Hoàn thiện pháp luật về thẩm định dự thảo văn bản quy phạm pháp luật của cơ quan tư pháp địa phương pot

Khoa học pháp lý

Hoàn thiện pháp luật về thẩm
định dự thảo văn bản quy phạm
pháp luật của cơ quan tư pháp
địa phương


Theo số liệu thống kê của Cục Kiểm tra văn bản, Bộ Tư pháp,
năm 2005, các văn bản của chính quyền cấp tỉnh được kiểm tra là
129.989 văn bản; trong đó, số văn bản trái pháp luật là 2.826 văn
bản. Lĩnh vực có nhiều văn bản sai trái nhất là: xử lý vi phạm
hành chính, ưu đãi đầu tư, biên chế, công chức, công vụ, phí, lệ
phí, đất đai, nông nghiệp, lao động, quản lý văn hóa, xây dựng đô
thị, giao thông, quản lý và bảo vệ rừng, … Các văn bản này
thường sai về: căn cứ ban hành văn bản; thẩm quyền ban hành
văn bản; tính hợp hiến, hợp pháp của văn bản; thể thức, kỹ thuật
trình bày; thủ tục xây dựng, ban hành, đăng công báo công bố
văn bản. Cá biệt, có những văn bản có trên hai nội dung sai trái.
Ngoài ra, số văn bản của chính quyền cấp huyện ban hành trái
pháp luật cũng không ít. Thực trạng trên đây có nhiều nguyên
nhân, trong đó có nguyên nhân pháp luật về công tác thẩm định
văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL) của các cơ quan tư pháp
địa phương chưa hoàn thiện.
1. Quy định của pháp luật và việc áp dụng trên thực tế
Công tác thẩm định đối với các dự thảo VBQPPL ở địa phương
hiện nay được thực hiện theo: Luật Ban hành VBQPPL của
HĐND và UBND năm 2004 (Luật BHVBQPPL của HĐND và
UBND); Nghị định 91/2006/NĐ-CP ngày 06/9/2006 của Chính

phủ quy định chi tiết một số điều của Luật BHVBPPL của
HĐND và* UBND (Nghị định số 91); Thông tư liên tịch số
09/2007/TTLT - BTP-BTC ngày 15/11/2007 của Bộ Tư pháp -
Bộ Tài chính hướng dẫn việc quản lý và sử dụng kinh phí ngân
sách nhà nước đảm bảo cho công tác xây dựng các VBQPPL của
HĐND và UBND (Thông tư liên tịch số 09);* Các quy chế, quy
định về công tác xây dựng ban hành VBQPPL do UBND các tỉnh
ban hành.
1.1. Đối tượng thẩm định của cơ quan tư pháp địa phương
Theo quy định của Luật BHVBQPPL của HĐND và UBND và
Nghị định số 91, thì sở tư pháp và phòng tư pháp (sau đây gọi là:
cơ quan tư pháp địa phương) tiến hành thẩm định các VBQPPL
do HĐND, UBND cấp tỉnh và UBND cấp huyện ban hành.
Để quy định chi tiết đối tượng thẩm định của cơ quan tư pháp địa
phương, Nghị định số 91 cũng đã liệt kê các dạng văn bản do các
chủ thể ở địa phương ban hành nhưng không phải là VBQPPL
nên không thuộc phạm vi thẩm định, bao gồm: các văn bản do
HĐND, UBND ban hành nhưng không có đầy đủ các yếu tố của
VBQPPL; các văn bản của Chủ tịch UBND, Thủ trưởng cơ quan
chuyên môn thuộc UBND để giải quyết những vụ việc cụ thể đối
với những đối tượng cụ thể.
Mặc dù Luật và Nghị định số 91 đã có quy định về vấn đề này;
nhưng trong thực tiễn, nội hàm khái niệm “VBQPPL” là một vấn
đề chưa được thống nhất, bởi chưa có tiêu chí rõ ràng để xác định
đâu là “quy tắc xử sự chung”. Điều đó dẫn đến việc nhận thức để
phân định văn bản có phải là VBQPPL hay không trong nhiều
trường hợp là không có sự thống nhất giữa cơ quan soạn thảo và
cơ quan thẩm định.
1.2. Phạm vi thẩm định
Khi nhận đủ hồ sơ thẩm định, Sở Tư pháp, Phòng Tư pháp có

trách nhiệm tổ chức việc thẩm định dự thảo theo phạm vi quy
định tại khoản 3, Điều 24; khoản 3, Điều 38 và khoản 1, Điều 42
của Luật, bao gồm: sự cần thiết ban hành, đối tượng, phạm vi
điều chỉnh của dự thảo; tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống
nhất của dự thảo với hệ thống pháp luật; ngôn ngữ, kỹ thuật soạn
thảo văn bản. Cơ quan tư pháp có thể đưa ra ý kiến về tính khả
thi của dự thảo nghị quyết, quyết định, chỉ thị.
Đối với quy định về phạm vi thẩm định còn một số vấn đề cần
làm rõ như sau:
Thứ nhất, phạm vi thẩm định được Luật BHVBQPPL của HĐND
và UBND và Nghị định số 91 quy định còn khái quát. Trong khi
đó, để có thể thẩm định được VBQPPL, cơ quan tư pháp phải có
các tiêu chí cụ thể đánh giá mức độ thế nào là đủ cần thiết để ban
hành; hợp hiến, hợp pháp bao gồm những tiêu chuẩn gì? các tiêu
chí để khẳng định dự thảo sẽ có tính khả thi Hiện nay, các nội
dung này đều chưa được hướng dẫn cụ thể. Vì vậy, cơ quan tiến
hành thẩm định gặp rất nhiều khó khăn trong việc đánh giá các
dự thảo VBQPPL. Nhiều khi, văn bản thẩm định chỉ đánh giá
chung chung, khái quát là dự thảo cần thiết mà không có lý giải
đầy đủ tại sao cần thiết và cần thiết như thế nào; đảm bảo tính
hợp hiến, hợp pháp và khả thi mà không chỉ ra được là dự thảo
đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp với điều khoản nào của Hiến
pháp, với VBQPPL nào của cấp trên và khả thi như thế nào. Do
vậy, mặc dù đã được thẩm định nhưng nhiều VBQPPL được ban
hành vẫn có nhiều sai sót.
Thứ hai, hệ thống văn bản pháp luật hiện nay của chúng ta có
những quy định không rõ ràng về trách nhiệm hướng dẫn
VBQPPL dẫn đến tình trạng văn bản của trung ương đã quy định,
hướng dẫn khá chi tiết nhưng địa phương tiếp tục ban hành văn
bản để quy định lại. Vì vậy, một số văn bản của địa phương được

ban hành dưới dạng sao chép lại các quy định của trung ương,
gây lãng phí rất nhiều về thời gian, chi phí hành chính và làm
chậm thời gian có hiệu lực của VBQPPL do cơ quan trung ương
ban hành ở địa phương.
1.3. Xây dựng chương trình ban hành VBQPPL
Việc xây dựng chương trình ban hành VBQPPL của địa phương
là rất quan trọng để bảo đảm cho công tác ban hành VBQPPL đi
vào nền nếp và đúng luật. Tuy nhiên, trên thực tế các địa phương
chưa thực hiện tốt việc xây dựng chương trình này. Nhiều địa
phương chưa xây dựng được chương trình ban hành VBQPPL,
hoặc chương trình không sát với thực tế ban hành, dẫn đến việc
ban hành VBQPPL thường thụ động. Thực trạng này dẫn đến
việc thẩm định của cơ quan tư pháp gặp rất nhiều khó khăn về
thẩm định nội dung cũng như bố trí nguồn nhân lực, dự toán
nguồn kinh phí cho hoạt động thẩm định.
1.4. Thời hạn thẩm định văn bản quy phạm pháp luật
Thời hạn thẩm định VBQPPL của HĐND và UBND địa phương
được Luật BHVBQPPL của HĐND và UBND quy định như sau:
đối với Dự thảo nghị quyết của HĐND cấp tỉnh do UBND cấp
tỉnh trình, thì chậm nhất là mười lăm ngày trước ngày UBND
họp, cơ quan soạn thảo phải gửi hồ sơ Dự thảo nghị quyết đến cơ
quan tư pháp để thẩm định. Chậm nhất là bảy ngày trước ngày
UBND họp, cơ quan tư pháp gửi báo cáo thẩm định đến cơ quan
soạn thảo. Cơ quan soạn thảo có trách nhiệm nghiên cứu, tiếp thu
ý kiến thẩm định để chỉnh lý Dự thảo nghị quyết (Điều 24).
Đối với Dự thảo quyết định, chỉ thị của UBND cấp tỉnh: chậm
nhất là mười lăm ngày trước ngày UBND họp, cơ quan soạn thảo
phải gửi hồ sơ Dự thảo quyết định, chỉ thị đến cơ quan tư pháp để
thẩm định. Chậm nhất là bảy ngày trước ngày UBND họp, cơ
quan tư pháp gửi báo cáo thẩm định đến cơ quan soạn thảo (Điều

38).
Đối với Dự thảo quyết định, chỉ thị của UBND cấp huyện: chậm
nhất là mười ngày trước ngày UBND họp, cơ quan soạn thảo phải
gửi hồ sơ Dự thảo quyết định, chỉ thị đến cơ quan tư pháp để
thẩm định. Chậm nhất là bảy ngày trước ngày UBND họp, cơ
quan tư pháp gửi báo cáo đến cơ quan soạn thảo (Điều 42).
Như vậy, đối với VBQPPL do HĐND và UBND cấp tỉnh ban
hành thì thời gian thẩm định là 8 ngày; VBQPPL do UBND cấp
huyện ban hành là 03 ngày (với điều kiện cơ quan soạn thảo văn
bản gửi đúng hạn và lịch họp của HĐND và UBND không có sự
thay đổi so với kế hoạch). Thời gian này bao gồm tất cả các khâu:
xử lý hồ sơ, nghiên cứu hồ sơ, tổng hợp cơ sở pháp lý, lấy ý kiến
chuyên gia, luật gia Khoảng thời gian trên là không đủ; đặc biệt
là các văn bản phức tạp, văn bản liên quan đến nhiều lĩnh vực
hoặc còn nhiều ý kiến khác nhau. Trong khi đó, lực lượng làm
công tác thẩm định ở địa phương rất mỏng, hầu hết vẫn phải đảm
nhiệm các mảng công tác khác ngoài hoạt động thẩm định.
Luật quy định gửi hồ sơ thẩm định ít nhất trước 15 ngày trước
phiên họp của HĐND và UBND, tuy nhiên, Luật không định rõ
thời gian tối thiểu dành cho cơ quan thẩm định là bao nhiêu ngày.
Do vậy, trong các trường hợp cơ quan soạn thảo chuyển hồ sơ
muộn, cơ quan thẩm định buộc phải thẩm định cho kịp thời gian
gửi cơ quan ban hành mà không có phương án để lựa chọn. Điều
này gây ảnh hưởng lớn đến chất lượng công tác thẩm định đối với
VBQPPL.
1.5. Giá trị của văn bản thẩm định
Theo quy định của Luật BHVBQPPL của HĐND và UBND và
Nghị định số 91, thẩm định là một khâu bắt buộc trong quy trình
ban hành VBQPPL ở địa phương. Tuy nhiên, quy định của pháp
luật cũng chỉ dừng ở đó mà không có quy định cụ thể giá trị pháp

lý của văn bản thẩm định. Văn bản thẩm định chỉ được coi như
một kênh ý kiến để cơ quan ban hành tham khảo.
Về mặt pháp lý, rõ ràng văn bản thẩm định không phải là
VBQPPL nên đương nhiên nó không có giá trị bắt buộc đối
tượng phải thi hành và cũng không có chế tài đối với những
người không thi hành. Với địa vị pháp lý như vậy, giá trị pháp lý
của văn bản thẩm định hiện nay nhiều khi còn chưa được coi
trọng đúng mức. Vì vậy, cơ quan soạn thảo có thể không tiếp thu
ý kiến thẩm định; không giải trình khi cơ quan thẩm định yêu
cầu; thậm chí không cần ý kiến của cơ quan thẩm định mà cũng
không phải chịu chế tài pháp lý nào.
Bên cạnh đó, pháp luật cũng không quy định về hình thức và cơ
cấu của văn bản thẩm định. Do vậy, quá trình xây dựng văn bản
thẩm định chưa có sự thống nhất: có địa phương dùng công văn
thẩm định nhưng cũng có địa phương văn bản thẩm định là báo
cáo thẩm định. Sự không thống nhất này dẫn đến tình trạng ngay
cả văn bản thẩm định của cơ quan tư pháp cũng có thể có sai sót
về mặt thể thức, kỹ thuật soạn thảo. Từ đó, uy tín và mức độ tin
cậy của văn bản thẩm định cũng bị ảnh hưởng.
1.6. Các điều kiện bảo đảm cho công tác thẩm định
Theo quy định, chế độ, chính sách của cán bộ làm công tác thẩm
định tại cơ quan tư pháp so với các vị trí có yêu cầu trình độ
chuyên môn tương tự (cử nhân luật) ở địa phương như: thanh tra
viên, thẩm phán, thư ký toà án, kiểm sát viên…, thì cán bộ thẩm
định là thiệt thòi nhất vì không được hưởng phụ cấp gì trong khi
các ngành khác được hưởng phụ cấp ngành. Trong khi đó, xét vê
tính chất và lượng công việc, công tác thẩm định không kém
phần phức tạp và nặng nề.
Về kinh phí cho công tác thẩm định: Thông tư liên tịch số 09 quy
định mức chi kinh phí cho công tác xây dựng VBQPPL như sau:

đối với Dự thảo nghị quyết, quyết định của HĐND, UBND: tối
đa không quá 5.000.000 đồng /văn bản; đối với Dự thảo chỉ thị
của UBND: tối đa không quá 2.000.000 đồng /văn bản; đối với
các VBQPPL trong một số lĩnh vực có nội dung phức tạp, liên
quan đến nhiều ngành, lĩnh vực, căn cứ vào khả năng ngân sách
địa phương, UBND cấp tỉnh trình HĐND cấp tỉnh quy định mức
phân bổ kinh phí cho công tác xây dựng VBQPPL của HĐND,
UBND các cấp cao hơn mức quy định tại điểm h khoản này,
nhưng tối đa không quá 7.000.000 đồng /văn bản. Trong đó, khâu
thẩm định của cơ quan tư pháp là 200.000đ/văn bản. Với khoản
kinh phí này, cơ quan tư pháp không thể tổ chức hội đồng hay
mời các chuyên gia, luật gia tham gia ý kiến cho hoạt động thẩm
định.
Bên cạnh đó, Thông tư liên tịch số 09 quy định mức kinh phí áp
dụng đối vói công tác xây dựng VBQPPL trên phạm vi cả nước
như nhau là có những bất cập. Các địa phương có tình hình kinh
tế -xã hội khác nhau nên nhu cầu điều chỉnh pháp luật không thể
giống nhau. Vì vậy, việc quy định khung cứng cho tất cả các địa
phương là không phù hợp. Có địa phương, trước khi có Thông tư
số 09 đã áp dụng mức chi cao hơn nhiều so với khung trên; nay,
theo quy định phải rút xuống tối đa không quá 7.000.000đ/văn
bản. Nếu thực hiện đúng quy định thì sẽ không đủ kinh phí xây
dựng văn bản, dẫn đến tình trạng VBQPPL không thể bảo đảm
chất lượng.
2. Những kiến nghị hoàn thiện thể chế
Để nâng cao chất lượng ban hành VBQPPL của địa phương, đặc
biệt là để hoàn thiện công tác thẩm định VBQPPL của cơ quan tư
pháp địa phương, theo chúng tôi, các VBQPPL điều chỉnh vấn đề
này cần:
2.1. Nêu rõ phạm vi ban hành, chương trình ban hành

VBQPPL của HĐND và UBND
Đề nghị Luật ban hành VBQPPL của HĐND và UBND quy định:
HĐND và UBND chỉ tập trung ban hành VBQPPL để giải quyết
những vấn đề bức xúc nhất của địa phương và những vấn đề mà
văn bản luật giao địa phương quy định chi tiết, tránh trường hợp
VBQPPL của địa phương ban hành nhắc lại những quy định của
trung ương.
Đề nghị sửa đổi quy định về cơ quan chủ trì xây dựng chương
trình ban hành VBQPPL ở địa phương theo hướng tăng cường
vai trò của cơ quan tư pháp trong việc dự kiến chương trình xây
dựng VBQPPL của các ngành trước khi gửi dự kiến đến Văn
phòng HĐND và UBND (hiện nay, theo quy định, cơ quan tư
pháp có vai trò phối hợp cùng Văn phòng HĐND và UBND
trong việc dự kiến chương trình xây dựng VBQPPL, nhưng ở giai
đoạn sau khi các ngành đã gửi dự kiến ban hành của ngành
mình).
2.2. Sửa đổi quy định về đối tượng thẩm định
Ở địa phương, VBQPPL được ban hành chủ yếu dưới hình thức
nghị quyết của HĐND và quyết định của UBND; các văn bản
được ban hành dưới hình thức chỉ thị thường chỉ được dùng để
đôn đốc hay tăng cường những mặt công tác cụ thể. Việc xác
định các chỉ thị này là VBQPPL hay không rất khó. Do vậy, đề
nghị bỏ hình thức chỉ thị của UBND là hình thức VBQPPL cho
phù hợp với thực tiễn hoạt động ban hành văn bản của địa
phương.
Ngoài ra, theo quy định của Nghị định số 91, thì các văn bản
quyết định phê duyệt quy hoạch phát triển kinh tế - xã hội của
đơn vị hành chính địa phương, quy hoạch ngành không được coi
là VBQPPL thuộc phạm vi thẩm định. Theo chúng tôi, nên đưa
các văn bản này vào danh mục VBQPPL cần thẩm định. Bởi lẽ,

đây là những vấn đề hết sức quan trọng ở địa phương, làm cơ sở
để ra các văn bản quản lý điều hành kinh tế - xã hội. Khi các quy
hoạch này được duyệt, các ngành sẽ lấy đây làm cơ sở pháp lý
cho các VBQPPL tiếp theo. Vì vậy, cần thiết phải đưa các văn
bản này vào danh mục VBQPPL cần thẩm định; nếu không,
những sai sót có thể có trong các văn bản này sẽ gây ảnh hưởng
lớn cho các VBQPPL được ban hành để thực hiện nó.
2.3. Khẳng định việc thẩm định tính khả thi của Dự thảo
VBQPPL là bắt buộc
Hiện nay, Luật quy định cơ quan thẩm đinh có thể phát biểu về
tính khả thi của dự thảo VBQPPL. Theo chúng tôi, việc cơ quan
thẩm định phát biểu về tính khả thi của dự thảo văn bản là rất
quan trọng. Bởi lẽ, nếu cơ quan tư pháp không thẩm định tốt tính
khả thi của dự thảo, thì sẽ để lọt các văn bản không có tính khả
thi, không phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội, làm ảnh hưởng
lớn đến niềm tin của tổ chức và công dân đối với tính nghiêm túc
của pháp luật. Vì vậy, đề nghị Luật phải khẳng định thẩm định
tính khả thi của dự thảo VBQPPL là bắt buộc trong các nội dung
dự thảo và cơ quan thẩm định phải đồng thời chịu trách nhiệm
cùng với cơ quan soạn thảo về tính khả thi của dự thảo.
2.4. Thay đổi thời gian thẩm định văn bản quy phạm pháp luật
cho phù hợp
Nên có sự phân loại đối với các VBQPPL để quy định thời gian
cho phù hợp. Mức thời gian như quy định hiện hành có thể áp
dụng đối với những VBQPPL không phức tạp. Đối với những
VBQPPL cần thành lập Hội đồng thẩm định, thì tăng thời gian
thẩm định lên mức tối thiểu là 10 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ
thẩm định đối với VBQPPL của cấp tỉnh và 05 ngày đối với
VBQPPL của cấp huyện.
Thêm nữa, cần quy định mức thời gian tối thiểu cho hoạt động

thẩm định trong trường hợp VBQPPL được ban hành đột xuất
ngoài chương trình, kế hoạch. Luật phải định rõ thời gian thẩm
định được tính từ ngày cơ quan tư pháp nhận đủ hồ sơ gửi thẩm
định hợp lệ theo quy định.
2.5. Khẳng định tầm quan trọng của thẩm định trong ban hành
VBQPPL
Luật phải quy định rằng, cơ quan có thẩm quyền ban hành
VBQPPL (HĐND và UBND) có trách nhiệm từ chối không
thông qua văn bản khi chưa có ý kiến thẩm định của cơ quan tư
pháp. VBQPPL nếu thông qua mà không có ý kiến thẩm định thì
bị coi là vi phạm quy trình ban hành và có thể bị xem xét về giá
trị pháp lý; tránh tình trạng cơ quan soạn thảo gửi thẳng dự thảo
đến Văn phòng HĐND và UBND để tiến hành thủ tục thông qua.
Cơ quan thẩm định có quyền từ chối thẩm định trong trường hợp
hồ sơ không đủ theo quy định hoặc không đảm bảo thời gian
thẩm định.
2.6. Thủ tục thông qua VBQPP của UBND linh hoạt hơn
Thủ tục thông qua VBQPPL của UBND cần được quy định linh
hoạt hơn, phù hợp với điều kiện thực tế của các địa phương. Theo
quy định, UBND phải tổ chức phiên họp để thông qua VBQPPL.
Tuy nhiên, trên thực tế, do những lý do khác nhau, các UBND tổ
chức thông qua VBQPPL bằng các hình thức khác nhau, như: tổ
chức phiên họp; gửi phiếu lấy ý kiến; lãnh đạo UBND ký trực
tiếp. Vì vậy, đề nghị bổ sung quy định về hình thức thông qua
theo hướng các VBQPPL có thể được thông qua theo hai hình
thức: tổ chức phiên họp (đối với các VBQPPL phức tạp, có phạm
vi tác động rộng) và gửi phiếu lấy ý kiến thành viên UBND (đối
với các VBQPPL còn lại).
2.7. Tăng kinh phí cho hoạt động xây dựng và ban hành
VBQPPL

Từ thực tiễn nêu trên, nên tăng mức trần đối với hoạt động xây
dựng và ban hành VBQPPL. Mức kinh phí xây dựng VBQPPL ở
địa phương có thể chia thành nhiều loại, tuỳ theo tính chất từng
văn bản và điều kiện kinh tế - xã hội của địa phương. Bên cạnh
đó, cho phép các địa phương có thể chủ động huy động các
nguồn kinh phí khác nhau phục vụ cho công tác xây dựng và ban
hành VBQPPL.
Đối với cán bộ làm công tác thẩm định văn bản, cần nghiên cứu
bổ sung quy định là một ngạch công chức với các tiêu chuẩn
chuyên môn, nghiệp vụ cùng với chế độ chính sách khuyến khích
phù hợp với tính chất phức tạp của công tác thẩm định.
2.8. Thống nhất hai Luật BHVBQPPL
Tiếp tục nghiên cứu để tiến đến thống nhất Luật BHVBQPPL của
trung ương và địa phương. Việc thống nhất ở tầm văn bản luật sẽ
dần dần đưa công tác ban hành VBQPPL nói chung và công tác
thẩm định nói riêng vào nền nếp, trật tự.

(Bài đăng trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 156-thang-10-
2009 ngày 20/10/2009) ThS Đinh Công Tuấn - Viện Khoa học
Pháp lý, Bộ Tư pháp.