Báo cáo " Bất cập của pháp luật hiện hành về mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam và giải pháp hoàn thiện" docx

nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 6/2011 3





Ths. Trần Thị Bảo ánh *
in nay, Vit Nam, xu hng chung
ca hot ng mua bỏn doanh nghip
ngy cng gia tng v s lng, c bit tp
trung trong cỏc ngnh ngõn hng, chng
khoỏn, ngnh phõn phi bỏn l.
(1)
Mua bỏn
doanh nghip giỳp cỏc nh u t tit kim
thi gian, chi phớ gia nhp th trng; tn
dng c nhng li th v thnh qu kinh
doanh ca doanh nghip m h b tin ra
mua. Bờn cnh mt tớch cc ú, mua bỏn
doanh nghip cng cú mt trỏi vỡ õy l con
ng ngn nht hỡnh thnh cỏc doanh
nghip c quyn, cú v trớ thng lnh th
trng. Nhng doanh nghip ny cú th dựng
sc mnh th trng ca mỡnh cn tr, th
tiờu cnh tranh trờn th trng. Vỡ vy, cỏc
quc gia trờn th gii u phi ban hnh phỏp
lut iu chnh hot ng mua bỏn doanh
nghip nhm m bo quyn t do kinh

doanh mua bỏn doanh nghip ca cỏc nh u
t ng thi bo v cnh tranh lnh mnh trờn
th trng. Tuy nhiờn, Vit Nam, cỏc quy
nh phỏp lut doanh nghip hin hnh v
mua bỏn doanh nghip cha thng nht, cha
y nờn cn phi cú gii phỏp hon
thin phỏp lut v mua bỏn doanh nghip.
1. Cỏc quy nh phỏp lut hin hnh
v mua bỏn doanh nghip cha thng nht,
cha y
Mua bỏn doanh nghip c hiu l hot
ng ginh quyn kim soỏt doanh nghip,
b phn doanh nghip thụng qua vic s hu
mt phn hoc ton b doanh nghip ú.
Mua bỏn doanh nghip khụng ch lm thay
i tỡnh trng s hu ca doanh nghip i
vi ti sn doanh nghip m cũn lm thay
i hot ng qun tr, iu hnh hot ng
kinh doanh ca doanh nghip c mua (gi
chung l doanh nghip mc tiờu).
Mua bỏn doanh nghip c quy nh ri
rỏc trong rt nhiu vn bn phỏp lut nh:
Lut cnh tranh nm 2004, B lut dõn s
nm 2005, Lut u t nm 2005, Lut doanh
nghip nm 2005, phỏp lut v chng khoỏn,
ngõn hng Tuy nhiờn, cỏc quy nh phỏp lớ
v hp ng mua bỏn doanh nghip v quy
nh v th tc mua bỏn ton b doanh
nghip cha y , khụng nht quỏn. Do
vy, trong mt s trng hp, cỏc nh u t

b hn ch quyn m rng u t kinh
doanh; cỏc c quan nh nc cú thm quyn
lỳng tỳng trong vic ỏp dng phỏp lut
gii quyt quan h mua bỏn doanh nghip.
1.1. Phỏp lut v th tc mua bỏn doanh
nghip cha y
a) Phỏp lut cha cú cỏc quy nh v th
tc mua bỏn ton b doanh nghip thuc s
hu ca nhiu thnh viờn khi bờn mua l cỏc
nh u t trong nc
H
* Ging viờn Khoa phỏp lut kinh t
Trng i hc Lut H Ni


nghiên cứu - trao đổi
4 tạp chí luật học số 6/2011
Khi mua bỏn doanh nghip cỏc nh u t
nc ngoi thc hin th tc u t c
cp giy chng nhn u t theo quy nh ti
Ngh nh ca Chớnh ph s 108/2006/N-CP
ngy 22/9/2006 quy nh chi tit v hng dn
thi hnh mt s iu ca Lut u t nm 2005.
Cỏc nh u t trong nc khi mua bỏn
doanh nghip phi thc hin theo cỏc quy nh
ti Lut doanh nghip nm 2005 v cỏc vn
bn quy phm phỏp lut khỏc cú liờn quan.
i vi cỏc loi hỡnh doanh nghip thuc
s hu ca mt ch nh doanh nghip t
nhõn, cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh

viờn thỡ: Ch s hu cụng ti trỏch nhim hu
hn mt thnh viờn cú quyn chuyn nhng
ton b s vn iu l cho t chc hoc cỏ
nhõn khỏc (iu 66 Lut doanh nghip nm
2005); ch doanh nghip t nhõn cú quyn
bỏn doanh nghip ca mỡnh cho ngi khỏc
(iu 145 Lut doanh nghip nm 2005).
Thc cht ca vic ch s hu cụng ti trỏch
nhim hu hn mt thnh viờn chuyn
nhng ton b vn iu l cho t chc, cỏ
nhõn khỏc chớnh l mua bỏn doanh nghip vỡ
ngi mua ó cú quyn s hu ti sn v
quyt nh ton b hot ng kinh doanh
doanh nghip mc tiờu.
Th tc mua bỏn doanh nghip t nhõn
c quy nh ti iu 145 Lut doanh nghip
nm 2005 v ngh nh s 43/2010/N-CP
ngy 15/4/2010 v ng kớ doanh nghip
(gi tt l Ngh nh s 43/2010/N-CP).
Th tc mua bỏn cụng ti trỏch nhim hu
hn mt thnh viờn c quy nh ti iu
155 Lut doanh nghip nm 2005 v Ngh
nh s 43/2010/N-CP. Trng hp ch s
hu cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh
viờn chuyn nhng ton b vn iu l cho
t chc hoc cỏ nhõn thỡ ngi nhn chuyn
nhng phi n c quan ng kớ kinh doanh
lm th tc thay i ch s hu cụng ti.
Trng hp ch s hu cụng ti trỏch nhim
hu hn mt thnh viờn chuyn nhng mt

phn vn iu l cho t chc, cỏ nhõn khỏc,
cụng ti phi ng kớ chuyn i thnh cụng ti
trỏch nhim hu hn hai thnh viờn.
Vic mua bỏn doanh nghip thuc s
hu ca nhiu ch c chia thnh 2 trng
hp sau:
Trng hp th nht: Nu nh u t ch
mua li c phn, phn vn gúp ca mt hoc
mt s thnh viờn, c ụng cụng ti thỡ cỏc
bờn s kớ kt hp ng chuyn nhng phn
vn gúp, hp ng chuyn nhng c phn
(gi chung l hp ng chuyn nhng). Th
tc chuyn nhng phn vn gúp, c phn
c thc hin theo quy nh ti Lut doanh
nghip nm 2005, Lut chng khoỏn nm
2006 v cỏc vn bn hng dn thi hnh.
Trng hp th hai: Nu nh u t mua
ton b doanh nghip thỡ tt c cỏc thnh
viờn, c ụng thng nht c ngi i din
hp phỏp kớ kt hp ng mua bỏn doanh
nghip vi bờn mua doanh nghip. Sau ú,
cỏc bờn phi thc hin cỏc th tc thay i
ch s hu, ng kớ kinh doanh li ti c
quan ng kớ kinh doanh.
Tuy nhiờn, Lut doanh nghip khụng cú
bt kỡ quy nh no hng dn v th tc
mua bỏn ton b cụng ti. Trong thc tin, cú
trng hp tt c cỏc thnh viờn cụng ti ó
thng nht bỏn ton b doanh nghip nhng
c quan ng kớ kinh doanh t chi lm th

tc ng kớ li doanh nghip cho bờn mua. Lớ


nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 6/2011 5
do mà cơ quan đăng kí kinh doanh từ chối vì
Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ có quy
định về đăng kí kinh doanh lại khi mua
doanh nghiệp tư nhân mà không có quy định
về đăng kí kinh doanh lại cho bên mua công
ti thuộc sở hữu của nhiều thành viên.
Như vậy, với sự thiếu vắng các quy định
pháp luật doanh nghiệp về thủ tục mua bán
toàn bộ doanh nghiệp của nhiều chủ sở hữu
như đã phân tích thì:
- Quyền lợi chính đáng của các nhà đầu
tư trong nước bị ảnh hưởng. Trong tương
quan so sánh với các nhà đầu tư nước ngoài
thì các nhà đầu tư trong nước sẽ bị mất cơ
hội thu lợi từ các thương vụ mua bán doanh
nghiệp. Xem xét ở khía cạnh nào đó, pháp
luật đã “tạo ra” sự đối xử bất bình đẳng
trong việc thực hiện quyền đầu tư kinh
doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà
đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.
- Cơ quan đăng kí kinh doanh cũng thể
hiện sự lúng túng và gặp khó khăn trong
quá trình áp dụng pháp luật. Bởi lẽ, pháp
luật về nội dung không cấm nhà đầu tư
được mua toàn bộ doanh nghiệp. Vì vậy, cơ

quan đăng kí kinh doanh không thể từ chối
cấp lại đăng kí kinh doanh cho bên mua
doanh nghiệp thuộc sở hữu của nhiều chủ.
Mặt khác, nếu để đăng kí kinh doanh lại
cho bên mua doanh nghiệp, cơ quan đăng kí
kinh doanh cũng không có cơ sở pháp lí để
thực hiện thủ tục này.
b) Pháp luật không có các quy định định
hướng về nội dung hợp đồng mua bán
doanh nghiệp
Nội dung của hợp đồng là do các bên
thoả thuận và hợp đồng đó sẽ có giá trị pháp
lí nếu phù hợp với các quy định của pháp
luật về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng.
Xuất phát từ việc tôn trọng quyền tự do kinh
doanh, trong đó có quyền tự do giao kết hợp
đồng nên thông thường pháp luật không quy
định những nội dung của hợp đồng. Tuy
nhiên, trong hoạt động kinh doanh có những
quan hệ có tính đặc thù và mới mẻ, pháp luật
nên có quy định định hướng để tránh rủi ro
cho nhà đầu tư và những chủ thể có liên
quan. Yêu cầu pháp luật cần thiết có các quy
định mang tính định hướng về nội dung của
hợp đồng mua bán doanh nghiệp xuất phát từ
những lí do sau:
Một là mua bán doanh nghiệp có bản
chất khác với việc mua bán toàn bộ tài sản
của doanh nghiệp như chủ thể bán doanh
nghiệp/bán tài sản, quyền và nghĩa vụ của

người mua doanh nghiệp/mua tài sản của
doanh nghiệp. Mua bán doanh nghiệp không
chỉ liên quan đến các bên mua bán mà còn
liên quan tới việc thực hiện các chủ thể khác
như chủ nợ, người lao động trong doanh
nghiệp mục tiêu, cơ quan thuế…
Hai là mua bán doanh nghiệp khá mới
mẻ đối với nhà đầu tư Việt Nam. Kiến thức
để “nhận dạng” quan hệ mua bán doanh
nghiệp và các quan hệ tương tự chưa rõ
ràng nên các bên lúng túng, tuỳ tiện sử
dụng các quy định pháp luật để thương thảo
hợp đồng. Hợp đồng kí kết trên nền tảng
nhận thức về pháp luật chưa rõ ràng, đầy đủ
sẽ dẫn đến tranh chấp.
Tham khảo kinh nghiệm một số nước
như Cộng hoà liên bang Nga, Cộng hòa Liên
bang Đức, các nhà lập pháp cũng đưa ra


nghiªn cøu - trao ®æi
6 t¹p chÝ luËt häc sè 6/2011
những quy định mang tính định hướng cho
việc thiết lập hợp đồng mua bán toàn bộ
doanh nghiệp.
Tại Điều 559 phần 2 Bộ luật dân sự
Cộng hoà Liên bang Nga năm 1994 (sửa đổi)
quy định:
(2)

1) Theo hợp đồng bán doanh nghiệp,
người bán phải chuyển giao cho người mua
quyền sở hữu toàn bộ doanh nghiệp nói
chung như một tổ hợp tài sản trừ những
quyền và nghĩa vụ không được chuyển giao
cho người khác.
2) Những quyền mang tính đặc thù riêng
của doanh nghiệp, sản phẩm, công việc hoặc
dịch vụ của người khác và những quyền
thuộc về người bán trên cơ sở hợp đồng
được phép sử dụng những quyền trên được
chuyển giao cho người mua nếu hợp đồng
bán doanh nghiệp không có quy định khác.
3) Những quyền mà người bán có được
trên cơ sở được phép tiến hành các hoạt
động phù hợp không phải chuyển giao cho
người mua doanh nghiệp nếu pháp luật
không có quy định khác. Trong trường hợp
người bán doanh nghiệp chuyển giao cho
người mua doanh nghiệp những nghĩa vụ mà
người mua không thể thực hiện được nếu
không có giấy phép thì người bán vẫn phải
liên đới chịu trách nhiệm cùng người mua
trước các chủ nợ.
Quy định trên đã định hướng cho các bên
kí kết hợp đồng mua bán toàn bộ doanh
nghiệp. Theo đó, khi bán toàn bộ doanh
nghiệp, bên bán phải chuyển giao toàn bộ
doanh nghiệp và các quyền, nghĩa vụ kèm
theo trừ một số quyền, nghĩa vụ không được

chuyển giao vì những quyền, nghĩa vụ đó chỉ
gắn với nhân thân của bên bán doanh nghiệp.
Tương tự như Cộng hoà Liên bang Nga,
Cộng hoà Liên bang Đức đã ghi nhận hợp
đồng mua bán toàn bộ doanh nghiệp và các
điều khoản khác quy định về cách thức xác
định đối tượng của hợp đồng như giá mua
bán doanh nghiệp, nghĩa vụ về thuế, điều
khoản hạn chế cạnh tranh
(3)
…
1.2. Các quy định pháp luật về thủ tục
mua bán doanh nghiệp không thống nhất
a) Thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân
giữa Luật doanh nghiệp và Nghị định số
43/2010/NĐ-CP có sự mâu thuẫn
Mua bán doanh nghiệp là mua bán tài
sản và cả tư cách pháp lí, quyền hoạt động
kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu. Mua
bán doanh nghiệp khác với mua bán tài sản
của doanh nghiệp mà người mua không tham
gia quản trị, điều hành doanh nghiệp. Mua
bán doanh nghiệp tư nhân có bản chất là mua
bán doanh nghiệp nhưng với các quy định về
thủ tục mua bán doanh nghiệp tư nhân tại
Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ phản ánh
đó là quan hệ mua bán tài sản.
Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định:
“Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán
doanh nghiệp của mình cho người khác…

người mua doanh nghiệp phải đăng kí kinh
doanh lại theo quy định của Luật doanh
nghiệp”. Như vậy, tư cách pháp lí của doanh
nghiệp tư nhân không được chuyển cho
người mua vì người mua phải đăng kí kinh
doanh lại. Vì vậy, mua bán doanh nghiệp tư
nhân chỉ là mua bán tài sản của doanh
nghiệp. Hiện nay, trong tất cả các loại hình


nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 6/2011 7
doanh nghiệp ở Việt Nam chỉ có duy nhất
doanh nghiệp tư nhân là không có tư cách
pháp nhân. Do vậy, chủ doanh nghiệp tư
nhân chỉ có quyền bán tài sản của mình với
tư cách là cá nhân chủ sở hữu doanh nghiệp.
Chủ doanh nghiệp tư nhân không thể bán tư
cách pháp lí của doanh nghiệp tư nhân cho
người mua vì doanh nghiệp tư nhân không
có tư cách pháp nhân để bán.
Tuy nhiên, những quy định tại Nghị định
số 43/2010/NĐ-CP sẽ làm thay đổi những
lập luận trên và trái ngược với quy định của
Luật doanh nghiệp năm 2005. Theo Điều 44
Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì “trường
hợp chủ doanh nghiệp tư nhân bán doanh
nghiệp thì người mua doanh nghiệp phải
đăng kí thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân
tại cơ quan đăng kí kinh doanh”. Việc người

mua doanh nghiệp tư nhân chỉ làm thủ tục
thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân đơn giản
hơn so với việc họ phải đăng kí kinh doanh
lại doanh nghiệp tư nhân. Đồng thời quy
định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP cũng
đã thừa nhận bản chất của mua bán doanh
nghiệp tư nhân không chỉ là mua bán tài sản
của doanh nghiệp mà phải chuyển giao tư
cách pháp lí của doanh nghiệp cho người mua.
Quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP
sẽ tạo thuận lợi cho các nhà đầu tư khi mua
bán doanh nghiệp tư nhân. Nhưng nếu cơ
quan đăng kí kinh doanh thực hiện pháp luật
theo Nghị định số 43/2010/NĐ-CP thì sẽ trái
với nguyên tắc của Luật ban hành văn bản
quy phạm pháp luật là luật có giá trị pháp lí
cao hơn nghị định; nghị định hướng dẫn
không được trái luật.
b) Nghị định “dự liệu” trước và khác luật
về quy định chuyển đổi công ti trách nhiệm
hữu hạn hai thành viên thành công ti trách
nhiệm hữu hạn một thành viên
Ví dụ: Giả sử Công ti trách nhiệm hữu
hạn ABC có ba thành viên là A, B, C; D là
người muốn mua toàn bộ công ti. Vậy D sẽ
thực hiện thủ tục mua bán công ti như thế
nào để đúng luật?
Luật doanh nghiệp năm 2005 không có
quy định về thủ tục đăng kí kinh doanh lại
doanh nghiệp đối với trường hợp mua bán

toàn bộ doanh nghiệp nhiều thành viên. Do
vậy, trước tiên, D mua phần vốn góp của
một trong ba thành viên và công ti sẽ gửi
thông báo thay đổi thành viên đến phòng
đăng kí kinh doanh. Sau đó, D thực hiện việc
mua lại phần vốn góp của các thành viên còn
lại; đăng kí thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp
và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp. Tuy
nhiên, Luật doanh nghiệp năm 2005 chỉ quy
định công ti trách nhiệm hữu hạn có thể
được chuyển đổi thành công ti cổ phần và
ngược lại mà không có quy định về thủ tục
chuyển đổi công ti trách nhiệm hữu hạn hai
thành viên thành công ti trách nhiệm hữu
hạn một thành viên. Do vậy, D không thể
thực hiện được thương vụ mua bán toàn bộ
Công ti ABC.
Khác với Luật doanh nghiệp năm 2005, D
sẽ mua được Công ti ABC nếu thực hiện theo
quy định tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP. D
kí ba hợp đồng mua lại phần vốn góp của A,
B, C hoặc kí một hợp đồng mua toàn bộ
phần vốn góp của A, B, C do một trong ba
thành viên làm đại diện tuỳ thuộc vào sự
thoả thuận của các bên. Sau đó công ti tránh


nghiên cứu - trao đổi
8 tạp chí luật học số 6/2011
nhim ABC s thc hin th tc chuyn i

loi hỡnh cụng ti theo quy nh ti khon 2
iu 23 Ngh nh s 43/2010/N-CP.
Nh vy, cựng mt quan h mua bỏn
doanh nghip nhng c quan cú thm quyn
s a ra cỏch gii quyt hon ton trỏi
ngc nhau tu thuc vo vic vn dng quy
nh ca phỏp lut. Dự quy nh ca ngh
nh l hp lớ v to thun li cho vic thc
thi quyn ca nh u t nhng xột gúc
lớ lun thỡ quy nh ca ngh nh li khụng
c trỏi lut. Khi quy nh phỏp lut khụng
nht quỏn, minh bch s nh hng n hiu
qu ca phỏp lut v vic thc hin phỏp ch
xó hi ch ngha.
2. Nhng gii phỏp hon thin phỏp
lut mua bỏn doanh nghip ti Vit Nam
Hiu qu phỏp lut v phỏp ch xó hi
ch ngha c cng c v tng cng ph
thuc vo nhiu iu kin khỏc nhau trong
ú cú iu kin h thng phỏp lut thc
nh phi m bo tớnh ton din, ng b,
phự hp vi trỡnh phỏt trin ca nn
kinh t-xó hi.
Phỏp lut v hot ng mua bỏn doanh
nghip cũn nhiu hn ch, bt cp v vic
tỡm ra cỏc gii phỏp hon thin phỏp lut
l cn thit. Cỏc gii phỏp hon thin cỏc
quy nh v th tc mua bỏn doanh nghip,
quy nh v ni dung hp ng mua bỏn
doanh nghip bao gm:

Th nht, b sung cỏc quy nh v th tc
nh u t trong nc mua bỏn ton b doanh
nghip thuc s hu ca nhiu thnh viờn
nhm m bo s bỡnh ng vi cỏc nh u
t nc ngoi trong vic thc hin quyn
tng t v yờu cu ng b ca phỏp lut.
Th hai, sa i quy nh ca Lut
doanh nghip nm 2005 v ng kớ kinh
doanh li doanh nghip t nhõn; ng kớ
chuyn i cụng ti trỏch nhim hu hn hai
thnh viờn thnh cụng ti trỏch nhim hu
hn mt thnh viờn. Hng sa i phi to
iu kin thun li cho cỏc nh u t thc
hin quyn li chớnh ỏng ca h trong thc
tin. C th:
- Lut doanh nghip nm 2005 nờn b
quy nh ngi mua doanh nghip t nhõn
phi ng kớ kinh doanh li doanh nghip v
thay th bng quy nh ngi mua ch cn
ng kớ thay i ch s hu doanh nghip.
Sa i quy nh nh vy s phn ỏnh ỳng
bn cht ca quan h mua bỏn doanh nghip
v n gin hoỏ cỏc th tc gia nhp th
trng cho cỏc nh u t kinh doanh.
- B sung quy nh v chuyn i cụng
ti trỏch nhim hu hn hai thnh viờn thnh
cụng ti trỏch nhim hu hn mt thnh
viờn. V lớ thuyt, cụng ti trỏch nhim hu
hn v cụng ti c phn u l cụng ti i
vn, Lut doanh nghip nm 2005 ó cú

quy nh v chuyn i cụng ti trỏch nhim
hu hn thnh cụng ti c phn v ngc li.

(Xem tip trang 37)

(1). Cc qun lớ cnh tranh, B cụng thng , Bỏo cỏo
tp trung kinh t ti Vit Nam hin trng v d bỏo,
H Ni, 2009.
(2). B lut hỡnh s Liờn bang Nga nm 1994 (sa
i), Bn dch ca TS. V Th Lan Anh, Trng i
hc Lut H Ni.
(3).Xem: GS.TS. F. Kubler v J.Simon , My vn
phỏp lut kinh t Cng ho Liờn bang c, Nxb.
Phỏp lớ, H Ni, 1992.