hợp đồng thành lập công ty ở việt nam

mở đầu
1. Tính cấp thiết của đề tài
Một trong những dấu ấn của thời kỳ đầu đổi mới ở Việt Nam là sự ra
đời của Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp T nhân năm 1990. Các đạo luật
này đã khẳng định một lần nữa chủ trơng xóa bỏ nền kinh tế kế hoạch hóa tập
trung, quan liêu bao cấp để xây dựng một nền kinh tế thị trờng có sự quản lý
của nhà nớc theo định hớng xã hội chủ nghĩa.
Trong quá trình thực thi đờng lối đổi mới, các loại hình công ty t nhân
đã đợc hồi sinh, bởi xây dựng kinh tế thị trờng cần thừa nhận sở hữu t nhân về
t liệu sản xuất và đa thành phần kinh tế. Tới lợt mình, các công ty ra đời, chỉ
trong một thời gian ngắn, đã góp phần đáng kể cho các thành tựu của công
cuộc đổi mới. Tôn vinh doanh nghiệp mà trong đó có các công ty t nhân đang
là sự đòi hỏi của xã hội.
ở mức phát triển cao hơn, Luật Doanh nghiệp đợc Quốc hội khóa X,
kỳ họp thứ 5 thông qua ngày 12/06/1999 đã phản ánh quan điểm hợp nhất Luật
Công ty và Luật Doanh nghiệp T nhân 1990, và hớng tới những cải cách tơng đối
toàn diện về doanh nghiệp đánh dấu thời kỳ mở đầu thực hiện chủ trơng công
nghiệp hóa và hiện đại hóa đất nớc cùng với việc hội nhập quốc tế.
Có thể nói, sự ra đời và phát triển của các loại hình công ty t nhân luôn
luôn đi cùng với quá trình đổi mới kinh tế ở Việt Nam. Ngoài ra chúng ta
không thể quên kể đến sự phát triển khá độc lập của pháp luật đầu t nớc ngoài
tại Việt Nam cũng mang trong mình nó các hình thức đầu t mà thực chất là
các công ty đã, đang và sẽ đóng góp không nhỏ cho việc phát triển kinh tế của
đất nớc.
Nhng khi nói tới công ty t nhân, ngời ta thờng quan niệm bản chất
pháp lý của nó là mối quan hệ hợp đồng. Vậy nghiên cứu hợp đồng thành lập
1
công ty bao giờ cũng là cần thiết không chỉ cho công tác lý luận, xây dựng
pháp luật, mà còn cho hoạt động thực tiễn trong lĩnh vực t pháp, cũng nh trong
công việc tổ chức kinh doanh.
Hơn nữa, thực tiễn ở Việt Nam cho thấy pháp luật về công ty luôn đợc

sửa đổi; trong vòng gần một thập kỷ đã sửa đổi hai lần. Và lần gần đây pháp
luật về công ty đã hầu nh đợc thay mới toàn bộ, tuy nhiên vẫn còn rất nhiều
khiếm khuyết. ở khía cạnh khác, sự phát triển nhanh chóng về số lợng các
công ty sẽ kéo theo nhiều tranh chấp trong và xung quanh công ty, trong khi
văn hóa kinh doanh cha đợc chú ý xây dựng một cách đầy đủ và hoạt động xét
xử còn nhiều bỡ ngỡ. Những điều đó lại càng làm cho việc nghiên cứu hợp
đồng thành lập công ty ở Việt Nam trở nên cần kíp hơn bao giờ hết.
Hợp đồng thành lập công ty không phải là một khái niệm hoàn toàn
mới ở Việt Nam. Nhng trong hệ thống pháp luật hiện nay, có đạo luật đề cập
đến khái niệm này với tính cách là một văn bản ghi nhận sự thỏa thuận của
các nhà đầu t tạo lập nên công ty nh Luật Đầu t nớc ngoài tại Việt Nam, trong
khi có những đạo luật không đề cập tới nó nh Bộ luật Dân sự - với tính cách là
một đạo luật xây dựng nền tảng cho cả hệ thống luật t, và Luật Doanh nghiệp -
với tính cách là một đạo luật chủ yếu qui định việc thành lập và hoạt động của
các loại hình công ty. Nói tóm lại, ở nớc ta, khái niệm này tuy không mới, nh-
ng nhận thức về nó cha thể đầy đủ.
Với suy t nh vậy, đề tài "Hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam" cố
gắng đáp ứng đợc phần nào các yêu cầu mà lý luận và thực tiễn đang đặt ra.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Loại hình công ty đầu tiên đã xuất hiện hàng nghìn năm trớc công
nguyên. Do đó có thể nói, công ty và pháp luật về công ty đã quá gần gũi với
ngời dân trong đời sống thờng nhật ở các nớc trên thế giới. Bởi thế, hợp đồng
thành lập công ty đã đợc các luật gia trên thế giới nghiên cứu và viết khá
2
nhiều. Tuy nhiên, không phải vì thế mà đề tài này trở nên không còn phức tạp
và khó khăn trong việc nghiên cứu ở Việt Nam, vì việc mới làm tái sinh các
loại hình công ty t nhân ở đây sau khi chuyển đổi nền kinh tế kế hoạch hóa tập
trung quan liêu sang nền kinh tế thị trờng theo định hớng xã hội chủ nghĩa là
nguyên nhân của sự phức tạp và khó khăn này.
Trớc kia trong các chế độ cũ ở Việt Nam, có nhiều công trình nghiên

cứu về hợp đồng thành lập công ty bởi các Bộ luật Dân sự cũ đều có một ch-
ơng nói về "khế ớc lập hội". Nhng có lẽ điển hình nhất là công trình của
"Nhóm nghiên cứu và dự hoạch" bao gồm Lê Tài Triển - chủ biên - với sự hợp
tác của Nguyễn Vạng Thọ và Nguyễn Tân đợc trình bày trong cuốn "Luật Th-
ơng mại Việt Nam dẫn giải" nhân dịp soạn thảo Bộ luật Thơng mại 1972 của
Việt Nam Cộng hòa. Đây là một công trình có qui mô lớn về toàn bộ các vấn
đề của luật thơng mại mà trong đó có nghiên cứu sâu về hợp đồng thành lập
công ty.
Nếu hiểu bản chất pháp lý của công ty là hợp đồng, và bản thân công
ty là mối quan hệ hợp đồng, thì hiện nay đã có nhiều công trình nghiên cứu
liên quan đến hợp đồng thành lập công ty ở nhiều khía cạnh khác nhau, chẳng
hạn nh: Xác lập, thực hiện và chấm dứt quyền sở hữu tài sản của công ty đối
vốn ở nớc ta, Luận án tiến sĩ luật học của Lê Thị Châu; Giáo trình luật kinh tế
của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội; Giáo trình luật kinh tế của Đại học
Luật Hà Nội; Báo cáo nghiên cứu so sánh luật công ty ở bốn quốc gia Đông
Nam á: Thái Lan, Singapore, Malaysia và Philippine của Dự án VIE UNDP/
97/ 016 và Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ơng. Ngoài ra, còn có những
công trình nghiên cứu tổng quát về công ty nh: Dự án VIE/94/003 về Tăng c-
ờng năng lực pháp luật tại Việt Nam nhằm kiến nghị việc xây dựng và hoàn
thiện khung pháp luật kinh tế tại Việt Nam do Bộ T pháp thực hiện; và công
trình có đề cập tới pháp luật về công ty nh: Xây dựng và hoàn thiện pháp luật
kinh tế nhằm bảo đảm quyền tự do kinh doanh ở nớc ta, Luận án tiến sĩ luật
3
học của Bùi Ngọc Cờng; Đánh giá nhu cầu phát triển khung pháp luật Việt
Nam đến 2010 của Ban chỉ đạo liên ngành Đề án đánh giá nhu cầu phát triển
toàn diện hệ thống pháp luật Việt Nam
Tuy nhiên, cha có một đề tài nghiên cứu tổng quát và chuyên sâu về
hợp đồng thành lập công ty trong bối cảnh hiện nay của Việt Nam.
3. Mục đích và nhiệm vụ của đề tài
Xuất phát từ sự nhu cầu thực tiễn và lý luận, dựa trên những chủ trơng,

đờng lối, chính sách xây dựng kinh tế - xã hội Việt Nam để nhằm tới mục tiêu
"dân giàu, nớc mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh", luận án đặt mục
đích nghiên cứu là xây dựng mô hình lý luận về chế định pháp luật hợp đồng
thành lập công ty ở Việt Nam, đồng thời kiến nghị một số định hớng và giải
pháp cơ bản cho việc xây dựng và hoàn thiện chế định pháp luật này.
Bởi mục đích đó, luận án có các nhiệm vụ sau:
- Nghiên cứu cơ sở lý luận của hợp đồng thành lập công ty nhằm làm
rõ các yếu tố chủ yếu của chế định pháp luật về hợp đồng thành lập công ty,
cũng nh các yếu tố có tính nguyên tắc chi phối chúng;
- Nghiên cứu các vấn đề pháp lý đặc thù của hợp đồng thành lập công ty;
- Phân tích và đánh giá thực trạng những nội dung cơ bản của pháp
luật hiện hành về hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam;
- Kiến nghị một số định hớng và giải pháp chính nhằm xây dựng và
hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam và các lĩnh
vực liên quan.
4. Đối tợng và phạm vi nghiên cứu
Luật thực định của các nớc thuộc Họ pháp luật La Mã - Đức và nhiều
quan niệm ở các nớc thuộc Họ pháp luật Anh - Mỹ thờng gắn bản chất pháp lý
của công ty với hợp đồng, nói cách khác, xem công ty là mối quan hệ hợp
4
đồng. Do đó có thể nói, đề tài hợp đồng thành lập công ty là một đề tài liên
quan tới nhiều vấn đề pháp lý ở các lĩnh vực khác nhau. Nhng pháp luật dân
sự, nhất là luật nghĩa vụ, và pháp luật thơng mại là hai lĩnh vực có liên quan
trực tiếp nhất tới hợp đồng thành lập công ty. Tuy nhiên, pháp luật thơng mại
nói tại đây đợc hiểu theo quan niệm chung của thế giới mà công ty luôn là
một chế định thuộc nó.
Vì là một lĩnh vực rộng, nên luận án chỉ tập trung vào nghiên cứu các
đặc thù của pháp luật về hợp đồng thành lập công ty để làm rõ các vấn đề có
tính nguyên tắc cần thiết nhất cho việc xây dựng và hoàn thiện chế định này ở
tầm bao quát, mà không đi cụ thể vào hợp đồng thành lập công ty trong từng

chuyên ngành hẹp.
Luận án đợc thừa hởng rất nhiều công trình nghiên cứu sẵn có về các
lĩnh vực bao quát ở tầm cỡ lớn hơn tạo tiền đề cho luận án này, nên luận án
này không đề cập lại những vấn đề đó, nhất là trong lĩnh vực pháp luật về
nghĩa vụ và hợp đồng nói chung. Đồng thời, trong những lĩnh vực chuyên biệt
hơn mà đòi hỏi một vài chi tiết khác biệt trong việc thành lập công ty, luận án
này cũng đã rất may mắn đợc thừa hởng những lập luận sâu sắc của những ng-
ời soạn thảo nên những văn bản pháp luật tơng ứng nh: bảo hiểm, tài chính,
ngân hàng, hàng không, hàng hải Do vậy, luận án cũng không nghiên cứu
vào các lĩnh vực này.
5. Cơ sở lý luận và phơng pháp nghiên cứu
Là một đề tài thuộc khoa học xã hội, luận án đợc đặt trên nền tảng chủ
nghĩa Mác - Lênin và t tởng Hồ Chí Minh và lấy những quan điểm của Đảng
về việc xây dựng đất nớc trong thời kỳ đổi mới làm kim chỉ nam cho mọi nỗ
lực tìm tòi, nghiên cứu vì mục tiêu "dân giàu, nớc mạnh, xã hội công bằng,
dân chủ, văn minh". Luận án kế thừa những công trình lý luận của các học giả
Việt Nam ngày nay về các lĩnh vực nh: xây dựng nhà nớc pháp quyền; cải
cách thể chế chính trị; cải cách hành chính; cải cách t pháp; cải cách pháp
5
luật; dân chủ hóa đời sống xã hội; xã hội hóa nhiều lĩnh vực kinh tế, xã hội;
xây dựng công nghiệp hóa, hiện đại hóa
Trên các nền tảng đó, luận án đã sử dụng các phơng pháp nghiên cứu
chung của khoa học xã hội nh: phơng pháp duy vật biện chứng, phân tích lịch
sử, phân tích, tổng hợp, mô hình hóa, điển hình hóa ; và các phơng pháp
nghiên cứu riêng của khoa học pháp lý nh: phân tích qui phạm, phân tích hệ
thống, so sánh pháp luật, công thức hóa qui tắc pháp lý
6. ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận án
Với mục tiêu và nhiệm vụ cụ thể, trong một phạm vi nhất định, luận án
có những điểm mới cơ bản sau:
- Luận án là công trình đầu tiên nghiên cứu một cách bao quát, có hệ

thống lý luận pháp luật về hợp đồng thành lập công ty hiện nay ở Việt Nam.
- Luận án đã phân tích và đánh giá một cách tơng đối có hệ thống hiện
trạng pháp luật về hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam.
- Trong phần kiến nghị những định hớng và giải pháp cơ bản, luận án
đã đa ra đợc những định hớng và giải pháp cụ thể nhằm xây dựng chế định
hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam hiện nay và cách thức xây dựng chế
định này, những nội dung pháp lý chủ yếu của nó và việc pháp điển hóa chế
nó trong Bộ luật Dân sự và các đạo luật về thơng mại
- Luận án có những điểm đáng lu ý nhất là xây dựng mô hình lý luận
về hợp đồng thành lập công ty, phân tích sâu các khiếm khuyết của pháp luật
hiện hành về vấn đề này và có kiến nghị các giải pháp cụ thể. Cụ thể, những
điểm đáng lu ý nhất là xây dựng nền tảng lý luận của pháp luật về hợp đồng
thành lập công ty, phân tích và đánh giá lịch sử phát sinh và phát triển của loại
hợp đồng này, xây dựng mô hình hệ thống pháp luật về hợp đồng thành lập
công ty, lý luận về cách thức góp vốn, phân tích các nguyên nhân vô hiệu của
công ty, và việc kiến nghị các giải pháp lập pháp tơng ứng.
6
7. Kết cấu của luận án
Luận án, xuất phát từ mục tiêu và thực trạng có nhiều khiếm khuyết
của hệ thống pháp luật hiện nay ở Việt Nam, đã tiếp cận vấn đề bố cục theo ý
tởng: Nghiên cứu, tìm tòi nguồn khách quan của pháp luật về hợp đồng thành
lập công ty, hay nói cách khác, nghiên cứu các quan hệ xã hội phát sinh ra
nhu cầu điều chỉnh pháp luật và các qui luật tác động, chi phối chúng tạo
thành nền tảng lý luận hay các tiêu chuẩn tất yếu của loại hợp đồng này để từ
đó phân tích thực trạng của pháp luật Việt Nam hiện nay cần bổ sung hoặc sửa
đổi, rồi định hớng và tìm kiếm giải pháp bổ sung, sửa đổi cụ thể. Vì vậy, luận
án bao gồm ba chơng sau:
Chơng 1: Lý luận cơ bản về hợp đồng thành lập công ty. Trong ch-
ơng này, luận án tìm kiếm cơ sở lý luận tạo tiền đề cho việc nghiên cứu đặc
điểm, nội dung, điều kiện có hiệu lực, sự vô hiệu của hợp đồng thành lập công

ty, và các trờng hợp sửa đổi và chấm dứt hợp đồng thành lập công ty.
Chơng 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về hợp đồng thành lập
công ty. Tại đây, luận án phân tích các đặc điểm hiện thời của pháp luật về
hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam, đồng thời tìm ra những khiếm khuyết
và những nguyên nhân chính của những khiếm khuyết đó để có thể đa ra các
định hớng và kiến nghị cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về loại hợp
đồng này.
Chơng 3: Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng thành lập
công ty. Trong chơng này, luận án xác định cụ thể các định hớng và kiến nghị
không chỉ trong lĩnh vực lập pháp, mà còn trong cả lĩnh vực t pháp, cũng nh
nghiên cứu khoa học pháp lý.
7
Chơng 1 : lý luận cơ bản về hợp đồng thành lập công ty
1.1. khái luận về hợp đồng thành lập công ty
1.1.1. Khái niệm hợp đồng thành lập công ty
Ngày nay, khó có ai có thể tợng tợng đợc rằng, trong hoạt động kinh tế
nói riêng và trong đời sống xã hội nói chung lại có thể thiếu bóng dáng của
những công ty. Tuy là một trong những vấn đề lớn của xã hội hiện đại, nhng
công ty, hay nói đúng hơn, một loại hình lâu đời nhất của nó, đã đợc ngời ta
tìm thấy dấu vết về sự tồn tại vào khoảng hàng nghìn năm trớc Công nguyên
qua Bộ luật Hammurabi [99, tr. 457]. Đó là loại hình công ty hợp danh. Điều đó
minh chứng rằng sự tồn tại và phát triển của công ty là một tất yếu.
Nhu cầu sống của con ngời buộc họ tham gia các hoạt động kinh tế.
Từ đó dần dần có sự phân hóa thành một tầng lớp sống bằng nghề buôn bán,
thơng mại mà thờng đợc gọi là thơng gia. Nhng những hoạt động kinh tế đó
chứa đựng nhiều rủi ro, dẫn đến sự cần thiết liên kết, hợp tác với nhau. Từ
những liên kết nh vậy đã hình thành các công ty đối nhân (khi đợc thiết lập
giữa các thơng gia) hoặc hình thành các công ty đối vốn (khi đợc thiết lập giữa
các nhà đầu t mong muốn hạn chế rủi ro cho mình bằng chế độ trách nhiệm
hữu hạn). Điều đó có nghĩa là các hội có mục đích kinh tế xuất hiện. Để tồn

tại lâu dài, bền vững và tránh những hiểm họa cho xã hội, các thực thể nh vậy
(còn đợc gọi là công ty hay thơng hội) cần có một cơ sở pháp lý là hợp đồng
thành lập công ty hay khế ớc lập hội với tính cách là một chế định pháp luật
nhằm điều tiết những quyền lợi riêng của từng thành viên trong công ty,
những quyền lợi chung giữa họ, những quyền lợi của thơng hội do họ lập ra và
các lợi ích liên quan của cộng đồng.
Bởi thế, nghiên cứu hợp đồng thành lập công ty có một ý nghĩa quan
trọng không chỉ nhằm phát triển khoa học pháp lý, xây dựng pháp luật, mà
8
còn nhằm giải quyết các vấn đề thực tiễn của việc thành lập các công ty, thực
tiễn giải quyết các tranh chấp trong và xung quanh công ty khi xã hội đang
đòi hỏi sự "tôn vinh" chúng.
Cho tới nay ngời ta cha tìm đợc những sự kiện hay tài liệu lịch sử làm
rõ con đờng hình thành công ty hay sự liên kết giữa những nhà đầu t nhằm
mục đích kinh tế. Ngời ta chỉ có thể lý giải bằng sự phỏng đoán hay sự suy
diễn con đờng dẫn tới sự liên kết kinh tế theo kiểu công ty.
Những ngời tham gia thơng trờng đầu tiên có lẽ là những cá nhân
mong muốn tìm kiếm lợi nhuận thông qua việc mua bán, trao đổi hàng hóa.
Cũng nh những chủ thể khác của luật dân sự, những cá nhân này phải chịu
trách nhiệm vô hạn, hay nói cách khác, bằng toàn bộ tài sản của mình đối với
các khoản nợ, có nghĩa là họ phải chịu trách nhiệm đến cùng với những hành vi
thơng mại của mình. Đây là một tính chất điển hình của thơng gia. Sau này
ngời ta đã tìm kiếm các giải pháp khắc phục bằng các loại hình công ty có chế độ
trách nhiệm hữu hạn. Khi các cá nhân kinh doanh, thờng đợc gọi là thơng nhân
đơn lẻ hay doanh nghiệp cá thể (sole trader hay sole proprietorship), thì họ có
những điểm lợi nh: Đợc hởng toàn bộ lợi nhuận; tự định hớng và mục tiêu
kinh doanh; không chậm trễ trong việc ra quyết định; đáp ứng khách hàng
nhanh chóng; quan hệ gần gũi với khách hàng; bảo đảm bí mật kinh doanh; có
động cơ thúc đẩy làm việc chăm chỉ; giám sát chặt chẽ hoạt động sản xuất,
kinh doanh. Tuy nhiên, họ phải gánh chịu nhiều điểm bất lợi nh: Phải làm việc

vất vả; chịu trách nhiệm cá nhân và vô hạn đối với các khoản nợ; bị hạn chế về
vốn; khó mở rộng hoạt động sản xuất, kinh doanh, và đổi mới công nghệ; giá
thành sản phẩm cao, khó khăn trong việc cạnh tranh; khi chết, không có gì
bảo đảm ngời thừa kế của họ thích duy trì hoặc có khả năng duy trì doanh
nghiệp. Vì thế, nhiều thơng nhân đơn lẻ mong muốn tìm kiếm bạn hữu
(partner) để cùng nhau tiến hành các hoạt động kinh doanh dới dạng công ty
hợp danh hay hội hợp danh (partnership) [97, tr. 43] - hình thức công ty ra đời
9
đầu tiên trên thế giới. Rồi từ hình thức công ty này, nhiều hình thức công ty
khác ra đời để đáp ứng nhu cầu liên kết với nhau của những nhà đầu t mong
muốn tìm kiếm lợi nhuận thông qua các hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, các
hình thức công ty ra đời trong các giai đoạn khác nhau của lịch sử phản ánh
phần nào sự phát triển và các đòi hỏi của kinh tế - xã hội ở giai đoạn đó.
Ngày nay, khi nghiên cứu về sự xuất hiện các công ty, ngời ta cho
rằng, sự liên kết tạo nên chúng bao gồm ba bớc: Thứ nhất, phát hiện ra cơ hội
kinh doanh; thứ hai, điều tra nhằm xác định tính khả thi của hoạt động kinh
doanh dự kiến; và thứ ba, hội họp cùng nhau góp sức ngời, sức của để tổ chức
hoạt động kinh doanh [95, tr. 237]. Những quan hệ này thờng đợc thể hiện dới
dạng hợp đồng [101, tr. 4]. H. G. Henn và J. R. Alexander (các luật gia Hoa
Kỳ) phân tích có bốn dạng hợp đồng nh vậy đợc gọi là các thỏa thuận tiền
công ty (preincorporation agreements): Thứ nhất, thỏa thuận giữa các sáng
lập viên nhằm tạo thành công ty (agreements between promoters for the
formation of the corporation); thứ hai, các thỏa thuận cổ đông (shareholder
agreement); thứ ba, thỏa thuận lập hội (agreement of association); thứ t, thỏa
thuận giữa các sáng lập viên và ngời thứ ba (agreement between promoters
and third persons) [95, tr. 246].
Vấn đề cần phải nhấn mạnh ở đây là những thơng nhân hoặc những
nhà đầu t, khi liên kết lại với nhau trong một hình thức công ty nhất định, đã
cùng nhau thỏa thuận với mục đích xác lập quyền lợi của mỗi bên trong sự
liên kết đó, đồng thời xác định mục tiêu, thời hạn và các nguyên tắc hoạt động

cho công ty của họ mà đợc gọi là hợp đồng thành lập công ty hay khế ớc lập
hội. Bởi vậy, Bộ luật Dân sự và Thơng mại Thái Lan định nghĩa: "Hợp đồng
thành lập một hợp danh hay một công ty là hợp đồng theo đó hai hay nhiều
ngời thỏa thuận cùng nhau liên kết trong trong một cam kết chung với mục
tiêu chia sẻ các lợi ích thu đợc từ đó" (Điều 1012).
10
Các nớc thuộc Họ pháp luật La Mã - Đức thờng xem bản chất pháp lý
của công ty là hợp đồng với một vài ngoại lệ nh công ty trách nhiệm hữu hạn
một thành viên. Quan niệm này thờng đợc thể hiện trong các công trình pháp
điển hóa sẽ đợc nêu ra dới đây. Trong khi đó các nớc thuộc Họ pháp luật Anh
- Mỹ, đặc biệt là Hoa Kỳ, phát triển nhiều học thuyết khác nhau về công ty
(corporation). Trong các học thuyết đó có học thuyết xem công ty là hợp đồng
bên cạnh rất nhiều học thuyết khác. Tuy nhiên họ luôn luôn coi hợp danh
(partnership) là hợp đồng. Qua đây có thể nói, hợp đồng thành lập công ty là một
chế định tơng đối thống nhất trong các hệ thống pháp luật trên thế giới, và giữ
một vị trí quan trọng trong pháp luật về công ty ở các nớc. Học thuyết hợp đồng
về công ty ở Hoa Kỳ đợc phát triển để giải quyết các mối quan hệ giữa các thành
viên của công ty với nhau; mối quan hệ giữa các thành viên của công ty với
bản thân công ty; và mối quan hệ giữa công ty với nhà nớc [95, tr. 146].
Việc xem bản chất pháp lý của công ty là quan hệ hợp đồng bởi lý lẽ
sau: Trong công ty các thành viên có những nghĩa vụ xác định. Và bản thân
công ty cũng có những nghĩa vụ xác định. Theo lý thuyết chung về luật t, thì
nghĩa vụ có hai nguồn gốc phát sinh căn bản là hành vi pháp lý hay giao dịch
(transaction), và sự kiện (event). Bộ luật Dân sự 1995 và Luật Thơng mại 1997
của Việt Nam cũng thể hiện rất rõ hai nguồn gốc phát sinh nghĩa vụ căn bản
này. Khác với sự kiện, giao dịch là việc tạo lập ra một hậu quả pháp lý (quyền
và nghĩa vụ) bởi ý chí của đơng sự. Giao dịch đợc phân chia thành hai loại là
hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phơng. Nghĩa vụ của các thành viên công ty,
và nghĩa vụ của công ty trong mối quan hệ đối với các thành viên của mình tr-
ớc hết đợc tạo nên bởi ý chí chung của các thành viên. Công ty chỉ tồn tại đợc

khi các nghĩa vụ nh vậy đợc xác định. Vì vậy, ngời ta cho rằng, công ty có bản
chất pháp lý là hợp đồng. Tuy nhiên, ngày nay công ty, nhất là các công ty cổ
phần niêm yết, chịu sự can thiệp rất sâu của pháp luật. Nhng sự can thiệp đó
cũng chỉ là sự can thiệp vào quan hệ hợp đồng, chứ pháp luật không thể buộc
11
bất kỳ ai vào một nghĩa vụ cụ thể trong một công ty cụ thể ngoài ý chí của ng-
ời đó.
Khảo cứu Bộ luật Dân sự 1995 và Luật Doanh nghiệp 1999 của Việt
Nam, cha thấy một điều khoản nào nói về hợp đồng thành lập công ty với tính
cách là nơi ghi nhận sự thỏa thuận giữa những nhà đầu t nhằm tạo ra một thực
thể kinh doanh. Pháp luật của các nớc theo truyền thống Common Law nh:
Anh, úc hay pha trộn với Common Law nh: Singapore, Malaysia
có khái niệm về thỏa thuận lập hội (the memorandum of association) mà
đợc xem là một loại hợp đồng thành lập công ty. Nó là một phần quan trọng
của hồ sơ trình lên nhà chức trách ở những nớc này để đăng ký thành lập công
ty [100, tr. 107-110], [95, tr. 246-264], [85, tr. 34-39].
ở Việt Nam có một thuật ngữ thông dụng khác đợc sử dụng là "khế ớc
lập hội" xuất hiện trong các Bộ luật Dân sự của các chế độ cũ. Tuy nhiên, hợp
đồng thành lập công ty, trong một số Bộ luật Dân sự ở một số nớc, đợc chia
thành hợp đồng hợp danh và hợp đồng thành lập các thơng hội không phải là
hợp danh.
Một số văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam có đề cập tới hợp
đồng thành lập công ty dới tên gọi là "hợp đồng liên doanh" nh: Luật Đầu t n-
ớc ngoài tại Việt Nam và Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của
Chính phủ qui định chi tiết thi hành Luật này. Việc đề cập tới hợp đồng này là
một bớc đi đúng hớng, xác đáng về mặt khoa học. Song, Việt Nam hiện nay
cha có một cơ sở lý luận vững chắc về các vấn đề này, dù sao cũng là một khó
khăn lớn cho việc thiết lập những qui định nh vậy.
Những khảo cứu ở trên cho thấy thuật ngữ "hợp đồng thành lập công
ty" có thể hiểu theo ba nghĩa dễ gây ra sự nhầm lẫn. Nghĩa thứ nhất chỉ một

văn bản thỏa thuận giữa các thành viên tạo lập một công ty cụ thể của họ trong
sự phân biệt với các văn bản khác của công ty. Nghĩa thứ hai chỉ sự thỏa thuận
giữa các thành viên nhằm tạo lập ra một công ty. Nghĩa thứ ba chỉ một chế
12
định pháp luật thuộc luật nghĩa vụ nhằm điều chỉnh các quan hệ giữa các
thành viên công ty với nhau, giữa công ty với mỗi thành viên, và giữa công ty
với ngời thứ ba có liên quan.
Nếu hiểu hợp đồng thành lập công ty theo nghĩa thứ nhất, thì cần phải
phân biệt giữa hợp đồng thành lập công ty với điều lệ công ty và các loại hồ sơ
văn bản khác thuộc công ty. Điểm cốt yếu của sự phân biệt này có thể đợc
diễn giải nh sau: Hợp đồng thành lập công ty và điều lệ của công ty tạo thành
hiến pháp của công ty mà trong đó hợp đồng thành lập công ty thiết lập nên
những điều kiện chủ yếu để đảm bảo cho sự tồn tại của công ty và quy định
những cơ sở thiết yếu cho các hoạt động của công ty; còn điều lệ công ty th-
ờng điều tiết những công việc quản trị thờng nhật của công ty [86, tr. 37].
Nếu hiểu hợp đồng thành lập công ty theo nghĩa thứ hai, thì cần nhìn
nhận bản chất pháp lý của công ty, suy cho cùng, là một quan hệ hợp đồng, và
sự thỏa thuận tạo lập nên công ty đợc thể hiện dới nhiều hình thức chứng cứ
khác nhau (hay nhiều văn bản khác nhau của công ty) mà trong đó văn bản
hợp đồng thành lập công ty chỉ là một hình thức chứng cứ ghi nhận sự thỏa
thuận của các thành viên về những nguyên tắc căn bản nhất chi phối đời sống
pháp lý của công ty và đợc cụ thể hóa bằng điều lệ công ty, cũng nh các văn
bản khác của công ty. Truyền thống Common Law và truyền thống Civil Law
có nhận thức giống nhau về vấn đề này, trừ Hoa Kỳ có đôi chút khác biệt.
Trong vụ kiện Rayfield v. Hands (1958), vụ Borland s Trustee v. Steel Bros &
Co Ltd (1900) và vụ Re Carrati Holding Co Pty Ltd (1978), tòa án Anh quốc
đã xem thỏa thuận thành lập công ty (memorandum of association) và điều lệ
công ty (articles of association) về bản chất tạo thành một hợp đồng giữa các
thành viên của công ty [85, tr. 32-33]. Giới thiệu về đạo luật công ty của úc,
Christopher Bevan khẳng định:

13
Thỏa thuận thành lập công ty và điều lệ công ty tạo thành
một hợp đồng giữa công ty và mỗi thành viên, và giữa mỗi thành
viên với mỗi thành viên khác, và giữa mỗi thành viên với mỗi nhân
viên hữu trách (là giám đốc, th ký và nhân viên điều hành), phụ thuộc
vào các qui định tại Điều 180(1) của đạo luật. Bởi vậy, nếu thỏa
thuận và điều lệ bị thay đổi bằng một nghị quyết đặc biệt, thì mỗi
thành viên bị ràng buộc bởi các qui định của thỏa thuận và điều lệ
đã sửa đổi đó [85, tr. 32].
Theo pháp luật Hoa Kỳ, thỏa thuận tiền công ty (preincorporation
agreement) là một hợp đồng giữa các cổ đông dự kiến (proposed shareholders)
nhằm tạo lập một hoạt động kinh doanh dới hình thức một công ty cụ thể.
Nó có thể là một biên bản tóm tắt những điểm chính của sự thỏa thuận miệng
hay một văn bản chính thức hoàn chỉnh mô tả chi tiết sự thỏa thuận về mọi
vấn đề giữa các cổ đông, thuê mớn nhân viên, vốn hoặc bất kỳ vấn đề nào
khác mà là đối tợng của thỏa thuận sơ bộ. Các văn bản nh điều lệ dự kiến của
công ty (proposed articles of incorporation), văn bản nội bộ (bylaw) hoặc
thậm chí các biên bản cuộc họp có thể đợc gắn kèm làm bằng chứng cho sự
thỏa thuận thành lập công ty. Sau khi công ty đợc thành lập xong, nếu muốn
thỏa thuận tiền công ty tiếp tục có hiệu lực phải thông qua một thủ tục tuyên bố
đặc biệt [94, tr. 79-80]. Mặc dù vậy, Robert W. Emerson và John W. Hardwicke
nói rằng: "Theo common law, điều lệ công ty đợc xem là hợp đồng giữa nhà n-
ớc với công ty trên một phơng diện nào đó, và giữa công ty với cổ đông trên
một phơng diện khác. Sự thay đổi hợp đồng này cần có sự nhất trí của các cổ
đông" [93, tr. 320]. Ngoài ra văn bản nội bộ của công ty (bylaw) thờng đợc xem
là hợp đồng giữa công ty với các thành viên của nó, và giữa các thành viên của
công ty với nhau [94, tr. 48]. Tuy nhiên, các vấn đề đặc biệt về hợp đồng tiền
công ty trong pháp luật Hoa Kỳ chỉ áp dụng cho các công ty (corporation) chứ
không áp dụng cho hợp danh (partnership), nên không thể trở thành cách tiếp
14

cận chung cho các loại hình công ty theo quan niệm của Việt Nam và của các
nớc khác trên thế giới.
Các nớc theo truyền thống Civil Law thờng xem công ty là một quan hệ
hợp đồng. Quan niệm này thờng đợc thể hiện trong các Bộ luật nh: Bộ luật
Dân sự Pháp (Điều 1832); Bộ luật Dân sự Đức (Điều 25 và Điều 705); Bộ luật
Dân sự ý (Điều 2247); Bộ luật Thơng mại Czech (Điều 57)
Cũng với những quan niệm đó, các Bộ luật Dân sự của các chế độ cũ ở
Việt Nam đều có một chơng dành riêng cho khế ớc lập hội xác định rõ bản
chất pháp lý của công ty hay thơng hội là một loại quan hệ hợp đồng. Pháp
luật về công ty hiện hành của Việt Nam cũng quan niệm rằng: "Điều lệ công
ty là bản cam kết của tất cả các thành viên về việc thành lập, tổ chức, quản lý
và hoạt động của công ty" (Điều 10, khoản 1 của Nghị định số 03/2000/NĐ-CP
ngày 3/2/2000 của Chính phủ về việc hớng dẫn thi hành một số điều của Luật
Doanh nghiệp).
Nhìn chung, việc chấp nhận học thuyết coi bản chất pháp lý của công
ty là một loại quan hệ hợp đồng có hai khuynh hớng, tuy không tỏ ra rõ rệt.
Khuynh hớng thứ nhất xác định rõ công ty là một hợp đồng giữa những nhà
đầu t. Khuynh hớng thứ hai xem hợp đồng là phơng tiện thể hiện sự liên kết
giữa hai hoặc nhiều ngời nhằm mục tiêu lợi nhuận. Theo khuynh hớng thứ nhất,
luật thực định của nhiều nớc có các quy định rõ ràng nh đã dẫn chiếu ở trên.
Theo khuynh hớng thứ hai, một số học giả quan niệm "công ty đợc hiểu là sự
liên kết của hai hay nhiều cá nhân bằng một sự kiện pháp lý nhằm tiến hành
các hoạt động để đạt đợc một mục tiêu chung nào đó" [34, tr. 29]. Giải thích
cho thuật ngữ "sự kiện pháp lý" của quan niệm này, có nhiều quan điểm cho
rằng, nó bao gồm "điều lệ, hợp đồng hoặc qui chế" [30, tr. 149]. Tuy nhiên, có
thể hiểu bản điều lệ, bản qui chế hoặc bản văn hợp đồng là một hình thức biểu
hiện của một quan hệ pháp lý nào đó, mà ở đây đợc hiểu là một quan hệ đầu t
15
vốn nhằm tìm kiếm lợi nhuận và chia sẻ rủi ro giữa những nhà đầu t có ý chí
liên kết với nhau dới một hình thức nhất định.

Mặc dù có nhiều tác dụng tích cực, nhng tới lợt mình, việc coi công ty
có bản chất hợp đồng đã tỏ ra bất lực trong việc giải thích bản chất của công
ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Vì vậy có quan niệm cho rằng, theo
định nghĩa chung về công ty, thì công ty một ngời không phải là một công ty
thực sự [34, tr. 38], bởi không ai lại đi lập hội với chính bản thân mình và ký
hợp đồng với chính bản thân mình trong trờng hợp đầu t để tìm kiếm lợi nhuận
cho bản thân. Dạng công ty này xuất hiện trong nền kinh tế thị trờng và có tác
dụng quan trọng trong đời sống kinh doanh. Do đó, đợc các nhà làm luật thừa
nhận rộng rãi ở Châu Âu. Nhiều lý thuyết gia, trong nhiều trờng hợp cho rằng,
hình thức công ty này là một ngoại lệ [107, tr. 5]. Trong một số trờng hợp
khác, xác định nó chính là doanh nghiệp t nhân, nhng có trách nhiệm hữu hạn
[34, tr. 38].
Tuy nhiên, hợp đồng thành lập công ty bị giới hạn trong quan hệ nội
bộ của công ty. Tòa án Anh quốc trong một phán quyết về vụ Hickman v.
Kent or Romney Marsh Sheep-Breeders Association (1915) đã khẳng định,
không một điều khoản nào của thỏa thuận thành lập công ty hay điều lệ có thể
tạo ra hợp đồng giữa công ty với ngời thứ ba [85, tr. 31]. án lệ này cũng đợc áp
dụng tại Tòa án tối cao và Tòa án Liên bang tại Singapore để giải quyết vụ
Raffles Hotel v. Malayan Banking Berhad [86, tr. 42]. Khi công ty xuất hiện
trong cộng đồng nh một thực thể độc lập hay một chủ thể của pháp luật, thì quan
hệ của nó với ngời thứ ba bị điều chỉnh bởi nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau
nh luật dân sự, luật thơng mại, luật lao động, luật hành chính, luật hình sự (nếu
xem công ty là chủ thể của tội phạm) Nhng nhiều yếu tố của hợp đồng thành
lập công ty buộc phải công khai. Pháp luật Việt Nam buộc công ty phải công
khai nhiều điểm của hợp đồng thành lập công ty trong bố cáo thành lập doanh
nghiệp hay công bố nội dung đăng ký kinh doanh (Điều 21, Luật Doanh nghiệp
16
1999). Tuy nhiên, các yếu tố của hợp đồng thành lập công ty chi phối đời sống
pháp lý của công ty và phần nào đó liên quan tới mối quan hệ với ngời thứ ba,
chẳng hạn nh: Hình thức công ty; chế độ trách nhiệm (hữu hạn hoặc vô hạn);

tên gọi của công ty; trụ sở của công ty; mục đích kinh doanh của công ty Vì
vậy, pháp luật về công ty của úc có khái niệm về thông báo thành lập
(constructive notice) nhằm xác định rằng, thành viên công ty, cũng nh ngời
thứ ba quan hệ với công ty đợc coi nh đã hiểu biết các điều kiện của hợp đồng
thành lập công ty ghi nhận thỏa thuận thành lập công ty và điều lệ công ty.
Các điều kiện này đã đợc đăng ký tại ủy ban Chứng khoán của úc [85, tr. 31].
Tóm lại, nếu hiểu hợp đồng thành lập công ty theo nghĩa thứ hai, thì
nó là sự thỏa thuận của các thành viên công ty tạo lập ra một thực thể kinh
doanh và chi phối đời sống pháp lý của nó vì mục tiêu lợi nhuận mà theo đó
các thành viên của công ty cùng nhau góp vốn nhằm hoạt động chung, cùng
nhau chia sẻ lợi nhuận và cùng chịu lỗ.
Nếu hiểu hợp đồng thành lập công ty theo nghĩa thứ ba, thì hợp đồng
thành lập công ty hay sự thỏa thuận giữa các thành viên nhằm tạo lập ra công
ty là trung tâm của pháp luật về công ty, có nghĩa là pháp luật về công ty đợc
xây dựng xung quanh mối quan hệ hợp đồng thành lập công ty. Tuy nhiên, có
thể có quan niệm băn khoăn rằng, "quản trị công ty" (corporate governance)
đang là đối tợng quan trọng của pháp luật về công ty, nên pháp luật về công ty
có thể có phạm vi rộng hơn so với quan niệm cổ điển coi pháp luật về công ty
là một chế định của luật nghĩa vụ, bởi quản trị công ty có nghĩa rộng hơn
"quản lý nội bộ công ty".
Quản trị công ty trớc hết không phải là một khái niệm đợc hiểu giống
nhau. Có nhiều định nghĩa khác nhau về khái niệm này. Mayer quan niệm:
"Quản trị công ty có liên quan tới cách thức mang lại quyền lợi của những ng-
ời đầu t và những ngời quản lý tới giới hạn và bảo đảm rằng công ty đợc vận
hành cho lợi ích của những ngời đầu t". Deakin và Hughes định nghĩa: "Quản
17
trị công ty có liên quan tới mối quan hệ giữa cơ chế quản lý nội bộ của công
ty với quan niệm của xã hội về phạm vi trách nhiệm của công ty". Keasey và
Wright cho rằng: "Quản trị công ty bao gồm cấu trúc, qui trình, văn hóa và
hệ thống đem lại việc khai thác thành công tổ chức" [90, tr. 2]. Các định nghĩa

này cho thấy, quản trị công ty nhằm mục đích trớc hết bảo đảm cho việc khai
thác có hiệu quả công ty phục vụ cho quyền lợi của ngời đầu t bằng các qui
trình mà trong đó mối liên hệ bên trong của công ty giữ vai trò rất quan trọng.
TS. Phạm Duy Nghĩa nhận xét: "Quản trị công ty trớc hết bao gồm các thiết
chế điều chỉnh mối quan hệ giữa các chủ sở hữu với nhau và giữa họ với bộ
máy điều hành trong những doanh nghiệp qui mô lớn mà sở hữu và điều hành
đã bắt đầu tách rời" [64, tr. 364].
Qua các nghiên cứu này, có thể kết luận, theo cách hiểu thứ ba, pháp
luật về công ty vẫn phải xem hợp đồng thành lập công ty là trung tâm điểm,
bởi: quản trị công ty vẫn xoay quanh quyền lợi của những ngời đầu t; quản lý
nội bộ công ty vẫn là thành tố quan trọng của quản trị công ty; mối liên hệ bên
ngoài của công ty có sự khác biệt giữa các công ty và bị chi phối bởi nhiều
loại qui tắc pháp lý khác nhau; và hơn nữa công ty hợp danh vẫn hoàn toàn
phụ thuộc vào hợp đồng giữa các thành viên.
Tóm lại, hợp đồng thành lập công ty là một khái niệm có thể hiểu theo
nhiều nghĩa. Luận án này cố gắng tiếp cận nó từ nghĩa thứ ba nói trên, tuy
nhiên chỉ đề cập tới pháp luật điều tiết sự thỏa thuận thành lập công ty và các
hậu quả của nó để làm cầu nối giữa luật nghĩa vụ và pháp luật công ty.
1.1.2. Nền tảng lý luận của hợp đồng thành lập công ty
Việc thành lập và hoạt động của công ty suy cho cùng có liên quan tới
những vấn đề trọng yếu của việc giao kết, thực hiện, cũng nh chấm dứt hợp
đồng thành lập công ty. Điều đó có nghĩa là pháp luật công ty có chung một
nền tảng lý luận với pháp luật về nghĩa vụ và hợp đồng. Hơn nữa, do hợp đồng
thành lập công ty tạo ra một thực thể pháp lý hay thực thể kinh doanh, nên nó
18
có liên quan tới nền tảng lý luận của lập hội và cũng đợc xem xét trên nền
tảng lý luận của tự do kinh doanh.
1.1.2.1. Tự do ý chí
Trong suốt thế kỷ 19 các luật gia đã phát triển học thuyết tự do ý chí.
Hợp đồng đợc giải thích trong các điều kiện của tự do ý chí. Tài sản đợc định

nghĩa trong phạm vi các quyền của chủ sở hữu đợc làm những gì theo sự lựa
chọn của chính mình. Tuy nhiên không phải chỉ khi học thuyết tự do ý chí ra
đời, chế định hợp đồng mới xuất hiện. Nhng học thuyết này đã mang đến cho
chế định này một ý nghĩa mới.
Trớc khi có học thuyết tự do ý chí ra đời, về thực tiễn, pháp luật đã
thừa nhận các quyền xác lập hợp đồng và định đoạt tài sản thông qua việc biểu
lộ ý chí; và, về lý thuyết, các luật gia cũng đã phát triển nhiều học thuyết về
tài sản và hợp đồng mà trong đó cũng có sử dụng khái niệm ý chí.
Ngời ta nhận định rằng, thế kỷ 19 là thời kỳ chuyển đổi từ một nền
kinh tế tiền t bản sang nền kinh tế t bản mà sự trao đổi tự do hàng hóa sức lao
động và các nguồn lực vật chất khác trở nên cần thiết. Đó là điều kiện quan
trọng để học thuyết tự do ý chí ra đời. Học thuyết này có xuất phát điểm từ
các nhà t tởng nh Adam Smith, Jeremy Bentham, Immanuel Kant.
Các học giả thờng xem xét tự do ý chí trên ba phơng diện: triết học,
đạo đức, và kinh tế.
Về phơng diện triết học, học thuyết tự do ý chí dựa trên nền tảng của
tự do cá nhân, có nghĩa là không ai có thể bị ép buộc làm hay không làm một
việc gì đó ngoài ý muốn của họ.
Về phơng diện đạo đức, học thuyết tự do ý chí dựa trên quan niệm
không ai có thể bị ép buộc làm hay không làm một công việc mà không xuất
phát từ lợi ích của họ. Do vậy, hợp đồng đợc xem là sản phẩm của ý chí đợc
hình thành từ lợi ích của các bên tham gia giao kết.
19
Về phơng diện kinh tế, học thuyết tự do ý chí dựa trên nhận định rằng,
lợi ích cá nhân là động lực thúc đẩy các hoạt động kinh tế. Do đó, tự do ý chí
phải đợc đề cao để con ngời vì lợi ích của mình trong xã hội tự do cạnh tranh
mang lại những lợi ích chung [111, tr. 7-9].
Ngày nay ngời ta cho rằng, học thuyết tự do ý chí có nhợc điểm là không
thể giải quyết đợc một cách thỏa đáng những mối quan hệ phức tạp trong xã hội
mà ở đó con ngời sống phụ thuộc lẫn nhau, vị thế kinh tế, xã hội của họ khác

nhau và nền kinh tế tự do hoàn toàn khó có thể đợc duy trì. Chính vì vậy pháp
luật phải đa ra khá nhiều qui định có tính chất bắt buộc, dù chúng điều tiết các
quan hệ t. Điều đó có nghĩa là tự do ý chí bị hạn chế. Chẳng hạn, nhiều loại hợp
đồng do nhà làm luật can thiệp khá sâu nh: hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng lao
động, hợp đồng thành lập công ty Tỉ lệ những nghĩa vụ phát sinh từ nguồn gốc
hợp đồng giảm xuống đáng kể so với sự tăng lên của những nghĩa vụ luật định.
Chủ nghĩa ng thuận đợc xây dựng trên nền tảng của tự do ý chí cho rằng, chỉ cần
có sự thống nhất về ý chí là đủ để làm phát sinh nghĩa vụ, không kể tới hình thức
của nó, đã phải nhờng bớc phần nào cho chủ nghĩa trọng thức. Hình thức văn bản
của hợp đồng ngày nay đợc chú trọng. Sự vô hiệu của hợp đồng cũng đợc các
nhà lập pháp nhìn nhận từ giác độ trật tự công cộng, có nghĩa là hợp đồng sẽ
vô hiệu, nếu chống lại trật tự công cộng. Các qui định nh vậy nhằm bảo đảm
đời sống chung của cộng đồng, nhng đôi khi đợc giải thích theo hai hớng khác
nhau. Một khuynh hớng cho rằng sự duy trì các qui định nh vậy nhằm hạn chế
bớt một phần của tự do cá nhân vì một lợi ích lớn hơn là sự tồn tại và phát
triển của xã hội. Đại diện lớn cho khuynh hớng này là
J. J. Rousseau với học thuyết khế ớc xã hội. Một khuynh hớng khác lại lập
luận rằng, khái niệm trật tự công cộng đợc hình thành từ thế kỷ 19 nhằm bảo
đảm tự do cá nhân và sở hữu cá nhân trong trờng hợp cần thiết [111, tr. 6].
Những nghiên cứu ở trên cho thấy, cần phải tìm tới bản chất của tự do
ý chí hay ý nghĩa của học thuyết tự do ý chí. Có lẽ công cuộc khảo cứu này
20
nên xuất phát từ các cuộc tranh luận của các luật gia ở thế kỷ 19. Khi nói về
công lý, các luật gia ở thời kỳ này thờng tập trung vào vai trò của nhà nớc đối
với hợp đồng và tài sản t. Tại đó xuất hiện hai trờng phái trái ngợc nhau: (1)
Nhà nớc không đợc can thiệp vào các quan hệ t trong lĩnh vực này; (2) Nhà n-
ớc nên can thiệp vào các quan hệ này để cắt xén các lợi ích của một số ngời
mà do một số ngời khác tạo ra. Nh vậy, tự do ý chí có một giá trị nổi bật là
hạn chế sự can thiệp của chính quyền vào tự do của công dân, nhất là quan hệ
hợp đồng và việc định đoạt tài sản, bên cạnh những giá trị quan trọng khác. Tự

do ý chí là một lĩnh vực thuộc t tởng luật tự nhiên, nên nó cũng mang bản chất
của luật tự nhiên là giới hạn quyền lực của nhà nớc thông qua sự ràng buộc
nhà nớc vào pháp luật.
Trớc tiên, cần đợc làm rõ vấn đề tự do khế ớc.Vấn đề này ngày nay
chiếm vị trí quan trọng trong tự do kinh tế mà ý tởng này nhằm mục tiêu mở
rộng tối đa các quyền tự do đối với tài sản và các lợi ích của t nhân và thu hẹp
tối đa sự can thiệp của chính quyền vào khu vực t nhân [102, tr. 3]. Theo
Common Law, tự do khế ớc là quyền tự do tối đa của các chủ sở hữu trong
việc quản lý và định đoạt những gì của họ [103, tr. 123]. Cá nhân chỉ bị ràng
buộc bởi ý chí của mình. Bởi vậy, ý chí đợc coi là căn bản của nghĩa vụ. Khi
các cá nhân đợc tự do đàm phán, không vớng một trở ngại nào theo quan điểm
này, thì sự quyết định của họ hợp với lẽ công bằng.
Hạt nhân căn bản nhất của tự do ý chí là cá nhân chỉ bị ràng buộc bởi
ý chí của chính mình. Tuy nhiên, pháp luật cũng có thể đặt ra nghĩa vụ buộc
cá nhân phải thi hành. Vì vậy học thuyết tự do ý chí có thể đợc giải thích theo h-
ớng ý chí đợc biểu lộ ra bằng hai con đờng: Thứ nhất, biểu lộ trực tiếp qua
hành vi ký kết hợp đồng; thứ hai, biểu lộ gián tiếp trong trờng hợp một nghĩa
vụ đợc đặt ra bởi pháp luật, vì pháp luật thể hiện ý chí chung của cộng đồng,
nên với tính cách là một thành viên của cộng đồng cá nhân buộc phải tuân thủ
21
[48, tr. 83-91]. Lập luận này cho thấy tự do ý chí phải nhờng bớc cho trật tự
chung của cộng đồng.
Qua đây có thể thấy, việc nhận thức đúng mức độ can thiệp của nhà n-
ớc vào hợp đồng thành lập công ty có ý nghĩa quan trọng cho việc xây dựng và
hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam hiện nay.
1.1.2.2. Tự do lập hội
Con ngời sống trong xã hội luôn luôn đòi hỏi một phơng tiện có ý
nghĩa triết học là tự do lập hội làm nền tảng cho các hoạt động từ thiện, thơng
mại, giáo dục, y tế, thể thao, văn hóa, tôn giáo v.v Tự do khế ớc, nh đã
nghiên cứu, còn bảo đảm cho tự do lập hội.

Thực vậy, xã hội học đã chứng tỏ, trong lịch sử các lực lợng đoàn thể
đã xuất hiện trớc lực lợng cá nhân [47, tr. 428]. Cuộc sống đòi hỏi con ngời
phải tiến hành các hoạt động nhằm thỏa mãn nhu cầu vật chất và tinh thần của
mình. Nói cách khác, con ngời không thể sống nếu không hoạt động. Những
hoạt động nh vậy không thể không cần đến sự liên kết với những ngời khác,
phần để chống lại những trở lực của tự nhiên, phần để chống lại những trở lực
từ chính con ngời nh chiến tranh, cớp bóc ở thời kỳ phôi thai, sự liên kết đó
có tính cách tự nhiên. Xã hội loài ngời càng văn minh, sự liên kết càng đợc
dựa trên tinh thần tự nguyện, nhng không thể không nói, là một tất yếu.
Trong học thuyết của mình, Jean Jacques Rousseau rất nhấn mạnh tới
tự do của con ngời, nhng ông cũng khẳng định rằng:
Có một lúc nào đó các trở lực gây hại cho sự sinh tồn của
con ngời có thể lấn át sự kháng cự của từng cá nhân, lúc đó tình
trạng nguyên thủy sẽ không còn nữa, loài ngời sẽ bị tiêu diệt nếu họ
không thay đổi cách sống.
22
Nhng con ngời không thể tạo ra lực mới, mà chỉ có thể kết
hợp và điều khiển những lực sẵn có; cho nên phơng pháp duy nhất
để con ngời tự bảo vệ là họ phải kết hợp lại với nhau thành một lực
chung, đợc điều khiển bằng một động cơ chung, khiến cho mọi ngời
đều hành động một cách hài hòa [69, tr. 41].
Nhận định này đã minh chứng cho tính tất yếu của sự liên kết, dù là sự
liên kết tạo thành một xã hội hay một cộng đồng chính trị. Những quan điểm,
những sở thích, những mục đích lớn về kinh tế vợt quá khả năng theo đuổi của
một cá nhân đã khiến con ngời một lần nữa trong xã hội cần tới sự liên kết
tạo thành những nhóm nhỏ hơn mà đợc xem là các tổ chức hay các hội. Bởi
thế, ngày nay ngời ta xem tự do lập hội là một quyền con ngời. Điều 22 của
Công ớc Quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị mà Việt Nam đã gia nhập
ngày 24/9/1982 tuyên bố: "Mọi ngời có quyền tự do lập hội với những ngời
khác".

Hợp đồng thành lập công ty nhằm tạo ra một pháp nhân hay một hội
và thông thờng pháp nhân đợc định nghĩa là một tổ chức đáp ứng đợc một số
tiêu chí nhất định. Điều này cho thấy quyền thành lập công ty hay quyền tự do
ký kết hợp đồng thành lập công ty là một quyền có tính cách tự nhiên hay là
một nội dung thiết thực của quyền con ngời mà nhà nớc phải thừa nhận và bảo
đảm thực hiện. Tuy nhiên, công ty chỉ có thể thành lập đợc khi dựa trên cơ sở
quyền sở hữu t nhân đối với t liệu sản xuất. Nhận định này đợc minh chứng
hùng hồn bằng thực tiễn ở Việt Nam hiện nay: Đổi mới, công nhận đa hình
thức sở hữu, đa thành phần kinh tế, xây dựng kinh tế thị trờng đã làm nền tảng
cho các hình thức công ty xuất hiện.
1.1.2.3. Tự do kinh doanh
Điều 57, Hiến pháp 1992 tuyên bố: "Công dân có quyền tự do kinh
doanh theo quy định của pháp luật". Và để làm giảm bớt t tởng mở ra rồi lại
khép lại phần nào của tuyên bố này, Bộ luật Dân sự 1995 qui định: "Quyền tự
23
do kinh doanh của cá nhân đợc tôn trọng và đợc pháp luật bảo vệ" (đoạn 1,
Điều 46).
Nhìn vào hai điều luật trên, chúng ta thấy, giá nh thay toàn văn Điều 57,
Hiến pháp 1992 bằng toàn văn đoạn 1, Điều 46, Bộ luật Dân sự 1995, thì ý t-
ởng về quyền tự do kinh doanh đợc thể hiện nhuần nhuyễn hơn, gần với nhận
thức chung hơn, bởi tự do kinh doanh thờng đợc xem là một quyền tự nhiên
mà nhà làm luật có trách nhiệm nhận thức, phản ánh và bảo vệ nó. Dựa trên
nhận thức chung, TS. Bùi Ngọc Cờng nhận xét:
Quyền tự do kinh doanh là một phần hợp thành và đóng vai
trò quan trọng trong hệ thống các quyền tự do của con ngời. Nh vậy,
quyền tự do kinh doanh phải đợc xem nh là một giá trị tự thân của
con ngời mà nhà nớc phải thừa nhận và bảo vệ chứ không phải là sự
ban phát, trao tặng [14, tr. 14].
T tởng về quyền tự nhiên của con ngời đã đợc thể hiện một cách rất cô
đọng trong Tuyên ngôn Độc lập khai sinh ra nớc Việt Nam dân chủ cộng hòa:

"Tất cả mọi ngời đều sinh ra bình đẳng. Tạo hóa cho họ những quyền không
ai có thể xâm phạm đợc, trong những quyền ấy, có quyền đợc sống, quyền tự
do và quyền mu cầu hạnh phúc".
Cái cao quí nhất là quyền đợc sống của con ngời đòi hỏi một môi tr-
ờng và một hệ thống các phơng tiện và cách thức hoạt động nhằm đáp ứng các
nhu cầu sống mà các nhu cầu này không thể đáp ứng nổi bởi nhà nớc- một
thực thể đợc tạo nên bởi xã hội và sống nơng nhờ xã hội. Do vậy, nhà nớc, với
quyền lực đợc nhân dân giao cho, có trách nhiệm tạo ra môi trờng, cung cấp
phơng tiện và chỉ dẫn các cách thức để từng cá nhân có thể đáp ứng đợc các
nhu cầu vật chất và tinh thần ngày càng tăng của mình. Trong các dẫn giải này
quyền tự do kinh doanh nổi lên nh một trung tâm điểm mà đã đợc đoạn 2,
Điều 46, Bộ luật Dân sự 1995 tóm lợc trong quyền lựa chọn hình thức, lĩnh
24
vực, ngành nghề kinh doanh, lập doanh nghiệp, tự do giao kết hợp đồng, thuê
lao động
Tất nhiên các quyền này chỉ có thể thực hiện đợc trên cơ sở của thái độ
trân trọng quyền sở hữu t nhân đối với t liệu sản xuất. Từ khi mới xuất hiện,
từng cá nhân con ngời đã cần có những tài sản riêng để đáp ứng các nhu cầu
vật chất và tinh thần của mình. Các nhu cầu này ngày càng tăng lên, do đó đòi
hỏi họ sử dụng những tài sản sẵn có để làm gia tăng khối tài sản của mình
nhằm đáp ứng cho các nhu cầu gia tăng đó. Trong các hoạt động này, họ cần
liên kết với nhau để hoạt động có hiệu quả cao hơn và để tránh những rủi ro
nhất định. Vậy có thể nói, thủ tiêu hay hạn chế sở hữu t nhân đối với t liệu sản
xuất đồng nghĩa với việc thủ tiêu hay hạn chế việc tự đáp ứng các nhu cầu
sống của từng cá nhân con ngời. Cộng đồng đợc tạo nên bởi các cá nhân con ng-
ời, và nhà nớc sinh ra là để bảo đảm sự tồn tại và phát triển chung của cộng
đồng, cho nên cá nhân phát triển giúp cho cộng đồng phát triển, ổn định, và
đánh dấu sự thành công của nhà nớc. Vì vậy, nhà nớc cần thừa nhận sở hữu t
nhân đối với t liệu sản xuất và thừa nhận tự do kinh doanh.
Hợp đồng thành lập công ty thực chất là sự thỏa thuận của các nhà đầu

t mang t sản của mình góp vốn hoạt động nhằm mục tiêu lợi nhuận hay làm
tăng t sản của mình. Thông qua hoạt động này nhu cầu của xã hội cũng đợc
đáp ứng ngày một tốt hơn. Quy trình này phản ánh một thiên hớng vĩnh viễn
của con ngời là trao đổi sản phẩm cho nhau và phục vụ lẫn nhau [78, tr. 20-24].
Từ đây có thể thấy, tự do kinh doanh là một hệ thống các quyền gắn kết với
nhau mà pháp luật phải thừa nhận. Các quyền tối thiểu này bao gồm: Quyền
đợc bảo đảm sở hữu đối với tài sản; quyền tự do thành lập doanh nghiệp;
quyền tự do hợp đồng; quyền tự do cạnh tranh theo pháp luật; quyền định đoạt
trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp [14, tr. 16]. Tuy nhiên, các quyền này
không thể tách rời các quyền khác nh: Quyền bình đẳng; quyền tự định đoạt;
quyền chống lại sự can thiệp bất hợp pháp từ phía công quyền; quyền đòi hỏi
25