Bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài trong pháp luật đầu tư quốc tế – một số lưu ý cho việt nam

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP.HCM
KHOA LUẬT QUỐC TẾ
-----------***-----------VÕ THÁI THU GIANG
MSSV: 1751101010021

BẢO VỆ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ
ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG PHÁP LUẬT
ĐẦU TƯ QUỐC TẾ – MỘT SỐ LƯU Ý CHO
VIỆT NAM
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Niên khóa: 2017 - 2021
Người hướng dẫn: Thạc sĩ Nguyễn Xuân Mỹ Hiền


LỜI CAM ĐOAN
Tơi cam đoan: Khóa luận tốt nghiệp này là kết quả nghiên cứu của riêng tôi,
được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Th.s Nguyễn Xuân Mỹ Hiền, đảm
bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu tham
khảo. Tơi xin chịu hồn tồn trách nhiệm về lời cam đoan này.
Tác giả

Võ Thái Thu Giang


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
Từ viết tắt
A-HKFTA

Từ được viết tắt
Hiệp định thương mại tự do Úc - Hồng Kông (Australia-Hong
Kong Free Trade Agreement)

BIT

Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral investment treaty)
Hiệp định đối tác kinh tế toàn diện Úc - Indonesia (The

CEPA

Indonesia–Australia

Comprehensive

Economic

Partnership

Agreement)
CETA
CPTPP

Hiệp định thương mại và kinh tế toàn diện Liên minh Châu Âu
-Canada (Comprehensive Economic and Trade Agreement)
Hiệp định Đối tác tồn diện và Tiến bộ xun Thái Bình Dương
(Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific
Partnership)

ECT
EVIPA

FET

Hiệp ước Hiến Chương Năng lượng (Energy Charter Treaty)
Hiệp định bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu
(EU-Vietnam Investment Protection Agreement)
Tiêu chuẩn Đối xử công bằng và thỏa đáng (Fair and Equitable
Treatment)

GQTC

Giải quyết tranh chấp

HĐTT

Hội đồng Trọng tài 

IIA

Hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreement) 

ISDS

Tranh chấp giữa quốc gia và nhà đầu tư nước ngồi (Investor-state
dispute settlement)

KVCĐ

Kỳ vọng chính đáng

MST

Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (Minimum standard of treatment)


NAFTA

Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (North American Free Trade
Agreement)

NT
UNCTAD 

Tiêu chuẩn đối xử quốc gia (National Treatment)
Diễn đàn Thương mại và Phát triển Liên Hiệp quốc (United
Nations Conference on Trade and Development)

Ý kiến riêng Ý kiến riêng biệt của Thomas Wälde vụ Thunderbird (Dissent
biệt

opinion)


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU

1

CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG
CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ
QUỐC TẾ
13

1.1 Khái niệm kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngồi trong pháp luật
đầu tư quốc tế
13
1.2 Cách ghi nhận kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngồi trong pháp
luật đầu tư quốc tế
21
1.3 Đặc điểm của kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài trong pháp
luật đầu tư quốc tế
29
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

33

CHƯƠNG 2. THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC
TẾ VỀ BẢO VỆ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC
NGỒI
34
2.1 Cơ sở phát sinh kỳ vọng của nhà đầu tư nước ngoài

34

2.2 Thời điểm phát sinh kỳ vọng và việc nhà đầu tư nước ngoài dựa vào kỳ
vọng để quyết định đầu tư
45
2.3 Tính chính đáng trong kỳ vọng của nhà đầu tư nước ngoài

48

2.4 Một số yếu tố khác ảnh hưởng đến việc xem xét kỳ vọng chính đáng

51

CHƯƠNG 3. BẢO VỆ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ
NƯỚC NGỒI TẠI VIỆT NAM – LIÊN HỆ ĐẾN HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ
CỦA VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ LƯU Ý
57
3.1. Thực tiễn các tranh chấp của Việt Nam liên quan tới kỳ vọng chính đáng
trong các hiệp định đầu tư
57


3.2 Bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài theo hiệp định đầu tư
mà Việt Nam là thành viên
60
3.3 Một số lưu ý cho Việt Nam

70

KẾT LUẬN CHƯƠNG 3

74

KẾT LUẬN

75

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Hiện nay, thu hút vốn đầu tư nước ngoài là một trong những mục tiêu quan
trọng đối với sự phát triển kinh tế của mỗi quốc gia, đặc biệt là các nước đang phát

triển bởi những lợi ích mà cơng ty nước ngồi đem đến như: vốn, nguồn nhân lực,
cơng nghệ, kỹ năng quản lý, các kênh tiếp thị sản phẩm, việc làm...12 Tuy nhiên, nhà
đầu tư nước ngoài khi hoạt động trên lãnh thổ của một quốc gia sẽ phải chịu sự điều
chỉnh của pháp luật nước nhận đầu tư và có thể bị đối xử kém thuận lợi hơn so với
nhà đầu tư trong nước do pháp luật nước chủ nhà thường ưu ái hơn cho công dân
hoặc pháp nhân của nước đó. Vì lẽ đó, để đảm bảo cơ hội cạnh tranh bình đẳng, bảo
vệ lợi ích cho các nhà đầu tư và thu hút vốn đầu tư nước ngoài tốt hơn, các hiệp
định đầu tư quốc tế (International Investment Agreement - IIA) đã được ký kết giữa
các quốc gia. IIA thường đặt ra nhiều nghĩa vụ đối với phía nước tiếp nhận như: đối
xử quốc gia (National Treatment - NT), đối xử tối huệ quốc (Most-favoured nation),
tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng (Fair and Equitable Treatment - FET),
bảo vệ an ninh đầy đủ, nghĩa vụ về truất hữu tài sản...Ngoài ra, các điều ước quốc tế
còn trao cho nhà đầu tư quyền được khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư tại cơ chế
tài phán quốc tế khi cho rằng quốc gia vi phạm IIA.3
Một trong những tiêu chuẩn bảo hộ nhà đầu tư quan trọng và hay bị khiếu
1

FDI là hình thức di chuyển tài sản vơ hình hay hữu hình từ quốc gia này sang quốc gia khác với sự tham gia
trực tiếp của nhà đầu tư vào quản lý, điều hành quá trình sử dụng các nguồn lực đầu tư
2
UNCTAD (2009), The Role of International Investment Agreements in Attracting Foreign Direct Investment
to Developing Countries, trang 1.
3
Trịnh Hải Yến (2017), Giáo trình Luật đầu tư quốc tế, Nhà xuất bản Chính trị quốc gia - Sự thật, trang 10.


kiện nhất trong các tranh chấp giữa quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài
(Investor-state dispute settlement - ISDS) là tiêu chuẩn FET.4 Tiêu chuẩn này được
tạo ra ban đầu nhằm mục đích lấp những khoảng trống trong luật đầu tư quốc tế.
FET cung cấp sự bảo vệ trong nhiều loại tình huống khác nhau dẫn đến sự đối xử

khơng công bằng và thỏa đáng với nhà đầu tư như: hủy bỏ giấy phép một cách độc
đoán, quấy rối nhà đầu tư thông qua các khoản phạt bất hợp lý hoặc tạo ra các rào
cản khác nhằm làm gián đoạn hoạt động kinh doanh.5 Trong đó, thành tố được cho
là trọng tâm và cơ bản nhất hình thành tiêu chuẩn này chính là u cầu về tơn trọng
kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư.6 Kỳ vọng chính đáng (KVCĐ - Legitimate
expectation) là một học thuyết thường được nhắc tới trong các cáo buộc chống lại
quốc gia tiếp nhận đầu tư trước các cơ quan giải quyết tranh chấp (GQTC) khi nhà
nước có những hành vi bị cho là xâm phạm tới nhà đầu tư và khoản đầu tư.7 KVCĐ
cũng là một khái niệm hay được viện dẫn để cáo buộc vi phạm truất hữu gián tiếp
trong trường hợp có sự can thiệp đáng kể của nhà nước dẫn đến sự vơ hiệu hóa hoặc
phá hủy khoản đầu tư. Mặc dù có thể được viện dẫn trong nhiều cáo buộc khác nhau
như: truất hữu gián tiếp, vi phạm điều khoản bao trùm hoặc vi phạm tiêu chuẩn
FET... việc xem xét KVCĐ theo tiêu chuẩn FET đã trở thành cách thức phổ biến
trong quá trình GQTC tại cơ quan tài phán quốc tế.8
Tuy nhiên, trong thực tiễn GQTC, cách diễn giải và áp dụng của KVCĐ còn
tồn tại nhiều bất cập. Thứ nhất, nghĩa vụ này thường không được nêu một cách rõ
ràng trong các điều khoản của các IIA nói chung và quy định về FET nói riêng, do
đó vẫn chưa tồn tại một khái niệm và nội dung chính thức về KVCĐ.9 Thứ hai, tính
4

UNCTAD (2012), Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on issues in international investment
agreements II, trang 1.
5
Dolzer R and Schreuer C (2008), Principles of International Investment Law, Oxford University Press.
Oxford, trang 122.
6
Michele Potestà (2013), “Legitimate Expectations in Investment Treaty Law: Understanding the Roots and
the Limits of a Controversial Concept”, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Volume 28, Issue
1, Spring 2013, trang 1.
7

Laryea E.T (2020), “Legitimate Expectations investment Treaty Law Concept and Scope of Application”,
Handbook of International Investment Law and Policy, Springer Publisher, Singapore, trang 1.
8
Ý kiến riêng biệt của Thomas Wälde trong vụ Thunderbird ban hành ngày 01/12/2005 đoạn 37.
9
Michele Potestà (2013), tlđd 6, trang 88.


linh hoạt và thiếu nhất quán trong cách giải thích phạm vi và nội dung của nghĩa vụ
này khiến nước tiếp nhận đầu tư đối mặt với nhiều rủi ro bị khiếu kiện. Mặt khác,
xu hướng mở rộng phạm vi bảo vệ KVCĐ trong nhiều phán quyết của HĐTT dẫn
đến sự mất cân bằng về quyền lợi và nghĩa vụ giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc
gia tiếp nhận đầu tư. Vấn đề này tạo nên mức bảo hộ cao hơn cho nhà đầu tư nước
ngồi, từ đó gây bất lợi hơn cho quốc gia tiếp nhận. Vì vậy, việc nghiên cứu về cơ
sở phát sinh kỳ vọng, tính chính đáng của kỳ vọng và những trường hợp bị xem là
đi ngược lại KVCĐ đóng vai trị cần thiết đối với Việt Nam. Trong thực tiễn,Việt
Nam đang đối mặt với 8 vụ ISDS đã và đang được giải quyết,10 trong đó, có ít nhất
4 vụ kiện có liên quan đến tiêu chuẩn FET.11 Mặc dù nội dung của các phán quyết
có liên quan khơng được cơng bố, khả năng cao là các cáo buộc về FET sẽ thường
đi kèm với cáo buộc về phá vỡ KVCĐ. Xu hướng này có thể gia tăng trong bối cảnh
Việt Nam ban hành nhiều biện pháp có ảnh hưởng đến nhà đầu tư để chống dịch
Covid-19 cùng với việc Việt Nam gần đây trở thành thành viên của nhiều IIA.
Từ năm 2019 đến nay, Việt Nam ký kết một loạt các IIA mới.12 Từ đó, mở ra
các cơ hội thương mại tiềm năng với các nền kinh tế phát triển cũng như góp phần
quan trọng trong việc thúc đẩy tiến trình cải cách hành chính, hồn thiện mơi trường
thương mại và đầu tư của Việt Nam.13 Đặc biệt, chương 9 về Đầu tư trong hiệp định

10

UNCTAD,

Vietnam
Investment
Dispute
Navigator,
truy cập ngày
19/06/2021.
11
Bởi vì các thơng tin về vụ kiện mà Việt Nam là một bên thường được giữ bí mật, do đó con số này có thể
chưa phản ánh đúng thực tế những vụ kiện mà nguyên đơn có cáo buộc vi phạm tiêu chuẩn FET và kỳ vọng
chính đáng.
12
Hiệp định mà Việt Nam ký kết gần đây bao gồm:
- Hai Hiệp định đầu tư song phương: Hiệp định đầu tư Đài loan - Việt Nam (2019), Hiệp định bảo hộ đầu tư
giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu
- Ba Điều ước có quy định về đầu tư: chương 9 Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình
Dương, chương 10 Hiệp định Đối tác Kinh tế Toàn diện Khu vực (2020) và Hiệp định Thương mại tự do Việt
Nam - Vương quốc Anh.
Các Hiệp định được tổng hợp từ Investment Policy Hub của UNCTAD tại
truy cập
ngày 30/04/2021.
13
Nguyễn Sơn, “Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới thúc đẩy mục tiêu phát triển bền vững của Việt
Nam”,


Đối tác Tồn diện và Tiến bộ xun Thái Bình Dương (The Comprehensive and
Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership - CPTPP) và Hiệp định bảo
hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu (EU-Vietnam Investment
Protection Agreement - EVIPA) có cách quy định về KVCĐ có phần đổi mới so với
các IIA truyền thống khi có ghi nhận minh thị KVCĐ đồng thời đề cao không gian

lập pháp của quốc gia, tạo điều kiện để quốc gia bảo vệ tốt hơn lợi ích cơng cộng.14
Do đó, việc hiểu đúng và hành xử phù hợp với các điều khoản trong CPTPP và
EVIPA là điều rất quan trọng.
Nhằm dự đoán cách giải thích KVCĐ trong hai IIA là CPTPP và EVIPA, tác
giả sẽ phân tích một số vấn đề lý luận và thực tiễn bảo vệ KVCĐ trong pháp luật
đầu tư quốc tế. Từ đó, đề xuất một số lưu ý cho Việt Nam trong việc giải thích và
thực hiện các hiệp định trên nhằm ngăn ngừa, hạn chế rủi ro phát sinh tranh chấp
với nhà đầu tư do hành vi của nhà nước. Vì lý do trên, tác giả quyết định chọn
nghiên cứu đề tài: “BẢO VỆ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG CỦA NHÀ ĐẦU TƯ
NƯỚC NGOÀI TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ – MỘT SỐ LƯU Ý
CHO VIỆT NAM”
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
KVCĐ của nhà đầu tư là vấn đề không quá mới trong giới nghiên cứu quốc
tế. Những vấn đề liên quan đến nguồn gốc, nội hàm và thực tiễn áp dụng của khái
niệm này đã được thảo luận trong các bài tạp chí, các cơng trình ở khía cạnh quốc
tế. Nhưng đến nay vẫn chưa có một cơng trình khoa học pháp lý nào nghiên cứu
tồn diện về lý luận và thực tiễn về đề tài “Bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu
tư nước ngoài trong pháp luật đầu tư quốc tế - Một số lưu ý cho Việt Nam.” Có thể
sắp xếp nhóm các tài liệu có liên quan đến KVCĐ trong thời gian qua như sau:
○ Tiếng Việt

truy cập ngày 19/06/2021.
14
 MUTRAP EU -Việt Nam, Đại học Luật Hà Nội (2017), Giáo trình Luật đầu tư quốc tế- Textbook on
International Investment Law, Nhà xuất bản Thanh niên, trang 34-35.


▪
-

Sách/ Giáo trình

Trịnh Hải Yến (2017), Giáo trình Luật đầu tư quốc tế, Nhà xuất bản Chính
trị quốc gia - Sự thật
Giáo trình cung cấp kiến thức tổng quát về pháp luật đầu tư quốc tế, trong đó

có đề cập tới KVCĐ khi phân tích các thành tố cấu thành tiêu chuẩn FET. Tuy
nhiên, tác phẩm chỉ đề cập sơ lược cơ sở hình thành kỳ vọng, cịn những vấn đề
khác có liên quan tới KVCĐ khơng được đề cập.
▪
-

Luận văn thạc sĩ/ luận án

Nguyễn Xuân Mỹ Hiền (2020), Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng
trong tranh chấp đầu tư quốc tế về chương trình FIT - Một số lưu ý cho Việt
Nam, Luận văn thạc sĩ, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
Luận văn đã trình bày và đánh giá các xu hướng giải thích tiêu chuẩn FET

theo Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (North American Free Trade Agreement NAFTA) và Hiệp ước Hiến Chương Năng lượng (Energy Charter Treaty - ECT) về
chương trình FIT. Từ đó, trình bày mối tương quan giữa cách ghi nhận tiêu chuẩn
FET giữa NAFTA với CPTPP và ECT với Hiệp định đầu tư song phương (Bilateral
Investment Treaty – BIT) Việt Nam- Thụy Điển, qua đó đưa ra dự đốn cách giải
thích tiêu chuẩn FET về chương trình FIT và rút ra một số lưu ý cho Việt Nam.
Trong đó, luận văn đã dành một phần để xem xét cách diễn giải KVCĐ trong phán
quyết của một số Hội đồng trọng tài (HĐTT) trong các tranh chấp về chương trình
FIT trong khuôn khổ ECT. Các điều kiện cụ thể cũng như nguồn gốc, cách ghi nhận
khái niệm KVCĐ trong pháp luật quốc tế nói chung khơng được phân tích trong
luận văn.
▪

-

Bài báo khoa học/ Cơng trình nghiên cứu

Nguyễn Thu Dung, Cao Thị Lê Thương (2017), “Nguyên tắc đối xử công
bằng và thỏa đáng trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư
nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật,
Số 8 (352)/ 2017


Bài viết đã phân tích khái quát về nguồn gốc ra đời của tiêu chuẩn FET và
yêu cầu về mặt nội dung và mặt thủ tục đặt ra bởi tiêu chuẩn này. Cuối cùng, bài
viết rút ra bài học kinh nghiệm cho Việt Nam. Đáng chú ý, bài viết đã nghiên cứu
các tiêu chí đánh giá mức độ đối xử “công bằng” và “hợp lý” tương đối cụ thể thông
qua việc phân tích các vụ kiện có liên quan. Trong đó, KVCĐ chỉ được đề cập đến
dưới góc độ là một phần của yêu cầu “Nhất quán” trong FET mà khơng được đi sâu
vào phân tích cụ thể.
-

Đào Kim Anh (2018), “Bảo vệ kì vọng chính đáng của nhà đầu tư trong pháp
luật đầu tư quốc tế và một số lưu ý cho Việt Nam”, Tạp chí Luật học, Số
4/2018
Bài viết đã trình bày cơ sở hình thành, thực tiễn áp dụng học thuyết KVCĐ

trong tranh chấp ISDS và đề ra lưu ý cho Việt Nam trong việc giải thích điều khoản
trong CPTPP và EVIPA cũng như trong việc hạn chế các thách thức đặt ra. Thế
nhưng, bài viết chỉ phân tích ba điều kiện cơ bản nhất để cáo buộc về KVCĐ được
chấp nhận là cơ sở hình thành, sự dựa vào KVCĐ để ra quyết định đầu tư và tính
chính đáng của kỳ vọng mà khơng xem xét các điều kiện khác. Ngồi ra, bài viết
chưa phân tích cụ thể các hướng giải thích có thể được áp dụng bởi HĐTT đối với

cách thức quy định mới trong hai hiệp định nêu trên.
○ Tiếng Anh
▪
-

Sách/ Giáo trình

UNCTAD (2012), Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on issues
in international investment agreements II
Tác phẩm đã trình bày cách giải thích tiêu chuẩn FET, cụ thể là nguồn gốc,

lịch sử, khái niệm, nội dung của tiêu chuẩn này. Sách đã dành một phần để trình bày
các phán quyết của HĐTT liên quan đến các cơ sở phát sinh KVCĐ và một số yếu
tố cần xem xét khi áp dụng cơ sở mang tính tranh cãi nhất là tính ổn định của khung
pháp lý. Tuy nhiên, tác phẩm không đi sâu vào phân tích các quan điểm của HĐTT.
Hơn nữa, nguồn gốc, khái niệm cũng như các điều kiện khác ít gây tranh cãi hơn


bao gồm thời điểm phát sinh, sự dựa vào của nhà đầu tư và tính chính đáng của kỳ
vọng khơng được đề cập đến ở tác phẩm này.
-

UNCTAD (2021), Review of ISDS Decisions in 2019: Selected IIA Reform
Issues - IIA Issues Note, No. 1
Tác phẩm tập hợp các vấn đề cần lưu ý trong các phán quyết ISDS trong năm

2019 mà có thể ảnh hưởng đến việc soạn thảo IIA trong tương lai. Đáng chú ý, cuốn
sách này có đề cập đến xu hướng lập luận của HĐTT trong năm 2019 liên quan tới
các vấn đề sau: khả năng chấp nhận khiếu kiện về KVCĐ dựa trên khung pháp lý
chung, nghĩa vụ cẩn trọng hợp lý từ phía nhà đầu tư và tính cân bằng hợp lý giữa

biện pháp bị kiện và KVCĐ. Ngồi ra, tác phẩm khơng phân tích bất kỳ vấn đề gì
liên quan tới KVCĐ.
-

Laryea E.T (2020), Legitimate Expectations investment Treaty Law Concept
and Scope of Application, Handbook of International Investment Law and
Policy
Tác phẩm bàn về khái niệm, nội dung và cơ sở pháp lý của việc áp dụng

KVCĐ trong luật đầu tư quốc tế và đưa ra các cách thức quốc gia có thể thực hiện
để ngăn ngừa tác động tiêu cực của KVCĐ cũng như phân tích khả năng nước tiếp
nhận phát sinh kỳ vọng. Tuy nhiên, tác phẩm không đề cập tới các điều kiện của
KVCĐ và cách diễn giải chúng trong thực tiễn GQTC.
▪
-

Luận văn thạc sĩ/ luận án

Kareem Sallem (2017), Investor's Legitimate Expectations Under the Fair
and Equitable Standard. Should They Be Protected? Legal and Practical
Obstacles, Master’s Thesis 15 ECTS, Upssala university - Department of
Law
Luận văn trình bày khung pháp lý hiện tại để KVCĐ được chấp nhận khi

diễn giải hiệp định cũng như bàn về khái niệm và các xu hướng định nghĩa KVCĐ.
Ở phần sau, luận văn tập trung phân tích một số yếu tố ảnh hưởng đến tính chính
đáng của kỳ vọng bao gồm: hành vi của nhà đầu tư, rủi ro đầu tư và quyền lập pháp


nhằm mục đích cơng. Tuy nhiên, tác phẩm khơng đề cập tới các điều kiện của

KVCĐ và cách diễn giải chúng trong thực tiễn GQTC.
-

Gamze Öztürk (2017), The Role of Legitimate Expectations Balancing the
Investment Protection and State’s Regulations Can States Have Legitimate
Expectations?, Master’s Thesis 15 ECTS, Upssala university - Department
of Law
Luận văn phân tích về KVCĐ với tư cách là một thành tố của FET lẫn truất

hữu. Trong đó, tác giả chỉ ra thực tiễn KVCĐ được áp dụng trong tiêu chuẩn FET
và phân tích khả năng được chấp nhận của kỳ vọng dựa trên khung pháp lý chung
và khả năng nước tiếp nhận đầu tư phát sinh KVCĐ. Ngoài ra, yêu cầu cụ thể gắn
với mỗi cơ sở phát sinh kỳ vọng cũng như nguồn gốc, khái niệm và các điều kiện
cịn lại của KVCĐ khơng được đề cập.
▪
-

Bài báo khoa học/ Cơng trình nghiên cứu

Michele Potestà (2013), “Legitimate Expectations in Investment Treaty Law:
Understanding the Roots and the Limits of a Controversial Concept”, ICSID
Review - Foreign Investment Law Journal, Volume 28, Issue 1, Spring 2013
Tác phẩm trình bày nguồn gốc của KVCĐ trong luật hành chính của quốc gia,

các cách định nghĩa cũng như vai trò của khái niệm này với tư cách là một thành tố
của tiêu chuẩn FET ở thời điểm hiện tại. Sau đó, tác giả phân tích một cách khá tồn
diện các cơ sở hình thành kỳ vọng và các yếu tố cần cân nhắc khi kỳ vọng được dựa
vào khung pháp lý chung. Tuy nhiên, các vấn đề khác như cách thức áp dụng
KVCĐ trong pháp luật đầu tư, thời điểm phát sinh, sự dựa vào của nhà đầu tư và
tính chính đáng của kỳ vọng khơng được phân tích trong tác phẩm này.

-

Zeinab Asqari (2014), “Investor’s legitimate expectations and the interests of
host state in foreign investment”, Asian Economic and Financial Review,
2014, 4(12)
Bài viết phân tích thực tiễn thừa nhận KVCĐ với tư cách là một thành tố của

FET và các xu hướng định nghĩa KVCĐ hiện nay. Đồng thời bài viết cũng trình bày


những vấn đề mà HĐTT thường đánh giá để giới hạn việc bảo vệ KVCĐ. Ngồi
việc khơng phân tích thời điểm phát sinh, sự dựa vào của nhà đầu tư và tính chính
đáng của kỳ vọng, tác giả cịn khơng phân tích hai cơ sở phát sinh kỳ vọng cịn lại là
tuyên bố đơn phương và khung pháp lý chung.
-

Nikhil Teggi (2016), “Legitimate Expectations in Investment Arbitration: At
the End of Its Life cycle”, Indian Journal of Arbitration Law, 5(1)/2016
Tác phẩm trình bày nguồn gốc hình thành và cách ghi nhận KVCĐ trong

pháp luật đầu tư dựa trên phân tích thực tiễn diễn giải điều ước, đồng thời phân tích
về khả năng chấp nhận cũng như điều kiện đặt ra đối với cả ba cơ sở phát sinh
KVCĐ. Cuối cùng, tác giả nghiên cứu những biện pháp mà quốc gia đã thực hiện để
giới hạn tác động tiêu cực của KVCĐ. Tuy nhiên, tác phẩm không đề cập đến các
điều kiện khác như thời điểm phát sinh, sự dựa vào của nhà đầu tư và các yếu tố ảnh
hưởng đến tính chính đáng của kỳ vọng.
Nhóm các bài báo khoa học và cơng trình nghiên cứu sau chỉ đi sâu vào một
khía cạnh nhất định của KVCĐ mà khơng phân tích các khía cạnh cịn lại bao gồm:
-

KP Sauvant, G Ünüvar (2016), “Can host countries have legitimate
expectations?”, Columbia FDI Perspectives, No.183
Bài viết bàn về khả năng phát sinh KVCĐ của chủ thể là nước tiếp nhận đầu

tư.
-

Christopher Schreuer và Ursula Kriebaum (2012), “At what time must
legitimate expectations exist?” Transnational Dispute Management 1
Bài viết đánh giá cách thức xác định thời điểm phát sinh KVCĐ trong những

trường hợp cụ thể.
-

Chris Yost (2009), “A Case Review and Analysis of the Legitimate
Expectations Principle as it Applies within the Fair and Equitable Treatment
Standard”, ANU College of Law Research Paper, No. 09-01


Bài viết tóm lược phán quyết và quan điểm của các cơ quan GQTC trong
một số vụ kiện kinh điển về tiêu chuẩn đối xử tối thiểu và KVCĐ. Ngoài ra, tác giả
còn bàn về cách thức ghi nhận khái niệm KVCĐ trong pháp luật đầu tư quốc tế.
-

Trevor J. Zeyl (2011), “Charting the Wrong Course: The Doctrine of
Legitimate Expectations in Investment Treaty Law”, Alberta Law Review,
Forthcoming
Bài viết phân tích khái niệm, nội hàm và hạn chế trong việc áp dụng KVCĐ

trong pháp luật hành chính của quốc gia. Từ đó, chỉ ra sự khác biệt trong cách hiểu

và áp dụng khái niệm này trong phạm vi quốc gia và trong khuôn khổ đầu tư quốc
tế cũng như các vấn đề phát sinh trong cách diễn giải KVCĐ trong pháp luật quốc tế
hiện nay. Cuối cùng, tác giả gợi ý các hướng cải cách để xây dựng khái niệm
KVCĐ phù hợp hơn.
-

Rudolf Dolzer (2014), “Fair and Equitable Treatment: Today's Contours”,
Santa Clara Journal of International Law, Volume 12, Issue 1, Article 2
Bài viết đưa ra những lý luận cơ bản nhất về tiêu chuẩn FET trong pháp luật

đầu tư quốc tế hiện nay bao gồm nguồn gốc, chức năng, khái niệm và tập trung xem
xét các thành tố của tiêu chuẩn FET, trong đó bao gồm nghĩa vụ tơn trọng KVCĐ
của nhà đầu tư. Tuy nhiên, KVCĐ chỉ được phân tích ở khía cạnh cơ sở viện dẫn kỳ
vọng cũng như những yếu tố ảnh hưởng đến tính chính đáng của kỳ vọng.
-

Marcin Kalduski (2019), “Some remarks on the protection of Legitimate
expectation”, Comparative Law review, Vol 25/2019.
Bài viết liệt kê một số hành vi có thể bị khiếu kiện KVCĐ trên thực tế và

nghiên cứu chuyên sâu về các điều kiện để kỳ vọng dựa trên cam kết trong hợp
đồng hoặc trên tuyên bố đơn phương được chấp nhận. Thêm vào đó, điều kiện để kỳ
vọng được coi là chính đáng cũng khơng được phân tích.
Có thể thấy các tác phẩm trên đây đã trình bày được một số vấn đề lý luận
và/hoặc thực tiễn diễn giải một hoặc một số điều kiện của KVCĐ trong đầu tư quốc


tế nhưng khơng có sự liên hệ tới tình hình của Việt Nam cũng như IIA mà Việt Nam
mới trở thành thành viên.
3. Mục đích nghiên cứu đề tài

Về mặt lý luận: Đề tài này mong muốn tổng hợp lại được một cách có hệ
thống những lý luận về khái niệm, nội dung của KVCĐ trong mối liên hệ với tiêu
chuẩn FET và xu hướng chung của cơ quan GQTC trong việc xem xét những hành
vi nào của cơ quan nhà nước có khả năng làm phát sinh cáo buộc về KVCĐ và
những điều kiện kèm theo. Từ đó, đưa ra gợi ý về hướng giải thích KVCĐ được ghi
nhận trong hiệp định CPTPP và EVIPA. Qua đó giúp cho độc giả nói chung và các
nhà nghiên cứu, các bạn sinh viên luật nói riêng có thêm được những hiểu biết về
những nghĩa vụ đặt ra cho nước tiếp nhận đầu tư theo nguyên tắc này.
Về mặt thực tiễn: Từ các phân tích các vụ kiện ISDS giải thích về KVCĐ và
tình hình tranh chấp ISDS mà Việt Nam là một bên, đề tài sẽ chỉ ra những nguy cơ
khiến Việt Nam dễ bị khởi kiện KVCĐ. Từ đó, đưa ra các lưu ý cho Việt Nam trong
việc thực thi chính sách pháp luật nhằm đảm bảo tuân thủ nghĩa vụ bảo vệ KVCĐ
của nhà đầu tư nước ngoài. Qua đó, các cơ quan cơng quyền có thể hiểu hơn về
quyền và nghĩa vụ của mình trong quan hệ với nhà đầu tư nước ngồi và nắm bắt
các cơng cụ có được theo các điều ước quốc tế để chủ động hơn trong việc thực
hiện quyền của mình cũng như tránh vi bị khiếu kiện vi phạm “kỳ vọng chính
đáng”.
4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài
Về nội dung: Mặc dù KVCĐ xuất hiện trong cả cáo buộc về vi phạm tiêu
chuẩn FET lẫn truất hữu, đề tài chỉ nghiên cứu các vấn đề cơ bản về nguồn gốc,
định nghĩa và cách thức ghi nhận KVCĐ trong mối liên hệ với tiêu chuẩn FET.
Thêm vào đó, đề tài sẽ liên hệ đến tình hình của Việt Nam thơng qua việc trình bày
thực tiễn các tranh chấp ISDS của Việt Nam cũng như phân tích cách thức ghi nhận
tiêu chuẩn FET nói chung và KVCĐ nói riêng trong CPTPP và EVIPA. Từ đó rút ra


đề xuất về hướng giải thích các hiệp định trên, rủi ro bị khởi kiện và các cách thức
hạn chế rủi ro cho Việt Nam.
Về không gian: Đề tài phân tích các phán quyết của HĐTT quốc tế trong tất
cả các tranh chấp ISDS có liên quan đến KVCĐ trong FET. Bên cạnh đó, đề tài có

phân tích, so sánh đối chiếu các quy định và khiếu kiện liên quan đến KVCĐ trong
hai hiệp định là NAFTA và BIT Ác - hen - ti - na - Mỹ với quy định trong hai hiệp
định CPTPP và EVIPA để chỉ ra khả năng phát sinh và điều kiện kèm theo đối với
KVCĐ (nếu có). Hơn nữa, mặc dù Việt Nam có ký kết nhiều IIA mới có ghi nhận
KVCĐ, trong phạm vi đề tài, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu 2 IIA là CPTPP và
EVIPA.
Về thời gian: Khóa luận lấy số liệu về các tranh chấp trước thời điểm năm
2020 với các tranh chấp chủ yếu phát sinh trong thời điểm 2001- 2017. Ngoài ra,
quy định của CPTPP và EVIPA được phân tích ở thời điểm CPTPP chỉ mới có hiệu
lực và EVIPA chưa chính thức có hiệu lực, do đó chưa đánh giá được tác động của
cách ghi nhận KVCĐ trong hai hiệp định này trên thực tế.
5. Phương pháp tiến hành nghiên cứu
Tác giả sử dụng phương pháp phân tích, bình luận khi nghiên cứu các phán
quyết của HĐTT, các quy định của pháp luật và các quan điểm của học giả. Thêm
vào đó, tác giả cịn sử dụng phương pháp so sánh khi xem xét sự tương đồng của
khái niệm KVCĐ trong đầu tư quốc tế với các khái niệm tương tự trong nội luật
quốc gia và trong cách thức quy định về KVCĐ của các hiệp định. Cuối cùng,
phương pháp tổng hợp, quy nạp được dùng để đưa ra kết luận về xu hướng chung
nhất trong cách thức ghi nhận và giải thích KVCĐ. Các phương pháp nghiên cứu
trên được sử dụng đan xen, phối hợp trong tồn luận văn, khơng có sự tách biệt
nhau.
6. Các vấn đề dự kiến giải quyết
Đề tài dự kiến giải quyết các vấn đề sau:


- Chương I sẽ xem xét các khái niệm về KVCĐ, chỉ ra được những đặc điểm cũng
như đi sâu vào học thuyết về nguồn gốc, cơ sở pháp lý và cách thức ghi nhận khái
niệm này trong pháp luật về đầu tư quốc tế trong sự gắn liền với tiêu chuẩn FET.
- Chương II tập trung vào thực tiễn GQTC và các điều kiện đặt ra để kỳ vọng được
coi là chính đáng cũng như các nhân tố ảnh hưởng tới việc xem xét KVCĐ có bị

phá vỡ hay khơng.
- Chương III sẽ trình bày và đưa ra cách diễn giải đối với những quy định về FET
nói chung và KVCĐ nói riêng trong hai hiệp định CPTPP và EVIPA. Ngồi ra,
chương này cịn đề cập tới những ngun nhân khiến Việt Nam tiềm ẩn rủi ro bị
khiếu kiện vi phạm KVCĐ và kết lại bằng việc đưa ra gợi ý về các cách thức quốc
gia tiếp nhận đầu tư có thể thực hiện để hạn chế tác động của KVCĐ.
7. Bố cục tổng quát của khóa luận
- Chương 1: Một số vấn đề lý luận về kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước
ngồi trong pháp luật đầu tư quốc tế
- Chương 2: Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế về bảo vệ kỳ vọng chính
đáng của nhà đầu tư nước ngồi
- Chương 3: Bảo vệ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Liên hệ đến hiệp định đầu tư của Việt Nam và một số lưu ý


CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KỲ VỌNG CHÍNH ĐÁNG
CỦA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGỒI TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC
TẾ
Trong Chương 1, tác giả sẽ trình bày một số vấn đề lý luận về khái niệm,
nguồn gốc và cách thức ghi nhận KVCĐ trong pháp luật đầu tư quốc tế. Từ đó, nêu
ra một số đặc điểm chính của KVCĐ để làm cơ sở phân tích thực tiễn diễn giải các
điều kiện của KVCĐ trong các tranh chấp ISDS ở Chương 2.
1.1 Khái niệm kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư nước ngồi trong
pháp luật đầu tư quốc tế
Trong những năm gần đây, KVCĐ là một thuật ngữ thường xuyên xuất hiện
trong các tranh chấp ISDS. Khái niệm này đã được lặp lại nhiều lần trong các cáo
buộc đưa ra bởi các nguyên đơn và được sự ủng hộ bởi nhiều HĐTT.
1.1.1 Khái niệm kỳ vọng chính đáng
Trong bối cảnh của luật đầu tư quốc tế, KVCĐ được đề cập với nhiều tên gọi
khác nhau như “kỳ vọng hợp lý” (reasonable expectation), “kỳ vọng cơ bản” (basic
expectation) hay “kỳ vọng dựa vào khoản đầu tư” (investment-backed expectation)

và có mối liên hệ mật thiết đến sự thay đổi. Trong quá trình đầu tư, điều kiện đầu tư
có thể thay đổi dẫn đến những tác động tiêu cực lên việc đầu tư. Những thay đổi đó
có thể đơn thuần do các tác nhân về kinh tế như biến động giá cả, cải tiến về cơng
nghệ...hoặc cũng có thể được mang lại do hành vi của nhà nước, dù ở dạng hành
động hay khơng hành động. Chính vì thế, khi hành vi của một quốc gia làm giảm
giá trị kinh tế của khoản đầu tư, nhà đầu tư nước ngồi có thể cáo buộc rằng quốc
gia đã vi phạm KVCĐ mà họ có khi thực hiện việc đầu tư.15
Về khái niệm, KVCĐ bao gồm 2 thành tố là: “kỳ vọng” và “chính đáng”.
“Kỳ vọng” của nhà đầu tư nước ngoài thường được xây dựng dựa trên những quy
định điều chỉnh hoạt động kinh tế, thực tiễn áp dụng và hành vi liên quan của nhà
nước (dù chính thức hay khơng chính thức). “Chính đáng” là yếu tố đặc trưng của
15

UNCTAD (2012), tlđd 4, trang 63-64.

17


“kỳ vọng” nhằm xác định trách nhiệm của quốc gia khi thực hiện các hành vi và hậu
quả xảy ra cho nhà đầu tư nước ngồi.16 Nói cách khác, một nhà đầu tư có thể có rất
nhiều kỳ vọng dựa trên thực tế và hành động của quốc gia tiếp nhận đầu tư, nhưng
khơng phải mọi kỳ vọng đều chính đáng theo luật quốc tế. Chỉ có những kỳ vọng
thỏa tính chính đáng mới được bảo vệ và có thể dẫn đến trách nhiệm pháp lý của
nhà nước.17 Tóm lại, KVCĐ áp đặt lên nước tiếp nhận nghĩa vụ không được phá vỡ
kỳ vọng mà nhà đầu tư đã dựa vào một cách chính đáng tại thời điểm ra quyết định
đầu tư.18
Mặc dù thường được viện dẫn trong các khiếu kiện, vì khơng được ghi nhận
minh thị trong các IIA truyền thống, KVCĐ thường phải đi kèm với cáo buộc vi
phạm tiêu chuẩn FET hoặc truất hữu gián tiếp chứ không thể là một cáo buộc độc
lập. Khi được viện dẫn trong các vi phạm khác nhau, cách hiểu khái niệm KVCĐ

cũng như nghĩa vụ đặt ra bởi tiêu chuẩn này cũng theo đó có sự khác biệt nhất định.
1.1.1.1 Kỳ vọng chính đáng trong tiêu chuẩn đối xử cơng bằng và thỏa
đáng
Thứ nhất, như đã đề cập ở Lời mở đầu, KVCĐ được coi là một trong những
yêu cầu về mặt nội dung của tiêu chuẩn FET - nguyên tắc được sử dụng như một
cách thức dự phòng và linh hoạt để bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài trong các trường
hợp khó chứng minh sự vi phạm các nguyên tắc bảo hộ đầu tư khác. Theo đó, kỳ
vọng của nhà đầu tư phải được đối xử không thiên vị, công bằng.19
Trong thực tiễn GQTC, khái niệm KVCĐ lần đầu tiên được đề cập trong mối
liên hệ với tiêu chuẩn FET trong vụ kiện Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A.

16

Nguyễn Xuân Mỹ Hiền (2020), Tiêu chuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng trong tranh chấp đầu tư quốc tế
về chương trình FIT - Một số lưu ý cho Việt Nam, Luận văn thạc sĩ, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh, trang 37.
17
Patrick Dumberry (2014), “The Protection of Investors’ Legitimate Expectations and the Fair and Equitable
Treatment Standard under NAFTA Article 1105”, Journal of International Arbitration, 31(1), trang 49.
18
Maynard, S. (2016), “Legitimate expectations and the interpretation of the legal stability obligation”
European Investment Law and Arbitration Review, 1(1), trang 100.
19
Ngangjoh-Hodu, Y., & Ajibo, C. C. (2018), “Legitimate expectation in investor-state arbitration:
Re-contextualising controversial concept from developing country perspective”, Manchester Journal of
International Economic Law, 15(1), trang 47.

18


v. Liên Bang Mexico20 (Tecmed) với tên gọi “kỳ vọng cơ bản” (basic expectations).

Theo lập luận của HĐTT, tiêu chuẩn FET đòi hỏi quốc gia phải hành xử theo cách
thức không ảnh hưởng đến kỳ vọng cơ bản của nhà đầu tư. HĐTT tiếp theo đó liệt
kê một loạt các nghĩa vụ quốc gia phải thực hiện để thể hiện sự tự tôn trọng KVCĐ
của nhà đầu tư mà không đưa ra một định nghĩa rõ ràng, chẳng hạn như: phải hành
động một cách rõ ràng, thống nhất và không mập mờ, để nhà đầu tư không những
biết trước mọi luật lệ điều chỉnh việc đầu tư mà còn hiểu được rõ những mục tiêu
đầu tư, chính sách và thủ tục hành chính có liên quan, khơng tự ý thu hồi bất kỳ
quyết định hoặc giấy phép đã có từ trước mà nhà đầu tư đã dựa vào...21 Cách tiếp
cận trong vụ Tecmed đặt nặng nghĩa vụ lên quốc gia tiếp nhận trong việc bảo vệ
KVCĐ22 bởi vì danh sách các nghĩa vụ của quốc gia được mở rộng và gần như bất
khả thi. Do đó, khơng khỏi ngạc nhiên khi quan điểm này vấp phải sự chỉ trích của
các học giả cho rằng khái niệm này thiếu thực tế23 và ngăn nước tiếp nhận khỏi việc
đưa ra bất kỳ thay đổi hợp lý nào về khung pháp lý để thích nghi với q trình vận
hành của nền kinh tế.24 Mặc dù vấp phải nhiều sự chỉ trích, cách tiếp cận này được
tiếp tục áp dụng ở một số vụ việc sau đó như: Eureka BV v. Ba Lan (Eureka)25,;
MTD Equity Sdn. Bhd. và MTD Chile S.A. v. Cộng hòa Chile (MTD)26. Điểm khác
biệt đó là HĐTT trong các vụ việc sau đã thay cụm từ “cơ bản” bằng cụm “chính
đáng”, tuy nhiên sự khác biệt về cách dùng từ này chỉ là vấn đề về lý luận. Trên
thực tiễn, HĐTT trong các vụ kiện này đều áp dụng khái niệm này theo các hiểu
rộng và đặt ra tiêu chuẩn về tính ổn định của khung pháp lý cao đối với quốc gia
20

Phán quyết vụ Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2 được
ban hành ngày 29/05/2003, (Tecmed v. Mexico).
21
Phán quyết vụ Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2 được
ban hành ngày 29/05/2003, đoạn 154.
22
Kareem Sallem (2017), Investor's Legitimate Expectations Under the Fair and Equitable Standard. Should
They Be Protected? Legal and Practical Obstacles, Master’s Thesis 15 ECTS, Upssala university Department of Law, trang 7.

23
Zachary Douglas, "Nothing if Not Critical for Investment Treaty Arbitration: Occidental, Eureko and
Methanex”, Arbitration International Journal, Volume 22, trang 28.
24
UNCTAD (2012), tlđd 4, trang 67.
25
Phán quyết một phần vụ Eureko B.V. v. Cộng hòa Ba Lan ban hành ngày 19/08/2005 đoạn 235.
26

Trong phán quyết vụ MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7 ban
hành ngày 25/05/2004.

19


tiếp nhận.27 Sự chỉ trích dành cho cách tiếp cận trong vụ Tecmed đã dẫn tới việc
chấp nhận một khái niệm đề ra ở vụ Thunderbird Gaming Corporation v. Mexico
(Thunderbird). Theo đó KVCĐ liên hệ đến “một tình huống mà hành vi của một
Bên ký kết tạo ra những kỳ vọng chính đáng và hợp lý cho nhà đầu tư (hoặc khoản
đầu tư) và nhà đầu tư đã dựa trên hành vi nói trên để tiến hành đầu tư. Việc quốc
gia tiếp nhận đầu tư NAFTA không tôn trọng những kỳ vọng đó có thể gây thiệt hại
cho nhà đầu tư (hoặc khoản đầu tư).” 28 Cách tiếp cận này thu hẹp phạm vi nghĩa vụ
đặt ra đối với quốc gia tiếp nhận hơn và cũng chính là tiền đề cho khái niệm KVCĐ
được thừa nhận trong đầu tư quốc tế ngày nay. Từ hai luồng quan điểm về KVCĐ
nêu trên, tác giả Emmanuel T. Laryea đã đúc kết rằng KVCĐ trong FET sẽ được tạo
ra khi tồn tại một hành vi từ phía cơ quan đại diện cho nước tiếp nhận mà nhà đầu
tư đã dựa vào để thực hiện đầu tư. Những hành vi tạo ra kỳ vọng cho nhà đầu tư
không thể bị thay đổi một cách bất hợp lý dẫn đến thiệt hại đáng kể cho nhà đầu tư
(hoặc khoản đầu tư).29
1.1.1.2 Kỳ vọng chính đáng trong truất hữu gián tiếp

Thứ hai, KVCĐ cũng được coi là một trong những nhân tố để cân nhắc xem
một biện pháp có được coi là truất hữu gián tiếp với tên gọi “kỳ vọng xuất phát từ
khoản đầu tư” (Investment-backed expectation).30 Truất hữu gián tiếp được hiểu là
trường hợp nhà nước tuy không bắt nhà đầu tư chuyển giao quyền sở hữu tài sản
chính thức hay có hành vi chiếm hữu, phá hủy tài sản của nhà đầu tư cơng khai
nhưng có hành vi có tác động tương đương.

31

Kỳ vọng xuất phát từ khoản đầu tư

hay được viện dẫn để cáo buộc vi phạm tiêu chuẩn này trong trường hợp có sự can
thiệp đáng kể của nhà nước dẫn đến sự vơ hiệu hóa hoặc phá hủy khoản đầu tư.

27

Kareem Sallem, tlđd 22, trang 8-9.
Phán quyết vụ International Thunderbird Gaming Corporation v. Mexico, UNCITRAL ban hành ngày
26/01/2006, đoạn 147.
29
Laryea E.T (2020), tlđd 7, trang 2.
30
Stephen Fietta (2006), “Expropriation and the “Fair and Equitable standard” The developing role of
Investor’s Expectation in International Investment Arbitration”, Journal of International Arbitration, 23(5):,
trang 375.
31
Trịnh Hải Yến (2017), tlđd 3, trang 138.
28

20

Theo luồng quan điểm thứ nhất trong vụ Metalclad Corporation v. Mexico
(Metalclad), truất hữu theo NAFTA không chỉ bao gồm việc tước đoạt tài sản một
cách công khai, cố ý và có chủ đích, mà cịn bao gồm cả việc can thiệp vơ tình vào
việc sử dụng tài sản và tước đoạt đi khỏi chủ sở hữu lợi ích kinh tế được mong đợi
một cách hợp lý từ (việc khai thác) tài sản đó.”32 Về bản chất, KVCĐ trong truất
hữu gián tiếp không nhất thiết dựa trên bất kỳ hành động hoặc tuyên bố nào của cơ
quan Mexico mà xuất phát từ đặc điểm khách quan của việc đầu tư, từ mọi hoàn
cảnh xung quanh việc đầu tư và những cân nhắc về thương mại.33 Trong khi đó,
KVCĐ trong FET phải được thiết lập dựa trên hành động hoặc tuyên bố của cơ
quan nhà nước.
Trong một số vụ việc khác như Waste Management, Inc. v. Mexico (Waste
Management) hay CMS Gas Transmission Company v. Cộng hòa Ác-hen-ti-na
(CMS), điều kiện đặt ra để vi phạm kỳ vọng khi bị truất hữu khắt khe hơn. Chẳng
hạn như kỳ vọng dựa không thể dựa trên những đánh giá quá lạc quan trước những
rủi ro khi đầu tư34 hoặc đòi hỏi hậu quả phải dẫn đến sự can thiệp đáng kể đến
khoản đầu tư, dẫn đến “vơ hiệu hóa” hoặc “phá hủy” khoản đầu tư.35 Chính vì sự
phức tạp trong các điều kiện đặt ra đối với truất hữu gián tiếp, KVCĐ thường được
viện dẫn với tư cách là một thành tố của FET nhiều hơn vì các nhà đầu tư đảm bảo
cơ hội khiếu kiện thành cơng cao hơn. Trong phạm vi khóa luận, tác giả sẽ tập trung
phân tích KVCĐ trong mối liên hệ với tiêu chuẩn FET. Vì vậy, kể từ nội dung này,
tác giả sẽ đề cập thuật ngữ KVCĐ trong mối liên hệ với tiêu chuẩn FET.
1.1.2 Nguồn gốc kỳ vọng chính đáng trong pháp luật quốc gia
Đáng lưu ý, trong phán quyết của mình, đa phần các HĐTT thường khơng
phân tích chi tiết về nguồn gốc của khái niệm KVCĐ. Việc bảo vệ KVCĐ trong
32

Phán quyết vụ Metalclad Corporation v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, ban hành ngày
30/08/2000, đoạn 103.

33
Stephen Fietta (2006), tlđd 30, trang 382.
34
Phán quyết vụ Waste Management, Inc. v. United Mexican States ("Number 2"), ICSID Case No.
ARB(AF)/00/3 ban hành ngày 30/04/2004, đoạn 177.
35
Phán quyết vụ CMS Gas Transmission Company v. Cộng hòa Ác-hen-ti-na, ICSID Case No. ARB/01/8,
đoạn 262,263.

21


pháp luật đầu tư quốc tế được một số học giả cho là một sự “vay mượn” từ luật
hành chính quốc gia.36 Trong thực tiễn GQTC, một số HĐTT cũng đồng ý với quan
điểm này, điển hình như trong các vụ việc như Gold Reserve Inc. v. Venezuela (Gold
Reserve)37, Total v. Cộng hòa Ác-hen-ti-na38 và Toto Construzioni SpA v. Cộng hòa
Li-băng.39 HĐTT trong vụ Gold Reserve đã dẫn chiếu hàng loạt các ví dụ từ pháp
luật của các quốc gia khác nhau như việc bảo vệ KVCĐ trong luật Đức, hay khái
niệm KVCĐ (confiance légitime) trong luật Pháp và bảo vệ kỳ vọng về mặt nội
dung trong pháp luật Anh40. KVCĐ cũng được cho là tồn tại trong luật các nước Mỹ
Latinh41 và trong cả pháp luật Venezuela.42
Trong nội luật, KVCĐ xuất hiện lần đầu tiên trong luật Đức và dần trở thành
một nguyên tắc chủ đạo trong luật hành chính, đầu tiên ở Châu Âu và sau đó là ở
Anh.43 KVCĐ trong pháp luật quốc gia tồn tại dựa trên một lời hứa, tuyên bố, tập
quán hoặc một chính sách được tạo ra hoặc thông qua bởi hoặc đại diện cho chính
phủ hoặc cơ quan cơng quyền. Trong pháp luật hành chính, học thuyết KVCĐ đề
cập đến hai khía cạnh: kỳ vọng về mặt thủ tục và kỳ vọng về mặt nội dung. Kỳ vọng
về thủ tục được hiểu là kỳ vọng của một cá nhân rằng họ có quyền đối với những
thủ tục nhất định chẳng hạn như quyền được thơng báo về vụ việc và quyền có cơ
hội đưa ra ý kiến của mình về quyết định của cơ quan có liên quan.44 Hệ quả khi kỳ

36

Trevor J. Zeyl (2011), “Charting the Wrong Course: The Doctrine of Legitimate Expectations in
Investment Treaty Law”, Alberta Law Review, Forthcoming, trang 5.
37
Phán quyết vụ Gold Reserve Inc. v. Venezuela,ICSID Case No. ARB(AF)/09/1, ban hành ngày 22/09/2014,
đoạn 576.
38
Quyết định về trách nhiệm vụ Total v.Cộng hòa Ác-hen-ti-na, ICSID Case No. ARB/04/01, ban hành ngày
27/12/2010, đoạn 11 và 128.
39
Phán quyết vụ Toto Construzioni SpA v. Cộng hòa Li-băng, ICSID Case No. ARB/07/12, ban hành ngày
07/06/2012, đoạn 166.
40
Phán quyết vụ Gold Reserve Inc. v. Venezuela, ICSID Case No. ARB(AF)/09/1, ban hành ngày 22/09/2014,
đoạn 576.
41
Quyết định về trách nhiệm vụ Total v.Cộng hòa Ác-hen-ti-na, ICSID Case No. ARB/04/01, ban hành ngày
27/12/2010, đoạn 128.
42
Ý kiến pháp lý của Giáo sư A. Brewer-Carías, phụ lục kèm theo Bản biện hộ của Nguyên đơn, đoạn 28.
43
Daphne Barak-Erez (2005), “The doctrine of legitimate expectations and the distinction between the
reliance and expectation interests”, European Public Law, Volume 11, Issue 4, trang 584.
44
Tham khảo: Pranvera Beqiraj (Mihani) (2016), “The Right to Be Heard in the European Union – Case Law
of the Court of Justice of the European Union”, European Journal of Multidisciplinary Studies, Vol.1 Nr. 1,
Jan-Apr 2016, trang 264-265.

22

vọng này bị vi phạm là quyết định hành chính sẽ chưa được áp dụng cho đến khi cá
nhân có cơ hội được trình bày ý kiến bằng cách tổ chức một phiên điều trần hoặc
thông báo đầy đủ trước khi áp dụng biện pháp. Trong khi đó, kỳ vọng về mặt nội
dung hình thành khi một cá nhân tìm kiếm một lợi ích đáng kể phát sinh từ kỳ vọng
của họ. Quyết định vi phạm kỳ vọng sẽ hoàn toàn bị hủy bỏ và cá nhân sẽ đạt được
kỳ vọng (về mặt nội dung) của mình - được hưởng các quyền trong các chính sách
hoặc pháp luật hiện hành, hoặc trong một số trường hợp quyết định vẫn giữ nguyên
nhưng bên bị ảnh hưởng sẽ được bồi thường thiệt hại.45 Lấy ví dụ một cơng ty hoạt
động khai thác mỏ bị ra quyết định thu hồi giấy phép khai thác. Nếu kỳ vọng về mặt
thủ tục được bảo vệ thì tịa án chỉ thừa nhận rằng cơng ty đáng lẽ ra phải có một cơ
hội để đưa ra ý kiến về lệnh thu hồi giấy phép đó. Trong khi đó, nếu kỳ vọng về mặt
nội dung được bảo vệ, lệnh thu hồi giấy phép sẽ bị hủy bỏ hoặc công ty sẽ được bồi
thường do việc mất đi giấy phép. Như vậy, hệ quả trong hai trường hợp vi phạm
KVCĐ là khác nhau.
Mặc dù KVCĐ là một khái niệm phát triển trong pháp luật hành chính của
nhiều quốc gia, ở mỗi quốc gia khác nhau, phạm vi áp dụng và cách hiểu về khái
niệm này khác nhau. Sau đây, bài viết sẽ phân tích KVCĐ trong luật của một số
quốc gia tiêu biểu là Đức, Anh, Úc và Canada. Đức được xem là có cách hiểu rộng
nhất và rõ ràng nhất về học thuyết này. Trong pháp luật Đức, khái niệm KVCĐ có
mối liên kết với nguyên tắc Vertrauensschutz (Protection of trust- Bảo vệ niềm tin) một nguyên tắc quan trọng của Hiến pháp.46 KVCĐ được áp dụng không chỉ đối với
quyết định hay tuyên bố của cơ quan cơng quyền, mà cịn được dùng để chống lại
các biện pháp pháp lý được ban hành bởi cơ quan lập pháp.47 Về phạm vi, pháp luật
Đức bảo vệ KVCĐ về mặt nội dung lẫn về mặt thủ tục.48 Khi xem xét các quyết
định hành chính, các tịa án Đức thường cân nhắc đánh giá giữa lợi ích cơng cộng
45

Michele Potestà (2013), tlđd 6, trang 9.
Chester Brown (2009),“The Protection of Legitimate Expectations as a General Principle of Law: Some

Preliminary Thoughts” (2009) 6 Transnational Dispute Management., trang 6.
47
Chester Brown, tlđd 46, trang 6.
48
Trevor J. Zeyl (2011), tlđd 36, trang 19.
46

23