Luận văn Pháp luật về thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở THƯƠNG MẠI
HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
Chuyên ngành: Luật Kinh Tế
Mã số: 8380107

Người hướng dẫn khoa học: Tiến sĩ Đặng Anh Quân
Học viên: Đỗ Thị Yến
Lớp: Cao học Luật Kinh tế
Khóa: 32

Thành phố Hồ Chí Minh, tháng 05 năm 2022


LỜI CẢM ƠN
Tôi xin chân thành cảm ơn quý Thầy, Cô của Khoa Luật trường Đại học Luật
Thành phố Hồ Chí Minh đã tham gia giảng dạy nhiều kiến thức hữu ích, tạo điều
kiện thuận lợi giúp tơi hồn thành luận văn này. Đặc biệt, trân trọng cảm ơn TS.
Đặng Anh Quân đã luôn tận tâm, động viên, đồng hành cùng tơi trong suốt q trình
nghiên cứu để hồn thiện cơng trình luận văn cao học luật với đề tài “Pháp luật về
thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai”.
Trong quá trình nghiên cứu đề tài, tác giả khơng tránh khỏi những thiếu sót.
Do đó, tơi mong nhận được sự thông cảm của quý Thầy, Cô từ phía trường Đại học
Luật Thành phố Hồ Chí Minh. Đồng thời, rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến
của q Thầy, Cơ để luận văn sẽ được hồn thiện hơn.
Xin chân thành cảm ơn.
Tác giả Luận văn

Đỗ Thị Yến

LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam kết luận văn này là cơng trình nghiên cứu của bản thân. Các kết
quả nghiên cứu trong luận văn là trung thực và chưa từng được ai cơng bố trong bất
kỳ cơng trình, luận văn, luận án nào trước đây. Các thông tin tham khảo trong luận
văn đều được tác giả trích dẫn một cách đầy đủ và cẩn thận./.
Tác giả Luận văn

Đỗ Thị Yến


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
BLDS

Bộ luật dân sự.

HTTTL

Hình thành trong tương lai.

GCN

Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở
hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất.

TCTD

Tổ chức tín dụng.

Nghị định số 165/1999/NĐ-CP

Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11
năm 1999 của Chính phủ Quy định về giao dịch
bảo đảm.

Nghị định số 178/1999/NĐ-CP

Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12
năm 1999 của Chính phủ Quy định về bảo đảm
tiền vay của các tổ chức tín dụng.

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12
năm 2006 của Chính phủ Quy định về giao dịch
bảo đảm.

Nghị định số 11/2012/NĐ-CP

Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02
năm 2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một
số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP.
Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06

Nghị định số 71/2010/NĐ-CP

Nghị định số 99/2015/NĐ-CP

năm 2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và

hướng dẫn thi hành Luật nhà ở năm 2005.
Nghị định số 99/2015/NĐ-CP ngày 20 tháng 10
năm 2015 của Chính phủ Quy định chi tiết và
hướng dẫn thi hành một số điều của Luật nhà ở
2014.


Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01 tháng 09
Nghị định số 102/2017/NĐ-CP

Nghị định số 21/2021/NĐ-CP

năm 2017 của Chính phủ Quy định về đăng ký
biện pháp bảo đảm.
Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19 tháng 03
năm 2021 của Chính phủ Quy định thi hành
BLDS về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

Thông tư số 26/2015/TT-NHNN ngày 09 tháng
12 năm 2015 của Ngân hàng Nhà nước Hướng
Thơng tư số 26/2015/TT-NHNN
dẫn trình tự, thủ tục thế chấp và giải chấp tài sản
là sự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành
trong tương lai.

Thơng tư số 07/2019/TT-BTP

Thôngtưliêntịchsố
01/2014/TTLT-NHNN-BXDBTP-BTNMT

Thôngtưliêntịchsố
16/2014/TTLT-BTP-BTNMTNHNN

Thông tư số 07/2019/TT-BTP ngày 25 tháng 11
năm 2019 của Bộ Tư pháp Hướng dẫn một số nội
dung về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài
sản gắn liền với đất.
Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNNBXD-BTP-BTNMT ngày 25 tháng 04 năm 2014
của Ngân hàng nhà nước, Bộ Xây dựng, Bộ Tư
pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường Hướng dẫn
thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
theo NĐ 71/2010/NĐ-CP.
Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTPBTNMT-NHNN ngày 06 tháng 06 năm 2014 của
Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường và
Ngân hàng nhà nước Việt Nam Hướng dẫn một
số vấn đề về xử lý tài sản bảo đảm.


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU.................................................................................................................. 1
1. Lý do chọn đề tài................................................................................................... 1
2. Tình hình nghiên cứu đề tài................................................................................... 2
3. Mục đích nghiên cứu của đề tài............................................................................. 5
4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài và phương pháp nghiên cứu...................6
5. Giá trị ứng dụng của đề tài.................................................................................... 7
6. Kết cấu của đề tài.................................................................................................. 7
CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở THƯƠNG
MẠI HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI........................................................ 9
1.1.Khái niệm thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
9

1.1.1.Định nghĩa và đặc điểm của nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
9
1.1.2.Định nghĩa và đặc điểm của thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong
tương lai.................................................................................................................. 17
1.2.Ý nghĩa của việc thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
23
1.3.Sơ lược quá trình phát triển quy định pháp luật về thế chấp nhà ở thương
mại hình thành trong tương lai............................................................................ 26
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1...................................................................................... 31
CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở
THƯƠNG MẠI HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ KIẾN NGHỊ
HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT............................................................................... 32
2.1. Thực trạng pháp luật về thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong
tương lai................................................................................................................. 32
2.1.1.Điều kiện thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
32


2.1.2.Chủ thể trong quan hệ thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
34
2.1.3.Hợp đồng thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
37
2.1.4.Đăng ký giao dịch bảo đảm đối với nhà ở thương mại hình thành trong tương
lai............................................................................................................................ 45
2.1.5.Xử lý tài sản bảo đảm là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai..........49
2.1.6.Giải chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai.................................53
2.2.Thực tiễn thực thi pháp luật và kiến nghị hoàn thiện về thế chấp tài sản bảo
đảm là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai........................................ 54
2.2.1.Về việc khơng thống nhất một số khái niệm giữa Bộ luật dân sự 2015, Luật
Nhà ở 2014 và Luật Kinh doanh bất động sản 2014................................................ 55

2.2.2.Về thủ tục giải chấp khi chủ đầu tư bán nhà ở thương mại hình thành trong
tương lai đã được thế chấp trước đó........................................................................ 57
2.2.3.Về việc xác định giá trị của tài sản bảo đảm là nhà ở thương mại hình thành
trong tương lai......................................................................................................... 59
2.2.4.Về việc xử lý tài sản bảo đảm là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
60
KẾT LUẬN CHƯƠNG 2...................................................................................... 62
KẾT LUẬN CHUNG............................................................................................ 63


1

MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Nền kinh tế thị trường ngày càng phát triển và theo đó các tổ chức tín dụng
cũng ngày càng thơng thống trong cơ chế cho vay đối với các cá nhân, tổ chức để
phát triển nhu cầu đời sống cũng như phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh. Hoạt
động vay vốn ngân hàng ngày càng trở nên sôi động và trở thành lựa chọn hàng đầu
của nhiều tổ chức, cá nhân. Do đó, để có thể cạnh tranh trên thị trường, các tổ chức
tín dụng phải nhanh chóng hồn thiện, nâng cao chất lượng dịch vụ, đồng thời nâng
cao chất lượng các biện pháp bảo đảm để thúc đẩy hoạt động cấp tín dụng ngày
càng phát triển mạnh mẽ và vững chắc.
Thế chấp là một trong những biện pháp bảo đảm được sử dụng chủ yếu trong
hoạt động cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng. Tài sản thế chấp rất đa dạng, có thể
là bất động sản, động sản, tài sản hình thành trong tương lai, quyền tài sản,…Trên
thực tế, các tổ chức tín dụng nhận thế chấp tài sản bảo đảm là nhà ở thương mại
hình thành trong tương lai chiếm một tỷ lệ lớn.
Trong những năm gần đây, pháp luật về thế chấp nhà ở thương mại hình
thành trong tương lai ngày càng được chú trọng xây dựng và hoàn thiện. Tuy nhiên,
đây cũng là một trong những biện pháp bảo đảm hiện đang gây ra nhiều quan điểm

trái chiều. Mặt khác, quy định của pháp luật về vấn đề này chưa thực sự đầy đủ và
thống nhất nên trong thực tiễn áp dụng vẫn còn tồn tại rất nhiều khó khăn, vướng
mắc và cịn ln tiềm ẩn những rủi ro có thể ảnh hưởng đến hoạt động của các tổ
chức tín dụng cũng như khách hàng vay.
Bên cạnh đó, các tổ chức tín dụng nhận thế chấp loại tài sản bảo đảm là nhà
ở thương mại hình thành trong tương lai đã gặp rất nhiều bất cập, cụ thể là vấn đề
về định giá tài sản bảo đảm; giải chấp tài sản bảo đảm; hay vấn đề về xử lý tài sản
bảo đảm cịn gặp nhiều khó khăn khi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo
đảm.
Do vậy, tác giả lựa chọn đề tài “Pháp luật về thế chấp nhà ở thương mại hình
thành trong tương lai” với mong muốn làm rõ quy định của pháp luật hiện hành
cũng như thực tiễn áp dụng các quy định về thế chấp nhà ở thương mại hình thành
trong tương lai để từ đó, tác giả có thể kiến nghị một số giải pháp nhằm hoàn thiện
các quy định của pháp luật về nhận tài sản bảo đảm là nhà ở thương mại hình thành
trong tương lai, tạo hành lang pháp lý cụ thể, rõ ràng, từ đó giúp các tổ chức


2

tín dụng có thể mở rộng và dễ dàng áp dụng khi nhận thế chấp đối với loại tài sản
bảo đảm này.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trong thời gian vừa qua, liên quan đến vấn đề thế chấp tài sản hình thành
trong tương lai nói chung và nhà ở thương mại hình thành trong tương lai nói riêng
đã trở thành đối tượng nghiên cứu của khơng ít cơng trình nghiên cứu ở nhiều cấp
độ, cụ thể:
Ở cấp độ những bài báo cáo khoa học, tạp chí, vấn đề thế chấp nhà ở thương
mại hình thành trong tương lai được đề cập thơng qua các bài viết có liên quan như
sau:
-

Võ Đình Nho và Tuấn Đạo Thanh (2009), “Luận bàn về thế chấp tài sản
hình thành trong tương lai”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số 10 (211). Bài
viết tập trung nghiên cứu và phân tích đặc điểm của tài sản hình thành trong
tương lai. Trên cơ sở đó, tác giả đã chỉ ra những vướng mắc trên thực tiễn áp
dụng đồng thời nêu những kinh nghiệm, tiền lệ giải quyết các vướng mắc đó.

-

Vũ Thị Hồng Yến (2014), “Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai trong
mối quan hệ với thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà
ở hình thành trong tương lai – vướng mắc từ những quy định của pháp luật
hiện hành”, Tạp chí Ngân hàng, số 19, tháng 9/2014.

-

Nguyễn Văn Phương và Mai Thị Thu (2014), “Vướng mắc về thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà
ở”, Tạp chí ngân hàng, số 8. Bài viết tập trung nghiên cứu, phân tích về thực
tiễn các khó khăn, vướng mắc khi giao kết và thực hiện hợp đồng thế chấp
nhà ở hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua
nhà ở. Đồng thời, tác giả cũng phân tích về thực tiễn, các khó khăn, vướng
mắc khi xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai và quyền
tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở. Trên cơ sở phân tích, đánh giá
thực tiễn thực hiện, tác giả đã chỉ ra rõ những ưu điểm, hạn chế giữa hợp
đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai và hợp đồng thế chấp quyền
tài sản phát sinh từ hợp. Tuy nhiên, bài viết vẫn chưa đi vào phân tích sâu các
quy định pháp luật cụ thể và chỉ nêu ra những quy định chung, từ đó phân
tích vướng mắc trên thực tiễn và đề xuất, kiến nghị hoàn thiện pháp luật.

3

-

Nguyễn Đức Lịch (2014), “Tháo gỡ những vướng mắc khi nhận thế chấp
nhà
ở hình thành trong tương lai”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 3. Bài viết
tập trung trình bày khái qt những khó khăn khi nhận thế chấp nhà ở hình
thành trong tương lai của các tổ chức tín dụng. Cụ thể, tác giả đã phân tích và
đánh giá các rủi ro tiềm ẩn về mặt pháp lý cho các tổ chức tín dụng khi tồn
tại một bất cập là quy định của pháp luật chưa được ban hành cụ thể. Từ đó,
tác giả đưa ra những kiến nghị về việc ban hành và hoàn thiện hệ thống các
quy định pháp luật về thủ tục thế chấp, thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm
đối với tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai.

-

Huỳnh Anh (2016), “Một số vấn đề pháp lý về thế chấp nhà ở hình thành
trong tương lai tại ngân hàng thương mại”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, số
19 (323). Bài viết tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về nhận
diện nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng thế chấp,
một số vấn đề cụ thể trong việc áp dụng pháp luật liên quan đến thế chấp nhà
ở hình thành trong tương lai như: phân biệt nhà ở hình thành trong tương lai
với dạng nhà ở đã hình thành nhưng vì lý do nào đó chưa có giấy chứng nhận
quyền sở hữu; phân biệt thế chấp nhà ở dưới dạng quyền tài sản phát sinh từ
hợp đồng và thế chấp trực tiếp nhà ở hình thành trong tương lai,….Từ những
phân tích này, tác giả đã nêu và phân tích một số vấn đề vướng mắc phát sinh
trong áp dụng pháp luật về đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai
và đăng ký chuyển đổi thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai sau khi nhà

ở hình thành.

-

Vũ Thị Hồng Yến (2017), “Thế chấp bất động sản hình thành trong tương
lai bất cập và giải pháp hoàn thiện pháp luật”, Tạp chí luật học, số 3. Bài
viết tập trung làm rõ những bất cập về khái niệm và các thủ tục pháp lý liên
quan đến thế chấp tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai, từ đó đề
xuất giải pháp hồn thiện pháp luật về thế chấp bất động sản hình thành trong
tương lai.

-

Bùi Đức Giang (2017), “Nhận bảo đảm bằng bất động sản hình thành trong
tương lai từ chủ đầu tư dự án nhà ở”, Tạp chí ngân hàng, số 6. Bài viết tập
trung phân tích các quy định pháp luật liên quan đến mục đích và điều kiện,
cơng chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp, vấn đề về giải chấp trong việc
thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai từ chủ đầu tư dự án nhà ở.


4

Từ đó, tác giả đã đánh giá việc áp dụng pháp luật trên thực tế, đồng thời nêu
những vướng mắc và kiến nghị hoàn thiện pháp luật liên quan đến các vấn đề
trên.
-

Vũ Thị Hồng Yến (2017), “Nhận diện nhà ở hình thành trong tương lai là tài
sản thế chấp theo luật nhà ở và bộ luật dân sự hiện hành”, Tạp chí Dân chủ
và Pháp luật, số 4 (301). Bài viết tập trung phân tích, đánh giá, so sánh khái

niệm “nhà ở hình thành trong tương lai” trong Luật Nhà ở 2014 với khái
niệm tài sản hình thành trong tương lai trong BLDS 2015, bài viết đã xây
dựng các tiêu chí cụ thể để nhận diện bản chất của nhà ở thương mại hình
thành trong tương lai là đối tượng của biện pháp thế chấp. Đồng thời, bài viết
đi vào phân tích các khía cạnh pháp lý của nhà ở đã hình thành (chủ đầu tư
đã xây xong và đã bàn giao cho khách hàng mua, hồ sơ xin cấp giấy chứng
nhận quyền sở hữu đã nộp cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền) và nhà ở đã
được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu (nhưng đang là đối tượng của các
giao dịch mua bán, thuê mua, trao đổi, thừa kế) để khẳng định tính hợp pháp
của chúng trong các quan hệ thế chấp. Trên cơ sở đó, bài viết đã có những
kiến nghị để hồn thiện hơn nữa pháp luật hiện hành trong việc xây dựng quy
chế pháp lý đối với việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

-

Vũ Thị Hồng Yến (2019), “đăng ký thế chấp tài sản hình thành trong tương
lai – những vấn đề cần hồn thiện”, Tạp chí nghiên cứu và lập pháp, số 7
(383). Bài viết tập trung phân tích những quy định chưa thống nhất về bất
động sản hình thành trong tương lai giữa Luật Nhà ở 2014, Luật Kinh doanh
bất động sản 2014, Luật đất đai 2013 và BLDS 2015. Điều này đã khiến cho
hoạt động thực hiện và áp dụng pháp luật gặp nhiều khó khăn, đặc biệt là
hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất
hình thành trong tương lai.
Ở cấp độ luận văn, luận án có các cơng trình như:

-

Vũ Thị Hồng Yến (2013), “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo
quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành”, Luận án tiến sĩ Luật
học, Trường đại học Luật Hà Nội. Luận án tập trung làm rõ các khái niệm,

phát hiện các đặc trưng pháp lý của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp;
đúc rút những kinh nghiệm cần thiết về xác định tài sản thế chấp và xử lý tài
sản thế chấp trên cơ sở phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam dưới góc


5

nhìn so sánh với một số nước trên thế giới. Tuy nhiên, luận án chưa phân tích
chuyên sâu về các chế định pháp luật về thế chấp nhà ở thương mại hình
thành trong tương lai mà chỉ nghiên cứu tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
chấp nói chung.
Mặc dù vậy, các bài viết và cơng trình nghiên cứu nói trên là những tư liệu
vơ cùng q giá giúp tác giả tham khảo trong quá trình nghiên cứu của mình. Tuy
nhiên, chưa có bất kỳ một cơng trình nghiên cứu nào nghiên cứu một cách chuyên
sâu và hệ thống vấn đề quy định pháp luật về thế chấp nhà ở thương mại hình thành
trong tương lai. Do đó, tác giả lựa chọn việc nghiên cứu đề tài này là cần thiết và có
tính mới.
3. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Khi thực hiện nghiên cứu đề tài luận văn này, tác giả hướng đến mục đích
nhằm nghiên cứu một cách có hệ thống và chuyên sâu các quy định của pháp luật về
thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai. Trên cơ sở phân tích các quy
định của pháp luật và đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp nhà ở
thương mại hình thành trong tương lai, từ đó làm nền tảng để tác giả kiến nghị một
số giải pháp góp phần hoàn thiện các quy định của pháp luật, tạo khung pháp lý
vững chắc để các tổ chức tín dụng có thể tự tin nhận thế chấp đối với tài sản bảo
đảm này. Đồng thời, những kiến nghị được đề xuất cũng được tác giả mong muốn
sẽ giải quyết được các khó khăn, vướng mắc, bất cập về việc nhận thế chấp tài sản
bảo đảm là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai.
Để đạt được các mục đích đã đề ra, luận văn cần tập trung thực hiện tốt các
cơng việc sau:

Thứ nhất, trình bày một số vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở thương mại hình
thành trong tương lai.
Thứ hai, phân tích, đánh giá, bình luận các quy định của pháp luật hiện hành
và thực tiễn áp dụng liên quan đến việc thế chấp tài sản bảo đảm là nhà ở thương
mại hình thành trong tương lai.
Thứ ba, trên cơ sở phân tích, đánh giá, bình luận các quy định của pháp luật
và thực tiễn áp dụng, tác giả chỉ ra những vướng mắc, bất cập cịn tồn tại và đề xuất
một số kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật.


6

4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài và phương pháp nghiên cứu
4.1. Giới hạn phạm vi nghiên cứu
Trong phạm vi luận văn thạc sĩ của mình, tác giả tiếp cận những quy định
trọng tâm của pháp luật về thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, cụ
thể là các vấn đề sau:
-

Những vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương
lai (khái niệm chung về nhà ở thương mại hình thành trong tương lai; khái
niệm và đặc điểm của thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai;
ý nghĩa của thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, sơ lược
quá trình phát triển quy định pháp luật về thế chấp nhà ở thương mại hình
thành trong tương lai).

-

Dựa trên quy định pháp luật về thế chấp tài sản và nhà ở hình thành trong
tương lai nói chung cụ thể là Bộ luật dân sự, Luật nhà ở và các nghị định,

thông tư hướng dẫn liên quan để từ đó phân tích đối với nhà ở thương mại
hình thành trong tương lai (điều kiện thế chấp nhà ở thương mại hình thành
trong tương lai; chủ thể trong quan hệ thế chấp nhà ở thương mại hình thành
trong tương lai; hợp đồng thế chấp; vấn đề đăng ký giao dịch bảo đảm, xử lý
tài sản bảo đảm, giải chấp tài sản bảo đảm).

-

Từ những phân tích về lý luận và thực trạng quy định pháp luật về thế chấp
nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, tác giả nêu ra những vướng
mắc, bất cập trên thực tế áp dụng quy định pháp luật và kiến nghị hoàn thiện
pháp luật liên quan đến thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai nói chung
và thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai nói riêng.
4.2. Phương pháp nghiên cứu
Trong q trình nghiên cứu đề tài, tác giả vận dụng và kết hợp nhiều phương
pháp nghiên cứu, cụ thể như sau:
-

Phương pháp phân tích – tổng hợp là phương pháp cơ bản, nền tảng được sử
dụng xuyên suốt trong toàn bộ luận văn. Đối với chương 1, phương pháp này
được vận dụng để nghiên cứu và làm sáng tỏ các vấn đề lý luận về thế chấp
nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, qua đó làm sáng tỏ khái niệm
nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, đặc điểm của tài sản bảo đảm
này, cũng như nhìn nhận một cách khái quát về thế chấp nhà ở thương mại
hình thành trong tương lai. Đối với chương 2, tác giả sử dụng phương pháp


7

này để nghiên cứu cụ thể quy định của pháp luật về các điều kiện, thủ tục

nhận thế chấp tài sản bảo đảm, đồng thời phân tích thực tiễn áp dụng. Trên
cơ sở những phân tích, tổng hợp đó, tác giả có cái nhìn tổng quan, từ đó, đề
xuất một số kiến nghị góp phần hồn thiện quy định pháp luật.
-

Phương pháp so sánh luật học: Để nhìn nhận một cách đa chiều, đồng thời
phân biệt các loại tài sản bảo đảm có đặc trưng tương tự như nhà ở thương
mại hình thành trong tương lai, tác giả đã vận dụng phương pháp so sánh luật
học để so sánh các khái niệm, quy định của pháp luật về thế chấp quyền tài
sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở thương mại với thế chấp nhà ở
thương mại hình thành trong tương lai. Với việc sử dụng phương pháp này đã
mang lại hiệu quả nghiên cứu rất lớn là nhận thấy được những điểm giống và
khác nhau giữa hai đối tượng đem ra so sánh để thấy được những ưu điểm,
nhược điểm của từng đối tượng, cũng như sự khác biệt giữa chúng, giúp cho
các tổ chức tín dụng không nhầm lẫn khi lựa chọn nhà ở thương mại hình
thành trong tương lai nhận làm tài sản thế chấp.

5. Giá trị ứng dụng của đề tài
Thông qua đề tài “Pháp luật về thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong
tương lai” tác giả bàn luận, đánh giá và phân tích một cách khái quát về những vấn
đề lý luận cũng như thực tiễn liên quan đến thế chấp nhà ở thương mại hình thành
trong tương lai. Qua quá trình nghiên cứu những lý luận và thực tiễn, sẽ phát hiện
những bất cập, hạn chế tồn tại trong quy định pháp luật Việt Nam hiện hành từ đó
đề xuất những giải pháp thiết thực góp phần xây dựng hồn thiện khung pháp lý cho
chế định pháp luật về thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai.
Dựa trên những nghiên cứu, những đề xuất hoàn thiện, luận văn sẽ là nguồn
tài liệu tham khảo cho những chuyên gia, nhà nghiên cứu, độc giả quan tâm đến vấn
đề này.
6. Kết cấu của đề tài
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn gồm có

hai chương sau đây:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp nhà ở thương mại hình
thành trong tương lai.
Chương này giúp cho người đọc nhận biết như thế nào là nhà ở thương mại
hình thành trong tương lai và thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai


8

cũng như có một cái nhìn khái qt về việc thế chấp nhà ở thương mại hình thành
trong tương lai thông qua các nội dung cơ bản như khái niệm về nhà ở thương mại
hình thành trong tương lai và khái niệm thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong
tương lai; đặc điểm, ý nghĩa, cũng như sơ lược quá trình phát triển quy định pháp
luật về thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về thế chấp nhà ở thương mại hình
thành trong tương lai và kiến nghị hồn thiện pháp luật.
Chương này tác giả chủ yếu tập trung phân tích, bình luận và đánh giá những
quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong
tương lai cũng như nêu ra một số vướng mắc khi áp dụng quy định pháp luật, qua
đó đề xuất những giải pháp để hoàn thiện. Nội dung chương này được thể hiện qua
các vấn đề như điều kiện thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, chủ
thể trong quan hệ thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, hợp đồng
thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm, giải chấp đối với nhà ở
thương mại hình thành trong tương lai, những vướng mắc và kiến nghị hoàn thiện
pháp luật


9

CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP NHÀ Ở THƯƠNG

MẠI HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI
1.1. Khái niệm thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
1.1.1. Định nghĩa và đặc điểm của nhà ở thương mại hình thành trong tương
lai
1.1.1.1. Định nghĩa nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
Tài sản khơng những là một trong những thuật ngữ được sử dụng khá phổ
biến và gần gũi đối với cuộc sống hàng ngày của con người mà nó cịn là đối tượng
quan trọng trong các giao dịch dân sự. Tài sản cịn có ý nghĩa rất to lớn trong việc
phát triển kinh tế - xã hội. Nó được dùng để tạo nên rất nhiều sản phẩm, từ những
sản phẩm thiết yếu, nhu yếu phẩm cho đến các sản phẩm vật chất hiện đại, có giá trị
sử dụng.
Tài sản là một khái niệm rất rộng, có thể được hiểu theo nhiều ý nghĩa khác
nhau. Trước hết, có thể hiểu “tài sản” là các điều kiện vật chất để ni sống con
người, “tài sản” cịn là các vật chất khác do con người tạo ra, chiếm hữu và sử dụng
1

nhằm duy trì, bảo vệ cuộc sống và phát triển . Theo từ điển tiếng Việt, khái niệm tài
2

sản được hiểu là “của cải vật chất dùng vào mục đích sản xuất hoặc tiêu dùng” .
Trong từ điển Hán – Việt, “tài sản” được ghép bởi hai từ “tài” và “sản”. “Tài” là tiền
bạc, của cải, vật chất có giá trị kinh tế. “Sản” là sự sinh sôi, sản sinh mà ở trong
3

trường hợp cụ thể này là sự sinh ra các lợi ích . Theo đó, có thể hiểu tài sản là tiền
bạc, của cải, lợi ích vật chất có giá trị kinh tế và có khả năng sinh lợi.
Dưới góc độ triết học, tài sản là một bộ phận của thế giới vật chất, đó có thể
là những lợi ích vật chất tồn tại trong thế giới thực do con người tìm thấy trong tự
nhiên hoặc các sản phẩm xã hội được con người chế tạo, có giá trị kinh tế, phục vụ
cho các nhu cầu của con người mà con người có thể làm chủ, chi phối được.

Dưới góc độ kinh tế - pháp lý, theo nghĩa hẹp, tài sản là đối tượng của quyền
sở hữu, gồm các tài nguyên đã được con người khai phát, các sản phẩm do con người
làm ra hoặc các lợi ích khác có giá trị sử dụng mà con người có thể hưởng thụ để
4

thỏa mãn các nhu cầu vật chất, tinh thần của mình .
1 Phùng Trung Tập (2017), “Chế độ tài sản trong Bộ luật Dân sự 2015”, Tạp chí kiếm sát, (03), Tr. 35-42.
2 Nguyễn Như Ý (CB), Đại từ điển tiếng Việt, Nxb, VH-TT, Hà Nội, năm 1999, tr. 1483.
3 Đào Duy Anh, Hán – Việt Từ điển, (Phan Bội Châu hiệu đính), Nxb. VH-TT, Hà Nội, tái bản năm 2005, tr.

665, 696 và 697.
4 Trường đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình pháp luật về tài sản, quyền sở hữu và thừa
kế, PGS. TS Lê Minh Hùng, Nxb Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, tr. 12.


10

Dưới góc độ Luật học, khái niệm tài sản lần đầu tiên được quy định tại Điều
172 Bộ luật dân sự năm 1995: “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá
được bằng tiền và các quyền tài sản”. Đến Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Tài
sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Theo pháp luật hiện
hành, Điều 105 Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định về khái niệm tài sản như sau:
“Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản”. Có thể nói, đây là khái niệm
được Bộ luật dân sự định nghĩa rất rõ ràng và riêng biệt. So với quy định của Bộ luật
Dân sự năm 1995 và 2005 thì quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015 được định nghĩa
dưới dạng mô tả chứ không phải liệt kê và nêu rõ định dạng từng loại tại sản là “vật”,
“tiền”, “quyền tài sản”, “giấy tờ có giá”. Mặt khác, theo tinh thần của Bộ Luật Dân
sự năm 2005 và 2015 thì khái niệm tài sản được mở rộng hơn so với quy định năm
1995, cụ thể tài sản bao gồm cả những vật có thực và những vật sẽ có trong tương
lai. Vật có thực là vật đã tồn tại vào thời điểm đang xét đến và đã được xác lập quyền

sở hữu cho chủ sở hữu của vật đó, ví dụ: ngơi nhà ở đã xây xong và được cơ quan có
thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở... Cịn vật hình thành trong
tương lai được hiểu là vật chưa tồn tại hoặc chưa hình thành đồng bộ vào thời
điểm xem xét nhưng chắc chắn sẽ có trong tương lai, ví dụ: tiền lương sẽ được
hưởng, dự án nhà ở cao tầng đang trong quá trình xây dựng,... Sự mở rộng khái niệm
tài sản đã làm cho giá trị pháp lý của khái niệm này được xác định ở phạm vi rộng
hơn, từ đó đối tượng của giao dịch dân sự hợp pháp cũng được mở rộng hơn theo
hướng đa dạng, phù hợp với nền kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường nhiều thành
phần của nước ta.
Trong pháp luật của các nước, rất hiếm có quy định trực tiếp về định nghĩa
tài sản. Ngay cả Bộ luật Dân sự của Pháp, một trong những hình mẫu của BLDS của
nhiều quốc gia trên thế giới, cũng không trực tiếp đưa ra khái niệm tài sản là gì, mặc
dù trong một dự án gần đây khi sửa đổi BLDS Pháp, các học giả có đề xuất đưa khái
niệm tài sản vào trong BLDS sửa đổi. Tuy vậy, có một vài BLDS của các nước có đề
cập đến định nghĩa về tài sản, chẳng hạn Điều 654 BLDS của bang California (Hoa
Kỳ) định nghĩa: “…Trong Bộ luật này, vật mà có thể sở hữu được gọi là tài sản”.
Theo Điều 899 BLDS của Québec (Canada): “Tài sản, hoặc hữu hình hoặc vơ hình,
được chia thành bất động sản và động sản”. Điều 99 BLDS và Thương mại Thái


11

Lan quy định: “Tài sản bao gồm những vật cũng như các đối tượng khơng cụ thể, có
5

thể có một giá trị và có thể chiếm dụng được” ...
6

Tài sản bao gồm tài sản hiện có và tài sản HTTTL . Tài sản hiện có là những
tài sản “có thực” và đã được xác lập quyền sở hữu cho chủ sở hữu đối với tài sản đó.

Nghĩa là, tại thời điểm giao dịch tài sản đã hình thành và đã được công nhận quyền
sở hữu đối với tài sản. Tài sản HTTTL là những tài sản chưa tồn tại tại thời điểm
giao dịch.
Nhà ở là một loại tài sản, những giao dịch về nhà ở ngoài chịu sự điều chỉnh
của pháp luật về tài sản còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật về nhà ở, pháp luật kinh
doanh bất động sản và các quy định pháp luật có liên quan. Khái niệm “nhà ở” được
định nghĩa tại nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau. Pháp luật về dân sự
định nghĩa nhà ở là một loại bất động sản và là đối tượng của những giao dịch dân sự
7

về mua bán nhà ở, tặng cho nhà ở, cho thuê nhà ở hoặc thế chấp nhà ở ,... Theo pháp
luật về xây dựng thì nhà ở có thể được hiểu là sản phẩm được xây dựng theo thiết kế,
tạo thành bởi sức lao động của con người, vật liệu xây dựng, thiết bị lắp đặt vào cơng
trình, được liên kết định vị với đất, có thể bao gồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt
8

đất, phần dưới mặt nước và phần trên mặt nước . Pháp luật về nhà ở định nghĩa nhà
ở là cơng trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ
9

gia đình, cá nhân . Đặc biệt, Luật Nhà ở 2014 đã định nghĩa chi tiết, cụ thể các loại
nhà ở như nhà ở riêng lẻ, nhà chung cư, nhà ở thương mại, nhà ở công vụ, nhà ở để
phục vụ tái định cư, nhà ở xã hội, trong đó nhà ở thương mại hiện nay đang được
quan tâm và đem lại lợi ích cao về mặt kinh tế cho các chủ thể khác nhau. Theo đó,
nhà ở thương mại là nhà ở được đầu tư xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua
10

theo cơ chế thị trường . Có thể hiểu, nhà ở thương mại là các căn hộ được xây dựng
bởi chủ đầu tư nhằm mục đích bán hoặc cho thuê, cho thuê mua trong đó các bên
giao dịch sẽ tự quyết định về vấn đề giá cả.

5 Trường đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh (2019), tlđd (4), tr. 14, 15.
6 Khoản 2 Điều 105 Bộ luật Dân sự năm 2015.
7 Khoản 1 Điều 107 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Bất động sản bao gồm đất đai; nhà, công trình

xây dựng gắn liền với đất đai; tài sản gắn liền với đất đai, nhà, cơng trình xây dựng; tài sản khác theo quy
định của pháp luật”.
8 Khoản 10 Điều 3 Luật xây dựng năm 2014, sửa đổi, bổ sung bởi Điểm c Khoản 1 Điều 1 Luật xây dựng
năm 2020.
9 Khoản 1 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014.

10

Khoản 4 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014.


12

Đối với các văn bản luật trước đây, khái niệm “nhà ở thương mại hình thành
trong tương lai” chưa được nêu cụ thể mà chỉ quy định các khái niệm liên quan đến
các giao dịch mua bán, chuyển nhượng nhà ở HTTTL mà không xác định cụ thể
được khái niệm thế nào là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai. Cụ thể, tại
Điều 39 Luật nhà ở năm 2005 quy định: “Trường hợp chủ đầu tư huy động vốn từ
tiền ứng trước của người có nhu cầu mua hoặc thuê nhà ở thì chỉ được áp dụng
trong trường hợp thiết kế nhà ở đã được phê duyệt và đã được xây dựng xong phần
móng. Tổng số tiền huy động trước khi bàn giao nhà ở cho người có nhu cầu không
được vượt quá 70% giá trị nhà ở ghi trong hợp đồng.”. Khoản 8 Điều 4 Luật kinh
doanh bất động sản năm 2006 quy định: “8. Mua bán nhà, cơng trình xây dựng hình
thành trong tương lai là việc mua bán nhà, cơng trình xây dựng mà tại thời điểm ký
hợp đồng, nhà, cơng trình xây dựng đó chưa hình thành hoặc đang hình thành theo

hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công và tiến độ cụ thể.”.
Lần đầu tiên thuật ngữ “nhà ở hình thành trong tương lai” xuất hiện trong văn
bản quy phạm pháp luật như là đối tượng của giao dịch bảo đảm được nhắc đến trong
Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 06 năm 2010 của Chính phủ quy định chi
tiết và hướng dẫn thi hành Luật nhà ở năm 2005. Tuy nhiên, thuật ngữ này khơng được
11

giải thích cụ thể trong Nghị định . Đến năm 2014, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLTNHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25 tháng 04 năm 2014 của Ngân hàng nhà nước, Bộ
Xây dựng, Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở
hình thành trong tương lai theo Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ra đời đã giải thích thuật
ngữ “nhà ở hình thành trong tương lai”. Theo đó, nhà ở hình thành trong tương lai được
hiểu là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng hoặc đã hồn thành việc xây dựng
theo quy định pháp luật nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Bên cạnh
đó, Thơng tư cũng giới hạn nhà ở hình thành trong tương lai là đối tượng của hợp đồng
thế chấp chỉ gồm nhà do các tổ chức kinh doanh bất động sản xây dựng và bán cho tổ
12

chức, cá nhân . Điều đó có thể hiểu

11
Khoản 2 Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP quy định “2. Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình
thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín
dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của
Ngân hàng Nhà nước.”.
12
Khoản 1 Điều 3 Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT quy định: “1.
Nhà ở hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp là nhà ở được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp
kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp nhà
ở đó đang trong q trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với
trường hợp phải có Giấy phép xây dựng) hoặc đã hồn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về

xây dựng


13

rằng, nhà ở thương mại hình thành trong tương lai có thể bao gồm “nhà ở đang trong
q trình đầu tư xây dựng” hoặc “đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định pháp
luật nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu”. Trong thực tiễn, có
những trường hợp nhà ở đã hình thành và đã được sử dụng từ lâu nhưng vì lý do này
hay lý do khác mà không được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Nếu căn cứ vào
quy định trên để xác định thì vô lý, không phù hợp. Bởi thực tế trong trường hợp này
nhà ở đã hình thành ổn định, Ngân hàng và cả cơ quan công chứng đều gặp lúng
13

túng trong trường hợp này .
Với sự phát triển của các giao dịch mua bán nhà đất ngày càng mạnh mẽ làm
cho nền kinh tế cũng phát triển vượt bậc. Để tạo ra khung pháp lý phù hợp với thực
tế, góp phần thích nghi với sự gia tăng các giao dịch mua bán, chuyển nhượng, thế
chấp nhà ở HTTTL, khái niệm nhà ở HTTTL đã được cụ thể hóa trong các quy định
pháp luật hiện hành và có sự thống nhất, nhất quán khái niệm để thuận lợi trong cách
hiểu và áp dụng quy định. Cụ thể, Khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 đã giải
thích rất cơ đọng và ngắn gọn khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai là “nhà ở
đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”.
Khoản 4 Điều 3 Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định: “Nhà, cơng trình
xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, cơng trình xây dựng đang trong quá
trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng”. Pháp luật hiện hành đã
khẳng định, nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở “đang trong quá trình đầu tư
xây dựng” và “chưa được nghiệm thu và đưa vào sử dụng”. Yếu tố này đã xác định
rõ những đối tượng là nhà ở đã hình thành và đã đưa vào sử dụng không thuộc dạng
14

nhà ở hình thành trong tương lai .
Từ các phân tích trên, có thể thấy rằng nhà ở thương mại cũng là một loại tài
sản nên khi đáp ứng được các đặc điểm của tài sản HTTTL thì nó cũng là nhà ở
thương mại HTTTL và khi nhà ở thương mại HTTTL được đưa vào giao dịch thì
giao dịch đó chịu điều chỉnh chung của pháp luật về tài sản HTTTL và pháp luật về
nhà ở.
Do đó, có thể chỉ ra những yếu tố của nhà ở thương mại HTTTL như sau:

nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với
đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận).”
13
Huỳnh Anh (T10/2016), “Một số vấn đề pháp lý về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai tại
ngân hàng thương mại”, Tạp chí Nghiên cứu và lập pháp, số 19 (323), tr. 53.
14
Huỳnh Anh (T10/2016), tlđd (13), tr. 54.


14

(i) Yếu tố vật chất: Đó có thể là nhà ở thương mại chưa hình thành hoặc đã
hình thành. Nhà ở thương mại hình thành tức là đã tồn tại như một thực thể
mà mọi người đều có thể nhận dạng, gọi tên và khai thác theo đúng tính
năng, cơng dụng của nó.
(ii) Yếu tố pháp lý: Nhà ở thương mại đó chưa được xác lập quyền sở hữu cho
chủ thể xác lập giao dịch; đó có thể xác lập quyền sở hữu lần đầu hoặc xác
lập quyền sở hữu kế tục cho chủ thể của giao dịch. Việc xác lập quyền sở
hữu lần đầu được hiểu là tài sản đang hình thành và khi hình thành thì lần
đầu tiên mới xác định được chủ sở hữu của tài sản là ai, ví dụ như ngơi nhà
được xây xong… Sự xác lập quyền sở hữu kế tục được hiểu là nhà ở đã

được hình thành và đã có chủ sở hữu, nay đang trong quá trình dịch chuyển
quyền sở hữu cho chủ thể khác, ví dụ: Nhà ở đã có giấy chứng nhận quyền
sở hữu và đang được bán cho người khác. Người bán đã ký kết hợp đồng
mua bán, đang thực hiện các nghĩa vụ tài chính để trở thành chủ sở hữu tiếp
theo của nhà ở, thì có khả năng dùng nhà ở này thực hiện việc thế chấp, việc
bán lại cho người khác dưới khía cạnh là nhà ở HTTTL. Tuy nhiên, đối với
các loại nhà ở mà luật quy định chủ thể không được bán, tặng cho, thế chấp,
…thì sẽ khơng bao gồm tài sản HTTTL.
(iii) Yếu tố thời gian: Hai yếu tố trên phải được xét tại thời điểm xác lập giao
dịch, nghĩa là nhà ở thương mại đã hình thành hoặc chưa hình thành và chưa
xác lập quyền sở hữu cho chủ thể của giao dịch. Thời điểm xác lập giao dịch
chính là thời điểm các bên ký kết giao dịch (đối với giao dịch được giao kết
dưới hình thức văn bản) hoặc thỏa thuận xong nội dung cơ bản của giao
dịch (đối với giao dịch được giao kết dưới hình thức lời nói), trừ trường hợp
15

luật có quy định khác hoặc các bên có thỏa thuận khác .
Tóm lại, theo quan điểm của tác giả, khái niệm nhà ở thương mại HTTTL
được hiểu là nhà ở chưa được hình thành hoặc đang trong quá trình xây dựng và
chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng hoặc nhà ở đã được hình thành tại thời điểm
xác lập giao dịch (ký kết hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua) nhưng sau thời
điểm xác lập giao dịch mới xác lập quyền sở hữu của nhà ở thương mại.

15
TS. Vũ Thị Hồng Yến (2017), “Nhận diện nhà ở hình thành trong tương lai là tài sản thế chấp
theo luật nhà ở và bộ luật dân sự hiện hành”, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 4/2017 (301), tr54, 55.


15

1.1.1.2. Đặc điểm của nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
Dựa trên những phân tích về khái niệm nhà ở thương mại HTTTL, có thể rút
ra một số đặc điểm nổi bật của loại tài sản này như sau:
Thứ nhất, nhà ở thương mại HTTTL là một loại tài sản. BLDS 2005 đã mở
rộng khái niệm tài sản bao gồm vật, khơng cịn phân biệt “vật có thực” hay “vật
HTTTL”. Vật HTTTL bao gồm động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo
16

đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết .
Bộ luật Dân sự 2015 quy định tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản
17

HTTTL . Và tài sản bao gồm bất động sản và động sản, bất động sản và động sản
có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản HTTTL. Như vậy, cả Bộ luật Dân sự 2005 và
Bộ luật Dân sự 2015 đều thừa nhận tài sản HTTTL là một loại tài sản. Mà tài sản
HTTTL gồm bất động sản và động sản, trong đó có nhà ở HTTTL. Như vậy, nhà ở
thương mại HTTTL – tài sản HTTTL đã được ghi nhận là một loại tài sản. Việc thừa
nhận nhà ở thương mại HTTTL là một loại tài sản đã làm đa dạng, phong phú hơn
các loại tài sản tham gia giao dịch dân sự, tạo điều kiện thuận lợi cho chủ sở hữu sử
dụng tài sản của mình một cách linh hoạt hơn, kể cả khi nó hình thành trong tương
lai.
Thứ hai, nhà ở thương mại HTTTL là đối tượng của quyền sở hữu – đây là
một chế định pháp lý quy định địa vị của chủ sở hữu tài sản, các căn cứ xác lập, thay
đổi và chấm dứt quyền sở hữu, các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu, các biện pháp
bảo vệ quyền sở hữu. Về nguyên tắc, chủ sở hữu có tồn quyền chiếm hữu, sử dụng
18

và định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình . Trong đó, quyền chiếm hữu là quyền
được giữ tài sản (khống chế tài sản về mặt thực tế) và quản lý tài sản (khống chế tài
sản về mặt pháp lý), quyền sử dụng là quyền được khai thác công dụng, hưởng hoa

lợi, lợi tức từ tài sản để thỏa mãn những nhu cầu về sản xuất hay sinh hoạt của chủ
sở hữu, quyền định đoạt là quyền chuyển giao quyền sở hữu tài sản hoặc từ bỏ quyền
19

sở hữu đó . Chủ sở hữu đối với nhà ở thương mại hình thành trong tương lai có sự
khác biệt cơ bản đối với chủ sở hữu của tài sản thông thường về quyền sở hữu của tài
sản đó. Chủ sở hữu có quyền định đoạt nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
16
Phan Văn Lãng, “Công chứng hợp đồng bảo đảm với tài sản hình thành trong tương lai – các
ngân hàng gặp khó”, Tạp chí Ngân hàng, số 19/2007, tr.48.
17
Khoản 3 Điều 295 Bộ luật Dân sự 2015.
18
Điều 158 BLDS 2015 quy định: “Quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và
quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu theo quy định của luật.”.
19
Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, tlđd (4), tr. 45, 53, 55.


16

khi thực hiện việc chuyển giao quyền sở hữu (mua bán, tặng cho, dùng tài sản làm
tài sản bảo đảm cho giao dịch bảo đảm,…) hoặc từ bỏ quyền sở hữu đối với tài sản.
Tuy nhiên, chủ sở hữu lại bị hạn chế đáng kể đối với quyền chiếm hữu và quyền sử
dụng tài sản là nhà ở thương mại HTTTL. Đối với nhà ở thương mại HTTTL ở dạng
tài sản chưa hình thành thì trên thực tế, chủ sở hữu không thể khống chế tài sản,
đồng thời các quyền khai thác công dụng, hoa lợi, lợi tức cũng không được đầy đủ
như tài sản hiện có. Đối với nhà ở thương mại HTTTL đã hình thành nhưng chưa xác
lập quyền sở hữu thì quyền chiếm hữu, quyền sử dụng về mặt thực tế đã đầy đủ
nhưng do quyền sở hữu chưa được xác lập nên về mặt pháp lý là chưa thỏa mãn. Đặc

điểm này góp phần giúp phân biệt quyền sở hữu của chủ sở hữu đối với nhà ở
thương mại HTTTL với tài sản hiện có trong chế định tài sản.
Thứ ba, nhà ở thương mại hình thành trong tương lai là loại nhà ở đang trong
quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. Nhà ở HTTTL chưa
20

được hình thành hoặc chưa tồn tại tại thời điểm giao dịch . Đây là một trong những
điểm khác biệt với nhà ở sẵn có. Đối với nhà ở sẵn có, một trong những căn cứ xác
lập quyền sở hữu là GCN và quyền sở hữu đối với nhà ở sẵn có được xác lập sau
thời điểm hợp đồng giao kết. Đối với nhà ở thương mại HTTTL, chủ sở hữu trong
tương lai chưa có đầy đủ mọi quyền của chủ sở hữu như nhà ở sẵn có mà chỉ được
một số quyền nhất định như quyền thế chấp hợp đồng mua bán nhà ở thương mại
HTTTL, quyền chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại HTTTL cho
chủ thể thứ ba,… Đối với tài sản hiện có, khi xác lập giao dịch xong và đăng ký với
cơ quan có thẩm quyền theo quy định pháp luật thì chủ sở hữu sẽ có mọi quyền sở
hữu như đối với tài sản thông thường. Việc đăng ký quyền sở hữu một mặt cho phép
nhận dạng tài sản một cách chính xác, cũng như làm rõ nội dung của quyền đối với
tài sản, một mặt cho phép khẳng định sự hiện hữu không tranh cãi của quyền, đặc
21

biệt về chủ thể và nội dung của quyền . Nhưng đối với nhà ở thương mại HTTTL
chủ sở hữu bị giới hạn quyền năng bởi những quy định của pháp luật. Điển hình như
trường hợp bên mua muốn chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại
HTTTL phải có xác nhận bằng văn bản của chủ đầu tư về việc đồng ý cho chuyển
nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại HTTTL. Việc nghiệm thu đưa vào sử
20
Võ Đình Nho và Tuấn Đạo Thanh, “Luận bàn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai”,
Dân chủ và Pháp luật, số 10/2009 (211), tr.4.
21
Nguyễn Ngọc Điện, “Đăng ký bất động sản tại Việt Nam – Các vấn đề lý luận và thực tiễn”,

(Ngày truy cập: 29/04/2022).


17

dụng dựa vào biên bản nghiệm thu bàn giao công trình đưa vào sử dụng. Biên bản
nghiệm thu bàn giao cơng trình đưa vào sử dụng là biên bản xác nhận cơng trình đã
hồn thành theo hợp đồng giữa chủ đầu tư với nhà thầu, biên bản này là một trong
những yêu cầu bắt buộc của cơ quan có thẩm quyền khi làm thủ tục cấp GCN theo
quy định của pháp luật.
Từ những đặc điểm trên cho thấy việc xác định chính xác bản chất pháp lý
của nhà ở thương mại HTTTL thơng qua các đặc trưng của nó là điều kiện cần thiết
để hạn chế rủi ro cho các giao dịch, đảm bảo quyền và lợi ích của các bên tham gia
giao dịch liên quan đến tài sản đó. Đối với các nhà làm luật, việc nhìn nhận nhà ở
thương mại HTTTL với đầy đủ các đặc trưng của chúng sẽ giúp cho việc ban hành
quy định pháp luật liên quan mang tính khả thi và hiệu quả trên thực tế.
1.1.2. Định nghĩa và đặc điểm của thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong
tương lai
1.1.2.1. Định nghĩa thế chấp nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
Khi nền kinh tế ngày càng phát triển, các giao dịch dân sự diễn ra ngày càng
nhiều, rủi ro phát sinh ngày càng cao, vì vậy để đảm bảo lợi ích chính đáng giữa các
bên thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự luôn được đề cao và quy
22

định rõ ràng trong các văn bản pháp luật . Trong mơi trường kinh doanh của nền tài
chính hiện đại như hiện nay, các giao dịch bảo đảm được thiết lập trên cơ sở bên cho
vay không cần trực tiếp nắm giữ tài sản, nghĩa là bên vay vẫn giữ tài sản đã được
dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên cho vay, đồng thời tiếp tục sử dụng
nó để phục vụ các hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình. Do đó, thế chấp tài sản
là giải pháp linh hoạt cho việc vừa bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, vừa tiếp tục sử dụng

tài sản thế chấp để tiếp tục phục vụ các hoạt động sản xuất, kinh doanh, đảm bảo tính
sinh lời của tài sản, giúp bên thế chấp có nguồn vốn để trả nợ cho bên nhận thế
23

chấp .
Trong pháp luật của các nước, khái niệm “thế chấp tài sản” được quy định
rất rõ ràng, cụ thể. Cụ thể, theo quy định tại Điều 2114 BLDS Pháp thì “thế chấp là
một quyền tài sản đối với bất động sản được sử dụng đảm bảo việc thực hiện nghĩa
22
Điều 292 BLDS 2015 quy định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như sau: “ Các biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: 1. Cầm cố tài sản; 2. Thế chấp tài sản; 3. Đặt cọc; 4. Ký cược;
5. Ký quỹ;
6. Bảo lưu quyền sở hữu; 7. Bảo lãnh; 8. Tín chấp; 9. Cầm giữ tài sản.”.
23 Th.s Đồn Thị Ngọc Hải, “Thế chấp tài sản – biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”,
, (ngày truy cập: 29/04/2022).


18

vụ”. Khái niệm này được hiểu thế chấp là quyền tài sản, tức là khi bên có nghĩa vụ vi
phạm hoặc khơng thực hiện đúng nghĩa vụ thì bên có quyền có quyền trên bất động
sản của chủ thể vi phạm và khi chủ thể mang quyền đó thực hiện việc đăng ký thế
chấp theo đúng thủ tục và trình tự do pháp luật quy định thì chủ thể mang quyền đó
sẽ được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng bất động sản của bên có nghĩa vụ và đối
tượng của thế chấp tài sản chỉ là bất động sản. Theo quy định tại Bộ luật Dân sự và
Thương mại Thái Lan Tiêu đề XII từ Điều 702 đến Điều 746 cụ thể là Điều 715 thì
“hợp đồng thế chấp là hợp đồng qua đó một người gọi là người thế chấp nhượng
một tại sản cho một người khác, gọi là người nhận thế chấp như một bảo đảm để thi
hành một nghĩa vụ, nhưng khơng giao tài sản đó cho người thế chấp”. BLDS Thái
Lan lại định nghĩa thế chấp là một hợp đồng, tức là có sự thỏa thuận và thống nhất ý

chí giữ các bên là bên có quyền và bên có nghĩa vụ. Tuy nhiên, đối tượng của thế
chấp bao gồm cả động sản, bất động sản và trong hợp đồng thế chấp các bên phải chỉ
rõ tài sản thế chấp. Bất cứ loại bất động sản nào cũng có thể được thế chấp. Cịn đối
với động sản thì về nguyên tắc chỉ những động sản có đăng ký quyền sở hữu mới trở
24

thành đối tượng của thế chấp .
So với khái niệm của các nước, khái niệm “thế chấp tài sản” theo quy định
của pháp luật Việt Nam có sự khác biệt và tương đồng nhất định. Lần đầu tiên khái
niệm “thế chấp tài sản” được quy định tại BLDS 1995, theo đó Khoản 1 Điều 346
BLDS 1995 quy định: “1- Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là
bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có
quyền.”. Theo quy định này thì dường như các nhà làm luật vào thời điểm này đã
giới hạn đối tượng của thế chấp chỉ là bất động sản mà không phải bất kỳ tài sản nào
của chủ sở hữu, đồng thời việc định nghĩa như vậy nhằm phân biệt biện pháp bảo
đảm thế chấp tài sản với cầm cố tài sản. Tuy nhiên sau một thời gian áp dụng thì các
quy định về thế chấp tài sản của BLDS 1995 tỏ ra có nhiều bất cập và khơng cịn phù
hợp với thực tiễn cuộc sống và các giao dịch dân sự luôn luôn thay đổi. Do đó,
BLDS 2005 và BLDS 2015 đã hồn thiện quy định về thế chấp tài sản, theo đó, thế
chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu
của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và khơng giao tài sản cho bên kia (sau đây

24
Th.s Nguyễn Minh Oanh – Đại học Luật Hà Nội, “Thế chấp tài sản theo pháp luật của Pháp và
Thái Lan”, (ngày truy cập: 29/04/2022).