (2011), Chỉ thị số 1315/CT-TTg ngày 03/8/2011 về chấn chỉnh
việc thực hiện hoạt động đấu thầu sử dụng vốn Nhà Nước, nâng cao hiệu quả công tác
đấu thầu, Hà Nội.
28. Unidroit (2005), Bộ Nguyên tắc của Unidrot về hội đồng thương mại quốc tế, bản
dịch Tiếng Việt với sự tài trợ của Tổ chức quốc tế pháp ngữ, Nhà xuất bản Tư pháp,
Hà Nội.
29. Viện Ngôn ngữ Việt Nam (1998), Từ điển Tiếng Việt.

14

30. Vụ Quản lý Đấu thầu, Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2008), Khái niệm, vai trò và tầm quan
trọng của công tác đấu thầu.