Buổi thảo luận thứ tư: BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ

Buổi thảo luận thứ tư:
BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ
VẤN ĐỀ 1: Đối tượng dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
Câu 1: Những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015 so với Bộ luật Dân sự
năm 2005 liên quan đến tài sản có thể dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Trả lời:
Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có sự thay đổi về chế định liên quan đến tài sản
dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự so với Bộ luật Dân sự năm 2005. Bộ luật
Dân sự năm 2015 chỉ có 1 điều luật (Điều 295) còn Bộ luật Dân sự năm 2005 có tới 3
điều luật (Điều 320, 321, 322) quy định về tài sản đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Việc quy định ở Bộ luật Dân sự năm 2005 là theo hướng liệt kê, do vậy nó chỉ là sự
lặp đi lặp lại các loại tài sản đã được quy định tại Điều 163 của Bộ luật Dân sự này.
Chính vì thế sẽ dẫn đến tình trạng quy định khơng đầy đủ và thiếu sót. Bộ luật Dân sự
năm 2015 đã khắc phục được nhược điểm trên:
Theo Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về “Vật” dùng để đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ dân sự: “1. Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu
của bên bảo đảm và được phép giao dịch”1.
Theo Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về tài sản đảm bảo: “1. Tài sản bảo
đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo
lưu quyền sở hữu”2.
Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bỏ đi quy định “được phép giao dịch” và chỉ quy
định “trừ trường hợp cầm giữ, bảo lưu tài sản”. Việc bỏ đi quy định trên không phải
là cho phép sử dụng tài sản không được phép giao dịch dùng làm tài sản đảm bảo mà
là ở các quy định chung đã có hướng giải quyết. Trong báo cáo Tổng hợp của Bộ tư
pháp về việc lấy ý kiến nhân dân về Dự thảo “về nguyên tắc, tài sản được đem vào
giao dịch phải phù hợp với qui định của pháp luật, nguyên tắc này được áp dụng chung
chung cho tất cả các loại giao dịch, trong đó có giao dịch bảo đảm”.
Cũng theo Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về “Vật” dùng để đảm bảo thực
hiện nghĩa vụ dân sự: “2. Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện
có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản,
bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc

giao dịch bảo đảm được giao kết”3.

1

Khoản 1 Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Khoản 1 Điều 295 Bộ luật Dân sự năm 2015 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
3
Khoản 2 Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
2

3


Cịn Bộ luật Dân sự năm 2015 thì quy định về tài sản đảm bảo: “3. Tài sản bảo
đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai”4.
Theo đó, Bộ luật Dân sự năm 2005 có liệt kê ra các loại tài sản hình thành trong
tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa
vụ cụ thể được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Bộ luật Dân sự năm
2015 đã bỏ đi phần quy định này, tại khoản 3 Điều 295 đã khơng nêu rõ thế nào là tài
sản hiện có hay tài sản được hình thành trong tương lai. Việc thay đổi như vậy tránh
được sự khó hiểu và rườm rà vì đã có quy định trong phần Tài sản thuộc những vấn đề
chung của Bộ luật Dân sự (Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015).
Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định thêm giá trị của tài sản đảm bảo tại
khoản 4, Điều 295: “Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn
giá trị nghĩa vụ được bảo đảm”. Quy định này tránh được thực tế là đơi khi có người
u cầu giá trị tài sản đảm bảo bắt buộc phải lớn hơn nghĩa vụ được đảm bảo.
Câu 2: Đoạn nào của bản án số 208 cho thấy bên vay dùng giấy chứng nhận
sạp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả tiền vay?
Trả lời:
Theo Bản án số 208/2010/DS-PT có nêu: “Vào ngày 14/09/2007, bà Bùi Thị

Khen và ông Nguyễn Khắc Thảo có thế chấp cho ơng Minh một giấy sử dụng sạp đơn
D2-9 tại chợ Tân Hương để vay 60.000.000đ.” hoặc “Bị đơn bà Bùi Thị Khen và ông
Nguyễn Khắc Thảo xác nhận có thể chấp một giấy tờ sạp D2-9 tại chợ Tân Hương để
vay 60.000.000đ cho ông Phạm Bá Minh là chủ dịch vụ cầm đồ Bá Minh”5.
Câu 3: Giấy chứng nhận sạp có là tài sản khơng? Vì sao?
Trả lời:
Giấy chứng nhận sạp khơng phải là tài sản.
Căn cứ theo khoản 1 Điều 105 Bộ luật Dân sự năm 2015 (hoặc Điều 163 Bộ luật
Dân sự năm 2005) về tài sản: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền
tài sản”.
Và theo Nghị định 163/2006/NĐ-CP sửa đổi bổ sung bởi Nghị định Số
11/2012/NĐ-CP: “Giấy tờ có giá bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín
phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định của
pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch.”6
Giấy chứng nhận sạp chỉ ghi nhận cho bà Khen có quyền sử dụng sạp ở chợ Tân
Hương, chứ cái sạp đó khơng thuộc quyền sở hữu của bà Khen, bà chỉ được quyền sử
dụng chứ khơng có đặc quyền nào khác đối với sạp, cái sạp đó không phải là tài sản
4

Khoản 3 Điều 295 Bộ luật Dân sự năm 2015 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Bản án số 208/2010/DS-PT ngày 09/03/2010 của Tịa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh.
6
Khoản 9 Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP.
5

4


của bà nên giấy chứng nhận sạp không nằm trong danh mục các loại giấy tờ có giá tại
khoản 9 Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP và cũng không phải là vật, tiền, quyền tài

sản. Do vậy giấy chứng nhận sạp không phải là tài sản.
Câu 4: Việc dùng giấy chứng nhận sạp để bảo đảm nghĩa vụ dân sự có được
Tịa án chấp nhận khơng? Đoạn nào của Tịa án cho câu trả lời?
Trả lời:
Việc dùng giấy chứng nhận sạp để đảm bảo nghĩa vụ dân sự khơng được Tịa án
chấp nhận.
Theo Bản án số 208/2010/DS-PT có nêu: “Xét sạp thịt heo do bà Khen đứng tên
và cầm cố, nhưng giấy chứng nhận sạp D2-9 tại chợ Tân Hương là giấy đăng kí sử
dụng sạp, khơng phải quyền sở hữu, nên giấy chứng nhận trên không đủ cơ sở pháp lý
để bà Khen thi hành án trả tiền cho ông Minh”7.
Câu 5: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết và cơ sở pháp lý của Tòa
án đối với việc dùng giấy chứng nhận sạp để bảo đảm nghĩa vụ.
Trả lời:
Hướng giải quyết của Tòa và cơ sở pháp lý: Giấy đăng kí sử dụng sạp khơng phải
là giấy chứng nhận quyền sở hữu (Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005).
Việc thế chấp tài sản là dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự và không giao cho bên nhận thế chấp (Điều 342 Bộ luật Dân
sự năm 2005). Trong thực tiễn việc xác định các loại giấy tờ liên quan tài sản như giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy đăng ký mô tô xe máy, giấy chứng nhận sạp… có
là tài sản hay khơng đang có rất nhiều quan điểm khác nhau.
+ Thứ nhất: xuất phát từ luận điểm về những đặc điểm của tài sản: “Tài sản bao
gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”8. Có quan điểm cho rằng các loại
giấy tờ này không hội đủ những đặc điểm của tài sản nên không được xem là một loại
tài sản. Quan điểm này cũng phù hợp với cách giải quyết trên đây của tòa và hướng
dẫn của Tòa án nhân dân tối cao.
+ Thứ hai: xuất phát từ những chế định về kiện đòi tài sản và thực tiễn cho thấy,
các loại giấy tờ này có một ý nghĩa rất quan trọng. Nếu khơng xem đây là tài sản thì sẽ
khơng có chủ sở hữu tài sản và nếu một chủ thể nào đó để chủ thể khác chiếm hữu các
loại giấy tờ này sẽ không thể yêu cầu lấy lại theo chế định kiện đòi tài sản. Việc này sẽ
ảnh hưởng rất lớn đến quyền lợi của các chủ thể.

Giấy chứng nhận sạp chỉ ghi nhận cho bà Khen có quyền sử dụng sạp ở chợ Tân
Hương, chứ cái sạp đó không thuộc quyền sở hữu của bà Khen, bà chỉ được quyền sử
7
8

Bản án số 208/2010/DS-PT ngày 09/03/2010 của Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh.
Điều 163 Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.

5


dụng chứ khơng có đặc quyền nào khác đối với sạp, cái sạp đó khơng phải là tài sản
của bà, nên giấy chứng nhận không đủ giá trị để bà Khen thi hành án trả tiền cho ông
Minh.
Theo Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về “Vật” dùng để đảm bảo thực hiện
nghĩa vụ dân sự: “1. Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu
của bên bảo đảm và được phép giao dịch”9.
Vậy, Tòa án xử lý như trên là hợp lý. Khi tài sản được sử dụng để đảm bảo thì tài
sản này phải thuộc sở hữu của bên đảm bảo (vì việc xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện
nghĩa vụ làm chuyển quyền sở hữu tài sản cho người khác10). Trong thực tế không
hiếm trường hợp người bảo đảm khơng là chủ sở hữu của tài sản và Tịa án đã vơ hiệu
hóa giao dịch bảo đảm.
Câu 6: Trên cơ sở so sánh pháp luật, suy nghĩ của anh/chị về khả năng cho
phép dùng giấy tờ liên quan đến tài sản để đảm bảo nghĩa vụ
Trả lời:
Theo Điều 292 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì trong các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự thì chỉ có phương pháp thế chấp mới có khả năng dùng giấy tờ
liên quan đến tài sản để đảm bảo nghĩa vụ vì các biện pháp khác đều yêu cầu bên giao
tài sản phải đảm bảo cho bên nhận tài sản và đối tượng bảo đảm của các biện pháp còn
lại là các tài sản hữu hình (tiền, giấy tờ có giá, vật).

Theo nhóm, việc cho phép dùng giấy tờ liên quan đến tài sản để đảm bảo nghĩa
vụ dân sự cần được áp dụng thêm với biện pháp cầm giữ tài sản. Vì cầm giữ giấy tờ
liên quan đến tài sản mà giấy tờ đó có tính quyết định, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền
sở hữu và quyền sử dụng của chủ tài sản. Thì việc cầm giữ giấy từ này đã làm hạn chế
các quyền của bên vi phạm và từ đó gây áp lực buộc bên vi phạm phải thực hiện đúng
nghĩa vụ của mình đối với bên cầm giữ. Như vậy, mục đích cuối cùng của cầm giữ đã
thực hiện được.
Ngoài ra sử dụng giấy tờ liên quan đến tài sản để đảm bảo nghĩa vụ cũng giống
như sử dụng tài sản để đảm bảo nghĩa vụ dân sự chỉ được áp dụng khi tài sản đó thuộc
quyền sở hữu hợp pháp của bên có nghĩa vụ, có như vậy thì lợi ích của bên có quyền
mới được đảm bảo.
Câu 7: Đoạn nào của Quyết định số 02 cho thấy các bên đã dùng quyền sử
dụng đất đê cầm cố?
Trả lời:

9

Khoản 1 Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Đỗ Văn Đại, Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Việt Nam - Bản án và bình luận bản án, Nxb. Hồng
Đức - Hội Luật gia Việt nam 2017 (xuất bản lần thứ ba), Bản án số 112-114.
10

6


“Vào ngày 30/8/1995 (âm lịch), ông Ổn, bà Xanh và ông Rành đã xác lập giao
dịch “thục đất làm ruộng” (BL31). Theo thỏa thuận này thì ơng Ổn, bà Xanh là người
có tài sản là quyền sử dụng đất hợp pháp, ơng Rành có tài sản là 30 chỉ vàng 24k để sử
dụng, hai thỏa thuận nếu quá 03 năm ông Ổn, bà Xanh không chuộc lại đất cũng bằng
vàng trên thì ơng Rành có quyền canh tác ruộng đất này vĩnh viễn. Với giao dịch trên

cho thấy, mặc dù pháp luật dân sự không quy định cụ thể cho người sử dụng đất có
quyền cầm cố quyền sử dụng đất nhưng xét về bản chất của giao dịch này thấy rằng
giữa các bên đương sự đã thực hiện một giao dịch cầm cố tài sản cho nhau”.
Câu 8: Văn bản hiện hành có cho phép dùng quyền sử dụng đất để cầm cố
không? Nêu cơ sở văn bản khi trả lời?
Trả lời:
Theo Điều 309 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Cầm cố tài sản là việc một bên (sau
đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây
gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”11. Bởi vậy, “với quy định
này, tài sản cầm cố không nhất thiết phải là động sản. Ở đây Bộ luật Dân sự chỉ yêu
cầu đó là tài sản”12. Mà theo Điều 115 Bộ luật dân sự 2015 “Quyền tài sản là quyền
giá trị được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ,
quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác”. Mà theo Điều 105 Bộ luật Dân sự 2015
“Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản”. Nên theo Điều 309 Bộ luật Dân
sự 2015 thì quyền sử dụng đất được cầm cố.
Câu 9: Trong Quyết định trên, Tịa án có chấp nhận cho phép dùng quyền
sử dụng đất để cầm cố không? Đoạn nào của Quyết định cho câu trả lời?
Trả lời:
Trong quyết định trên Tòa án chấp nhận cho phép dùng quyền sử dụng đất để
cầm cố.
“Xét việc giao dịch thục đất nêu trên là việc tương tự với giao dịch cầm cố tài
sản, do đó phải áp dụng nguyên tắc tương tự để để giải quyết. Về nội dung thì giao
dịch thục đất nêu trên phù hợp với quy định về cầm cố tài sản của Bộ luật dân sự (tại
Điều 326, 327). Do đó cần áp dụng các quy định về cầm cố tài sản của Bộ luật dân sự
để giải quyết”13.
Câu 10: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết trên của Tòa án trong
Quyết định số 02.
Trả lời:
11

Điều 309 Bộ luật Dân sự năm 2015 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Đỗ Văn Đại, Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, Nxb.Hồng Đức - Hội
luật gia Việt Nam 2017, Chương 3, trang 297.
13
Phần Xét thấy Quyết định giám đốc thẩm số 02/2014/QĐ-UBTP ngày 28/02/2014 của Tòa án nhân dân tỉnh
Tiền Giang về việc Tranh chấp hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất.
12

7


Theo Điều 309 Bộ luật Dân sự năm 2015 thì khi cầm cố chỉ yêu cầu đó là “tài
sản” mà khơng u cầu đó là động sản hay bất động sản. Mà Điều 105 Bộ luật Dân sự
năm 2015 đã nêu rõ “quyền tài sản” cũng là tài sản. Ta thấy quyền sử dụng đất cũng
thuộc quyền tài sản nên hướng giải quyết của Tòa án trong quyết định số 02 là hợp lý.
Câu 11: Đoạn nào của Bản án số 04 cho thấy người nhận thế chấp quyền sử
dụng đất là cá nhân?
Trả lời:
Dựa theo lời trình bày của các bên ta thấy được rằng người nhận thế chấp quyền
sử dụng đất là cá nhân. Một số câu trong bản án cho thấy điều đó như: bà Hồng vay
tiền của bà Long “Khi vay có thế chấp 03 Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất”14,
thêm nữa “Việc bà Vương Kim Long quản lý các Giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất…”15 Ngoài ra, nhận định “Việc bà Phạm Thị Ngọc Hồng giao các Giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất cho bà Vương Kim Long để vay là không đúng pháp luật”16.
Những dẫn chứng trên đã khẳng định người nhận thế chấp quyền sử dụng đất là
cá nhân, là bà Vương Kim Long.
Câu 12: Có quy định nào cho phép cá nhân nhận quyền sử dụng đất để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ khơng? Nếu có, nêu cơ sở văn bản.
Trả lời:
Việc cá nhân nhận quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã có quy

định.
Cụ thể về cơ sở pháp lý như sau:
Theo Bộ luật dân sự năm 2005 có quy định: “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế
chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự
với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp). Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất
trong thời hạn thế chấp.”17
Theo Bộ luật Dân sự năm 2015 có quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên
(sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ và khơng giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”18.

14

Lời trình bày của Nguyên đơn – bà Vương Kim Long trong đơn khởi kiện được nêu trong phần Nhận thấy của
Bản án số 04/2010/DSPT ngày 13/01/2010 của Tòa án nhân dân tỉnh Vĩnh Long về Tranh chấp hợp đồng vay.
15
Lời trình bày của Bị đơn – bà Phạm Thị Ngọc Hồng tại biên bản hòa giải được nêu trong phần Nhận thấy của
Bản án số 04/2010/DSPT ngày 13/01/2010 của Tòa án nhân dân tỉnh Vĩnh Long về Tranh chấp hợp đồng vay.
16
Đoạn 1 phần Xét thấy của Bản án số 04/2010/DSPT ngày 13/01/2010 của Tòa án nhân dân tỉnh Vĩnh Long về
Tranh chấp hợp đồng vay.
17
Điều 715 Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
18
Khoản 1 Điều 317 Bộ luật Dân sự năm 2015 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.

8


Theo Luật đất đai năm 2013 có quy định: “Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất

nơng nghiệp được Nhà nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền
sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nhà
nước công nhận quyền sử dụng đất; đất nhận chuyển đổi, nhận chuyển nhượng, nhận
tặng cho, nhận thừa kế thì có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
[…]
g) Thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt
Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật;”19.
Ta thấy ở Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015 không cấm cá nhân nhận thế chấp
quyền sử dụng đất. Mà công dân được quyền làm những điều mà pháp luật không cấm.
Hơn nữa, theo Luật đất đai năm 2013 thì cá nhận được quyền nhận thế chấp quyền sử
dụng đất. Từ đó có cơ sở để khẳng định rằng cá nhân được quyền nhận thế chấp quyền
sử dụng đất.
Câu 13: Đoạn nào của Bản án số 04 cho thấy Tịa án khơng chấp nhận cho
cá nhân nhận quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ?
Trả lời:
Đoạn của Bản án số 04 cho thấy Tịa án khơng chấp nhận cho cá nhân nhận
quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là: “Theo quy định tại Khoản 1,
Điều 106 và điểm d, Khoản 2, Điều 110 của Luật Đất đai quy định người sử dụng đất
được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt
động tại Việt Nam để vay vốn. Pháp luật chưa cho phép thế chấp quyền sử dụng đất
giữa các cá nhân với nhau. Do vậy, việc bà Phạm Thị Ngọc Hồng giao các Giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất cho bà Vương Kim Long để vay tiền là không đúng quy
định của pháp luật.”20
Câu 14: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết trên của Tòa án.
Trả lời:
Hướng giải quyết của Tòa án là buộc bà Vương Kim Long phải hoàn trả các Giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất cho các chủ sở hữu, bà Phạm Thị Ngọc Hồng phải trả
tiền cho bà Vương Kim Long, hai bên hoàn trả cho nhau những gì đã nhận.
Vì tranh chấp xảy ra khi Bộ luật Dân sự năm 2005 đang còn hiệu lực nên hướng
giải quyết của Tòa chiếu theo Bộ luật này. Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm

2005, “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó
bên sử dụng đất (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình để
bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế
19

Điểm g khoản 1 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Đoạn 1 phần Xét thấy của Bản án số 04/2010/DSPT ngày 13/01/2010 của Tòa án nhân dân tỉnh Vĩnh Long về
Tranh chấp hợp đồng vay.
20

9


chấp). Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp”21. Trong vụ
tranh chấp trên, việc thế chấp đúng là sự thỏa thuận của bà Long và bà Hồng, là hai cá
nhân. Nhưng trong Luật đất đai năm 2003 quy định rằng cá nhân không được là đối
tượng nhận thế chấp quyền sử dụng đất22.
Đối tượng thế chấp ở đây Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và được quyền thế
chấp như Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định. Bà Hồng là người thế chấp Giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất, nhưng theo bản án, bà Hồng không phải là chủ sở hữu các
Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trên.
Theo quy định, chủ thể tham gia giao dịch và đối tượng thế chấp không thỏa mãn
những gì luật định. Bởi thế cho nên, hướng giải quyết của Tòa là hợp lý.
Nếu giả sử vụ việc trên được áp dụng Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật Đất đai
2013 thì giao dịch vẫn vơ hiệu. Vì suy cho cùng đối tượng thế chấp khơng thuộc quyền
sở hữu của bên đi thế chấp – ở đây là bị đơn – bà Hồng. Thế nên Tòa xử như vậy vẫn
hợp lý.
Trên thực tiễn cũng có một vụ việc tương tự, Tịa án cũng vơ hiệu hợp đồng thế
chấp vì tài sản thế chấp khơng là tài sản riêng thuộc sở hữu của người thế chấp. Cụ thể
là Bản án số 06/2010/KDTM-PT ngày 24/11/2010 của Tòa phúc thẩm Tịa án nhân

dân tối cao tại Đồng Nai: Phía nguyên đơn là Ngân hàng Đầu tư và Phát triển Việt
Nam cho công ty Đỗ Gia vay 1,7 tỷ. Để đảm bảo nợ vay, ông Tiến đã chấp quyền sử
dụng đất và tài sản gắn liền với đất của bên thứ ba là tài sản chung của vợ chồng ông
Tiến ba Oanh. Tài sản thế chấp không là tài sản riêng của ông Tiến nhưng việc thế
chấp này bà Oanh biết mà khơng phản đối (có thể hiểu là bà Oanh đồng ý về việc ông
Tiến dùng tài sản chung để thế chấp vay tiền) nên hướng xử lý của Tòa là chưa thuyết
phục.
Trở lại với vụ việc, bà Hồng thế chấp tài sản là Giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất khơng phải của mình mà của người khác. Trong vụ việc này những người có quyền
và nghĩa vụ liên quan là chủ sở hữu Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất khơng biết và
cũng khơng có thỏa thuận gì về việc bà Hồng dùng chúng để thế chấp vay tiền. Nên
hướng xử lý của Tịa là hợp tình.

VẤN ĐỀ 2: Đăng ký giao dịch bảo đảm
Câu 1: Điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015 so với Bộ luật Dân sự năm
2005 về đăng ký giao dịch bảo đảm.
Trả lời:

21

Điều 715 Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Xem khoản 1 Điều 106 và điểm d khoản 2 Điều 110 Luật Đất đai 2003 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa
Việt Nam.
22

10


Quy định về đăng ký giao dịch bảo đảm, Điều 323 Bộ luật dân sự năm 2005 quy
định về “đăng ký giao dịch bảo đảm” và Điều 298 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định

về “đăng ký biện pháp bảo đảm”. Có thể tìm thấy sự khác biệt rằng, “đăng ký giao
dịch bảo đảm” là việc xác nhận các thỏa thuận có trong giao dịch; trong khi đó, việc
“đăng ký biện pháp bảo đảm” có đối tượng được đăng ký chỉ là biện pháp bảo đảm,
không bao gồm các nội dung thỏa thuận khác của giao dịch. Giao dịch dân sự vốn dĩ là
sự thỏa thuận giữa các bên nên giao dịch bảo đảm cũng chỉ cần sự thỏa thuận giữa các
bên, Bộ luật Dân sự năm 2015 không còn quy định về “đăng ký giao dịch bảo đảm”.
Điều đó cho thấy Bộ luật Dân sự năm 2015 đã xác định cụ thể hơn đối tượng cần được
đăng ký. Bộ luật Dân sự năm 2015 đã thay vào khái niệm “đăng ký biện pháp bảo
đảm” và thể hiện rằng đó là sự tuyên bố quyền của bên nhận bảo đảm, cũng như hạn
chế quyền của chủ sở hữu, và cả các chủ thể khác chưa xác lập hiệu lực đối kháng với
người thứ 3 đối với biện pháp bảo đảm.
Bộ luật dân sự năm 2015 không nêu khái niệm giao dịch bảo đảm như Bộ luật
dân sự năm 2005 mà chỉ nêu rằng “Biện pháp bảo đảm được đăng ký theo thỏa thuận
hoặc theo quy định của luật”. Bộ luật Dân sự năm 2015 đã xác định rằng việc đăng ký
này là quyền của công dân, chỉ là nghĩa vụ trong một số trường hợp luật định.
Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì, Bộ
luật Dân sự năm 2005 quy định rằng giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với
người thứ 3, kể từ thời điểm đăng kí; trong khi Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định
rằng biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm
giao kết. Bộ luật 2015 nhấn mạnh rằng giao dịch dân sự là sự thỏa thuận, là ý chí của
các bên trong trong giao dịch, nếu không vi phạm điều cấm của pháp luật, khơng trái
đạo đức xã hội thì đương nhiên giao dịch có hiệu lực và bên thứ ba là đương nhiên
phải tơn trọng giao dịch đó, cơ sở pháp lý - khoản 2 Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2015.
Câu 2: Hợp đồng thế chấp số 03.00148/HĐTC ngày 27/5/2003 trong Quyết
định trên có thuộc trường hợp phải đăng ký không?
Trả lời:
Cơ sở pháp lý:
+ Khoản 1 Điều 319 Bộ luật Dân sự năm 2015 “Hợp đòng thế chấp tài sản có
hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định
khác”.

+ Khoản 1 Điều 10 Nghị Định 163/2006/NĐ – CP “Giao dịch bảo đảm được giao
kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ các trường hợp sau đây:
a) Các bên có thoả thuận khác;
b) Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận
cầm cố;
11


c) Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản
xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp;
d) Giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứng thực
trong trường hợp pháp luật có quy định.”
Trong hợp đồng thế chấp trên, tài sản được thế chấp là bất động sản: nhà xưởng,
kho, văn phòng, nhà bảo vệ... nên thuộc trường hợp phải đăng ký.
Câu 3: Hợp đồng thế chấp trên đã được đăng ký chưa? Đoạn nào của Quyết
định cho câu trả lời?
Trả lời:
Hợp đồng thế chấp trên đã được đăng ký. Cơ sở xác định ở câu cuối cùng đoạn
(5) của phần nhận thấy “Hợp đồng này được cơng chứng ngày 27/5/2003”23 và khơng
có thơng tin nào cho thấy hợp đồng được đăng kí giao dịch bảo đảm.
Câu 4: Hướng giải quyết trên của Tòa án cấp phúc thẩm đối với hợp đồng
thế chấp nêu trên. Vì sao Tòa phúc thẩm lại giải quyết như vậy?
Trả lời:
Đối với hợp đồng thế chấp nêu trên, Tòa án phúc thẩm đã giải quyết theo hướng
cho rằng hợp đồng không phát sinh hiệu lực. Trong khi Hội đồng Thẩm phán xác định
rằng tài sản được thế chấp trong hợp đồng thế chấp tài sản số 03.00148/HĐTC ngày
27/5/2003 đồng thời cũng là tài sản bảo đảm trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất số 02.00034/HĐTC ngày 21/02/2002 và công nhận hợp đồng có hiệu lực.
Vì: “Hợp đồng thế chấp tài sản số 03.00148/HĐTC ngày 27/5/2003 đã vi phạm
hình thức, khơng được đăng kí giao dịch bảo đảm nên khơng phát sinh hiệu lực”.

Câu 5: Theo Hội đồng thẩm phán, trong trường hợp biện pháp bảo đảm
phải đăng ký nhưng không được đăng ký thì biện pháp bảo đảm này có giá trị
pháp lý đối với các bên trong giao dịch bảo đảm khơng? Vì sao?
Trả lời:
Trong trường hợp biện pháp bảo đảm phải đăng ký nhưng không được đăng ký,
Hội đồng Thẩm phán vẫn xét theo hướng không công nhận biện pháp bảo đảm. Tuy
nhiên, trong trường hợp ở quyết định trên, tài sản thế chấp ở hợp đồng thế chấp không
phát sinh hiệu lực (Hợp đồng thế chấp tài sản số 03.00148/HĐTC ngày 27/5/2003) lại
trùng với tài sản thế chấp trong hợp đồng thế chấp phát sinh hiệu lực (Hợp đồng thế
chấp quyền sử dụng đất số 02.00034/HĐTC ngày 21/02/2002). Vì thế nên Hội đồng
Thẩm phán nhận định đây là hợp đồng có giá trị pháp lý “Như vậy, tài sản bảo đảm
theo Hợp đồng thế chấp tài sản số 03.00148/HĐTC ngày 27/5/2003 đồng thời cũng là
23

Đoạn (5) phần Nhận thấy Quyết định số 02/KDTM-GĐT ngày 09/01/2014 của Hội đồng thẩm phán Tòa án
nhân dân tối cao về việc Tranh chấp hợp đồng tín dụng.

12


tài sản bảo đảm theo Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất số 02.00034/HĐTC ngày
21/02/2002, như vậy hợp đồng thế chấp này là hợp đồng có giá trị pháp lý”.
Câu 6: Suy nghĩ của anh/chị về hướng xử lý trên của Hội đồng thẩm phán
Tòa án nhân dân tối cao.
Trả lời:
Theo tôi, hướng giải quyết của Hội đồng Thẩm phán khá thuyết phục.
Vì xét theo thực tế, khối tài sản đó đã được đăng kí xét theo Hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất số 02.00034/HĐTC ngày 21/02/2002. Tuy nhiên, xét về mặt pháp
lý thì biện pháp bảo đảm phải đăng kí theo quy định của pháp luật mà khơng được
đăng kí thì khơng được cơng nhận. Vậy nên, các thoả thuận ngoài thỏa thuận về biện

pháp bảo đảm trong hai hợp đồng này đều được cơng nhận vì hợp đồng đã được cơng
chứng. Cịn đối với các thỏa thuận về biện pháp bảo đảm thì nên xử lý như sau: nếu
thỏa thuận trong hai hợp đồng này trùng nhau thì áp dụng các thỏa thuận đó; nếu các
thỏa thuận trong hai hợp đồng này mâu thuẫn nhau thì áp dụng thỏa thuận ở Hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất số 02.00034/HĐTC ngày 21/02/2002; và áp dụng quy định
của pháp luật.

VẤN ĐỀ 3: Đặt cọc
Câu 1: Khác biệt cơ bản giữa đặt cọc và cầm cố, đặt cọc và thế chấp
Đặt cọc và cấm cố:
Thứ nhất: Tài sản dùng để bảo đảm trong đặt cọc là “tiền hoặc kim khí q, đá
q hoặc vật có giá trị khác” trong khi đó, trong cầm cố, pháp luật khơng giới hạn về
loại tài sản được sử dụng để bảo đảm.
Thứ hai: Cầm cố chỉ được sử dụng để “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” trong
khi đó đặt cọc được sử dụng để “bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự”.
Thứ ba: Việc xử lý tài sản đặt cọc không cần qua bán đấu giá trong đó việc xử lý
tài sản cầm cố phải tiến hành theo thủ tục bán đấu giá nếu khơng có thỏa thuận khác
Thứ tư: Đặt cọc là biện pháp đảm bảo mang tính hai chiều (bất cứ bên nào vi
phạm đều bị phạt cọc) cịn cầm cố chỉ mang tính đảm bảo một chiều (bên cầm cố bảo
đảm trước bên nhận cầm cố).
Đặt cọc và thế chấp:
Tiêu chí

Cầm cố

Thế chấp

Đặt cọc

Là việc một bên Là việc một bên Là việc một bên giao cho

Khái niệm giao tài sản thuộc dùng tài sản thuộc bên kia một khoản tiền
quyền cầm cố của quyền sở hữu của hoặc kim khí quý, đá quý
13


mình cho nên kia để
bảm đảm thực hiện
nghĩa vụ khi xác lập
giao dịch dân sự.

mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ
và không giao tài
sản cho bên kia khi
đã xác lập giao dịch
dân sự

hoặc vật có giá trị khác
trong thời hạn nhất định để
bảo đảm giao kết hoặc thực
hiện hợp đồng.

Hình thức Xác lập hợp đồng
Hiệu lực

Có hiệu lực từ thời điểm giao kết trừ trường hợp có thỏa thuận khác
1. Nghĩa vụ được 1. Nghĩa vụ được Khơng có quy định về
bảo đảm bằng cầm bảo đảm bằng thế trường hợp chấm dứt đặt
cố chấm dứt.
chấp chấm dứt.

cọc. Tuy nhiên việc đặt cọc
2. Việc cầm cố tài 2. Việc thế chấp tài sẽ dẫn đến một số vấn đề
sản được hủy bỏ sản được hủy bỏ sau:

Các
trường
hợp chấm
dứt

hoặc được thay thế hoặc được thay thế 1. Nếu hợp đồng được thực
bằng biện pháp bảo bằng biện pháp bảo hiện, giao kết thì tài sản đặt
đảm khác.
đảm khác.
cọc được trả lại hoặc được
3. Tài sản cầm cố đã 3. Tài sản thế chấp trừ khi thực hiện nghĩa vụ
trả tiền.
được xử lý.
đã được xử lý.
4. Theo thỏa thuận 4. Theo thỏa thuận 2. Nếu bên đặt cọc từ chối
giao kết, thực hiện hợp
của các bên.
của các bên
đồng thì tài sản đặt cọc
thuộc về bên nhận đặt cọc.
3. Nếu bên nhận đặt cọc từ
chối giao kết, thực hiện
hợp đồng thì phải trả lại tài
sản đặt cọc và khoản tiền
tương đương với tài sản đặt
cọc (trừ trường hợp có thỏa

thuận khác.

Câu 2: Thay đổi giữa Bộ luật Dân sự năm 2015 và Bộ luật Dân sự năm 2005
về đặt cọc.
Trả lời:
So sánh giữa Bộ luật Dân sự năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2015, ta thấy một
số điều thay đổi về quy định “đặt cọc”.

14


Thứ nhất, về vị trí cơ sở pháp lý: ở Bộ luật Dân sự năm 2005, “đặt cọc” nằm
trong một chương lớn (Điều 358, chương IV, trang 132). Trong khi đó, ở Bộ luật Dân
sự năm 2015 “đặt cọc” khơng còn nằm trong chương lớn nữa, trở thành một tiểu mục
nhỏ (Điều 328, trang 147).
Thứ hai, về nội dung: ở khoản 1 Bộ luật Dân sự năm 2005, quy định về đặt cọc
khơng có phần chú thích (phần đóng ngoặc mở ngoặc) cho sự giải thích “các bên” ở
đây là ai. Bộ luật Dân sự năm 2015 có sự rõ ràng hơn khi giải thích - cho bên đặt cọc
và bên nhận đặt cọc.
Thứ ba, về hình thức: “Bộ luật Dân sự năm 2005 theo hướng việc đặt cọc phải
được lập thành văn bản (Điều 358). Ở đây, Bộ luật Dân sự không rõ yêu cầu văn bản
là yêu cầu về việc chứng cứ của đặt cọc hay là yêu cầu để đặt cọc có hiệu lực. Thực
tiễn xét xử đã có Tịa án theo hướng là điều kiện có hiệu lực của đặt cọc nên đã vô
hiệu thỏa thuận đặt cọc không được lập thành văn bản nhưng chứng minh được bằng
sự thừa nhận của các bên và bằng việc chuyển khoản”24.
Ta thấy rằng với quy định như trên, thực tế khơng ít bất cập xảy ra khi Bộ luật
Dân sự năm 2005 đã đặt nặng vấn đề về hình thức của giao dịch. Điều này được sửa
đổi kịp thời ở Bộ luật Dân sự năm 2015 “đã bỏ đi qui định về hình thức đặt cọc trong
Điều 358 Bộ luật Dân sự năm 2005”25.
Câu 3: Theo Bộ luật Dân sự, khi nào bên đặt cọc mất cọc, bên nhận cọc bị

phạt cọc?
Trả lời:
- Bên đặt cọc mất cọc: khoản 2 Điều 328 Bộ luật Dân sự năm 2015
Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc
thuộc về bên nhận đặt cọc
- Bên nhận cọc bị phạt: khoản 2 Điều 328 Bộ luật Dân sự năm 2015
Bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên
cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc.
Câu 4: Theo Quyết định được bình luận, khi nào bên nhận cọc (bà Hạnh) bị
phạt cọc?
Trả lời:
Theo Quyết định được bình luận, bên nhận cọc (bà Hạnh) bị phạt cọc khi: sự
chậm trễ hoàn tất các thủ tục về quyền sở hữu căn nhà 1222C, đường 43, phường Thảo
Điền, quận 2, do ý chí chủ quan của bà. Trích đoạn của Quyết định:
24

Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ Luật Dân Sự 2015, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật gia
Việt Nam, 2016 , tr. 350.
25
Đỗ Văn Đại, Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ Luật Dân Sự 2015, Nxb. Hồng Đức – Hội Luật gia
Việt Nam, 2016 ,tr. 351.

15


“…Nếu có căn cứ xác định do bà Hạnh chậm trễ hoàn tất các thủ tục để được
sang tên quyền sở hữu thì lỗi hồn tồn thuộc về bà Hạnh, và bà Hạnh mới phải chịu
phạt cọc.”26
Câu 5: Theo Quyết định được bình luận, khi nào bên nhận cọc khơng bị
phạt cọc?

Trả lời:
Theo Quyết định được bình luận, bên nhận cọc (bà Hạnh) không phải bị phạt cọc
khi: sự chậm trễ hoàn tất các thủ tục về quyền sở hữu căn nhà 1222C, đường 43,
phường Thảo Điền, quận 2, do Cục thi hành án dân sự Tp Hồ Chí Minh (cơ sở mà bị
đơn mua đấu giá căn nhà).
Trích đoạn của Quyết định: “….Nếu có căn cứ xác định cơ quan thi hành án dân
sự chậm trễ trong việc chuyển tên quyền sở hữu cho bà Hạnh thì lỗi dẫn tới việc bà
Hạnh không thể thực hiện đúng cam kết với ông Lộc thuộc về khách quan, và bà Hạnh
không phải chịu phạt cọc.”27
Câu 6: Hệ quả của việc bên nhận cọc không bị phạt cọc?
Trả lời:
Dẫn chiếu theo khoản 2 Điều 328 “nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết,
thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền
tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thoả thuận khác”, thì ta thấy
rằng, bên nhận đặt cọc sẽ phải bị phạt cọc khi bản thân bên đặt cọc từ chối việc giao
kết, thực hiện hợp đồng.
Ở đây, việc xử lý tài sản đã dựa “theo ngun tắc bên khơng giữ lời hứa thì bị
mất khơng (thực chất là chịu phạt) cho bên kia”28. Đây thực sự là điều phù hợp với
tính chất của một hợp đồng – thực hiện theo thoả thuận, các bên bị ràng buộc lẫn nhau,
và bên nào vi phạm đến quyền và lợi ích của bên cịn lại thì sẽ chịu bồi thường. Xem
xét một cách kĩ lưỡng nguyên nhân khách quan khiến bên nhận cọc vi phạm hợp đồng
đặt cọc là một điều tích cực trong việc dung hồ lợi ích giữa hai bên.
Thế nhưng, không hiếm các trường hợp bên nhận cọc đã vi phạm hợp đồng đặt
cọc vì lợi ích chủ quan của họ, nhưng cuối cùng lại không bị phạt cọc. Xem xét Quyết
định đang được bàn luận ở trên, ta thấy rằng thật khó khi khẳng định bên nhận cọc (Bà
Hạnh) phải chịu phạt cọc khi mà chưa xác định được lý do bà chậm trễ giấy tờ.

26

Trích phần Xét thấy Quyết định số 79/2012/DS-GĐT ngày 23/02/2012 của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao

về Tranh chấp hợp đồng đặt cọc.
27
Trích phần xét thấy Quyết định số 79/2012/DS-GĐT ngày 23/02/2012 của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao
về Tranh chấp hợp đồng đặt cọc.
28
Hồng Thế Liên, Bình luận khoa học Bộ Luật Dân Sự 2005 Phần thứ III: Nghĩa Vụ Dân Sự Và Hợp Đồng
Dân Sự, thư viện trường Đại Học Cảnh Sát Nhân Dân, tr. 154.

16


Và với những vụ việc tương tự như thế này, liệu rằng có bảo đảm được quyền và
lợi ích hợp pháp của bên đặt cọc hay khơng?
Nhóm chúng tơi cho rằng, việc chứng minh bên nhận cọc có nguyên do chính
đáng khi vi phạm hợp đồng là điều cần thiết. Nhưng ai chắc rằng, bên nhận cọc không
lạm dụng và vịn vào những lý do này để không bị phạt cọc.
Câu 7: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết của Tòa giám đốc thẩm về
xử lý tài sản đặt cọc.
Trả lời:
Hướng giải quyết trên của Tòa giám đốc thẩm về xử lý tài sản đặt cọc là hợp lý.
Vì những lý do sau:
Tịa đã xem xét nhiều khía cạnh. Tòa giám đốc thẩm chỉ ra sự vội vàng khi đưa
ra quyết định của Tòa sơ thẩm. Tòa còn xác định rõ sự chậm trễ giấy tờ là do yếu tố
chủ quan hay khách quan.
Ở vụ việc này, khơng cịn cách nào để bảo vệ quyền và lợi ích giữa ông Lộc và
bà Hạnh ngoài việc xác minh thu thập bản chính Cơng văn số 4362/THA của Cục thi
hành án Dân sự Tp Hồ Chí Minh. Việc huỷ cả hai bản án sơ thẩm và phúc thẩm để xét
xử sơ thẩm lại là việc cần thiết.

VẤN ĐỀ 4: Bảo lãnh

Câu 1: Những đặc trưng của bảo lãnh
Trả lời:
Những đặc trưng của bảo lãnh gồm:
+ Quan hệ bảo lãnh là quan hệ 3 bên: bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên được
bảo lãnh.
+ Nghĩa vụ bảo lãnh chỉ xuất hiện khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ khi đến hạn thực hiện.
+ Bên bảo lãnh phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có khả năng tài chính.
+ Có thể có nhiều người bảo lãnh cho một cá nhân trong một quan hệ bảo lãnh.
+ Được phát sinh trên cơ sở thỏa thuận của các bên.
+ Hợp đồng bảo lãnh có thể được xem là hợp đồng phụ với mục đích để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ cho hợp đồng chính, thơng thường thì hợp đồng phụ này sẽ được
lập sau hợp đồng chính.

17


+ Bảo lãnh chỉ là biện pháp dự phòng nếu như hai bên ký kết hợp đồng hoặc thực
hiện giao dịch dân sự không thực hiện đúng nghĩa vụ, quyền trong hợp đồng mà hai
bên đã thỏa thuận.
Câu 2: Những thay đổi giữa Bộ luật Dân sự năm 2015 và Bộ luật Dân sự
năm 2005 về bảo lãnh.
Trả lời:
Những thay đổi giữa Bộ luật Dân sự năm 2015 và Bộ luật Dân sự năm 2005 về
bảo lãnh:29
Thứ nhất, về hình thức bảo lãnh: Bộ luật Dân sự năm 2015 không quy định về
hình thức bảo lãnh. Trong khi đó, Điều 362 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định bắt
buộc việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc
ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo
lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực.

Thứ hai, điểm mới về phạm vi bảo lãnh:
+ Bộ luật Dân sự năm 2015 có mở rộng thêm nghĩa vụ bảo lãnh gồm cả “lãi trên
số tiền chậm trả”
+ Khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định thêm việc các bên
có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh.
+ Thêm Khoản 4 Điều 336 Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng quy định “trường hợp
nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì phạm vi bảo lãnh
khơng bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo
lãnh chấm dứt tồn tại.”
Thứ ba, về quyền yêu cầu của bên bảo lãnh: Điều 340 Bộ luật Dân sự năm
2015 quy định rằng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu
bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh
đã thực hiện. So với quy định bên bảo lãnh chỉ được yêu cầu bên được bảo lãnh thực
hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh, khi bên bảo lãnh đã hoàn thành
nghĩa vụ tại Điều 367 Bộ luật Dân sự năm 2005.
Thứ tư, về việc miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh: Bộ luật Dân sự năm 2005
bên nhận bảo lãnh đã miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh, nhưng bên được
bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đó cịn Bộ luật Dân sự năm 2015 nếu bên nhận
bảo lãnh đã miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh cũng
khơng cịn phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh nữa.

29

Sinh viên HLU, Biện pháp bảo lãnh, những điểm mới của Bộ luật Dân sự năm 2015 so với Bộ luật Dân sự
năm 2005, />
18


Thứ năm, về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh. Tại Điều 342 Bộ luật Dân

sự năm 2015 có quy định: “1. Trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc
thực hiện khơng đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đó. 2. Trường
hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có
quyền u cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt
hại”.
Đây là điểm mới đáng chú ý so với quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005. Cụ
thể, Bộ luật Dân sự năm 2005, tại Điều 369 có nói đến việc bên bảo lãnh phải đưa tài
sản của thuộc sở hữu của mình để thanh tốn cho bên nhận bảo lãnh khi đã đến hạn
thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ.
Thứ sáu, về việc hủy bỏ việc bảo lãnh: Bộ luật Dân sự năm 2015 khơng có điều
khoản quy định việc hủy bỏ việc bảo lãnh. Bộ luật Dân sự năm 2005 tại Điều 370 có
quy định: “Việc bảo lãnh có thể được hủy bỏ nếu được bên nhận bảo lãnh đồng ý, trừ
trường hợp pháp luật có quy định khác”.
Đối với quyết định số 02
Câu 3: Đoạn nào cho thấy Tịa án xác định quan hệ giữa ơng Miễn, bà Cà
với Quỹ tín dụng là quan hệ bảo lãnh?
Trả lời:
Đoạn cho thấy Tòa án xác định quan hệ giữa ông Miễn, bà Cà với Quỹ tín dụng
là quan hệ bảo lãnh: “Tài sản đảm bảo cho khoản vay là...Chủ Doanh nghiệp Tư nhân
Đại Lộc Tân (bên vay vốn)”30.
Câu 4: Suy nghĩ của anh/chị về việc xác định trên của Hội đồng thẩm phán
Trả lời:
Việc xác định trên của Hội đồng thẩm phán là hợp lý vì để một giao dịch không
vô hiệu đầu tiên phải đáp ứng đủ các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự. Từ
các lời khai mâu thuẫn, thời giai ký kết hợp đồng thế chấp trước ngày ký hợp đồng tín
dụng là khơng đúng và phải xét xem có dấu hiệu gian dối không.
Đồng thời việc bảo lãnh của vợ chồng ông Miễn cịn có những người liên quan
như bà Trang đứng ra trung gian đưa tiền cho vợ chồng ông cũng cần lấy lời khai là
hợp lý.

Mặt khác, khơng thể vì bà Tỉnh không trả được nợ mà lấy tài sản bảo lãnh đem ra
thanh toán mà phải chứng minh khả năng trả nợ của bà Tỉnh nếu không được mới để
vợ chồng ông Miễn chịu trách nhiệm và nếu không được nữa mới lấy tài sản thế chấp
để thu nợ là đúng theo luật.
30

Quyết định số 02/2013/KDTM-GĐT ngày 08/01/2013 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao.

19


Câu 5: Theo Tòa án, quyền sử dụng đất của ông Miễn, bà Cà được sử dụng
để đảm bảo cho nghĩa vụ nào? Vì sao?
Trả lời:
Theo Tịa án, quyền sử dụng đất của ông Miễn, bà Cà được sử dụng để bảo đảm
cho nghĩa vụ trả nợ của Chủ Doanh nghiệp tư nhân Đại Lộc Tân vì bà Tỉnh cần người
bảo lãnh để vay tiền và quyền sử dụng đất đó là tài sản bảo đảm cho việc bảo lãnh của
vợ chồng ông Miễn với bà Tỉnh.
Đối với Quyết định số 968
Câu 6: Đoạn nào cho thấy Tòa án địa phương đã theo hướng người bảo lãnh
và người được bảo lãnh liên đới thực hiện nghĩa vụ cho người có quyền?
Đoạn cho thấy Tòa án địa phương đã theo hướng người bảo lãnh và người được
bảo lãnh liên đới thực hiện nghĩa vụ cho người có quyền là: “Bà Nguyễn Thị Thắng
phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bà Nguyễn Thị Mát, ông Nguyễn Văn Tam trả cho bà
Vũ THị Hồng Nhung số tiền 607.106.000 đồng (trong đó, nợ gốc 500.000.000đồng, lãi
suất 107.106.000đồng. Giành quyền khởi kiện cho bà Thắng đối với bà Mát, ông Tam
bằng vụ kiện khác khi bà Thắng yêu cầu”31.
Câu 7: Hướng liên đới trên có được Tịa giám đốc thẩm chấp nhận khơng?
Trả lời:
Hướng liên đới trên khơng được Tịa giám đốc thẩm chấp nhận vì căn cứ vào các

tài liệu thì bà Mát mượn tiền của bà Nhung còn bà Thắng chi là người bảo lãnh nên bà
Mát là bên có nghĩa vụ trả nợ cho bà Nhung khi bà Mát khơng có khả năng thực hiện
nghĩa vụ dân sự hoặc chỉ thực hiện được một phần, phần khơng thực hiện được thì bà
Thắng và ơng Ân mới có trách nhiệm thực hiện thay.32
Câu 8: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết trên của Tòa giám đốc
thẩm liên quan đến vấn đề liên đới nêu trên.
Trả lời:
Hướng giải quyết của Tòa giám đốc thẩm về vấn đề liên đới chịu trách nhiệm
thực hiện nghĩa vụ: Bên được bảo lãnh là bên phải chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa
vụ, trừ khi không thực hiện được hoặc chỉ thực hiện được một phần thì bên bảo lãnh sẽ
thực hiện phần nghĩa vụ cịn lại.
Theo nhóm tơi, hướng giải quyết của Tịa là hợp lý, hợp tình

31

Quyết định số 968/2011/DS-GĐT ngày 27/12/2011 của Tịa dân sự Tòa án nhân dân tối cao về Tranh chấp
hợp đồng bảo lãnh.
32
Quyết định số 968/2011/DS-GĐT ngày 27/12/2011 của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao về Tranh chấp
hợp đồng bảo lãnh.

20


Theo Bộ luật Dân sự năm 2005 có quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau
đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh)
sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu
khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng
nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện
nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.”

Cũng thấy rằng trong vụ việc trên, bà Thắng đồng ý bão lãnh nhưng không phải ý
chí của bà, khơng có sự tự nguyện vì do bà Nhung nhờ bà viết để chồng bà Nhung yên
tâm. Hơn nữa, bà Thắng phải là không phải người trực tiếp chịu trách nhiệm thực hiện
nghĩa vụ.
Việc liên đới chịu trách nhiệm xảy ra khi bà Mát khơng có khả năng thực hiện
tồn bộ hoặc một phần nghĩa vụ thì phần còn lại bà Thắng phải liên đới chịu trách
nhiệm. Bà thắng khơng thể chịu tồn bộ trách nhiệm khi bà Mát – là người trực tiếp
phải thực hiện nghĩa vụ này có điều kiện thực hiện
Chứng tỏ, hướng giải quyết của Tịa là hợp tình, hợp lý, bảo vệ được quyền lợi
của bà Thắng.
Câu 9: Phân biệt thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh và thời điêm thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
Trả lời:
Thời điểm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là khi người thứ ba cam kết với bên có
quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu khi đến thời gian thực hiện
nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ.
Đó là khi nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh. (Thời điểm cam kết)
Thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là thời điểm bên có quyền yêu cầu bên có
nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, hoặc bên có nghĩa vụ hết thời hạn mà khơng thực hiện
nghĩa vụ của mình với bên có quyền. (Thời điểm theo luật định)
Câu 10: Theo Bộ luật Dân sự, khi nào người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa
vụ bảo lãnh?
Trả lời:
Căn cứ vào Điều 335 Bộ luật Dân sự năm 2015 về Bảo lãnh:
“1. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên
có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có
nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ
mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

21

2. Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ
thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh khơng có khả năng
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.”33
Theo quy định trên thì người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của mình khi
đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ đối với bên nhận bảo lãnh hoặc các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ
phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ
của mình.
Câu 11: Theo Quyết định, khi nào người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh
Trả lời:
Theo Quyết định, người bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bà Mát
(bên được bảo lãnh) khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc chỉ có thể thực
hiện được một phần, thì phần khơng thực hiện được thì bà Thắng (bên bảo lãnh) mới
phải thực hiện thay.
Đoạn của quyết định cho thấy:
“Như vậy, căn cứ vào các tài liệu nêu trên có cơ sở xác định bà Mát là người vay
tiền của bà Nhung cịn bà Thắng và ơng Ân chỉ là người bảo lãnh cho bà Mát nên
trước hết cần xác định bà Mát Phải thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình đối với bà
Nhung; nếu bà Mát khơng có khả năng thực hiện dân sự hoặc chỉ thực hiện được một
phần, thì phần khơng thực hiện được bà Thắng và ơng Ân mới có trách nhiệm thực
hiện thay theo quy định tại Điều 361, 363 và điều 365 Bộ luật dân sự”34.
Câu 12: Có bản án, quyết định nào theo hướng giải quyết trên về thời điểm
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh chưa? Nêu rõ bản án, quyết định mà anh chị biết.
Trả lời:
Trong Quyết định số 01/2010/DS-GĐT ngày 06/01/2010 của Hội đồng Thẩm
phán Tòa án nhân dân tối cao, chị Thảo vay tiền của ông Sang và ông Lộc, bà Phục
bảo lãnh khoản tiền vay. Hội đồng thẩm phán quyết định rằng nếu chị Thảo không trả

được nợ gốc và lãi thì ơng Lộc, bà Phục có trách nhiệm trả thay.
Trong Quyết định số 376/2011/DS-GĐT ngày 20/5/2011 của Tòa dân sự Tòa án
nhân dân tối cao, anh Sơn là chồng chị Phượng, vay tiền và việc vay này được cho là
có bảo lãnh của ơng Be. Tịa dân sự cũng theo hướng sử dụng thời điểm bên có nghĩa
vụ khơng có khả năng thực hiện nghĩa vụ.

33

Điều 335 Bộ luật Dân sự năm 2015 của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Phần Xét thấy Quyết định số 968/2011/DS-GĐT ngày 27/12/2011 của Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao về
Tranh chấp hợp đồng bảo lãnh.
34

22


Câu 13: Suy nghĩ của anh/chị về hướng giải quyết của Tòa giám đốc thẩm.
Hướng giải quyết trên của Tòa giám đốc thẩm là phù hợp với quy định của pháp
luật. Bởi lẽ, việc lập biên bản có sự bảo lãnh của ông Ân và bà Thắng đã ngầm hàm
chứa nội dung là sẽ thực hiện thay cho bên được bảo lãnh, như là một căn cứ cho rằng
hai ông bà sẽ có trách nhiệm hồn trả cho bà Nhung thay cho bà Mát trong trường hợp
bà Mát không thực hiện được nghĩ vụ thanh tốn của mình.
Nghĩa vụ bảo lãnh sinh ra từ cam kết của người thứ ba nhưng đây là nghĩa vụ mà
việc thực hiện “có điều kiện”. Bởi lẽ, Bộ luật Dân sự đã quy định là người bảo lãnh sẽ
thực hiện thay nếu người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đủ và
nội dung này cho thấy nghĩa vụ bảo lãnh sinh ra từ cam kết của người bảo lãnh nhưng
chưa chắc sẽ phải thực hiện và việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh còn phụ thuộc vào
nghĩa vụ được thực hiện đầy đủ hay không.35
Hướng giải quyết trên thỏa đáng cho người bảo lãnh và người được bảo lãnh. Vì
khi giải quyết vụ án ta phải xem xét thực kỹ khả năng thực hiện nghĩa vụ của người

được bảo lãnh để tránh việc trốn tránh thực hiện nghĩa vụ của mình và đẩy trách nhiệm
đó cho người bảo lãnh. Việc này đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho người bảo
lãnh.

35

Đỗ Văn Đại, Luật nghĩa vụ dân sự và đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự- Bản án và bình luận án, Nxb. Hồng
Đức – Hội Luật gia Việt Nam, 2017, tr.460.

23