Báo cáo " Hình thức của hợp đồng kinh tế và điều kiện hiệu lực của hợp đồng " doc

nghiên cứu - trao đổi
48 - Tạp chí luật học



Vũ Anh Th *
ầu t trực tiếp nớc ngoài theo phơng
thức xây dựng - kinh doanh - chuyển
giao (BOT) đ trở thành hiện tợng phổ biến
trên thế giới. ở Việt Nam, phơng thức BOT
lần đầu tiên đợc quy định trong Luật đầu t
nớc ngoài năm 1992 và tiếp tục đợc ghi
nhận trong Luật đầu t nớc ngoài năm 1996,
Nghị định số 62/1998/NĐ-CP của Chính phủ
ngày 15/8/1998 ban hành Quy chế đầu t theo
hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển
giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh
doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao áp
dụng cho đầu t nớc ngoài tại Việt Nam (viết
tắt là Nghị định 62) và Nghị định số
02/1999/NĐ-CP của Chính phủ ngày
27/1/1999 sửa đổi Nghị định 62 (viết tắt là
Nghị định 02) nhằm khuyến khích các nhà đầu
t nớc ngoài tham gia phát triển hệ thống cơ
sở hạ tầng.
Phơng thức BOT đợc thực hiện trên cơ
sở hợp đồng BOT đợc kí kết giữa cơ quan nhà
nớc có thẩm quyền của Việt Nam và nhà đầu
t nớc ngoài để xây dựng công trình kết cấu

hạ tầng (kể cả mở rộng, nâng cấp, hiện đại hoá
công trình) và kinh doanh trong thời hạn nhất
định để thu hồi vốn đầu t và có lợi nhuận hợp
lí; hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu t nớc
ngoài chuyển giao không bồi hoàn công trình
đó cho Nhà nớc Việt Nam.
(1)

Một trong những quan tâm lớn nhất của
nhà đầu t nớc ngoài khi thực hiện đầu t trực
tiếp nớc ngoài theo hợp đồng BOT tại Việt
Nam là cơ chế giải quyết tranh chấp hợp đồng.
Đối với dự án BOT, bên cạnh hợp đồng BOT
còn có rất nhiều hợp đồng khác liên quan (nh
hợp đồng xây lắp, hợp đồng mua nguyên liệu,
bán sản phẩm, hợp đồng cấp vật t thiết bị,
hợp đồng t vấn ), do đó, có cơ chế giải quyết
tranh chấp thích hợp sẽ tạo điều kiện thuận lợi
cho các bên tham gia tích cực vào việc tài trợ cho
dự án BOT. Tuy nhiên, hiện nay cơ chế giải
quyết tranh chấp của Việt Nam đ bộc lộ một số
hạn chế gây khó khăn cho nhà đầu t nớc ngoài
khi tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh tại
Việt Nam.
Thứ nhất, lựa chọn cơ quan tài phán.
Pháp luật Việt Nam đa ra những quy định
vừa mang tính bắt buộc vừa mang tính tuỳ
nghi để các bên tham gia hợp đồng BOT ghi
nhận hoặc lựa chọn nơi giải quyết tranh chấp.
Tuỳ thuộc vào quan hệ chủ thể kí kết hợp

đồng, Nghị định 62 và Nghị định 02 đ có
những điều khoản quy định cụ thể vấn đề này
nh sau:
(i). Các tranh chấp phát sinh giữa cơ quan
nhà nớc có thẩm quyền với nhà đầu t nớc
ngoài hoặc doanh nghiệp BOT trong quá trình
thực hiện hợp đồng BOT, BTO, BT và các hợp
đồng bảo lnh quy định tại khoản 2 Điều 10
của Quy chế này trớc hết phải đợc giải
quyết thông qua thơng lợng, hòa giải; nếu
Đ
* Khoa quốc tế học - Trờng đại học KHXH&NV
Đại học quốc gia Hà Nội



nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 49

vụ tranh chấp không giải quyết đợc bằng
thơng lợng, hoà giải, các bên có thể đa vụ
tranh chấp đó ra giải quyết tại hội đồng trọng
tài do các bên thỏa thuận thành lập (điểm 1
khoản 4 Nghị định 02).
(ii). Các tranh chấp phát sinh giữa các bên
trong doanh nghiệp BOT trong quá trình thực
hiện hợp đồng đợc giải quyết theo khoản 1
Điều 102
(2)
của Nghị định số 12/CP ngày

18/12/1997 của Chính phủ quy định chi tiết thi
hành Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam
(khoản 2 Điều 25 Nghị định 62).
(iii). Các tranh chấp phát sinh giữa doanh
nghiệp BOT với các tổ chức, cá nhân nớc
ngoài trong quá trình thực hiện dự án, các
tranh chấp phát sinh giữa doanh nghiệp BOT
với các tổ chức kinh tế Việt Nam tham gia
thực hiện dự án đợc cơ quan nhà nớc có
thẩm quyền của Việt Nam bảo lnh nghĩa vụ
thực hiện hợp đồng theo quy định tại khoản 2
Điều 10 của Quy chế này trớc hết phải đợc
giải quyết thông qua thơng lợng, hoà giải;
nếu vụ tranh chấp không giải quyết đợc bằng
thơng lợng, hoà giải, các bên có thể đa vụ
tranh chấp ra giải quyết tại tổ chức trọng tài
Việt Nam hoặc hội đồng trọng tài do các bên
thỏa thuận thành lập hoặc trọng tài đợc thành
lập và hoạt động ở nớc thứ ba.
Các tranh chấp khác phát sinh giữa doanh
nghiệp BOT với các tổ chức kinh tế Việt Nam
trong quá trình thực hiện dự án đợc giải quyết
theo quy định tại khoản 2 Điều 102 của Nghị
định 12/CP
(3)
ngày 18/02/1997 của Chính phủ
quy định chi tiết thi hành Luật đầu t nớc ngoài
(điểm 3 khoản 4 Điều 1 Nghị định 62).
Khoản 3 Điều 122 Nghị định 24/CP (thay
thế Nghị định 12) đ đa ra quy định dẫn

chiếu trở lại: Tranh chấp giữa nhà đầu t với
cơ quan nhà nớc có thẩm quyền phát sinh từ
hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT;
tranh chấp giữa doanh nghiệp BOT với tổ chức
kinh tế Việt Nam đợc giải quyết theo phơng
thức do các bên thỏa thuận ghi trong hợp đồng
phù hợp với Quy chế của Chính phủ về đầu t
theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu
t nớc ngoài tại Việt Nam.
Với những quy định nh trên, pháp luật
Việt Nam cho phép các bên trong hợp đồng
BOT cũng nh các bên trong các hợp đồng phụ
khác đợc lựa chọn cơ quan tài phán tại Việt
Nam hay nớc ngoài để giải quyết tranh chấp.
Tuy vậy, việc lựa chọn này cũng bộc lộ một số
vớng mắc sau đây:
- Đối với trờng hợp (i): Trong hợp đồng
BOT thờng xuất hiện hai quan hệ hợp đồng
BOT giữa một bên là cơ quan nhà nớc có
thẩm quyền với một bên là nhà đầu t nớc
ngoài và giữa cơ quan nhà nớc có thẩm quyền
với doanh nghiệp BOT. Do đó, hợp đồng BOT
chứa đựng những vấn đề phức tạp của nó: Vừa
tồn tại yếu tố nớc ngoài (khi nhà đầu t nớc
ngoài tham gia), vừa chứa đựng yếu tố nội
địa (khi doanh nghiệp BOT tham gia vào các
quan hệ với cơ quan nhà nớc có thẩm quyền
và với các doanh nghiệp Việt Nam khác). Vấn
đề đặt ra là đối với quan hệ hợp đồng loại thứ
nhất, các bên có thể thoả thuận lựa chọn trọng

tài nớc ngoài để giải quyết tranh chấp nhng
với quan hệ hợp đồng loại thứ hai, giữa hai
pháp nhân Việt Nam thì việc chọn trọng tài
nớc ngoài không phải lúc nào cũng đáp ứng
đợc các yêu cầu của pháp luật Việt Nam.
Theo thông lệ quốc tế, để áp dụng đợc
hình thức giải quyết tranh chấp bằng con
đờng trọng tài quốc tế thì thỏa thuận trọng tài
phải phù hợp pháp luật của nớc mà các bên


nghiên cứu - trao đổi
50 - Tạp chí luật học

tham gia thỏa thuận đó lựa chọn. Vấn đề này
đợc ghi rõ trong Luật mẫu của UNCITRAL
về trọng tài và trong Công ớc New York năm
1958 về công nhận và thi hành quyết định của
trọng tài nớc ngoài. Trong khi đó, pháp luật
Việt Nam quy định tranh chấp phát sinh từ
quan hệ hợp đồng giữa hai pháp nhân Việt
Nam hoạt động trên lnh thổ Việt Nam phải
đợc giải quyết tại cơ quan tài phán Việt Nam.
Công ớc Washington năm 1965 bên cạnh việc
công nhận cho phép lựa chọn việc giải quyết
tranh chấp bằng con đờng trọng tài đối với
các hợp đồng kinh tế quốc tế có sự tham gia
của một bên hợp đồng đó là Nhà nớc, cơ quan
nhà nớc, còn ghi nhận việc thành lập một
pháp nhân trong nớc để thực hiện dự án đầu

t nớc ngoài cũng không cản trở bản chất
quốc tế của các hợp đồng mà nó kí với các
pháp nhân của Nhà nớc.
Công ớc này đợc giải thích rằng khi thực
hiện đầu t bằng nguồn vốn nớc ngoài cho dự
án ở một quốc gia là có đủ yếu tố nớc ngoài
cho dù dự án đầu t này đợc thực hiện thông
qua một công ti đơn chức năng thuộc quốc tịch
nớc đó. Công ti này đợc thành lập để làm
đại diện cho các nhà đầu t nớc ngoài thực
hiện dự án đầu t, do đó cần phải xem nó nh
là một công ti nớc ngoài để sao cho quốc tịch
của công ti đó không phải là trở ngại đối với
việc áp dụng quy tắc trọng tài quốc tế. Do vậy,
hợp đồng kí giữa một doanh nghiệp BOT Việt
Nam và cơ quan nhà nớc có thẩm quyền phải
đợc xem nh là hợp đồng quốc tế và có thể
đợc giải quyết bằng trọng tài do các bên lựa
chọn.
Mặc dù Việt Nam cha tham gia Công ớc
Washington năm 1965 nhng Việt Nam đ kí
các hiệp định song phơng với một số nớc
liên quan đến khuyến khích và bảo hộ đầu t
(4)
,
trong đó có điều khoản về giải quyết tranh
chấp đầu t nớc ngoài. Theo đó, các tranh
chấp phát sinh từ đầu t nớc ngoài có thể
đợc giải quyết bằng trọng tài theo sự thỏa
thuận của các bên hoặc Trọng tài quốc tế theo

Quy tắc trọng tài của Uỷ ban Liên hợp quốc về
luật thơng mại quốc tế năm 1976 hoặc Trung
tâm quốc tế giải quyết các tranh chấp về đầu t
(CIRDI) nếu vào thời điểm xảy ra tranh chấp
hai bên tham gia Công ớc Washington năm
1965. Tuy nhiên, đối với những nớc mà Việt
Nam cha kí kết hiệp định về khuyến khích và
bảo hộ đầu t thì việc thỏa thuận lựa chọn
trọng tài quốc tế để giải quyết tranh chấp trong
các hợp đồng BOT không phải lúc nào cũng
đạt đợc.
- Đối với trờng hợp (iii): Nghị định số 02
cho phép các tranh chấp phát sinh giữa doanh
nghiệp BOT với các tổ chức kinh tế Việt Nam
tham gia thực hiện dự án đợc cơ quan nhà
nớc có thẩm quyền bảo lnh nghĩa vụ thực
hiện hợp đồng có thể thoả thuận cơ quan giải
quyết tranh chấp là trọng tài Việt Nam hoặc
hội đồng trọng tài do các bên thỏa thuận thành
lập hoặc trọng tài đợc thành lập và hoạt động
ở nớc thứ ba.
Nh chúng ta thấy trong các dự án BOT,
các tổ chức kinh tế Việt Nam (thờng là doanh
nghiệp nhà nớc) tham gia vào các hợp đồng
bán nguyên liệu hoặc hợp đồng mua sản phẩm.
Theo thông lệ quốc tế, các hợp đồng đợc kí
kết giữa doanh nghiệp nhà nớc và doanh
nghiệp BOT để thực hiện dự án vẫn là hợp
đồng kinh tế-thơng mại thông dụng, pháp luật
giải quyết tranh chấp do các bên tự lựa chọn.

Nh vậy, hợp đồng mua nguyên liệu, bán sản
phẩm hoặc bất cứ hợp đồng nào khác có thể là
đối tợng của trọng tài quốc tế khi ngời bán
nguyên liệu hoặc mua sản phẩm thuộc các


nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 51

trờng hợp nêu trên. Nhng vấn đề đặt ra ở đây
là liệu các nghĩa vụ hợp đồng đợc Nhà nớc Việt
Nam bảo lnh thực hiện có đợc coi là nghĩa vụ
của Nhà nớc không? Và nếu đó là nghĩa vụ của
Nhà nớc thì tranh chấp giữa doanh nghiệp BOT
và các doanh nghiệp Việt Nam khác có phải là
đối tợng thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ớc
Washington năm 1965 không?
Hiệp định song phơng về khuyến khích
và bảo hộ đầu t giữa Việt Nam và một số
nớc đều ghi nhận việc lựa chọn trọng tài quốc
tế giải quyết tranh chấp giữa bên kí kết với công
dân hoặc một công ti của bên kí kết kia. Hiệp
định thơng mại giữa Cộng hòa XHCN Việt
Nam và Hợp chủng quốc Hoa Kì đợc kí vào
tháng 7 năm 2000 đ quy định các tranh chấp
liên quan đến đầu t nớc ngoài của cá nhân
hoặc công ti của nớc này vào nớc kia có thể
đợc thỏa thuận giải quyết tại bất cứ tổ chức toà
án quốc tế nào hoặc giải quyết theo Công ớc
Washington năm 1965 hoặc theo Quy tắc trọng

tài UNCITRAL.
Nh vậy, sẽ có trở ngại đặt ra đối với các
dự án của một nớc cha kí kết hiệp định song
phơng về thỏa thuận giải quyết tranh chấp với
Việt Nam. Tuy vậy, khi Hiệp định thơng mại
Việt Nam - Hoa Kì có hiệu lực và khi Việt
Nam thừa nhận cho các nớc khác liên quan
hởng quy chế tối huệ quốc thì trở ngại đó
không còn là vấn đề cần bàn.
Thứ hai, công nhận bản án, quyết định của
toà án và quyết định của trọng tài nớc ngoài
tại Việt Nam
Điều làm các nhà đầu t nớc ngoài luôn
quan tâm là hiệu lực của các bản án, quyết
định của toà án và quyết định của trọng tài
nớc ngoài có đợc công nhận và thi hành
tại Việt Nam hay không?
Việt Nam là thành viên của Công ớc New
York năm 1958 cho nên, về mặt lí thuyết, các
quyết định của trọng tài nớc ngoài sẽ đợc thi
hành tại Việt Nam theo quy định của pháp luật
Việt Nam. Để có thể thi hành đợc các quyết
định này, Việt Nam đ ban hành Pháp lệnh
năm 1995 về công nhận và thi hành tại Việt
Nam quyết định của trọng tài nớc ngoài (viết
tắt là Pháp lệnh 1995). Trớc đó, Uỷ ban
thờng vụ Quốc hội đ thông qua Pháp lệnh
năm 1993 về công nhận và thi hành tại Việt
Nam bản án, quyết định dân sự của toà án nớc
ngoài (viết tắt là Pháp lệnh 1993). Nh vậy,

chúng ta có đầy đủ cơ sở pháp lí tạo điều kiện
cho việc công nhận và thi hành các bản án,
quyết định của tòa án và trọng tài nớc ngoài.
Tuy nhiên, có nhiều vấn đề cần quan tâm đến
một số quy định trong hai pháp lệnh này.
- Điều 1 Pháp lệnh năm 1993 đa ra định
nghĩa Bản án, quyết định dân sự của nớc
ngoài đợc hiểu là bản án, quyết định về dân
sự, hôn nhân và gia đình, lao động, quyết định
về tài sản trong bản án, quyết định hình sự và
bản án, quyết định khác của toà án nớc ngoài
mà pháp luật Việt Nam quy định là bản án,
quyết định dân sự. Vậy nếu một bản án hoặc
quyết định có liên quan đến giao dịch thơng
mại có đợc xếp vào loại bản án, quyết định
khác nh đợc nêu trong định nghĩa trên
không. Điều này cần đợc giải thích rõ để xác
định những loại hợp đồng nào phục vụ cho dự
án BOT bị loại trừ khỏi định nghĩa trên và nếu
nh vậy, các bên trong các hợp đồng đó sẽ
phải xem xét kĩ lỡng điều khoản lựa chọn
trọng tài hay toà án để giải quyết tranh chấp
hợp đồng và pháp luật áp dụng.
Ngợc lại, Pháp lệnh 1995 giới hạn đối
tợng áp dụng là quyết định trọng tài liên quan
đến việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ


nghiên cứu - trao đổi
52 - Tạp chí luật học

các quan hệ pháp luật thơng mại nhng
trong bảo lu khi tham gia Công ớc New
York năm 1958, Việt Nam đ ghi rõ việc giải
thích thuật ngữ quan hệ pháp luật thơng
mại phải theo quy định của pháp luật Việt
Nam. Tuy nhiên, Luật thơng mại của Việt
Nam định nghĩa vấn đề này rất hẹp, chỉ là các
hoạt động thơng mại đơn thuần
(5)
và không
điều chỉnh hợp đồng BOT. Do đó, các thoả
thuận về giải quyết tranh chấp bằng con đờng
trọng tài trong hợp đồng BOT và các hợp đồng
liên quan khác có thể coi là không thuộc phạm
vi điều chỉnh của Pháp lệnh này.
Cả hai pháp lệnh đều có điều khoản đa ra
các trờng hợp không công nhận và thi hành
các bản án và quyết định nớc ngoài. Một
trong các trờng hợp đó là nếu việc công nhận
và cho thi hành bản án, quyết định nớc ngoài
tại Việt Nam trái với các nguyên tắc cơ bản
của pháp luật Việt Nam hoặc theo pháp luật
Việt Nam, vụ tranh chấp không đợc giải
quyết theo thể thức trọng tài. Do các căn cứ để
xác định các nguyên tắc cơ bản của pháp luật
Việt Nam và tiêu chí phân loại hợp đồng dân
sự và hợp đồng kinh tế ở Việt Nam không rõ
ràng, cho nên các bản án, quyết định nớc
ngoài có nhiều khả năng bị từ chối công nhận

và cho thi hành tại Việt Nam. Ngoài ra, hiện
nay toà án Việt Nam mới chỉ xem xét việc
công nhận và cho thi hành tại Việt Nam những
bản án, quyết định dân sự của toà án các nớc
có kí kết hiệp định tơng trợ t pháp với Việt
Nam về các vấn đề dân sự, gia đình và hình sự,
trong đó có quy định việc công nhận và thi
hành bản án, quyết định dân sự của toà án của
mỗi nớc đ kí kết. Còn đối với các bản án,
quyết định của toà án của nớc cha kí kết
hiệp định tơng trợ t pháp với Việt Nam cũng
nh quyết định của trọng tài nớc ngoài theo
Pháp lệnh 1995 vẫn cha có văn bản hớng
dẫn. Điều này gây nên sự lo ngại đối với các
nhà đầu t nớc ngoài khi bỏ vốn vào Việt
Nam, ngay cả khi pháp luật Việt Nam cho
phép chọn trọng tài nớc ngoài để giải quyết
tranh chấp nhng điều kiện thi hành các quyết
định đó tại Việt Nam là không khả thi.
Từ những phân tích trên, chúng ta thấy
rằng Việt Nam cần phải tích cực tham gia vào
các điều ớc quốc tế liên quan đến các vấn đề
kinh tế - thơng mại và đầu t, nhanh chóng
ban hành các văn bản hớng dẫn hai pháp lệnh
về công nhận và thi hành các bản án, quyết
định của tòa án và trọng tài nớc ngoài tại Việt
Nam. Điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng
trong quá trình Việt Nam hội nhập kinh tế
quốc tế trong điều kiện mới./.

(1).Xem: Điều 1 Nghị định số 62/1998/NĐ-CP của
Chính phủ ngày 15/8/1998 ban hành Quy chế đầu t
theo hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh,
hợp đồng xây dựng - chuyển giao áp dụng cho đầu t
nớc ngoài tại Việt Nam.
(2).Xem: Điều 102 (1) Nghị định 12 đ đợc thay thế
bằng Điều 122 (1) Nghị định 24.
(3).Xem: Khoản 2 Điều 102 Nghị định 12 quy định
tranh chấp giữa doanh nghiệp có vốn đầu t nớc
ngoài với nhau hoặc giữa doanh nghiệp có vốn đầu t
nớc ngoài, các bên nớc ngoài hợp doanh với tổ chức
kinh tế Việt Nam đợc giải quyết tại tổ chức trọng tài
hoặc toà án Việt Nam theo pháp luật Việt Nam
(4).Xem: Hiệp định giữa Chính phủ CHXHCN Việt
Nam và Chính phủ Cộng hoà Pháp về khuyến khích và
bảo hộ đầu t năm 1992; Hiệp định giữa Chính phủ
CHXHCN Việt Nam và Chính phủ nớc Cộng hòa
Philippne về khuyến khích và bảo hộ đầu t năm 1992;
Hiệp định bảo hộ giữa Chính phủ CHXHCN Việt Nam
và Chính phủ Malaysia về khuyến khích và bảo hộ đầu
t năm 1992.
(5).Xem: Điều 5 Luật thơng mại.