Giao dịch về bất động sản đang được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (luận văn thạc sỹ luật)

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

PHẠM QUANG

LUẬN VĂN THẠC SĨ
CHUYÊN NGÀNH LUẬT DÂN SỰ VÀ TỐ TỤNG DÂN SỰ
ĐỊNH HƢỚNG ỨNG DỤNG

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2021


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự
Định hƣớng ứng dụng
Mã số: 8380103

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Đỗ Văn Đại
Học viên: Phạm Quang
Lớp: Cao học Luật Phú n, khóa 1

TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2021


LỜI CAM ĐOAN
Tơi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của bản thân.Các số liệu, kết
quả trình bày trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai cơng bố trong bất
kỳ cơng trình, luận văn nào trước đây. Các thông tin tham khảo trong luận văn đều
được tác giả trích dẫn một cách đầy đủ và cẩn thận.

Tác giả luận văn

Phạm Quang


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................ 1
CHƢƠNG 1. CHUYỂN NHƢỢNG BẤT ĐỘNG SẢN ĐANG ĐƢỢC THẾ
CHẤP ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ ................................................. 8
1.1. Chuyển nhƣợng bất động sản đang đƣợc thế chấp không đƣợc bên nhận
thế chấp đồng ý ..................................................................................................... 8
1.1.1. Bất cập .................................................................................................... 10
1.1.2. Kiến nghị hoàn thiện .............................................................................. 14
1.2. Chuyển nhƣợng bất động sản đang thế chấp đƣợc bên nhận thế chấp
đồng ý ................................................................................................................... 16
1.2.1. Cách thức đồng ý của bên nhận thế chấp .............................................. 16
1.2.2. Hệ quả pháp lý của việc đồng ý của bên nhận thế chấp ........................ 19
Kết luận chƣơng 1 ................................................................................................... 23
CHƢƠNG 2. CHO THUÊ BẤT ĐỘNG SẢN ĐANG ĐƢỢC THẾ CHẤP ĐỂ
BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ .................................................................. 24
2.1. Khả năng cho thuê bất động sản đang đƣợc thế chấp để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ ....................................................................................................... 24
2.1.1. Bất cập .................................................................................................... 25
2.1.2. Kiến nghị hoàn thiện .............................................................................. 31
2.2. Cơ chế xử lý bất động sản đang đƣợc thế chấp để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ ................................................................................................................ 32
2.2.1. Bất cập .................................................................................................... 32
2.2.2. Kiến nghị hoàn thiện .............................................................................. 37
Kết luận chƣơng 2 ................................................................................................... 39
KẾT LUẬN .............................................................................................................. 40

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Trong bối cảnh kinh tế, xã hội không ngừng vận động và phát triển như hiện
nay, giao dịch bảo đảm được các bên lựa chọn sử dụng như một công cụ thông dụng
và quan trọng nhất. Theo đó, các bên trong giao dịch thỏa thuận việc áp dụng các
biện pháp bảo đảm cần thiết để bảo đảm nghĩa vụ chính được thực hiện, góp phần
giúp cho quyền và lợi ích của các bên trong các giao dịch đó được thực hiện theo
đúng thỏa thuận. Các biện pháp bảo đảm được đặt ra nhằm hạn chế tình trạng người
có quyền trong giao dịch rơi vào thế bị động, phụ thuộc vào hành vi của người khác
trong mối quan hệ dân sự, tạo điều kiện cho bên có quyền có được thế chủ động trong
thực tế hưởng quyền dân sự, đồng thời giúp ngăn ngừa, khắc phục những hậu quả xấu
do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ gây ra. Thực tế chỉ ra
rằng các biện pháp bảo đảm có được coi là “chiếc phao an toàn” đối với bên nhận bảo
đảm hay không không chỉ phụ thuộc vào hiệu lực của biện pháp bảo đảm đó đối với
các bên trong giao dịch bảo đảm, mà còn phụ thuộc vào sự tự giác thực hiện quyền và
nghĩa vụ của các bên, đặc biệt là đối với bên thế chấp các bất động sản.
Tuy nhiên, thực tiễn hiện nay phát sinh hai giao dịch mà bên thế chấp thường
thực hiện khi các bất động sản đang thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ đó là (i) giao
dịch chuyển nhượng; (ii) giao dịch cho thuê.
Đối với giao dịch chuyển nhượng bất động sản đang thế chấp để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ có bất cập trong thực tiễn là đôi khi gặp trường hợp bên thế chấp
chuyển nhượng tài sản thế chấp cho người khác mà khơng có sự đồng ý của bên
nhận thế chấp, trước việc bên thế chấp định đoạt tài sản thiếu sự đồng ý của bên
nhận thế chấp thì vấn đề đặt ra là phải xử lý như thế nào. Song song đó, vẫn xảy ra
trường hợp bên nhận thế chấp đồng ý việc chuyển nhượng của bên thế chấp và bên

nhận chuyển nhượng. Khi bên nhận thế chấp đã đồng ý để bên thế chấp định đoạt
tài sản, Bộ luật Dân sự (gọi chung là BLDS) cũng không quy định rõ hệ quả pháp lý
của sự đồng ý đó cũng như hình thức của sự đồng ý, có bắt buộc lập thành văn bản
hay không. Và trên thực tiễn giao dịch chuyển nhượng vẫn bị vô hiệu mặc dù bên
nhận thế chấp đồng ý việc chuyển nhượng bất động sản đang thế chấp.
Đối với giao dịch cho thuê bất động sản đang thế chấp để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ, các bất cập chủ yếu liên quan đến vấn đề nêu trên là không đề cập


2
đến nội dung nếu như bên nhận thế chấp không đồng ý cho th thì bên thế chấp
có được cho chủ thể khác thuê hay không. Đồng thời, pháp luật cũng không đề
cập trường hợp bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ thơng báo thì phải chịu chế tài
như thế nào. Song song đó, khi tài sản thế chấp cho thuê phải xử lý để thực hiện
nghĩa vụ thì số phận của các hợp đồng thuê như thế nào chưa được quy định một
cách rõ ràng.
Xuất phát từ những bất cập của vấn đề, cũng như từ thực tiễn giải quyết tranh
chấp, tác giả chọn đề tài “Giao dịch về bất động sản đang được thế chấp để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ” làm đề tài nghiên cứu Luận văn Thạc sĩ luật học của
mình, nhằm góp phần nghiên cứu những quy định của pháp luật về 02 loại giao dịch
thường xảy ra là giao dịch chuyển nhượng và cho thuê bất động sản đang được thế
chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Từ đó, mạnh dạn đề xuất hướng áp dụng pháp
luật trong thực tiễn để nhằm cho việc áp dụng pháp luật được thuyết phục hơn, theo
lẽ cơng bằng hơn.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
- Về sách chuyên khảo, giáo trình:
+Sách chuyên khảo của tác giả Đỗ Văn Đại (2021), Luật các biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam, Bản án và bình luận bản án (tập 1), Nxb. Hồng
Đức. Đây là cơng trình khoa học trình bày rất chuyên sâu các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ Việt Nam. Sách chuyên khảo này cung cấp thông tin liên quan

đến những vấn để chung về biện pháp bảo đảm, thực hiện biện pháp bảo đảm,…Các
vấn đề được trình bày, đánh giá, phân tích theo chủ đề dưới dạng bình luận bản án,
có sự kết hợp với lý luận, đối chiếu với pháp luật nước ngồi và đơi khi với cổ luật
Việt Nam. Thơng qua các bản án, cơng trình khoa học này người viết đã tập trung
phân tích quan điểm của Tồ án liên quan đến giao dịch đối với bất động sản đang
thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ, từ đó đối chiếu chúng với BLDS và các văn bản
pháp luật có liên quan, có so sánh một số nội dung tương ứng của pháp luật nước
ngoài. Tài liệu này đưa đến cho tác giả hai lợi ích quý báu. Thứ nhất, tác giả học
được cách tìm hiểu, phân tích bản án mang tính chất chuyên sâu với giá trị là
nguyên liệu để triển khai luận văn. Thứ hai, những phân tích trong các trường hợp
cụ thể này là sự tham khảo để triển khai dàn ý cũng như những nội dung cơ bản của
đề tài, đặc biệt liên quan đến giao dịch cho thuê bất động sản đang thế chấp để bảo
đảm nghĩa vụ.


3
+ Sách Bình luận khoa học – Những điểm mới của BLDS năm 2015 do tác
giả Đỗ Văn Đại (chủ biên) (2016), NXB, Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, thành
phố Hồ Chí Minh. Với tài liệu chuyên khảo trên đây, các tác giả đã phân tích,
nghiên cứu những điểm mới của BLDS năm 2015 với mục đích phổ biến các quy
định mới, cung cấp cho người đọc sự nhìn nhận một cách tổng quan và sâu hơn về
các quy định của pháp luật dân sự, đồng thời cũng đưa ra những đánh giá về ưu,
nhược điểm của các quy định mới trong BLDS năm 2015. Ngoài ra, tác giả cịn
lồng ghép sự bình luận, phân tích về sự thay đổi giữa BLDS năm 2005 với
BLDSnăm 2015.Đặc biệt, vấn đề giao dịch bảo đảm là một điểm mới được tác giả
đề cập trong chương bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó có quyền và nghĩa vụ
của bên thế chấp.Đây là nền tảng pháp lý để tác giả cập nhật nghiên cứu trong quá
trình làm đề tài luận văn về giao dịch chuyển nhượng cũng như cho thuê bất động
sản đang thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
+ Sách do tác giả Hoàng Thế Liên (chủ biên) (2013), Bình luận khoa học

BLDS năm 2005 (tập II), Nxb. Chính trị Quốc gia.Mặc dù, sách này được viết khi thi
hành BLDS năm 2005, tuy nhiên, vẫn có giá trị tham khảo đối với luận văn này.Cuốn
bình luận phân tích về từng điều luật trong BLDS năm 2005. Trong đó, các tác giả
cũng bình luận về các điều luật cụ thể được quy định trong mục 5 chương XVII về
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Những nội dung này là nền kiến thức cơ bản
được luận văn tiếp thu để truyền tải các vấn đề nghiên cứu của đề tài.
+ Sách của tác giả Trần Anh Tuấn (2016), Bình luận khoa học BLDS năm
2015, NXb. Tư pháp. Đối với tài liệu này, tác giả cũng đã bình luận từng điều luật
cụ thể về giao dịch nói chung, về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khi BLDS năm
2015 mới có hiệu lực. Các nội dung này được luận văn sử dụng làm nền kiến thức
cơ bản cho phần nghiên cứu chính của đề tài.
+ Sách chuyên khảo của tác giả Lê Minh Hùng (2015), Hiệu lực của hợp
đồng, NXB, Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, Hà Nội. Tài liệu này là cơng trình
nghiên cứu khá tồn diện, có tính chất chun sâu các quy định của pháp luật về
hiệu lực của hợp đồng nói chung theo BLDS năm 2015. Trên cơ sở phân tích, bình
luận các vấn đề pháp lý cơ bản về hiệu lực hợp đồng của pháp luật Việt Nam, so
sánh với những quy định của luật pháp quốc tế, giúp cho người đọc có cái nhìn đa
chiều về vấn đề này từ đó tác giả của cơng trình này đã đưa ra những ý kiến đánh
giá, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật, đặc biệt là phần trình bày về các điều kiện


4
có hiệu lực của hợp đồng. Phần trình bày về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đặt
nền tảng lý luận cho việc nghiên cứu về nội dung tính hiệu lực của các giao dịch
trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm bất động sản, đặc biệt khi các bất động sản này
đang thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
+ Giáo trình Pháp luật tài sản, quyền sở hữu tài sản và thừa kế của nhiều tác
giả do tác giả Lê Minh Hùng (chủ biên) (2019), NXB Hồng Đức – Hội luật gia Việt
Nam, thành phố Hồ Chí Minh. Đây là cơng trình khoa học trình bày khá chuyên sâu
các vấn đề về tài sản,quyền sở hữu và thừa kế.Đặc biệt,giáo trình đã dành một phần

nghiên cứu về khái niệm và phân loại bất động sản.Đây là nền tảng lýluận cơ bản
giúp tác giả có định hướng bước đầu trong việc tiếp cận lý luận và đặt nền tảng cho
việc triển khai đề tài dưới góc độ thực tiễn áp dụng pháp luật về các loại bất động
sản đối tượng của giao dịch bất động sản.Giáo trình này cũng đã có sự phân tích,
làm rõ các vấn đề liên quan đến quyền sở hữu, giúp cho tác giả có cơ sở đánh giá
các căn cứ phát sinh quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu tài sản, đặc biệt giao dịch
liên quan đến bất động sản đang được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
- Bài báo đăng trên tạp chí của tác giả Đồn Thị Phương Diệp “Đăng ký giao
dịch bất động sản trong Luật dân sự Pháp và so sánh với việc đăng ký giao dịch
đảm bảo ở Việt Nam”, Nghiên cứu lập pháp, (01), tr. 52-56. Tác giả đã phân tích
các quy định của pháp luật dân sự Pháp có liên quan đến chế định đăng ký giao dịch
bất động sản trong đó tập trung khai thác, tìm hiểu về mục đích pháp lý của việc
đăng ký giao dịch bất động sản, các loại giao dịch bất động sản phải được đăng ký
và vấn đề tổ chức đăng ký giao dịch bất động sản. Từ đó, tác giả có sự liên hệ với
pháp luật Việt Nam trong vấn đề đăng ký giao dịch đảm bảo, đưa ra những bằng
chứng, kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề
này. Do đó, bài viết này cũng là cơ sở để tác giả triển khai nội dung phân tích về
giao dịch liên quan đến bất động sản khi bất động sản này đã được đăng ký thế chấp
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Hầu hết các tài liệu nêu trên đều đã thực hiện việc nghiên cứu chuyên sâu về
một khía cạnh nhất định. Các nội dung liên quan trực tiếp đến giao dịch chuyển
nhượng, cho thuê các bất động sản đang được thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ hiện vẫn
cịn vắng bóng. Tuy nhiên, các cơng trình này vẫn có những giá trị tham khảo cao khi
tác giả xây dựng dàn ý, triển khai nội dung và đưa ra các phân tích trong luận văn của
mình. Tuy chưa có cơng trình nào trực tiếp liên quan đến đề tài hẹp của luận văn


5
nhưng các kết quả nghiên cứu của luận văn đều được ảnh hưởng và rút kinh nghiệm
từ các giá trị tích lũy được trong các tài liệu tham khảo.

Với đề tài luận văn này, tác giả sẽ phân tích, bình luận các bản án liên quan
đến giao dịch chuyển nhượng, cho thuê các bất động sản đang được thế chấp để bảo
đảm nghĩa vụ. Tác giả hy vọng kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ đem lại những giá
trị hữu ích nhất định cho việc áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp về giao
dịch chuyển nhượng, cho thuê các bất động sản đang được thế chấp để bảo đảm nghĩa
vụ, góp phần bảo vệ lợi ích chính đáng hợp pháp của cá nhân, tổ chức bị thiệt hại
theo lẽ cơng bằng hơn. Ngồi ra, hoạt động nghiên cứu này cịn giúp tác giả học hỏi,
nâng cao trình độ, năng lực chuyên môn nghiệp vụ, đem lại hiệu quả cao nhất cho
công tác chuyên môn, đáp ứng yêu cầu cải cách tư pháp trong tình hình mới.
Từ những lý do nêu trên, có thể khẳng định đề tài luận văn của tác giả mang
tính mới trong bối cảnh hiện nay cả về phương diện lý luận và thực tiễn.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của tác giả là nghiên cứu một cách toàn diện, hệ thống
các quy định của pháp luật dân sự Việt Nam liên quan đến vấn đề giao dịch về bất
động sản đang được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, nhất là giao dịch
chuyển nhượng và cho thuê, trong đó chủ yếu tập trung nghiên cứu các quy định
mới trong BLDS năm 2015, so sánh với các quy định pháp luật trong BLDS năm
2005, các văn bản pháp luật chuyên ngành và văn bản hướng dẫn thi hành. Từ đó,
có sự đối chiếu với thực tiễn xét xử tại Tòa án, đặc biệt khai thác sâu thực trạng về
vấn đề giải quyết các tranh chấp liên quan đến hệ quả, ảnh hưởng của giao dịch giúp
bảo vệ quyền, lợi ích của bên nhận bảo đảm khi xử lý tài sản bảo đảm trong thực tế
hiện nay.
Tác giả thực hiện việc so sánh pháp luật, nhận định, phân tích những bất cập,
không thống nhất giữa các quy định trong văn bản pháp luật và thực tiễn áp dụng,
đưa ra những kiến nghị, đề xuất hướng khắc phục nhằm góp phần hoàn thiện quy
định pháp luật dân sự Việt Nam liên quan đến đề tài mà tác giả đang nghiên cứu.
4.Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
4.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những quy định của pháp luật Việt
Nam và thực tiễn áp dụng tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi giải quyết

6
giao dịch chuyển nhượng, cho thuê bất động sản đang được thế chấp để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
Tác giả chủ yếu tập trung phân tích, nghiên cứu về những nội dung liên quan
đến giao dịch chuyển nhượng, cho thuê bất động sản đang được thế chấp. Đồng
thời, tác giả tập trung nghiên cứu các quy định của BLDS năm 2015, có đối chiếu
với BLDSnăm 2005, các văn bản hướng dẫn thi hành và đặt trong mối tương quan
với các văn bản pháp luật hiện hành như Luật Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm
2014,…Do luận văn phục vụ cho vấn đề ứng dụng nên ngồi căn cứ lý thuyết cịn
được viện dẫn dựa trên các sự việc, bản án có thực của một số địa phương để tạo
tính thuyết phục về nội dung và quan điểm sửa đổi, bổ sung.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Để nghiên cứu luận văn được xuyên suốt đúng với mục đích và phạm vi đã
đặt ra, trong q trình nghiên cứu tác giả đã sử dụng nhiều phương pháp, cụ thể:
Tại Chương 1, tác giả sử dụng phương pháp phân tích để làm rõ các quy định
hiện hành của pháp luật về trường hợp bên thế chấp chuyển nhượng tài sản thế chấp
cho người khác mà khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Ngồi ra, phân tích
trường hợp bên nhận thế chấp đồng ý việc chuyển nhượng của bên thế chấp và bên
nhận chuyển nhượng. Đồng thời, tác giả đã sử dụng phương pháp so sánh nhằm
đánh giá, định hướng cho các nội dung liên quan đến vấn đề này. Song song với
phương pháp phân tích và bình luận bản án, tác giả cịn sử dụng phương pháp tổng
hợp tại phần kết luận của mỗi mục và chương để khái quát những nội dung đã trình
bày và đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện những quy định của pháp luật.
Tại Chương 2, tác giả vận dụng phương pháp so sánh, phân tích để làm rõ
các quy định của pháp luật về giao dịch cho thuê bất động sản đang thế chấp để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ. Đồng thời, phân tích trường hợp bên thế chấp vi phạm
nghĩa vụ thơng báo thì phải chịu chế tài như thế nào. Song song đó, khi tài sản thế

chấp cho thuê phải xử lý để thực hiện nghĩa vụ thì số phận của các hợp đồng thuê
được quy định như thế nào. Tương tự Chương 1, tại phần kết luận của từng mục và
kết luận chương, phương pháp tổng hợp được vận dụng để khái quát những vấn đề
pháp lý tác giả đã phân tích nhằm rút ra những kiến nghị, đề xuất để hoàn thiện quy
định của pháp luật. Đặc biệt, Chương 2 chú trọng đến việc sử dụng phương pháp


7
bình luận bản án để làm nổi bật lên thực tiễn xét xử của Tòa án trong việc giải quyết
các tranh chấp liên quan đến cho thuê bất động sản đang thế chấp để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụtrong thực tế hiện nay.
6. Bố cục luận văn và địa chỉ ứng dụng các kết quả nghiên cứu
Ngoài phần mở đầu, kết luận, nội dung luận văn được kết cấu thành 02
chương:
Chƣơng 1. Chuyển nhượng bất động sản đang được thế chấp để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ.
Chƣơng 2. Cho thuê bất động sản đang được thế chấp để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ.
Đề tài nghiên cứu đều dựa trên tình hình hiện tại của xã hội, khi các tranh
chấp tại Tịa án càng trở nên phổ biến và phức tạp.Vì vậy, đây sẽ là một cơng trình
có thể giải quyết được các vướng mắc về giao dịch chuyển nhượng, cho thuê bất
động sản đang được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ còn tồn tại trong thực
tiễn. Trong cơng trình nghiên cứu của mình, tác giả cịn đi sâu phân tích những bất
cập, vướng mắc từ thực tiễn áp dụng pháp luật nên đề tài cịn có giá trị tham khảo
trong quá trình áp dụng pháp luật tại Tịa án nhân dân các cấp và góp phần hồn
thiện những quy định của pháp luật trong giai đoạn hiện nay. Kết quả nghiên cứu có
thể được sử dụng làm nguồn tài liệu tham khảo cho các sinh viên chuyên ngành luật
và được dùng để kiến nghị Tòa án nhân dân tối cao tổng kết thực tiễn xét xử để
hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật.

8
CHƢƠNG 1
CHUYỂN NHƢỢNG BẤT ĐỘNG SẢN ĐANG ĐƢỢC THẾ CHẤP
ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ
Trong xã hội hiện đại ngày nay, việc xác lập các quan hệ nghĩa vụ dân sự
giữa các chủ thể và vấn đề bảo đảm thi hành các nghĩa vụ đã được xác lập trong các
quan hệ dân sự đó đã trở thành một vấn đề mang tính rộng rãi và phổ biến trong đời
sống hàng ngày. Về nguyên tắc, một khi quan hệ nghĩa vụ dân sự được thiết lập thì
việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh trước hết là dựa vào sự tự giác của các bên, nhưng
trong thực tế không phải bất cứ chủ thể nào khi tham gia quan hệ dân sự đều có
thiện chí trong việc thực hiện các nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ đó do cả nguyên
nhân khách quan và chủ quan. Tuy nhiên, trong đời sống dân sự, mặc dù đã xác lập
một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, cụ thể là thế chấp bất động sản nhưng
thực tế trong thời gian đang thế chấp bên thế chấp lại thực hiện một giao dịch
chuyển nhượng với một chủ thể khác liên quan đến bất động sản được thế chấp.
Vấn đề đặt ra, giao dịch này có hiệu lực và nếu như việc chuyển nhượng bất động
sản đang được thế chấp được bên nhận thế chấp đồng ý chuyển nhượng thì hậu quả
pháp lý đối với giao dịch này như thế nào là các vấn đề cần được làm sáng tỏ.
1.1. Chuyển nhƣợng bất động sản đang đƣợc thế chấp không đƣợc bên
nhận thế chấp đồng ý
Dưới góc độ khoa học, khái niệm giao dịch dân sự được các nhà khoa học
Việt Nam đề cập trong nhiều tài liệu với các góc độ khác nhau. Theo đó, giao dịch
dân sự là hành vi được thực hiện nhằm thu được kết quả nhất định và pháp luật tạo
điều kiện cho kết quả trở thành hiện thực.1 Hay giao dịch dân sự là một sự kiện
pháp lý, bao gồm hành vi pháp lý đơn phương hoặc đa phương (hợp đồng) làm phát
sinh hậu quả pháp lý. Tùy từng giao dịch cụ thể mà giao dịch dân sự làm phát sinh,
thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp luật dân sự.2
Dưới góc độ văn bản, theo quy định tại Điều 116 BLDS năm 2015 “Giao dịch
dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc

chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.Trong quá trình phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt
quyền, nghĩa vụ dân sự, giao dịch dân sự là căn cứ phổ biến, thông dụng nhất.
Viện Ngôn ngữ học (1994), Từ điển tiếng Việt, Nxb. Giáo dục, Hà Nội, tr.377.
Hoàng Thế Liên (chủ biên) (2013), Bình luận khoa học BLDS năm 2005 (tập I), Nxb. Chính trị Quốc gia,
Hà Nội, tr.304.
1
2


9
Đối với giao dịch chuyển nhượng bất động sản, cụ thể là đất đaitheo khoản 1
Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 thì ngồi những điều kiện chung để một giao dịch
dân sự có hiệu lực pháp luật thì có những đặc thù nhất định như người sử dụng đất
được thực hiện các quyền liên quan đến các giao dịch về đất khi (i) Có Giấy chứng
nhận, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 186 và trường hợp nhận thừa kế quy
định tại khoản 1 Điều 168 của Luật Đất đai năm 2013; (ii) Đất khơng có tranh chấp;
(iii) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; (iv) Trong thời
hạn sử dụng đất. Hay đối với nhà ở, khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014 quy
định giao dịch về mua bán nhà ở thì phải có đủ điều kiện sau đây: (i) Có Giấy
chứng nhận theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều
118 Luật Nhà ở năm 2014; (ii) Không thuộc diện đang có tranh chấp, khiếu nại,
khiếu kiện về quyền sở hữu; đang trong thời hạn sở hữu nhà ở đối với trường hợp sở
hữu nhà ở có thời hạn; (iii) Khơng bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên
để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước
có thẩm quyền; (iv) Khơng thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thơng báo
giải tỏa, phá dỡ nhà ở của cơ quan có thẩm quyền.3
Song song đó, khoản 1 Điều 319 BLDS năm 2015 quy định hợp đồng thế
chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác
hoặc luật có quy định khác. Riêng đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất thì theo
khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai

và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính.Đồng thời, cần lưu ý Điều
297 BLDS năm 2015 quy định việc thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng
với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.
Như vậy, hiệu lực của giao dịch chuyển nhượng liên quan đến bất động sản
đang được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ sẽ khơng thể tách rời với điều
kiện có hiệu lực của một giao dịch dân sự nói chung cũng như hiệu lực của việc thế
chấp bất động sản.
Điều 317 của BLDS năm 2015 quy định thế chấp tài sản là việc một bên
dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao
Khoản 1 Điều 4 Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19 tháng 3 năm 2021 của Chính phủ quy định thi hành
BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (có hiệu lực ngày 15/5/2021) quy định“Trường hợp pháp luật về đất
đai, nhà ở, đầu tư, doanh nghiệp, chứng khoán, bảo hiểm, ngân hàng, tài nguyên thiên nhiên, thủy sản, lâm
nghiệp, hàng không, hàng hải, sở hữu trí tuệ, khoa học và cơng nghệ hoặc lĩnh vực khác có quy định đặc thù
về tài sản bảo đảm, xác lập, thực hiện biện pháp bảo đảm hoặc xử lý tài sản bảo đảm thì áp dụng quy định
đặc thù đó”.
3


10
tài sản cho bên kia, tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Tại khoản 8 Điều 320 của
BLDS năm 2015 quy định nghĩa vụ của bên thế chấp là không được bán, thay thế,
trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5
Điều 321 của BLDS năm 2015. Như vậy, trong thời hạn thế chấp, bên thế chấp vẫn
tiếp tục giữ tài sản thế chấp, khai thác sử dụng nhưng bị hạn chế quyền định đoạt
đối với tài sản thế chấp. Trong thực tiễn, đôi khi cũng gặp trường hợp bên thế chấp
chuyển nhượng tài sản thế chấp cho người khác mà khơng có sự đồng ý của bên
nhận thế chấp, trước việc bên thế chấp định đoạt tài sản thiếu sự đồng ý của bên
nhận thế chấp thì vấn đề đặt ra là hệ quả pháp lý của việc bên thế chấp định đoạt tài
sản thế chấp mà khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp được xử lý như thế nào.
1.1.1. Bất cập

Thực tiễn của vấn đề nêu trên được phân tích, đánh giá thơng qua các vụ việc
sau đây:
Vụ việc 1: Bản án số 21/2020/DSST ngày 30/9/2020 của Tịa án nhân dân
huyện Sơng Hinh, tỉnh Phú Yên về tranh chấp hợp đồng tín dụng thể hiện, ngày
05/10/2018 Ngân hàng NN&PTNT Việt Nam (Ngân hàng)với vợ chồng ông Đ, bà
H cho vợ chồng ông Đ, bà H vay 300.000.000đồng. Tài sản thế chấp để bảo đảm
cho khoản vay trên là: Quyền sử dụng thửa đất diện tích 26246 m2 có Giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất số BS 696887 do UBND huyện Sông Hinh cấp ngày
10/8/2015, đăng ký thay đổi sau khi cấp giấy chứng nhận ngày 04/7/2016. Hợp
đồng thế chấp đã được đăng ký thế chấp tại Chi nhánh văn phòng đăng ký đất đai
huyện Sông Hinh, tỉnh Phú Yên.
Bị đơn vợ chồng ông Đ, bà H xác nhận, sau khi thế chấp cho Ngân hàng
khoảng 01 năm, vợ chồng ông Đ đã chuyển nhượng phần của vợ chồng ông Đ cho vợ
chồng ông L bằng việc cấn trừ sang tiền mua bán mía chung với nhau, nên hiện nay
diện tích đất này là thuộc quyền sử dụng tồn bộ của vợ chồng ơng L.
Ơng L và bà N trình bày: Ơng bà có mua chung với ông Đ. Do vợ chồng ông
Đ đang sinh sống, có hộ khẩu tại địa phương nên hai bên thống nhất để vợ chồng
ông Đ đứng ra mua bán, giao dịch, vợ chồng ông L chỉ đưa phần tiền của mình cho
ơng Đ chứ khơng tham gia giao dịch và không biết vợ chồng ông Đ đã đứng tên
trong Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Sau khi mua đất được khoảng hơn một
năm thì vợ chồng ơng Đ sang nhượng luôn phần đất của vợ chồng ông Đồng cho vợ
chồng ông L, vợ chồng ông L đã trả cho vợ chồng ông Đ tiền mặt.


11
Tịa án nhân dân huyện Sơng Hinh nhận định: vợ chồng ông L, bà N và vợ
chồng ông Đ, bà H là thân thích (bà N là chị ruột ơng Đ) khai nhận góp tiền mua đất
chung nhưng vợ chồng ông L không tham gia giao dịch mà để vợ chồng ơng Đ
đứng ra giao dịch vì vợ chồng ơng Đ sinh sống tại địa phương nơi có đất. Người
chuyển nhượng quyền sử dụng thửa đất là bà Lê Thị H1 có lời trình bày q trình

giao dịch chuyển nhượng, bà H1 chỉ giao dịch, thỏa thuận, ký kết với vợ chồng ơng
Đ, bà H, ngồi ra khơng có ai khác tham gia. Việc chuyển nhượng đã được đăng ký
tại Chi nhánh văn phịng đăng ký đất đai huyện Sơng Hinh theo đúng quy định,
được thay đổi thông tin chủ sử dụng là vợ chồng ông Đ, bà H là phù hợp với lời
khai của các bên. Việc vợ chồng ông L cho rằng vợ chồng ông Đ tự ý làm thủ tục
chuyển nhượng quyền sử dụng đất, đứng tên quyền sử dụng đất, vợ chồng ông L
không biết là khơng hợp lý, khơng có cơ sở. Mặt khác, vợ chồng ơng L và vợ chồng
ơng Đ đều trình bày sau khi mua đất khoảng 01 năm thì vợ chồng ông Đ chuyển
nhượng phần quyền sử dụng đất của mình cho vợ chồng ông L. Việc vợ chồng ông
Đ chuyển nhượng phần quyền sử dụng đất của mình cho vợ chồng ông L khi quyền
sử dụng thửa đất đang thế chấp cho Ngân hàng NN&PTNT Việt Nam mà không
được Ngân hàng đồng ý là vi phạm khoản 5 Điều 321 BLDS năm 2015. Do đó, việc
vợ chồng ơng L u cầu hủy hợp đồng thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất và tài
sản gắn liền với đất giữa Ngân hàng NN&PTNT Việt Nam với vợ chồng ông Đ là
khơng có cơ sở chấp nhận.
Từ đó, Tịa án nhân dân huyện Sông Hinh quyết định: “Không chấp nhận yêu
cầu độc lập của vợ chồng ông Cao Văn L, bà Đặng Thị N yêu cầu hủy Hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất số 01 ngày 19/7/2016, được
đăng ký thế chấp ngày ngày 21/7/2016 và Hợp đồng bổ sung hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất số 01 ngày 04/10/2018 đối với quyền
sử dụng thửa đất diện tích 26246 m2 có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số BS
696887 do UBND huyện Sông Hinh cấp ngày 10/8/2015, đăng ký thay đổi sau khi
cấp giấy chứng nhận ngày 04/7/2016”.
Nhận xét vụ việc nêu trên:Đối với vụ việc này, Tòa án cho rằng hợp đồng
chuyển nhượng bất động sản giữa các bên được xác lập trong thời hạn bất động sản
này đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Do đó, khơng đảm bảo
các điều kiện có hiệu lực của một giao dịch dân sự nói chung nên bị vơ hiệu. Cụ thể,
Tịa án nhận định “vợ chồng ơng L và vợ chồng ơng Đ đều trình bày sau khi mua

12
đất khoảng 01 năm thì vợ chồng ơng Đ chuyển nhượng phần quyền sử dụng đất của
mình cho vợ chồng ông L. Việc vợ chồng ông Đ chuyển nhượng phần quyền sử
dụng đất của mình cho vợ chồng ơng L khi quyền sử dụng thửa đất đang thế chấp
cho Ngân hàng NN&PTNT Việt Nam mà không được Ngân hàng đồng ý là vi phạm
khoản 5 Điều 321 BLDS năm 2015”.
Vụ việc 2: Bản án số 23/2018/DS-PT ngày 10/4/2018 của Tòa án nhân dân
tỉnh Phú Yên về việc Tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất thể
hiện, năm 2001 ông S có nhận chuyển nhượng 740m2 đất của ông T. Đầu năm
2016, ông T cho rằng chỉ chuyển nhượng trong thời hạn sử dụng đất sau 20 năm thì
ơng S phải trả lại đất cho ơng T, tính đến nay thời hạn đã hết nên yêu cầu lấy lại đất
để trực tiếp sản xuất. Ngân hàng NN cho rằng, các bên đang tranh chấp diện tích đất
740m² là một phần trong tổng diện tích đất đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất đứng tên ông Nguyễn Văn T đang thế chấp vay vốn tại ngân hàng.Tuy
nhiên, ngoài diện tích này vẫn cịn nhiều diện tích khác, nên khơng ảnh hưởng đến
tài sản thế chấp. Do đó ngân hàng khơng có ý kiến gì.
Tại bản án dân sự sơ thẩm số 23/2017/DSST ngày 05/9/2017 của Tòa án
nhân dân Huyện Sơn Hịa, đã quyết định: “Buộc bị đơn ơng Nguyễn Văn T phải
giao trả cho ông Võ Văn S tồn bộ diện tích đất 740m² tại thửa 137, tờ bản đồ số 08
(nay thuộc thửa đất 519 tờ bản đồ số 71, bản đồ địa chính năm 2012)”.
Cấp phúc thẩm nhận định, tại phiên tịa ơng Nguyễn Văn T và ông Võ Văn S
đều thống nhất hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất lập ngày 30/5/2001 là ý
chí tự nguyện của các bên không tranh chấp. Sau khi giao kết hai bên đã giao đất và
nhận đủ tiền, ông S đã sử dụng đất liên tục từ đó không ai tranh chấp, ông T chỉ yêu
cầu ông S trả lại đất đã chuyển nhượng vì thời hạn chuyển nhượng đã hết. Xét nội
dung, hình thức hợp đồng ơng Nguyễn Văn T chuyển nhượng diện tích đất 740m²
cho ơng Võ Văn S ngày 30.5.2001 là một phần trong tổng diện tích đất 7115m²
được cấp cho các nhân khẩu, khi ông T chuyển nhượng đất cho ông S thì các thành
viên trong hộ gia đình ơng T khơng biết, sau đó bà H là vợ ơng T biết nhưng khơng
phản đối. Như vậy, việc chuyển nhượng đất giữa ông T và ơng S là chưa tn thủ về

hình thức của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo quy định của pháp
luật, nhưng xét thấy diện tích ơng T chuyển nhượng chỉ một phần thuộc số tờ bản
đồ 8, thửa 137 chứ khơng phải tồn bộ diện tích đất 7115m² cân đối cho 05 nhân
khẩu, nên không ảnh hưởng đến quyền lợi của các thành viên khác trong hộ gia


13
đình. Mặc khác, sau khi chuyển nhượng hai bên đã thực hiện xong việc giao đất và
nhận tiền, các thành viên trong hộ khơng phản đối. Tại phiên tịa ơng T cho rằng,
trong hợp đồng có thể hiện ơng S sử dụng diện tích đất cho đến khi nhà nước chia
đất lại, sau 20 năm thì ơng S phải trả lại đất cho ông trực tiếp sản xuất, nhưng qua
kiểm tra nội dung này khơng có trong hợp đồng.
Từ đó, cấp phúc thẩm “Buộc ông Nguyễn Văn T đại diện cho hộ gia đình
phải trả cho ơng Võ Văn S 740m² đất tại thửa 137, tờ bản đồ số 08…”
Nhận xét vụ việc nêu trên: Đối với vụ việc này, cả cấp sơ thẩm và phúc
thẩm đều công nhận hợp đồng đối với diện tích đất 740m² tại thửa 137. Mặc dù,
phía Ngân hàng trình bày “các bên đang tranh chấp diện tích đất 740m² là một phần
trong tổng diện tích đất đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đứng tên
ông Nguyễn Văn T đang thế chấp vay vốn tại ngân hàng. Tuy nhiên, ngồi diện tích
này vẫn cịn nhiều diện tích khác, nên khơng ảnh hưởng đến tài sản thế chấp. Do đó
ngân hàng khơng có ý kiến gì” nhưng khơng đồng nghĩa với việc Ngân hàng đồng ý
việc chuyển nhượng giữa các bên đối với bất động sản đang thế chấp. Tác giả cho
rằng, ý kiến của Ngân hàng trong trường hợp này là chưa thực sự rõ ràng để Tịa án
có căn cứ xác định sự đồng ý đối với giao dịch chuyển nhượng giữa các bên.
Vụ việc 3:4 Quyết định số 341/2009/DS-GĐT ngày 14/9/2009 của Tòa dân sự
Tòa án nhân dân tối cao thể hiện, căn cứ vào các tài liệu, chứng cứ có trong hồ sơ
vụ án thì ngày 30/12/2004, vợ chồng ông M, bà N lập “Hợp đồng mua bán chuyển
nhượng nhà” cho vợ ông T, bà D đối với căn nhà số 16/14 đường Tô Hiệu. Tuy
nhiên, thời điểm hai bên ký kết hợp đồng mua bán nhà thì vợ chồng ông M đã thế
chấp căn nhà nêu trên cho Ngân hàng để vay 550 triệu đồng và sau khi giải chấp thì

lại đem thế chấp cho ngân hàng khác. Như vậy, hợp đồng mua bán nhà giữa vợ
chồng ông M với vợ chồng ông T là vi phạm điểm c khoản 4 Điều 351 BLDS và
hợp đồng chưa có cơng chứng, chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là
vi phạm Điều 139 BLDS năm 1995 và Điều 134 BLDS năm 2005 nên hợp đồng
mua bán nhà ngày 30/12/2004 giữa vợ chồng ông M với vợ chồng ông T bị vô hiệu.
Nhận xét vụ việc nêu trên: Cũng giống như vụ việc 1, đối với vụ việc 3, Tòa
án cho rằng hợp đồng chuyển nhượng bất động sản giữa các bên được xác lập trong
thời hạn bất động sản này đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Đỗ Văn Đại (2021), Luật các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam, Bản án và bình luận bản án
(tập 1), Nxb. Hồng Đức, thành phố Hồ Chí Minh, tr.759-760.
4


14
Do đó, khơng đảm bảo các điều kiện có hiệu lực của một giao dịch dân sự nói
chung nên bị vơ hiệu. Cụ thể, Tịa án nhận định “Tuy nhiên, thời điểm hai bên ký
kết hợp đồng mua bán nhà thì vợ chồng ơng M đã thế chấp căn nhà nêu trên cho
Ngân hàng để vay 550 triệu đồng và sau khi giải chấp thì lại đem thế chấp cho ngân
hàng khác” và do đó “hợp đồng mua bán nhà ngày 30/12/2004 giữa vợ chồng ông
M với vợ chồng ông T bị vô hiệu”.
Bất cập: Từ các vụ việc nêu trên, cho thấy, thực tiễn xét xử đang có những
cách thức xử lý khác nhau liên quan đến hệ quả pháp lý của việc bên thế chấp định
đoạt tài sản thế chấp mà khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp. Điều này đã
dẫn đến việc áp dụng pháp luật không được thống nhất, ảnh hưởng đến quyền, lợi
ích hợp pháp của đương sự.
Dưới góc độ quan điểm:
Có quan điểm cho rằng,5 “theo khoản 4 Điều 348 BLDS năm 2005 (khoản 4
Điều 351 BLDS năm 1995) quy định bên thế chấp “không được bán, trao đổi, tặng
cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 349 của
Bộ luật này”. Ngày nay, khoản 8 Điều 320 và khoản 5 Điều 321 BLDS năm 2015

khẳng định bên thế chấp “không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế
chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật này” và
“được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa ln chuyển
trong q trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo
quy định của luật”. Từ các quy định trên, chúng ta hiểu rằng bên thế chấp về nguyên
tắc (có ngoại lệ là hàng hóa ln chuyển hay quy định của luật) khơng được định
đoạt khi khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp”.
Quan điểm khác cho rằng,6 “về nguyên tắc, khi tài sản đã trở thành đối tượng
của một giao dịch thì khơng đương nhiên trở thành đối tượng của một giao dịch
khác, đặc biệt là các giao dịch chuyển quyền sở hữu”.
1.1.2. Kiến nghị hoàn thiện
Khi đưa ra quy định yêu cầu có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, BLDS
không đề cập đến hệ quả pháp lý của việc bên thế chấp định đoạt tài sản thế chấp
mà khơng có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.
5
6

Đỗ Văn Đại (2021), tlđd (4), tr.764-765.
Trần Anh Tuấn (2016), Bình luận khoa học BLDS năm 2015, NXb. Tư pháp, tr.458.


15
Việc bên thế chấp đã đem tài sản đi thế chấp cho bên nhận thế chấp nhưng lại
tiếp tục giao dịch chuyển nhượng với người thứ ba sẽ làm ảnh hưởng trực tiếp đến
quyền của bên nhận thế chấp, làm phát sinh rủi ro nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài
sản thế chấp trở thành nghĩa vụ không bảo đảm. Tuy nhiên, cần nhìn nhận rằng cịn
một bên xứng đáng được bảo vệ song song với bên nhận thế chấp là bên nhận
chuyển nhượng. Đa số hiện nay, khi xét xử Tòa án sẽ tuyên bố hợp đồng chuyển
nhượng quyền sử dụng đất vô hiệu. Và đường lối này chỉ thuyết phục khi việc
chuyển nhượng được tiến hành sau khi giao dịch thế chấp được đăng ký. Điều này

có nghĩa rằng, theo hướng bảo vệ bên nhận thế chấp trước bên nhận chuyển nhượng
trên cơ sở giao dịch thế chấp đã được đăng ký. Theo quy định tại Điều 297 BLDS
năm 2015 quy định “Biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ
ba từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm
giữ tài sản bảo đảm” với hệ quả là “Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối
kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm
và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác
có liên quan”. Do đó, nếu chưa đăng ký giao dịch thế chấp theo quy định, bên nhận
thế chấp khơng được quyền truy địi tài sản nên hợp đồng chuyển nhượng có thể
khơng vơ hiệu. Trong trường hợp này, nên theo hướng tài sản thế chấp được thay
thế bằng “các khoản tiền thu được, quyền u cầu thanh tốn hoặc tài sản khác có
được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp” như trường hợp tài sản thế chấp “là
hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh”.
Tham khảo pháp luật nước ngồi cho thấy, theo BLDS Pháp có rất nhiều quy
định về thế chấp tài sản nhưng khơng có quy định nào hạn chế quyền định đoạt của
người thế chấp. Ở đây “người bảo đảm vẫn là chủ sở hữu tài sản được sử dụng để
thế chấp và, trên cơ sở vai trị này, người bảo đảm có thể thực hiện các đặc quyền
thuộc khuôn khổ quản lý thông thường của tài sản. Vì thế, người bảo đảm có thể
cho thuê, tặng cho hay bán tài sản đã được sử dụng để bảo đảm” và “người nhận
bảo đảm không cần phải cho phép hay được thông báo bởi người bảo đảm về việc
thực hiện các quyền này”.7
Như vậy, pháp luật hiện nay đã có quy định hạn chế quyền định đoạt của
bên thế chấp nhưng lại cũng có quy định quyền truy địi tài sản và quyền ưu tiên
thanh tốn khi biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba là không
7

Đỗ Văn Đại (2021), tlđd (4), tr.768.


16

cần thiết và tác giả kiến nghị cần có định hướng sửa đổi BLDS để tránh sự trùng
lập nêu trên.
1.2. Chuyển nhƣợng bất động sản đang thế chấp đƣợc bên nhận thế chấp
đồng ý
Dưới góc độ văn bản, thơng thường chủ sở hữu được quyền định đoạt tài sản
của mình nhưng khi tài sản đã được sử dụng để thế chấp thì theo pháp luật Việt
Nam, quyền định đoạt này bị hạn chế.
Đối với tài sản là hàng hóa luân chuyển, bên thế chấp được bán, thay thế, trao
đổi tài sản thế chấp. Đối với tài sản khác, khoản 4 Điều 349 BLDS năm 2005 quy
định bên thế chấp được “được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp khơng phải là
hàng hóa ln chuyển trong q trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế
chấp đồng ý”. Ngày nay, khoản 4 Điều 321 BLDS năm 2015 duy trì chế định này
nhưng có sự thay đổi, theo đó bên thế chấp “được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế
chấp khơng phải là hàng hóa ln chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu
được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định pháp luật”. Như vậy, bên thế
chấp chỉ được định đoạt tài sản thế chấp nếu tài sản thế chấp là hàng hóa luân
chuyển hoặc nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hay luật có quy định.
Trong thực tiễn, vẫn xảy ra trường hợp bên nhận thế chấp đồng ý việc chuyển
nhượng của bên thế chấp và bên nhận chuyển nhượng. Khi bên nhận thế chấp đã
đồng ý để bên thế chấp định đoạt tài sản, BLDS cũng không quy định rõ hệ quả
pháp lý của sự đồng ý đó cũng như hình thức của sự đồng ý, có bắt buộc lập thành
văn bản hay không. Và trên thực tiễn giao dịch chuyển nhượng vẫn bị vô hiệu mặc
dù bên nhận thế chấp đồng ý việc chuyển nhượng bất động sản đang thế chấp.
1.2.1. Cách thức đồng ý của bên nhận thế chấp
Thực tiễn của vấn đề nêu trên được phân tích, đánh giá thông qua vụ việc sau đây:
Vụ việc 4: Bản án76/2019/DS-PT ngày 03/12/2019 của Tòa án nhân dân tỉnh
Phú Yên về việc Tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và quyền
sở hữu nhà thể hiện ngày 13/3/2013, giữa nguyên đơn vợ chồng ông Cao Thúc
Nguyên C, bà Nguyễn Thị Ngọc T; bị đơn là vợ chồng ông Võ Văn H, bà Nguyễn
Thị Đ và Ngân hàng ĐA ký biên bản thỏa thuận, theo đó nguyên đơn thanh toán nợ

của bị đơn tại Ngân hàng ĐA để mua tài sản thế chấp của bị đơn là nhà ở diện tích
xây dựng 101,2m2 trên diện tích đất 200m2. Nguyên đơn và bị đơn thống nhất giá


17
chuyển nhượng là 1.400.000.000 đồng. Ngày 14/3/2013, nguyên đơn và bị đơn ký
hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở đối với căn nhà
và nhà đất nói trên. Hợp đồng này được đã được cơng chứng. Tuy nhiên sau khi
mua nhà, bị đơn không tiến hành giao nhà cho nguyên đơn. Khi nguyên đơn đang
làm thủ tục chuyển quyền sở hữu thì nhận được thơng tin từ chính bị đơn thơng báo
nhà đất mình mua đã bị Chi cục Thi hành án dân sự thành phố Tuy Hòa kê biên
nhằm đảm bảo thi hành án cho ông Nguyễn Ngọc A.
Tại bản án dân sự sơ thẩm số: 17/2017/DS-ST ngày 05 tháng 6 năm 2017 của
Toà án nhân dân thành phố Tuy Hòa đã quyết định:Hợp đồng chuyển nhượng quyền
sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở giữa vợ chồng nguyên đơn ông Cao Thúc Nguyên
C, bà Nguyễn Thị Ngọc T và vợ chồng bị đơn ông Võ Văn H, bà Nguyễn Thị Đ là
vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật.
Bản án phúc thẩm nhận định, hiệu lực của Hợp đồng chuyển nhượng quyền
sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở được công chứng ngày 14/3/2013 về hình thức
đúng quy định pháp luật. Tuy nhiên, hợp đồng chuyển nhượng này được lập trên cơ
sở Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền
với đất chứng nhận quyền sử dụng cho vợ chồng ông H, bà Đ, xuất phát từ sự
không trung thực của vợ chồng ơng H và sự thiếu sót của các cơ quan quản lý nhà
nước về đất đai của thành phố Tuy Hoà trong việc làm thủ tục cấp giấy chứng nhận
nên vợ chồng ông H đã được cấp 02 Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho cùng
một thửa đất. Do đó, Ủy ban nhân dân thành phố Tuy Hịa đã ra các quyết định thu
hồi 02 Giấy chứng nhận số AB 202884 và số BC 783945. Đồng thời quyền sử dụng
đất, quyền sở hữu nhà ở của vợ chồng ông H đã được Chi cục Thi hành án dân sự
thành phố Tuy Hoà cưỡng chế, kê biên xử lý tài sản để thi hành bản án dân sự phúc
thẩm cho người được thi hành án là ông Nguyễn Ngọc A. Tòa án cấp sơ thẩm tuyên

bố hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở ngày
14/3/2013 giữa vợ chồng ông C và vợ chồng ông H vơ hiệu vì vi phạm điều cấm
của pháp luật theo quy định tại Điều 122, 128 BLDS năm 2005 và xác định lỗi làm
cho hợp đồng bị vô hiệu là do vợ chồng ơng H là có căn cứ, đúng pháp luật.
Nhận xét vụ việc: Thông qua vụ việc nêu trên, Tòa án cũng chưa thực sự rõ
ràng về đường lối thống nhất trong trường hợp giao dịch về bất động sản có sự đồng
ý của bên nhận thế chấp. Cụ thể trong vụ việc này, mặc dù ngày 13/3/2013, giữa
nguyên đơn vợ chồng ông Cao Thúc Nguyên C, bà Nguyễn Thị Ngọc T; bị đơn là


18
vợ chồng ông Võ Văn H, bà Nguyễn Thị Đ và Ngân hàng ĐA ký biên bản thỏa
thuận, theo đó nguyên đơn thanh toán nợ của bị đơn tại Ngân hàng ĐA để mua tài
sản thế chấp của bị đơn là nhà ở diện tích xây dựng 101,2m2 trên diện tích đất
200m2. Như vậy, việc chuyển nhượng bất động sản đang thế chấp giữa các bên
được sự đồng ý của bên nhận thế chấp và được thể hiện bằng văn bản (biên bản thỏa
thuận). Tuy nhiên, giải pháp cuối cùng mà Tòa án sơ thẩm và phúc thẩm hướng đến
là “tuyên bố hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở ngày
14/3/2013 giữa vợ chồng ông C và vợ chồng ông H vô hiệu”.
Bất cập: Thực ra, BLDS không cho biết sự “đồng ý” của bên nhận thế chấp
được thực hiện như thế nào. Đối với vụ việc nêu trên thể hiện sự đồng ý của ngân
hàng thông qua việc “ngày 13/3/2013, giữa nguyên đơn vợ chồng ông Cao Thúc
Nguyên C, bà Nguyễn Thị Ngọc T; bị đơn là vợ chồng ông Võ Văn H, bà Nguyễn
Thị Đ và Ngân hàng ĐA ký biên bản thỏa thuận”.
Đối với trường hợp khác, chủ đầu tư là Công ty A đem dự án xây dựng nhà
chung cụ thế chấp cho Ngân hàng. Khi chủ đầu tư A bán tài sản là căn hộ chung cư
cho người dân mà người dân đã chuyển một số tiền vào tài khoản của Ngân hàng thì
đây là trường hợp Ngân hàng đã đồng ý để bên thế chấp A định đoạt tài sản. Thực
tế, chủ đầu tư A tiến hành bán công khai các căn hộ chung cư nên Ngân hàng phải
biết và việc Ngân hàng vẫn để chủ đầu tư bán cho người dân thì cũng nên coi Ngân

hàng đồng ý để cho chủ đầu tư A định đoạt tài sản. Ở đây, Ngân hàng không thể
mâu thuẫn trong ứng xử của mình bằng việc địi xử lý các căn hộ chung cư theo cơ
chế của thế chấp mà chủ đầu tư đã bán cho người dân trong khi đó Ngân hàng để
cho chủ đầu tư bán các căn hộ này cho người dân. Có thể xảy ra trường hợp chủ đầu
tư nhận tiền của người dân sau khi bán công khai mà khơng giao lại tiền cho Ngân
hàng thì đây là câu chuyện nội bộ giữa Ngân hàng và chủ đầu tư, không thể ảnh
hưởng tới quyền lợi của người dân mua căn hộ chung cư vì Ngân hàng đã “đồng ý”
để chủ đầu tư định đoạt tài sản đang thế chấp cho người dân.8
Do đó, thực tế đang tồn tại việc thể hiện sự “đồng ý” của bên nhận thế chấp
được thực hiện theo các cách thức khác nhau đối với các giao dịch bất động sản
đang được thế chấp. Điều này có khả năng dẫn đến việc áp dụng pháp luật không
thống nhất.
8

Đỗ Văn Đại (2021), tlđd (4), tr.761.


19
Kiến nghị hoàn thiện: Về nguyên tắc, nếu pháp luật khơng quy định, giao
dịch dân sự có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc hành vi cụ thể.9
Xét từ góc độ pháp lý thuần túy, độ tin cậy của giao dịch nói chung được thiết lập
bằng văn bản sẽ cao hơn so với các hình thức khác. Tuy nhiên, các hình thức khác
cũng cần được tơn trọng vì đó là ý chí thống nhất của các bên. Bởi lẽ, mục đích và
nội dung giao dịch phải tuân theo các quy định của pháp luật, phù hợp với cách ứng
xử giữa người với người trong các quan hệ xã hội. Chính vì thế, pháp luật khơng
nên can thiệp quá sâu vào sự thỏa thuận giữa các bên. Do đó, để rõ ràng hơn, tác giả
kiến nghị BLDS nên bổ sung nội dung sự đồng ý của bên nhận thế chấp đối với giao
dịch bất động sản đang thế chấp để không bắt buộc lập thành văn bản. Các bên có
thể xác lập sự đồng ý này bằng bất cứ hình thức nào.
1.2.2. Hệ quả pháp lý của việc đồng ý của bên nhận thế chấp

Thực tiễn của vấn đề nêu trên được phân tích, đánh giá thơng qua vụ việc sau đây:
Vụ việc 5:10 Quyết định giám đốc thẩm số 25/2017/KDTM-GĐT ngày
06/9/2017 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao thể hiện, tại văn bản
thỏa thuận ngày 01/8/2009 giữa Ngân hàng, Công ty TP và ơng H có nội dung:
Ngân hàng chấp nhận cho Cơng ty TP bán, chuyển nhượng tồn bộ tài sản (gồm 05
quyền sử dụng đất, quyền sở hữu cơng trình, máy móc thiết bị) đang thế chấp tại
Ngân hàng cho ông H với giá 37.000.000.000 đồng để trả nợ, nên ngày 03/8/2009
và ngày 11/8/2009, Công ty TP và Doanh nghiệp tư nhân Thanh H, do ông H làm
đại diện đã ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng mua bán tài
sản, hợp đồng mua bán quyền sở hữu cơng trình. Như vậy, việc Cơng ty TP chuyển
nhượng toàn bộ tài sản thế chấp là đã được sự đồng ý của Ngân hàng.
Sau đó, tại biên bản làm việc ngày 11/9/2009 giữa Ngân hàng với ông H thể
hiện: Căn cứ vào văn bản thỏa thuận ngày 01/8/2009, Ngân hàng yêu cầu Doanh
nghiệp tư nhân Thanh H thanh toán hết 30% giá trị nhận chuyển nhượng cho Công
ty TP qua tài khoản tại Ngân hàng để Ngân hàng thu hồi nợ. Ơng H trình bày việc
sang tên chủ sở hữu đối với các tài sản đã nhận chuyển nhượng gặp nhiều khó khăn
do Cơng ty TP cịn nợ thuế nên Cục thuế chưa đồng ý cho Công ty TP chuyển
nhượng tài sản. Doanh nghiệp tư nhân Thanh H cam kết sẽ trả dứt điểm số tiền 20%
tổng giá trị chuyển nhượng ngay sau khi việc chuyển tên sở hữu thực hiện xong.
Khoản 1 Điều 119 BLDS năm 2015.
Đỗ Văn Đại (2021), tlđd (4), tr.757-758.

9

10


20
Như vậy, nội dung thỏa thuận trong biên bản làm việc ngày 11/9/2009 và văn bản
thỏa thuận ngày 01/8/2009 là thỏa thuận có điều kiện để thực hiện các hợp đồng

mua bán, chuyển nhượng tài sản nêu trên giữa Công ty TP với ông H.
Quyết định giám đốc thẩm nhận định, thực tế, việc chuyển tên sở hữu tài sản
mua bán, chuyển nhượng từ Công ty TP sang Doanh nghiệp tư nhân Thanh H chưa
thực hiện được nhưng Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm không xem xét, đánh giá
các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng giữa Công ty TP với ơng H có hiệu lực pháp
luật hay vơ hiệu để xác định trách nhiệm của các bên đối với khoản nợ của Ngân
hàng; nếu vơ hiệu thì phần nào thuộc trách nhiệm thanh tốn của ơng H, phần nào
thuộc trách nhiệm thanh tốn của Cơng ty TP.
Nhận xét vụ việc nêu trên:Đối với vụ việc này, quyết định giám đốc thẩm
chưa thực sự rõ ràng trong hướng xử lý đối với hợp đồng chuyển nhượng bất động
sản đang thế chấp. Cả Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm không xem xét, giải quyết
đến giao dịch chuyển nhượng giữa các bên. Do đó, quyết định giám đốc thẩm nhận
định “việc chuyển tên sở hữu tài sản mua bán, chuyển nhượng từ Công ty TP sang
Doanh nghiệp tư nhân Thanh H chưa thực hiện được nhưng Tòa án cấp sơ thẩm và
phúc thẩm không xem xét, đánh giá các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng giữa
Công ty TP với ông H có hiệu lực pháp luật hay vô hiệu để xác định trách nhiệm
của các bên”.
Bất cập: Khi bên nhận thế chấp đã đồng ý để bên thế chấp định đoạt tài sản,
hiện nay BLDS cũng không thực sự rõ ràng về hệ quả pháp lý đối với nghĩa vụ đang
được thế chấp và hệ quả đối với giao dịch chuyển nhượngnên dẫn đến việc khi áp
dụng trên thực tiễn, Tòa án cũng chưa thực sự rõ ràng về cách thức xử lý. Như vụ
việc 5 nêu “Như vậy, nội dung thỏa thuận trong biên bản ngày 11/9/2009 và văn
bản thỏa thuận ngày 01/8/2009 là thỏa thuận có điều kiện để thực hiện các hợp đồng
mua bán, chuyển nhượng tài sản nêu trên giữa Công ty TP với ông H” và dẫn đến
nhận định chưa cụ thể về xử lý số phận của hợp đồng chuyển nhượng bất động sản
đang được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ “Tịa án cấp sơ thẩm và phúc
thẩm khơng xem xét, đánh giá các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng giữa Cơng ty
TP với ơng H có hiệu lực pháp luật hay vơ hiệu”.
Dưới góc độ quan điểm:
Có quan điểm nhận định, “trong trường hợp định đoạt với sự đồng ý của bên

nhận thế chấp thì thơng thường các bên phải thỏa thuận một biện pháp bảo đảm


21
khác cho nghĩa vụ chính, nếu khơng quyền lợi của bên nhận thế chấp sẽ bị ảnh
hưởng nghiêm trọng”.11
Có quan điểm cho rằng,12 “căn cứ vào Khoản 8 Điều 320 và Khoản 5 Điều
321 BLDS 2015, bên thế chấp không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp,
trừ trường hợp bên nhận thế chấp đồng ý. Như vậy, không phải lúc nào ngân hàng
cũng đồng ý cho chuyển nhượng nhà đất đang là tài sản thế chấp. Trên thực tế, nếu
ngân hàng đồng ý cho chuyển nhượng thì sẽ ký cam kết giữa 3 bên (bên thế chấp,
bên mua và ngân hàng) nhằm chuyển nhượng nhà đất đang thế chấp. Trong đó ghi
rõ quyền và nghĩa vụ của từng bên hoặc người muốn nhận chuyển nhượng sẽ đưa
tiền cho người thế chấp để thanh toán hết phần nghĩa vụ đối với ngân hàng”.
Quan điểm khác nhận định,13“nếu bên nhận thế chấp đồng ý cho bên thế chấp
chuyển dịch quyền sở hữu tài sản mà không thực hiện việc thay thế biện pháp bảo
đảm, thì có nghĩa là bên nhận thế chấp đồng ý chuyển từ nghĩa vụ có bảo đảm sang
nghĩa vụ khơng có bảo đảm”.
Quan điểm khác lại nhận định,14 “việc chuyển nhượng có thể thực hiện theo
một trong các trường hợp sau: (i) Làm việc và nhận được chấp thuận của ngân hàng
về việc chuyển nhượng quyền sử dụng nhà, đất đang thế chấp. Trong trường hợp
này, bên nhận chuyển nhượng sẽ thanh tốn tồn bộ tiền nợ gốc, lãi của khoản vay,
thực hiện thủ tục giải chấp lấy Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và quyền sử
dụng đất ra từ ngân hàng. Ngân hàng sẽ trả lại Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà
và quyền sử dụng đất cho bên chuyển nhượng để bên này giao cho bên nhận chuyển
nhượng. Thông thường, khoản tiền trả cho ngân hàng là khoản của bên nhận chuyển
nhượng ứng ra. Vì vậy, trước khi nộp tiền cho ngân hàng, các bên sẽ ký kết hợp
đồng đặt cọc để đảm bảo việc chuyển nhượng tài sản là quyền sử dụng đất, quyền
sở hữu nhà ở và tài sản trên đất sau khi được giải chấp. (ii) Bên thế chấp thay thế
biện pháp bảo đảm hoặc đưa một tài sản khác vào bảo đảm cho khoản vay và rút

Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất ra để thực hiện giao dịch
chuyển nhượng. Sau khi bên thế chấp hoàn thành việc thay thế biện pháp bảo đảm,
tài sản bảo đảm, ngân hàng sẽ trả lại Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và quyền
Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên) (2016), Bình luận khoa học BLDS năm 2015, NXb. Tư pháp, tr.487.
Kim Nhung, Nhà đất đang thế chấp có được sang tên sổ đỏ khơng?, Báo lao động, truy cập ngày 20/4/2021.
13
Hoàng Thế Liên (chủ biên) (2013), tlđd (2), tr.516.
14
Nguyễn Hùng, Thủ tục bán nhà khi đang cầm cố, thế chấp ngân hàng, truy cập ngày 20/4/2021.
11
12