Giao kết Hợp đồng trong đấu thầu theo Pháp luật Việt Nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT







NGUYỄN THỊ THU HIỀN





GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU
THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM







LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI – 2012



ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT




NGUYỄN THỊ THU HIỀN




GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU THEO
PHÁP LUẬT VIỆT NAM




Chuyên ngành : Luật Kinh tế
Mã số : 60 38 50



LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS. Ngô Huy Cƣơng



Hà Nội – 2012





MỤC LỤC

Trang
Trang bìa phụ
Lời cam đoan
Mục lục

MỞ ĐẦU
1
Chương 1. LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO KẾT HỢP
ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU
5
1.1 Khái quát chung về đấu thầu
5
1.1.1 Khái niệm và bản chất pháp lý của đấu thầu
5
1.1.2 Hình thức đấu thầu
11
1.1.3 Quá trình đấu thầu

15
1.2 Nội dung pháp lý cơ bản của giao kết hợp đồng trong đấu
thầu
19
1.2.1 Chủ thể giao kết
19
1.2.2 Đề nghị giao kết và chấp thuận đề nghị giao kết hợp đồng
trong đấu thầu
22
1.2.3 Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng được giao kết trong đấu
thầu
29
1.2.4 Nội dung và hình thức của hợp đồng đấu thầu
31
1.3 Giao kết hợp đồng trong đấu thầu trên thế giới
34
1.3.1 Luật mẫu về đấu thầu của UNCITRAL
34
1.3.2 Ngân hàng Quốc tế (WB)
35
1.3.3 Ngân hàng phát triển Châu Á (ADB)
38
1.3.4 Ngân hàng Hợp tác Quốc tế Nhật Bản (JBJC)
39


1.3.5 Đấu thầu xây dựng tại Nga
39

Chương 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ GIAO

KẾT HỢP ĐỒNG TRONG ĐẤU THẦU TẠI
VIỆT NAM

42
2.1 Pháp luật điều chỉnh về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại
Việt Nam
42
2.1.1 Lịch sử phát triển của quy định pháp lý về đấu thầu và giao
kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam
42
2.1.2 Hệ thống văn bản điều chỉnh quan hệ pháp luật trong đấu
thầu
44
2.2 Thực trạng giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam
hiện nay
47
2.2.1 Biểu hiện thiếu minh bạch và công bằng trong việc đưa ra
lời mời thương lượng
50
2.2.2 Thư giảm giá: đỉnh cao của đấu thầu
52
2.2.3 Một số vụ việc vi phạm cụ thể
54
Chương 3. PHƢƠNG HƢỚNG HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG TRONG
ĐẤU THẦU TẠI VIỆT NAM
66
3.1 Đánh giá về pháp luật giao kết hợp đồng trong đấu thầu và
thực tiễn áp dụng tại Việt Nam
66

3.1.1 Đánh giá pháp luật trong giao kết hợp đồng trong đấu thầu
tại Việt Nam
66
3.1.2 Đánh giá việc áp dụng quy định pháp luật về giao kết hợp
đồng trong đấu thầu trong thực tế
70


3.2 Định hướng hoàn thiện
72
3.2.1 Kế thừa giá trị pháp luật hiện hành, tiếp thu có chọn lọc kinh
nghiệm pháp lý trên thế giới
72
3.2.2 Hoàn thiện quy định, đảm bảo sự tương xứng, thống nhất
với các quy định pháp luật
73
3.3 Kiến nghị giải pháp hoàn thiện
74
3.3.1 Hoàn thiện hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh về đấu
thầu nói chung và giao kết hợp đồng trong đấu thầu nói
riêng
74
3.3.2 Nâng cao năng lực cán bộ quản lý, điều hành công tác đấu
thầu
77
KẾT LUẬN
80
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
82

1

MỞ ĐẦU
I. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Nói đến doanh nghiệp Nhà nước là nhắc đến bài toán đau đầu về việc
quản lý và sử dụng vốn, bởi lẽ khi nhà quản lý không phải là chủ sở hữu, lại
thiếu đi một cơ chế kiểm soát hiệu quả thì miếng bánh lợi ích rất dễ bị cắt xén
như hiện tượng doanh nghiệp “ngoài khơi” bơi trên Doanh nghiệp Nhà nước
[20]. Bởi vậy, các nhà làm luật tìm tòi và phát hiện ra khá nhiều hình thức để
giải quyết bài toán quản lý vốn nói trên, một trong số đó là hình thức đấu
thầu.
Đấu thầu và các quy định pháp lý về đấu thầu có phạm vi điều chỉnh
khá đặc biệt, chỉ áp dụng đối với các dự án của các doanh nghiệp Nhà nước,
cơ quan Nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị - xã hội – nghề
nghiệp, đơn vị lực lượng vũ trang … hoặc các dự án có sử dụng vốn Nhà
nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển. Giới hạn này thể hiện
tham vọng quản lý nguồn vốn Nhà nước khi thực hiện đầu tư dự án, nghĩa là
để đảm bảo việc sử dụng tiền Nhà nước có hiệu quả theo một trình tự và thủ
tục chặt chẽ. Hợp đồng được ký kết giữa nhà thầu và đại diện chủ đầu tư là sự
phản ánh kết quả đấu thầu, là thành quả của một quá trình giao kết. Xét về
mặt pháp lý, giao kết hợp đồng trong đấu thầu là quá trình lâu dài từ việc xác
lập lời mời thương lượng đến lời mời giao kết của nhà thầu, chấp nhận đề
nghị giao kết bằng quyết định phê duyệt của chủ đầu tư và hoàn thành bằng
việc ký kết hợp đồng thầu.
Có thể thấy, quy định về đấu thầu được xem như những quy định mang
nặng tính hình thức, khi mà yếu tố thời gian, quy trình thực hiện, giấy tờ, văn
bản … là những yếu tố khẳng định tính hợp pháp của việc thực hiện đấu
thầu. Tuy nhiên, vấn đề quan trọng là ý chí thực của các bên thông qua việc

2

giao kết hợp đồng đấu thầu (tất nhiên ý chí này phải phù hợp với pháp luật và
lợi ích xã hội). Việc quy định nặng về hình thức nhiều khi dẫn đến bác bỏ vô
lý ý chí thực của các bên, thậm chí sử dụng hình thức để che dấu ý chí thực
dẫn đến hợp pháp hóa hợp đồng dù không thỏa mãn các điều kiện cơ bản của
hợp đồng. Thiết nghĩ, việc thực hiện đấu thầu để chọn ra đơn vị có đủ năng
lực thực hiện dự án sẽ vẫn tiếp tục được thực hiện, bởi lẽ doanh nghiệp Nhà
nước (dù hình thức pháp lý đang được chuyển đổi thành dạng công ty trách
nhiệm hữu hạn một thành viên Nhà nước và Công ty cổ phần) và các tập đoàn
kinh tế vẫn tiếp tục tồn tại và đóng vai trò nhất định trong đời sống kinh tế đất
nước, lẽ dĩ nhiên, cơ chế kiềm tỏa vẫn tiếp tục được nghiên cứu và hoàn thiện.
Do đó, việc xem xét về giao kết hợp đồng trong quá trình đấu thầu có ý nghĩa
thực tiễn khá lớn nhằm tổng kết, đánh giá và bước đầu đem lại những ý kiến
pháp lý góp phần hoàn thiện quy định pháp luật về đấu thầu trong sự tương
xứng với các quy định về hợp đồng hiện đang được gấp rút sửa đổi tại Bộ luật
Dân sự 2005.
Chính vì vậy tôi lựa chọn đề tài “Giao kết Hợp đồng trong Đấu thầu
theo pháp luật Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sỹ của mình. Hi vọng rằng
với đề tài này, luận văn sẽ góp phần thiết thực vào việc hoàn thiện các quy
định pháp lý về hợp đồng nói chung và hợp đồng trong đấu thầu nói riêng.
II. Tình hình nghiên cứu của đề tài
Pháp luật về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu không phải
là một nội dung mới mẻ tại Việt Nam. Hiện nay đã có khá nhiều đề tài cũng
như các bài nghiên cứu pháp lý, các bài báo bàn về vấn đề này, ở góc độ vĩ
mô hoặc nghiên cứu chuyên sâu về từng lĩnh vực như đấu thầu xây lắp, đấu
thầu mua sắm hàng hóa, đấu thầu tư vấn … Các nhà nghiên cứu tiếp cận ở
khá nhiều góc độ như nội dung về cơ sở pháp lý về hợp đồng đấu thầu, hạn

3

chế cạnh tranh trong đấu thầu, hoặc các biện pháp pháp lý để nâng cao công
tác đấu thầu …
Tính đến thời điểm này, đây là luận văn thạc sỹ đầu tiên nghiên cứu về
“Giao kết Hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam”. Luận văn
được xây dựng trên cơ sở nghiên cứu của bản thân kết hợp tham khảo thông
tin tại các nguồn sách, báo, thông tin trên mạng internet.
III. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Luận văn nghiên cứu về các quy định pháp lý hiện hành, phân biệt giao
kết hợp đồng trong đấu thầu với các dạng thức hợp đồng thông thường khác.
Xem xét các giai đoạn trong quá trình giao kết, nội dung và bản chất pháp lý.
Đồng thời, đánh giá thực trạng giao kết hợp đồng thầu nhằm làm sáng rõ các
quy định pháp lý, nêu ra những bất cập và định hướng sửa đổi, bổ sung nhằm
hoàn thiện các quy định pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu.
IV. Phạm vi nghiên cứu
Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định pháp lý về giao kết hợp
đồng trong đấu thầu, sử dụng các quy định chung của Bộ luật Dân sự trên cơ
sở đối chiếu xem xét với pháp luật chuyên ngành: Luật Đấu thầu. Việc giao
kết hợp đồng sẽ được xem xét từ khi gửi đề nghị giao kết hợp đồng, chấp
nhận đề nghị và giao kết hợp đồng chính thức giữa các bên, các học thuyết
pháp lý và trình tự thực hiện. Luận văn không có tham vọng lý giải sâu sắc về
việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu bởi sự phức tạp và chặt chẽ về mặt hình
thức mà tiến hành nghiên cứu trên cơ sở nền tảng lý luận chung về giao kết
hợp đồng để đánh giá, phân tích về hợp đồng trong đấu thầu.
V. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn kết hợp tổng thể nhiều phương pháp nghiên cứu:
- Phương pháp so sánh, đối chiếu giữa các quy định trong Bộ luật Dân
sự và các văn bản pháp luật về đấu thầu, so sánh giữa các quy định

4

pháp luật Việt Nam và các quy định pháp luật trên thế giới. Ngoài
ra, còn thực hiện đối chiếu, tổng kết với thực trạng áp dụng các quy
định pháp luật trên thực tế nhằm đưa ra giải pháp hoàn thiện các quy
định pháp lý, góp phần vào việc giải quyết bài toán quản lý và sử
dụng vốn Nhà nước.
- Phương pháp phân tích tổng hợp: phân tích các quy định pháp lý
được lý giải, dẫn chiếu trong các văn bản pháp luật, tổng hợp các
quy định pháp luật trong và ngoài nước nhằm có cái nhìn toàn diện
hơn về việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu.
- Ngoài ra luận văn còn triệt để sử dụng phương pháp thống kê,
phương pháp duy vật lịch sử để xem xét quá trình hình thành, phát
triển một cách khách quan và sự vận động nội tại bên trong của hoạt
động đấu thầu, cụ thể đi sâu nghiên cứu quy trình giao kết hợp đồng
trong đấu thầu.
VI. Bố cục luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo Luận văn
được bố cục trong 3 chương như sau:
Chương 1. Lý luận chung về giao kết hợp đồng trong Đấu thầu
Chương 2. Thực trạng pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu
tại Việt Nam.
Chương 3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết Hợp đồng
trong đấu thầu tại Việt Nam.

Danh mục các bảng biểu
Bảng 2.1 Kết quả đấu thầu
Bảng 2.2 Tỷ lệ áp dụng các hình thức lựa chọn nhà thầu


5

Chương 1
LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG
TRONG ĐẤU THẦU

1.1 Khái quát chung về đấu thầu
1.1.1 Khái niệm và bản chất pháp lý của đấu thầu
Đấu thầu là thuật ngữ được xuất hiện khá sớm nhằm đảm bảo việc sử
dụng vốn một cách hiệu quả, hợp lý và chất lượng. Đấu thầu được xem là một
trong các phương pháp tối ưu để đảm bảo hiệu quả khi đầu tư/sử dụng nguồn
vốn.
Ở nhiều nước tư bản, luật mua sắm đấu thầu công tồn tại dưới nhiều
hình thức khác nhau. Thực tế hoạt động đấu thầu dưới nhiều hình thức diễn ra
rất sớm trong xã hội nhưng các quy chế pháp lý về đầu thầu ra đời muộn hơn.
Ví dụ hoạt động mua sắm ở chợ cũng có thể được xem là đầu thầu vì ở đó với
một người mua nhất định, họ có nhiều cơ hội để lựa chọn món hàng của nhiều
người bán khác nhau với giá và đặc tính kỹ thuật của từng món hàng được
công khai. Trong thuật ngữ thương mại quốc tế thì mua sắm quốc tế
“international shopping” cũng đã được nhiều tổ chức tài chính quốc tế như
World Bank và Asian Development Bank sử dụng và coi đó là một trong
nhiều hình thức đầu thầu. Một số nhà nghiên cứu cho rằng bản chất của thuật
ngữ về đấu thầu dù dưới dạng Quy chế hay Luật cũng đều sử dụng một thuật
ngữ có xuất xứ từ tiếng Anh là “Procurement” (nghĩa là mua sắm). Có thể
hiểu Quy chế đấu thầu, Luật Đấu thầu đồng nghĩa với Quy chế Mua sắm
(Procurement Regulation) hoặc Luật Mua sắm (Law on Procurement) [29].
Về thuật ngữ này Luật mẫu của UNITRAL định nghĩa: “Procurement means
the acquisition by any means of goods, construction and services” [15].


6

Theo từ điển tiếng Việt do Viện Ngôn ngữ biên soạn năm 1998, đấu
thầu được giải thích là việc “đọ công khai, ai nhận làm, nhận bán với điều
kiện tốt nhất thì được giao cho làm hoặc được bán hàng” [29]. Từ điển Luật
học định nghĩa đấu thầu hàng hóa là: “hoạt động thương mại giữa một bên là
người mời thầu và bên kia là những người dự thầu để lựa chọn nhà thầu đáp
ứng được các yêu cầu về kinh tế kỹ thuật của việc mua bán hàng hóa hoặc
thực hiện ngạch hàng hóa trên cơ sở cạnh tranh hợp pháp giữa những người
dự thầu”.
Dần được hoàn thiện qua các giai đoạn, hiện nay đấu thầu đã được ghi
nhận chi tiết tại các văn bản pháp lý, đặc biệt tại Luật Đấu thầu 2005. Luật
Đấu thầu 2005 giải thích: “Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng
các yêu cầu của bên mời thầu để thực hiện gói thầu thuộc các dự án quy định
tại Điều 1 của Luật này trên cơ sở bảo đảm tính cạnh tranh, công bằng, minh
bạch và hiệu quả kinh tế” [25]. Các dự án được quy định tại Điều 1 Luật Đấu
thầu 2005 thuộc đối tượng bắt buộc phải thực hiện đấu thầu bao gồm:
1. Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư
phát triển, bao gồm:
a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng các dự án đã đầu
tư xây dựng;
b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể cả thiết bị, máy móc không
cần lắp đặt;
c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành,
quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn;
d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ
thuật;
đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển;

7

2. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm duy trì

hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ
chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ
chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân
dân;
3. Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ
việc cải tạo, sửa chữa lớn các thiết bị, dây chuyền sản xuất, công
trình, nhà xưởng đã đầu tư của doanh nghiệp nhà nước.
Để làm rõ khái niệm sử dụng vốn Nhà nước tại khoản 1 nói trên, Nghị
định số 85/2009/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn Nhà
thầu theo Luật Xây dựng giải thích:
Sử dụng vốn nhà nước theo quy định tại khoản 1 Điều 1 của Luật
Đấu thầu bao gồm việc chi tiêu theo các hình thức mua, thuê, thuê
mua. Việc xác định phần vốn nhà nước tham gia từ 30% trở lên
trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư của dự án đã phê duyệt,
được tính theo từng dự án cụ thể, không xác định theo tỷ lệ phần
vốn nhà nước đóng góp trong tổng vốn đăng ký của doanh nghiệp.
Vậy vốn Nhà nước ở đây được hiểu là vốn sử dụng cho việc thực hiện
dự án, thông thường được nêu rõ tại quyết định cho phép lập và thực hiện dự
án của người có thẩm quyền. Điều này là một tấm ván che chắn tinh vi nếu
biết sử dụng của một số doanh nghiệp có vốn góp Nhà nước và thậm chí là
công ty Nhà nước để lựa chọn tổ chức đấu thầu hay không đấu thầu khi thực
hiện dự án. Ngoài ra Quy định trên còn cho thấy nhà làm luật chỉ điều chỉnh
tỷ lệ vốn Nhà nước trên tổng mức đầu tư mà không quan tâm tới giá trị thực tế
vốn nhà nước được sử dụng, điều này đã gây ra không ít bất cập khi thực hiện
đấu thầu. 30% vốn Nhà Nước đối với Dự án có vốn đầu tư 300 triệu rõ ràng
không thể so sánh với 10% vốn Nhà nước của dự án với tổng vốn 3 tỷ đồng.

8

Để tránh thất thoát tài sản Nhà nước, đảm bảo hiệu quả của quá trình đấu

thầu, nên chăng quy định bổ sung định lượng cụ thể về hạn mức giá trị vốn
Nhà nước phải thực hiện đấu thầu.
Đấu thầu có thể được coi là quá trình giao kết hợp đồng, được sử dụng
với mục đích lựa chọn đối tác, bước đầu thiết lập các nội dung cơ bản của hợp
đồng. Các bên đưa ra lời mời, lời đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề
nghị giao kết hợp đồng để tiến tới xác lập hợp đồng. Quá trình thực hiện đấu
thầu sẽ được chi tiết tại phần tiếp theo của luận văn này.
Đấu thầu thể hiện các yếu tố sau:
- Tính cạnh tranh:
Có khá nhiều luận điểm về khái niệm về cạnh tranh đặt trên cơ sở quy
mô, loại hình hoặc bản chất. Theo Karl Marx: “Cạnh tranh là sự ganh đua,
đấu tranh gay gắt giữa các nhà tư bản nhằm giành giật những điều kiện
thuận lợi trong sản xuất và tiêu dùng hàng hóa thu được siêu lợi nhuận”. Còn
theo quan điểm của hai nhà kinh tế học Mỹ là P.A Samuelson và
W.D.Nordhaus trong cuốn kinh tế học đã cho rằng cạnh tranh là sự kình địch
giữa các doanh nghiệp cạnh tranh với nhau để dành hàng hóa và thị trường.
Tuy khái niệm không hoàn toàn trùng khít nhưng có thể thấy, cạnh tranh cho
thấy sự ganh đua để giành được một lợi ích nhất định. Muốn có cạnh tranh
phải đáp ứng điều kiện tiên quyết: (i) có nhiều chủ thể cùng tham gia; (ii)
diễn ra trong môi trường cạnh tranh cụ thể mà các chủ thể tham gia phải tuân
thủ và (iii) phải diễn ra trong khoảng thời gian cố định. Cạnh tranh có ý nghĩa
rất quan trọng trong việc xây dựng môi trường bình đẳng, tạo điều kiện phát
triển cho các chủ thể đồng thời nâng cao năng lực của nhà sản xuất.
Luật Đấu thầu ra đời với mục tiêu đảm bảo cạnh tranh, bởi vậy các quy
định đảm bảo cạnh tranh được thể hiện xuyên suốt văn bản và còn được quy

9

định tổng quát trong một điều luật riêng, điều 11, đảm bảo cạnh tranh trong
đấu thầu. Khoản 1 Điều 11 Luật Đầu thầu 2005 quy định:

1. Nhà thầu khi tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án quy
định tại Điều 1 của Luật này phải bảo đảm các yêu cầu về tính cạnh
tranh sau đây:
a) Nhà thầu tư vấn lập báo cáo nghiên cứu khả thi không được tham
gia đấu thầu cung cấp dịch vụ tư vấn lập thiết kế kỹ thuật của dự án,
nhà thầu tư vấn đã tham gia thiết kế kỹ thuật của dự án không được
tham gia đấu thầu các bước tiếp theo, trừ trường hợp đối với gói
thầu EPC;
b) Nhà thầu tham gia đấu thầu phải độc lập về tổ chức, không cùng
phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với nhà
thầu tư vấn lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu;
c) Nhà thầu tư vấn giám sát thực hiện hợp đồng phải độc lập về tổ
chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về
tài chính với nhà thầu thực hiện hợp đồng;
d) Nhà thầu tham gia đấu thầu các gói thầu thuộc dự án phải độc lập
về tổ chức, không cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc
lập về tài chính với chủ đầu tư của dự án.
Quy định trên nhằm loại bỏ tình trạng thông thầu và đảm bảo tính bình
đẳng giữa các nhà thầu trong đấu thầu.
Pháp luật trên thế giới cũng rất coi trọng việc đảm bảo cạnh tranh trong
đấu thầu. Luật chống độc quyền của Trung quốc có hiệu lực tháng 8/2008 quy
định “Các cơ quan chính phủ không được lợi dụng quyền lực để hạn chế cạnh
tranh”, đồng thời nghiêm cấm các cơ quan chính phủ chỉ định những đơn vị
sản xuất hoặc cung ứng cho việc mua sắm công. Luật cũng nghiêm cấm các

10

hành vi ngăn cản việc tự do lưu thông hàng hóa và đưa ra các quy định về đấu
thầu của Nhà nước nhằm phân biệt đối xử đối với các công ty khu vực khác.
- Tính bình đẳng, công bằng:

Tính công bằng, bình đẳng là mục tiêu quan trọng trong đấu thầu. Công
bằng trước hết thể hiện ở vị thế, mối quan hệ giữa các chủ thể tham gia quá
trình đấu thầu từ chủ đầu tư, nhà thầu, các tổ chức tư vấn, tổ chức trung gian.
Các chủ thể có quyền và nghĩa vụ được pháp luật quy định chặt chẽ, đảm bảo
sự tương xứng về vị thế. Người có thẩm quyền phê duyệt các nội dung quan
trọng trong đấu thầu phải thực hiện theo quy định mà không thể dùng ảnh
hưởng cá nhân để phê duyệt tạo thuận lợi cho một hoặc một số cá nhân, tổ
chức có lợi ích liên quan. Chủ đầu tư phải có trách nhiệm lập Hồ sơ mời thầu
bảo đảm công bằng, không được tạo lợi thế cho một hoặc một số cá nhân, hạn
chế sự tham gia của các nhà thầu khác. Khi Hồ sơ mời thầu đã được phê duyệt
thì Chủ đầu tư, Bên mời thầu, tổ chuyên gia phải thực hiện theo đúng các nội
dung nêu trong Hồ sơ mời thầu, không được thiên vị, đối xử bất công với bất
kỳ nhà thầu nào. Ngoài ra, mọi thông tin liên quan đến quá trình tổ chức đấu
thầu đều phải được công khai theo quy định đến tất các nhà thầu để có cơ hội
tiếp cận như nhau trong quá trình tham gia đấu thầu.
- Tính công khai:
Qua thực tế tham gia các công việc có liên quan đến công tác tổ chức
quản lý đấu thầu, các vấn đề phát sinh chủ yếu thường gặp trong hình thức
ban hành vãn bản quy định pháp luật về đấu thầu, về tập trung và phân cấp,
đặc biệt là về yêu cầu công khai. Công khai là nhân tố quan trọng đảm bảo
minh bạch trong đấu thầu. Ông Đặng Huy Đông - Vụ trưởng Vụ Quản lý đấu
thầu (Bộ Kế hoạch và Đầu tư) cho rằng, việc công khai thông tin trong công
tác đấu thầu cần minh bạch hóa và phải được đề cập một cách chi tiết nhưng
không được chủ ý dựa vào đó để loại bỏ người này, người kia. Tính công khai

11

không chỉ thể hiện ở việc đăng tải thông tin tại thông báo mời thầu mà còn thể
hiện ở rất nhiều nội dung khác. Khi thực hiện đấu thầu, Chủ đầu tư thông qua
bên mời thầu phải cung cấp thông tin trên báo đấu thầu và phương tiện thông

tin đại chúng về gói thầu, thời gian mở thầu, thời gian bán hồ sơ mời thầu
(nếu có)… đảm bảo các nhà thầu được tiếp cận thông tin, xem xét và lựa chọn
việc tham gia thực hiện đấu thầu. Hồ sơ mời thầu phải được bán công khai tại
địa điểm và thời gian theo như thông báo mời thầu, chứa đựng tất cả thông
tin, yêu cầu của nhà thầu. Đó là yêu cầu về mặt kỹ thuật, yêu cầu về nãng lực,
tài chính… Việc mở thầu thực hiện công khai theo đúng thời gian và địa điểm
đã thông báo, lập biên bản có chữ ký của các bên tham gia. Kết quả đấu thầu
phải được thông báo tới các nhà thầu tham gia đấu thầu.
Hiện nay, hoạt động đấu thầu ngày càng được mở rộng, nếu thông tin
được công khai, minh bạch sẽ phát huy tốt hiệu quả công tác đấu thầu. Bởi
những thông tin trong hoạt động đấu thầu là một “mắt xích” quan trọng góp
phần nâng cao hiệu quả, giảm lãng phí, thất thoát, tiêu cực đối với các dự án
đầu tư và xây dựng, đặc biệt là những dự án có “gốc” vốn từ ngân sách Nhà
nước. Đồng thời việc thông tin đấu thầu được cung cấp đầy đủ, đăng tải công
khai sẽ nâng cao chất lượng công trình, dự án. Tính công khai ngày càng được
coi trọng, trở thành công cụ hữu hiệu giúp đỡ nhà thầu tham gia đấu thấu,
đồng thời là cơ sở để Nhà nước thực hiện chức năng quản lý về đấu thầu.
1.1.2 Hình thức đấu thầu
Đấu thầu được phân loại thành các hình thức sau:
- Đấu thầu rộng rãi
Đấu thầu rộng rãi là hình thức lựa chọn nhà thầu phổ biến được thực
hiện trên thực tế. Ngoại trừ các trường hợp được quy định cụ thể trong luật,
người có thẩm quyền và chủ đầu tư phải áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi
để lựa chọn nhà thầu. Đấu thầu rộng rãi không hạn chế số lượng nhà thầu

12

tham dự. Bên mời thầu phải tiến hành thông báo mời mời thầu công khai, phát
hành hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu có nhu cầu. Trong hồ sơ mời thầu
không được nêu bất cứ điều kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu

hoặc nhằm tạo lợi thế cho một hoặc một số nhà thầu gây ra sự cạnh tranh
không bình đẳng. Hình thức đấu thầu này được khuyến khích áp dụng trong
các quy định pháp luật về đấu thầu của quốc gia vì đã áp dụng triệt để học
thuyết bàn tay vô hình của Adam Smith trong cơ chế thị trường.
- Đấu thầu hạn chế
Đấu thầu hạn chế được áp dụng trong các trường hợp sau: (i) Theo yêu
cầu của nhà tài trợ nước ngoài đối với nguồn vốn sử dụng cho gói thầu; hoặc
(ii) Gói thầu có yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù; gói thầu
có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có khả năng
đáp ứng yêu cầu của gói thầu. Khác với đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế
chỉ quy định số lượng tối thiểu nhà thầu hạn chế phải mời là 05 (năm) nhà
thầu. Bên mời thầu xác định danh sách ngắn gồm tối thiểu 05 (năm) nhà thầu
có đủ năng lực, kinh nghiệm và có nhu cầu tham gia đấu thầu trình chủ đầu tư
phê duyệt.
- Chỉ định thầu
Chỉ định thầu được áp dụng trong các trường hợp sau:
a) Sự cố bất khả kháng do thiên tai, địch họa, sự cố cần khắc phục ngay thì
chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó được
chỉ định ngay nhà thầu để thực hiện; trong trường hợp này chủ đầu tư hoặc cơ
quan chịu trách nhiệm quản lý công trình, tài sản đó phải cùng với nhà thầu
được chỉ định tiến hành thủ tục chỉ định thầu theo quy định trong thời hạn
không quá mười lăm ngày kể từ ngày chỉ định thầu;
b) Gói thầu do yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài;

13

c) Gói thầu mang tính chất bí mật quốc gia; gói thầu thuộc dự án cấp bách vì
lợi ích quốc gia;
d) Gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để phục hồi, duy tu, mở rộng
công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất mà trước đó đã được

mua từ một nhà thầu cung cấp và không thể mua từ các nhà thầu cung cấp
khác do phải bảo đảm tính tương thích của thiết bị, công nghệ;
đ) Gói thầu có giá trị trong hạn mức được chỉ định thầu hoặc do yêu cầu đặc
biệt khác theo quy định của Chính phủ.
Việc chỉ định thầu được áp dụng đối với các gói thầu trong hạn mức
quy định phải đảm bảo tính hiệu quả hơn đấu thầu theo hướng lượng hóa tính
hiệu quả của các yếu tố kinh tế - xã hội và các yếu tố khác. Xét trên yếu tố
kinh tế, chỉ định thầu phải đảm bảo: rút ngắn thời gian thi công, giảm rủi ro về
biến đổi giá vật liệu; giảm thiểu các chi phí đấu thầu và các chi phí liên quan
… Xét trên yếu tố xã hội, chỉ định thầu góp phần vào việc tích lũy của cải cho
xã hội; sớm lựa chọn được nhà thầu cung cấp dịch vụ, phục vụ cho việc sinh
hoạt của người dân, mang lại các lợi ích khác cho xã hội.
- Mua sắm trực tiếp
Mua sắm trực tiếp được áp dụng khi hợp đồng đối với gói thầu có nội
dung tương tự nội dung được ký trước đó không quá 06 (sáu) tháng, thời hạn
sáu tháng được tính từ khi ký kết hợp đồng gốc đến khi kết quả mua sắm trực
tiếp được phê duyệt. Khi thực hiện mua sắm trực tiếp, được mời nhà thầu
trước đó đã được lựa chọn thông qua đấu thầu để thực hiện gói thầu có nội
dung tương tự. Đơn giá đối với các nội dung thuộc gói thầu áp dụng mua sắm
trực tiếp không được vượt quá đơn giá của các nội dung tương ứng thuộc gói
thầu tương tự đã ký hợp đồng trước đó. Được áp dụng mua sắm trực tiếp để
thực hiện gói thầu tương tự thuộc cùng một dự án hoặc thuộc dự án khác.
- Chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa:

14

Chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa được áp dụng trong
trường hợp có đủ các điều kiện sau đây: (i) gói thầu có giá dưới hai tỷ đồng;
(ii) Nội dung mua sắm là những hàng hóa thông dụng, có sẵn trên thị trường
với đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn hóa và tương đương nhau về chất lượng.

Cụ thể hóa nội dung này, tại Thông tư 11/2010/TT-BKH ngày 27/5/2010
hướng dẫn về đấu thầu cạnh tranh, trong phần phạm vi điều chỉnh (Điều 1)
quy định rõ hình thức chào hàng cạnh tranh áp dụng đối với gói thầu mua sắm
hàng hóa thuộc các dự án quy định tại Điều 1 của Luật Đấu thầu khi đáp ứng
đủ các điều kiện sau: (1) có giá gói thầu dưới hai tỷ đồng và (2) nội dung mua
sắm là loại hàng hóa thông dụng (nghĩa là có nhiều người sử dụng và có
nguồn cung cấp đảm bảo, ổn định), sẵn có trên thị trường (nghĩa là hàng hóa
được giao ngay khi có nhu cầu mà không phải thông qua đặt hàng để thiết kế,
gia công, chế tạo, sản xuất), có đặc tính kỹ thuật được tiêu chuẩn hóa (theo
tiêu chuẩn Việt Nam, tiêu chuẩn cơ sở, tiêu chuẩn quốc tế hoặc tiêu chuẩn
nước ngoài) và tương đương nhau về chất lượng (nghĩa là có khả năng thay
thế lẫn nhau do có cùng đặc tính kỹ thuật, tính năng sử dụng và các đặc tính
khác). Đối tượng áp dụng của Thông tư 11/2010/TT-BKH là các tổ chức, cá
nhân trong nước khi áp dụng hình thức chào hàng cạnh tranh để mua sắm
hàng hóa (Điều 2).
Khi thực hiện chào hàng cạnh tranh, bên mời thầu phải thông báo mời
chào hàng và phát hành hồ sơ yêu cầu cho các nhà thầu có nhu cầu tham gia.
Nhà thầu gửi báo giá đến bên mời thầu trực tiếp bằng fax hoặc qua đường bưu
điện. Đối với mỗi gói thầu phải có tối thiểu ba báo giá của ba nhà thầu khác
nhau.
- Tự thực hiện:
Hình thức tự thực hiện được áp dụng trong trường hợp chủ đầu tư có đủ
năng lực và kinh nghiệm để thực hiện gói thầu thuộc dự án do mình quản lý

15

và sử dụng, đồng thời phải bảo đảm hiệu quả cao của việc tự thực hiện đấu
thầu. Để đảm bảo tính cạnh tranh và hiệu quả trong việc thực hiện, ngoài quy
định về năng lực của chủ đầu tư, pháp luật còn quy định sự tham gia của đơn
vị tư vấn giám sát độc lập với chủ đầu tư về tổ chức và tài chính. Khi áp dụng

hình thức tự thực hiện, dự toán cho gói thầu phải được phê duyệt theo quy
định.
- Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt
Trường hợp gói thầu có đặc thù mà không thể áp dụng các hình thức
lựa chọn nhà thầu nói trên thì chủ đầu tư phải lập phương án lựa chọn nhà
thầu, bảo đảm mục tiêu cạnh tranh và hiệu quả kinh tế trình Thủ tướng Chính
phủ xem xét, quyết định.
Căn cứ vào quy định pháp lý, trên cơ sở đặc biệt của của các dự án,
Người có thẩm quyền và chủ đầu tư sẽ xem xét việc lựa chọn hình thức đấu
thầu phù hợp và đem lại hiệu quả kinh tế tốt nhất.
1.1.3 Quá trình đấu thầu.
Tuỳ thuộc vào hình thức, tính chất và quy mô gói thầu mà quá trình
thực hiện đấu thầu dự án sẽ có các đặc điểm riêng, có thể được bổ sung thêm
một số giai đoạn hoặc rút ngắn linh hoạt trong quá trình thực hiện. Quá trình
thực hiện đấu thầu thông thường có thể phân thành các giai đoạn sau:
- Chuẩn bị, lập và phê duyệt dự án của Người có thẩm quyền và Chủ
đầu tư:
Trước hết dự án đầu thầu phải được cấp có thẩm quyền phê duyệt và
quyết định thực hiện dự án. Theo phạm vi thẩm quyền, Người có thầm quyền
hoặc Chủ đầu tư sẽ thực hiện lập dự án bằng một số phần việc sau:
 Quyết định cho phép lập dự án;
 Thành lập Ban quản lý Dự án hoặc thuê tổ chức chuyên nghiệp (Tổ
chuyên gia đấu thầu) là bên mời thầu cho dự án;

16

 Thuê/ thực hiện nghiên cứu lập dự án và tổng dự toán;
 Phê duyệt dự án và tổng dự toán;
 Phê duyệt kế hoạch đấu thầu;
 Lập và phê duyệt hồ sơ mời thầu/hồ sơ yêu cầu…

Trong giai đoạn này, Người có thẩm quyền hoặc người được uỷ quyền
quyết định đầu tư có trách nhiệm phê duyệt kế hoạch đấu thầu, theo đó quy
định chi tiết về hình thức đấu thầu, nguồn vốn, tiến độ thực hiện … Việc phân
chia dự án thành các gói thầu phải căn cứ theo tính chất kỹ thuật, trình tự thực
hiện, bảo đảm tính đồng bộ của dự án và có quy mô gói thầu hợp lý. Quyết
định phê duyệt kế hoạch đấu thầu là cơ sở pháp lý quan trọng để thực hiện
đấu thầu, ra thông báo mời thầu.
- Mời thầu
Tùy theo tính chất và điều kiện cụ thể của từng gói thầu, khi thực hiện
đấu thầu rộng rãi, chủ đầu tư có thể (a) Thông báo mời thầu đối với đấu thầu
rộng rãi; hoặc (b) Gửi thư mời thầu đối với đấu thầu hạn chế hoặc đối với đấu
thầu rộng rãi có sơ tuyển. Việc áp dụng thủ tục lựa chọn danh sách ngắn song
phải được người có thẩm quyền phê duyệt trong kế hoạch đấu thầu (Gửi thư
mời thầu). Đối với gói thầu giá trị lớn và phức tạp có thể áp dụng hình thức sơ
tuyển trước khi thực hiện đấu thầu chính thức.
Đối với hình thức đấu thầu hạn chế, Bên mời thầu lựa chọn tối thiểu 05
(năm) nhà thầu được coi là đủ năng lực, kinh nghiệm (theo quy định tại Điều
19 của Luật Đấu thầu) và có nhu cầu tham gia đấu thầu trình chủ đầu tư phê
duyệt danh sách các nhà thầu này để mời tham gia đấu thầu. Trường hợp thực
tế không có đủ số lượng tối thiểu 05 (năm) nhà thầu thì chủ đầu tư báo cáo
người quyết định đầu tư hoặc người được uỷ quyền xem xét, quyết định theo
hướng hoặc là mời ngay danh sách các nhà thầu thực tế hiện có hoặc gia hạn

17

thời gian để tìm kiếm thêm nhà thầu. Trong trường hợp đã gia hạn nhưng
không tìm kiếm thêm được nhà thầu thì mời các nhà thầu thực tế hiện có.
Mời thầu được xem là giai đoạn công khai thông tin về dự án đấu thầu.
Từ đây, dự án không còn nằm trong quá trình chuẩn bị của chủ đầu tư mà đã
được giới thiệu tới nhà thầu.

- Tổ chức đấu thầu
 Phát hành hồ sơ mời thầu
Hồ sơ mời thầu/hồ sơ yêu cầu sau khi được phê duyệt bởi chủ đầu tư sẽ
được phát hành cho các nhà thầu tham gia đấu thầu rộng rãi, cho các
nhà thầu theo danh sách được mời tham gia đấu thầu hạn chế hoặc cho
các nhà thầu đã vượt qua bước sơ tuyển. Giá trị Hồ sơ mời thầu tối đa
là 1.000.000 VND/01 bộ. Hồ sơ mời thầu được xem là lời mời thương
lượng của chủ đầu tư, là căn cứ để nhà thầu lập hồ sơ dự thầu và tham
gia đấu thầu dự án.
 Tiếp nhận và quản lý hồ sơ dự thầu
Hồ sơ dự thầu của nhà thầu sẽ được tiếp nhận và quản lý dưới dạng
“Mật”, đảm bảo việc bảo mật thông tin cho các nhà thầu. Đây là yêu
cầu quan trọng để thực hiện nguyên tắc đảm bảo cạnh tranh trong đấu
thầu. Đối với việc giao kết hợp đồng trong đấu thầu, hồ sơ dự thầu của
nhà thầu có thể được xem là lời đề nghị giao kết hợp đồng được phát
hành bởi nhà thầu.
 Mở thầu
Việc mở thầu phải được tiến hành công khai ngay sau thời điểm đóng
thầu với các hồ sơ dự thầu được nộp theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu.
Thông tin chính nêu trong hồ sơ dự thầu của từng nhà thầu phải được
công bố trong buổi mở thầu, được ghi lại trong biên bản mở thầu có
chữ ký xác nhận của đại diện bên mời thầu, đại diện nhà thầu và đại

18

diện cơ quan liên quan tham dự. Thực hiện mở thầu công khai để đảm
bảo nguyên tắc cạnh tranh và bình đẳng trong đấu thầu.
- Làm rõ hồ sơ dự thầu và lựa chọn nhà thầu:
Sau khi nhận được hồ sơ dự thầu, căn cứ trên các tiêu chuẩn về yêu cầu
pháp lý, năng lực; kinh nghiệm và giá đề nghị trúng thầu, bên mời thầu sẽ lựa

chọn hồ sơ dự thầu đáp ứng tốt nhất các yêu cầu đưa ra. Chủ đầu tư có trách
nhiệm xem xét, phê duyệt kết quả đấu thầu trên cơ sở báo cáo về kết quả đấu
thầu và báo cáo thẩm định kết quả đấu thầu. Kết quả đấu thầu sẽ được thông
báo công khai tới tất cả các nhà thầu tham dự. Đây được xem là chấp nhận lời
đề nghị giao kết hợp đồng, các bên sẽ tiến hành thương thảo và đàm phán hợp
đồng thầu trên cơ sở quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu, hồ sơ mời thầu và
hồ sơ dự thầu đã được phê duyệt.
Trường hợp (i) Tất cả hồ sơ dự thầu về cơ bản không đáp ứng được các
yêu cầu của hồ sơ mời thầu; (ii) Thay đổi mục tiêu, phạm vi đầu tư đã được
nêu trong hồ sơ mời thầu; (iii) Có bằng chứng cho thấy bên mời thầu thông
đồng với nhà thầu; hoặc (iv) Có bằng chứng cho thấy tất cả các nhà thầu có sự
thông đồng làm ảnh hưởng đến lợi ích của bên mời thầu, người có thẩm
quyền sẽ quyết định việc huỷ đấu thầu và thông báo cho tất cả các nhà thầu
tham gia [26]. Lúc này mục đích tổ chức đấu thầu không đạt được, bên chủ
đầu tư có thể xem xét việc tổ chức đấu thầu lại để lựa chọn nhà thầu phù hợp.
Việc hủy đấu thầu phải tuân thủ trình tự do pháp luật quy định, bởi lẽ việc
hủy ảnh hưởng đến quyền lợi của các nhà thầu tham dự đấu thầu, có nguy cơ
thất thoát, lãng phí tài sản nhà nước.
- Đàm phán và ký kết hợp đồng thầu.
Căn cứ trên kết quả đấu thầu đã được phê duyệt, nhà thầu và chủ đầu tư
sẽ thực hiện đàm phán hợp đồng đấu thầu. Việc đàm phán phải tôn trọng các
nội dung đã được hai bên thống nhất thông qua việc đánh giá hồ sơ dự thầu

19

của nhà thầu. Sau khi hoàn thành đàm phán và có biên bản ghi nhận thương
thảo hợp đồng, nhà thầu và chủ đầu tư sẽ thực hiện ký kết hợp đồng thầu.
1.2 Nội dung pháp lý cơ bản của giao kết hợp đồng trong đấu
thầu
1.2.1 Chủ thể giao kết

Chủ thể giao kết là một trong các yếu tố đảm bảo tính hiệu lực của hợp
đồng. Nếu như trong hợp đồng dân sự thông thường, chủ thể giao kết có thể là
thể nhân hoặc pháp nhân đáp ứng yêu cầu về năng lực pháp luật và năng lực
hành vi dân sự thì đối với giao kết hợp đồng trong đấu thầu, điều kiện về chủ
thể giao kết đa dạng và phức tạp hơn.
Cũng như các dạng hợp đồng thông thường khác, chủ thể tham gia hợp
đồng trong đấu thầu thường bao gồm hai bên, có thể gọi là bên giao thầu và
bên nhận thầu.
- Bên giao thầu
Căn cứ trên kết quả đấu thầu đã được phê duyệt, bên mời thầu có trách
nhiệm thực hiện thương thảo, hoàn thiện hợp đồng.
Bên mời thầu, theo Luật Đấu thầu năm 2005, được hiểu là chủ đầu tư
hoặc tổ chức chuyên môn có đủ năng lực và kinh nghiệm được chủ đầu tư sử
dụng để tổ chức đấu thầu theo các quy định của pháp luật về đấu thầu. Thông
thường chủ đầu tư thành lập Ban quản lý dự án để thực hiện việc tổ chức và
quản lý công tác thực hiện đấu thầu. Ban quản lý dự án phải đáp ứng một số
điều kiện về năng lực, ví dụ đối với ban quản lý dự án trong đấu thầu xây
dựng, giám đốc ban phải có trình độ đại học trở lên thuộc chuyên ngành phù
hợp với chứng nhận nghiệp vụ về quản lý dự án và có kinh nghiệp làm việc
chuyên môn tối thiểu 03 năm [3]. Trường hợp không đủ năng lực, chủ đầu tư
có thể thuê bên thứ ba làm đơn vị tư vấn để thực hiện công việc trong đấu
thầu. Bên mời thầu có trách nhiệm thực hiện thương thảo, hoàn thiện Hợp

20

đồng thầu để Chủ Đầu tư xem xét và ký kết. Mặc dù quá trình đấu thầu ghi
nhận sự tham gia của khá nhiều chủ thể với phạm vi trách nhiệm khác nhau
như Người có thẩm quyền, Chủ đầu tư, bên mời thầu, Tổ chuyên gia đấu thầu
… nhưng việc ký kết hợp đồng với nhà thầu thể hiện trách nhiệm của Chủ đầu
tư và Bên mời thầu. Việc quy định Chủ đầu tư là chủ thể ký kết Hợp đồng là

khá hợp lý do Chủ đầu tư chính là người sở hữu vốn hoặc được giao trách
nhiệm thay mặt chủ sở hữu, người vay vốn trực tiếp quản lý và thực hiện dự
án. Thực tế và quy định pháp lý đều cho thấy, hợp đồng thầu phải tuân thủ
nghiêm ngặt quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu đã được thông qua bởi cơ
quan có trách nhiệm cao nhất – Người có thẩm quyền, tuân thủ quy định tại
Hồ sơ mời thầu, Hồ sơ dự thầu… Có thể hiểu, việc đàm phán và ký kết hợp
đồng là sự chi tiết hóa các nguyên tắc cơ bản đã được các bên xác lập từ
trước. Do vậy, sự tham gia của người có thẩm quyền trong trường hợp này là
không cần thiết. Chủ đầu tư, với tư cách người sở hữu hoặc đại diện sở hữu
vốn, sẽ có trách nhiệm đàm phán và ký kết hợp đồng tôn trọng các quyết định
đã được phê duyệt đồng thời bảo đảm lợi ích nguồn vốn đang quản lý.
- Bên nhận thầu
Nếu như hợp đồng thông thường chỉ quy định khả năng giao kết hợp
đồng của các bên thì trong hợp đồng thầu, điều kiện tiên quyết của bên nhận
thầu phải là nhà thầu được lựa chọn thông qua quá trình đấu thầu. Nhà thầu là
tổ chức có tư cách hợp lệ (để được tham gia đấu thầu) phải thỏa mãn các yêu
cầu sau: Được thành lập và hoạt động hợp pháp (thể hiện thông qua giấy phép
thành lập và hoạt động như giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, giấy chứng
nhận đầu tư …); hoạch toán kinh tế độc lập và không bị cơ quan có thẩm
quyền kết luận về tình hình tài chính không lành mạnh, không lâm vào tình
trạng phá sản hoặc nợ đọng không có khả năng chi trả, đang trong quá trình
giải thể. Đối với nhà thầu là cá nhân, nhà thầu có tư cách hợp lệ khi thỏa mãn