Tiểu luận quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng trong tư pháp quốc tế tại việt nam

TIỂU LUẬN
QUYỀN THỎA THUẬN CHỌN LUẬT ÁP DỤNG
TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ VIỆT NAM

MÔN: TƯ PHÁP QUỐC TẾ 2

1


I. MỞ ĐẦU
Môn học tư pháp quốc tế là môn học cung cấp những kiến thức lý luận và quy
định của pháp luật về Tư pháp quốc tế cũng như việc áp dụng quy định này trong
thực tiễn. Bài học gồm 4 nhóm: tổng quan về tư pháp quốc tế; những kiến thức lý
luận và quy định của pháp luật về xung đột pháp luật và áp dụng pháp luật nước
ngoài cũng như kiến thức thực tiễn về vấn đề này, những kiến thức quy định của
pháp luật về thẩm quyền của Tòa án quốc gia đối với những vụ việc có yếu tố nước
ngồi, những kiến thức lý luận và quy định của pháp luật về công nhận và thi hành
bản án, quyết định dân sự của Tòa án nước ngoài, quyết định của trọng tài nước
ngoài. Ý nghĩa của chế định trong việc bảo vệ quyền con người khi tham gia vào
quan hệ quốc tế. Trong bối cảnh hiện nay vấn đề chủ động vận dụng những kiến
thức đã học trong phân tích và giải quyết các vấn đề Tư pháp quốc tế ở Việt Nam là
rất cần thiết cả về lý luận và thực tiễn.
Sự hợp tác về mọi mặt giữa các quốc gia là hiện thực tất yếu khách quan trong
mọi thời đại. Việc củng cố và tăng cường hợp tác giữa các quốc gia thể hiện trong
quan hệ dưới nhiều hình thức và phương diện: giữa các quốc gia và đồng thời giữa
công dân và pháp nhân của họ. Quan hệ quốc tế là tổng thể các quan hệ giữa các
công dân và pháp nhận của các nước và giữa các nước với nhau. Quyền lựa chọn áp
dụng pháp luật giữa các bên là một quyền cơ bản trong tư pháp quốc tế của các
quốc gia trên thế giới. Quyền lựa chọn pháp luật của các bên trong quan hệ hợp
đồng đã được cộng đồng các quốc gia Châu Âu quy định trong công ước Rome về
luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng, ngày nay vấn đề này được quy định trong quy

tắc Rome I1. Bộ luật dân sự năm 2015 đã mở rộng quyền tự do áp dụng pháp luật
của các bên trong các lĩnh vực khác ngoài hợp đồng và quyền sở hữu đối với động
sản trên đường vận chuyển. Việc giải quyết xung đột pháp luật hay còn gọi là chọn
Vũ Thị Hương, Lê Hồng Sơn (2015), “Hình thức và thời điểm thỏa thuận lựa chọn pháp luật của các bên
trong tư pháp quốc tế Việt Nam”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp, (số 19).
1

1


luật để từ đó cơ quan có thẩm quyền xác định được hệ thống pháp luật cần phải
được áp dụng để giải quyết quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi. Do vậy, sẽ có
những cách thức để giải quyết các xung đột pháp luật nói trên như: phương pháp
xung đột, phương pháp thực chất. Tuy nhiên, việc làm rõ những ưu điểm, hạn chế
của chúng hay thực tế áp dụng các phương pháp này trong Tư pháp quốc tế như thế
nào? Và việc áp dụng cụ thể các phương pháp trên tại Việt Nam ra sao sẽ cho
chúng ta một cái nhìn hồn chỉnh hơn trong Tư pháp quốc tế về phương pháp giải
quyết xung đột pháp luật cả về lý luận và thực tiễn. Chính vì vậy sinh viên chọn đề
tài: “Quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng trong Tư pháp quốc tế tại Việt Nam”
làm tiểu luận kết thúc mơn học của mình
II. NỘI DUNG
1. Những khái niệm liên quan đến quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng
trong tư pháp quốc tế
Theo PGS. TS Đỗ Văn Đại: Trước hiện tượng xung đột pháp luật, tư pháp
quốc tế có quy định nhằm xác định hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ có yếu tố
nước ngồi, và nhìn một cách tổng thể, các quy định này có thể được chia thành hai
nhóm. Trong nhóm thứ nhất, pháp luật đưa ra tiêu chí xác định hệ thống pháp luật
điều chỉnh quan hệ có yếu tố nước ngồi và khơng quan tâm tới ý chí của các chủ
thể liên quan. Ví dụ, theo khoản 1 Điều 766 Bộ luật Dân sự năm 2005 của Việt
Nam, "việc xác lập, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sở hữu tài sản, nội dung

quyền sở hữu đối với tài sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có tài sản
đó”. Hiện nay tại khoản điều 678 Bộ luật dân sự năm 2015, “Việc xác lập, thực
hiện, thay đổi, chấm dứt quyền sỡ hữu tài sản đối với tài sản được xác định theo
pháp luật của nước nơi có tài sản, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 điều 678 Bộ
luật dân sự năm 2015” Quy định này xác định hệ thống pháp luật điều chỉnh các
vấn đề về quyền sở hữu tài sản là "pháp luật của nước nơi có tài sản” và việc xác
định này khơng phụ thuộc vào ý chí của các chủ thể liên quan. Trong nhóm thứ hai,

2


pháp luật đưa ra quy định theo hướng xác định hệ thống pháp luật điều chỉnh quan
hệ có yếu tố nước ngồi căn cứ vào ý chí của chủ thể liên quan. Ở đây, hệ thống
pháp luật nào sẽ điều chỉnh quan hệ có yếu tố nước ngồi phụ thuộc vào việc lựa
chọn của chủ thể liên quan 2.
Để tìm hiểu quyền thỏa thuận chọn luật áp dụng trong tư pháp quốc tế ta tìm
hiểu những nội dung sau:
1.1. Khái niệm xung đột pháp luật
Mỗi quốc gia trên thế giới có một hệ thống pháp luật riêng của mình và các hệ
thống pháp luật đó khác nhau, thâm chí trái ngược nhau:
Xung đột pháp luật xảy ra khi hai hay nhiều hệ thống pháp luật đồng thời đều
có thể áp dụng để điều chỉnh một quan hệ pháp luật này hay quan hệ pháp luật khác.
Vấn đề cần phải giải quyết là chọn một trong các hệ thống pháp luật đó để có thể
giải quyết quan hệ pháp luật trên. Các ngành luật như: Luật dân sự, Luật thương
mại, Luật hơn nhân và gia đình, Luật lao động…điều chỉnh các quan hệ của mình
một cách trực tiếp và đơn giản.
Theo giáo trình Tư pháp quốc tế của Đại học Luật Hà Nội: “Xung đột pháp
luật được hiểu là trong một tình thế (trạng thái) nhất định mà hai hay nhiều hệ
thống pháp luật đều có thể điều chỉnh một quan hệ pháp luật nhất định”3.
Theo giáo trình của Đại học luật Thành phố Hồ Chí Minh: “Xung đột pháp

luật là hiện tượng khi có hai hay nhiều hệ thống pháp luật khác nhau cùng có thể
được áp dụng để điều chỉnh một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài”4.

Đỗ Văn Đại truy cập tại trang />Trường Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình tư pháp quốc tế, Nxb. Công an nhân dân.
4
Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình tư pháp quốc tế, Nxb. Hồng Đức – Hội
luật gia Việt Nam.
2
3

3


Phạm vi: Trong nội tại của hệ thống pháp luật quốc gia. Xung đột giữa các
quy phạm pháp luật cùng điều chỉnh một vấn đề ở các văn bản quy phạm pháp luật
khác nhau gây nên mâu thuẫn, chồng chéo giữa các quy phạm pháp luật.
Một số mối quan hệ của tư pháp quốc tế dựa trên nguyên tắc lãnh thổ để giải
quyết nên khơng có hiện tượng xung đột pháp luật: Quan hệ tố tụng dân sự có yếu
tố nước ngoài, xác lập và bảo hộ quyền sỡ hữu trí tuệ. Trong nội tại của hệ thống
pháp luật quốc gia: quốc gia liên bang dựa trên hệ thống “Chủ nghĩa liên bang nhị
nguyên – Dualistic Federalism” như Hoa Kỳ: xung đột pháp luật giữa các tiểu bang
với nhau và các quốc gia đơn nhất nhưng lại có quy chế riêng cho một số vùng lãnh
thổ đặc biệt. Ví dụ giữa Anh và Bristish Virgin Islands hoặc giữa Pháp với vùng
Alsace-Lorraine.
Xung đột pháp luật là thuật ngữ mang tính ước lệ, Hiện tượng xung đột pháp
luật xảy ra ở từng vấn đề pháp lý của quan hệ cụ thể, Xung đột pháp luật chỉ được
đặt ra giữa các hệ thống pháp luật của các quốc gia có chủ quyền.
Nguyên nhân phát sinh xung đột pháp luật:, tính chất đặc thù của các quan hệ
xã hội do tư pháp quốc tế điều chỉnh là các quan hệ mang bản chất dân sự có yếu tố
nước ngồi. Đặt ra khả năng có thể dùng luật nhà nước, có sự khác nhau trong hệ

thống pháp luật các nước khi giải quyết các vấn đề cụ thể
Các quan hệ pháp luật không được trực tiếp giải quyết bằng các quy phạm
xung đột. Nó chỉ có nhiệm vụ dẫn chiếu tới luật thực chất của quốc gia mà ở đó các
quy định thực tế giải quyết quyền và phân định nghĩa vụ của các bên trong quan hệ
đó cũng là nền tảng để giải quyết tranh chấp khi phát sinh.
Theo nghĩa rộng, các xung đột pháp luật chỉ xảy ra trong các quan hệ dân sự
có yếu tố nước ngồi. Cịn trong các quan hệ pháp luật khác như hành chính, hình
sự… (các nước phát triển gọi là luật cơng) thì khơng xảy ra xung đột pháp luật vì:
Luật hình sự, hành chính…mang tính hiệu lực lãnh thổ rất nghiêm ngặt hay gọi là

4


quyền tài phán cơng bố có tính lãnh thổ chặt chẽ. Trong luật hình sự, Luật hành
chính khơng bao giờ cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài.
Hiện nay, Tư pháp quốc tế Việt Nam cũng như Tư pháp quốc tế có hai
phương pháp giải quyết xung đột đó là: phương pháp xung đột và phương pháp
thực chất. Hai phương pháp này có mối quan hệ hài hịa, tác động hỗ trợ lẫn nhau
tạo nên một cơ chế điều chỉnh các quan hệ Tư pháp quốc tế và bảo đảm một trật tự
pháp lý dân sự quốc tế.
1.2. Phương pháp xung đột
Phương pháp xung đột - phương pháp điều chỉnh gián tiếp, là phương pháp sử
dụng các quy phạm xung đột nhằm lựa chọn hệ thống pháp luật để điều chỉnh quan
hệ dân sự có yếu tố nước ngồi. Phương pháp này được hình thành và xây dựng
trên nền tảng các quy phạm xung đột của quốc gia (kể cả các quy phạm xung đột
trong điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên). Điều này có ý nghĩa là cơ
quan có thẩm quyền giải quyết lựa chọn pháp luật của nước này hay nước kia có
hướng tới các yếu tố nước ngoài để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên đương
sự. Công việc tiến hành lựa chọn hệ thống nước nào được áp dụng để giải quyết
phải dựa trên quy định của quy phạm xung đột.

Quy phạm xung đột là một quy phạm pháp luật đặc biệt, mang tính chất đặc
thù của Tư pháp quốc tế. Không trực tiếp điều chỉnh nội dung các quan hệ dân sự
có yếu tố nước ngồi. Nội dung của các quan hệ đó được giải quyết như thế nào
phụ thuộc vào hệ thống pháp luật mà quy phạm xung đột đó dẫn chiếu.
Ví dụ: Nữ cơng dân Việt Nam (18 tuổi) kết hôn với Nam công dân Pháp (18
tuổi) tại cơ quan có thẩm quyền Việt Nam. Về độ tuổi kết hôn theo quy định tại
điểm a khoản 1 điều 8: “Nam từ đủ 20 tuổi trở lên, nữ từ đủ 18 tuổi trở lên”, Pháp
luật Pháp quy định: nam từ 18 tuổi trở lên. Như vậy cơ quan có thẩm quyền sẽ phải
chọn pháp luật áp dụng. Tại điều 126 Luật hơn nhân và gia đình năm 2014 quy

5


định: “1. Trong việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, mỗi
bên phải tuân theo pháp luật của nước mình về điều kiện kết hơn; nếu việc kết hôn
được tiến hành tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam thì người nước
ngồi cịn phải tuân theo các quy định của Luật này về điều kiện kết hôn.
2. Việc kết hôn giữa những người nước ngồi thường trú ở Việt Nam tại cơ
quan có thẩm quyền của Việt Nam phải tuân theo các quy định của Luật này về
điều kiện kết hơn”.
Ví dụ: Cơng dân M (quốc tịch nước A) giao kết hợp đồng bằng miệng với
công dân N (quốc tịch nước B). Tranh chấp phát sinh liên quan đến hình thức hợp
đồng.
Pháp luật nước A: hợp đồng phải giao kết bằng văn bản
Pháp luật nước B: có thể bằng văn bản hoặc bằng miệng
Cơ quan có thẩm quyền phải chọn luật áp dụng căn cứ vào hình thức của hợp
đồng phải tuân theo pháp luật nước nơi giao kết hợp đồng.
Phương pháp xung đột được xem là phương pháp điều chỉnh của Tư pháp
quốc tế vì phát sinh từ quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi xuất phát từ ngun tăc
bình đẳng, chủ quyền giữa các quốc gia, có nhiều hệ thống pháp luật cùng được áp

dụng nên phải chọn luật áp dụng.
Phương pháp xung đột là phương pháp điều chỉnh gián tiếp vì dựa vào các
quy phạm xung đột. Quy phạm xung đột không trực tiếp điều chỉnh nội dung các
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi. Quy phạm xung đột chỉ làm bước trung gian
là chỉ ra hệ thống pháp luật được áp dụng.
- Ưu và nhược điểm của phương pháp xung đột
+ Về ưu điểm

6


Việc xây dựng các quy phạm xung đột thuận lợi, dễ dàng nên số lượng các
quy phạm nhiều, đáp ứng nhu cầu điều chỉnh.
Mang tính khách quan cao, tạo tâm lý tự tin, an tâm hơn khi tham gia vào các
quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi.
+ Nhược điểm:
Không trực tiếp giải quyết nội dung các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi
nên giải quyết khơng nhanh chóng.
Có thể dẫn đến việc áp dụng pháp luật nước ngồi nên gây khó khăn cho
thẩm phán trong việc tìm hiểu, áp dụng pháp luật nước ngồi.
1.3. Phương pháp thực chất
Phương pháp thực chất được xây dựng trên cơ sở hệ thống các quy phạm thực
chất trực tiếp giải quyết các quan hệ dân sự quốc tế, điều này có ý nghĩa là nó trực
tiếp phân định quyền và nghĩa vụ rõ ràng giữa các bên tham gia quan hệ. Các quy
phạm thực chất này thể hiện dưới hai hình thức:
+ Trong các điều ước quốc tế (quy phạm thực chất thống nhất): Đây là trường
hợp mà quy phạm thực chất đã được nhất thể hóa trong các điều ước quốc tế. Trong
quá trình hợp tác quốc tế về mọi mặt: kinh tế, thương mại, kỹ thuật, văn hóa, giao
thơng vận tải… Hay có thể nói rằng đây là q trình quốc tế hóa đời sống kinh tế xã hội giữa các nước.
+ Trong các văn bản pháp luật của một quốc gia (quy phạm thực chất trong

nước). Ví dụ: Luật đầu tư, Luật về chuyển giao công nghệ…5
Ưu điểm của phương pháp thực chất:

Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình tư pháp quốc tế, Nxb. Hồng Đức – Hội
luật gia Việt Nam
5

7


- Phương pháp thực chất là giải quyết trực tiếp các quan hệ nó chỉ áp dụng
trong các quan hệ đặc biệt (lĩnh vực đặc biệt cụ thể), còn phương pháp xung đột
mang tính chất bao qt và tồn diện hơn;
- Phương pháp trực tiếp thực chất chỉ sử dụng đối với các bên tham gia quan
hệ cụ thể trong các không gian giới hạn và đôi khi chỉ áp dụng với các chủ thể cụ
thể; hơn thế các chủ thể đó thường biết trước các điều kiện pháp lý đó;
- Phương pháp trực tiếp bằng cách các quốc gia ký kết các điều ước quốc tế
mà trong đó các quy phạm thực chất thống nhất đã tăng khả năng điều chỉnh hữu
hiệu của luật pháp, tính khả thi cao hơn. Nó loại bỏ sự khác biệt. thậm chí gây mâu
thuẫn trong luật pháp giữa các nước với nhau.
Nhược điểm:
Bên cạnh những ưu điểm của phương pháp này, còn phải nói đến những hạn
chế nhất định khơng thể tránh khỏi. Cụ thể:
- Vì pháp luật của các nước có những quy định khác nhau, việc sử dụng quy
phạm xung đột để giải quyết xem ra là giải pháp tốt nhất. Tuy nhiên, do tinhs chất
đặc thù và riêng biệt của quy phạm xung đột mà vẫn có những trường hợp Tịa án
khơng chọn được luật thực chất để áp dụng bởi chưa có quy phạm xung đột trong
lĩnh vực đó. Lúc này Tòa án cần xem xét hệ thống luật pháp của nước mình để tìm
ra các quy định cần thiết để giải quyết vụ việc.
Khi xem xét nội dung của phương pháp xung đột ta thấy rất trừu tượng, địi

hỏi phải có chun mơn sâu trong lĩnh vực pháp luật mới có thể hiểu được đầy đủ.
Trong khi đó, đội ngũ chuyên gia luật không phải ở nước nào cũng giỏi mà vấn đề
áp dụng quy phạm xung đột lại phức tạp. Vì vậy, dễ xảy ra tính chất không nhất
quán đối với một vụ việc nếu giải quyết ở Tịa án có thẩm quyền tại các nước khác
nhau, dẫn đến việc các bên khi ký kết các hợp đồng cần phải thấy trước luật của

8


nước nào sẽ có khả năng áp dụng hoặc phải chọn sẵn luật nước nào để áp dụng cho
quan hệ đó.
Phương pháp xung đột được áp dụng trong hệ thống luật Anh – Mỹ còn phức
tạp hơn nhiều. Ở đây, Tịa án có thẩm quyền rất rộng, cịn các quy phạm xung đột
lại được hình thành trên cơ sở án lệ (thực tiễn tòa án và trọng tài). Điều này dẫn đến
rất nhiều khả năng xảy ra trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại trong
quan hệ hợp đồng mà các bên khi tham gia các quan hệ đó khơng thể lường trước
được.
- Cần phải nói đến đặc trưng trung lập, khách quan của phương pháp xung đột.
Rõ ràng là, khơng hồn tồn trung lập hay khách quan khi quy phạm pháp luật
xung đột dẫn chiếu đến luật nước nào thì áp dụng luật nước đó. Thực tế ai cũng biết
là khi quyết định lựa chọn luật nào được áp dụng thì thẩm phán thơng qua lăng kính
ý chí chủ quan của mình đã hình dung trước, hay nhìn thấy trước hệ quả của việc
áp dụng đó. Như vậy, phải chăng Tòa án làm ra vẻ khách quan khi dựa vào quy
phạm pháp luật xung đột để lựa chọn luật áp dụng, nhưng thực tế thì họ đã nhìn
thấy trước hệ quả của nó khi áp dụng một hệ thống pháp luật nào đó?
- Trong quan hệ thương mại quốc tế hiện đại, người ta thường áp dụng loại hệ
thuộc xung đột mới là tự do lựa chọn luật áp dụng. Chính sự tự do này đơi khi
khiến cho các bên đương sự lạm dụng khi tránh không phải áp dụng một hệ thống
pháp luật mà đáng lẽ nó phải được áp dụng. Do đó, phải xem xét yếu tố trung lập.
Khách quan, có cịn tồn tại khơng, hay vi phạm pháp luật xung đột, như chính quy

phạm pháp luật, cũng chỉ là sản phẩm của con người trong quá trình hoạt động
nhận thức hiện thực quanh mình, từ đó hình thành nên quy tắc ứng xử cho hành vi?
- Mối liên hệ giữa hai phương pháp trên:
Có thể thấy, phương pháp xung đột và việc áp dụng các quy phạm xung đột là
phương pháp chủ yếu được sử dụng hiện nay bởi nó xuất phát từ thực tiễn áp dụng

9


trong tư pháp quốc tế, khả năng dễ xây dựng cũng như ít tốn kém vể chi phí vì chỉ
thơng qua thỏa thuận giữa hai bên mà thôi. Mặc dù, đi sâu vào nghiên cứu hai
phương pháp trên, ta thấy phương pháp thực chất thể hiện được tính ưu việt hơn
hẳn so với phương pháp xung đột bởi sự nhanh chóng, cụ thể trong việc áp dụng
luật điều chỉnh một quan hệ pháp luật nào đó. Tuy nhiên, phương pháp thực chất
khó có thể xây dựng và đi đến thống nhất giữa các bên bởi hầu hết các quốc gia
không có sự tương đồng về lịch sử, dân tộc, trình độ phát triển và lợi ích… Do đó,
việc xây dựng được một quy phạm thực chất quả rất khó khăn.
Về mặt nào đó, ta có thể nói việc thống nhất hóa các quy phạm xung đột nó
cũng góp phần củng cố cho việc nhất thể hóa các quy phạm thực chất. Khi quy
phạm xung đột dẫn chiếu tới một hệ thống pháp luật cụ thể mà các quy phạm thực
chất được áp dụng để giải quyết quan hệ một cách dứt điểm, thì ở đây ta lại thấy
tính chất “song hành” giữa quy phạm xung đột với quy phạm thực chất trong điều
chỉnh pháp luât.
Như vậy, sự thống nhất trong cơ cấu, hệ thống các quy phạm xung đột và quy
phạm thực chất của tư pháp quốc tế là nền tảng cần thiết của hai phương pháp điều
chỉnh để giải quyết một loại quan hệ pháp luật, đó là quan hệ dân sự quốc tế. Qua
đó, ấn định một quy tắc xử sự chung, bảo đảm tốt nhất cho quyền và nghĩa vụ của
các bên khi tham gia vào quan hệ đó.
II. Lựa chọn pháp luật đối với những quan hệ cụ thể trong tư pháp quốc
tế

2.1. Hình thức và thời điểm thỏa thuận lựa chọn trong quan hệ hợp đồng
* Trường hợp các bên có thỏa thuận chọn luật
Tại Việt Nam, quyền thỏa thuận chọn luật của các bên trong hợp đồng có yếu
tố nước ngồi được ghi nhận ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Cụ thể, khoản 1
Điều 683 Bộ luật Dân sự 2015 quy định “Các bên trong quan hệ hợp đồng được

10


thỏa thuận lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng”. Bên cạnh đó, trong lĩnh
vực thương mại, khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005 cho phép các bên trong
giao dịch thương mại có yếu tố nước ngồi được thoả thuận áp dụng pháp luật nước
ngoài, tập quán thương mại quốc tế để điều chỉnh hợp đồng của mình. Trong lĩnh
vực hàng hải, Điều 5 Bộ luật Hàng hải 2015 cũng ghi nhận các bên có quyền thoả
thuận áp dụng luật nước ngoài hoặc tập quán hàng hải quốc tế trong các quan hệ
hợp đồng để giải quyết tranh chấp. Trong hoạt động đầu tư nước ngoài, quyền thỏa
thuận lựa chọn pháp luật nước ngoài và tập quán đầu tư quốc tế cũng được quy
định tại khoản 4, Điều 4 Luật Đầu tư 2014.
Căn cứ vào những quy định trên cho thấy pháp luật Việt Nam cũng ghi nhận
quyền tự do thỏa thuận lựa chọn luật là một nguyên tắc nền tảng, đươc ưu tiên áp
dụng trong việc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng có yếu tố nước ngoài
Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam cũng đặt ra những giới hạn cho việc thỏa thuận
chọn luật của các bên để điều chỉnh hợp đồng có yếu tố nước ngoài, cụ thể:
- Việc chọn luật phải được quy định bởi điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội
chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc luật Việt Nam6.
- Hậu quả của việc áp dụng pháp luật được chọn không trái với các nguyên tắc
cơ bản của pháp luật Việt Nam7.
- Pháp luật mà các bên lựa chọn là quy định về quyền, nghĩa vụ của các bên
tham gia quan hệ, không bao gồm quy định về xác định pháp luật áp dụng 8(chỉ
được áp dụng các quy phạm thực chất trong hệ thống pháp luật được các bên lựa

chọn)

Khoản 2 Điều 664 Bộ luật Dân sự 2015; Khoản 1 Điều 5 Bộ luật Hàng hải 2015; Khoản 4 Điều 4 Luật Đầu
tư năm 2020.
7
Điều 666, 670 Bộ luật Dân sự 2015
8
Khoản 4 Điều 668 Bộ luật Dân sự 2015
6

11


Ngoài những nguyên tắc chung này, tùy vào từng loại hợp đồng đặc thù, pháp
luật Việt Nam cũng xây dựng những quy định riêng nhằm hạn chế thỏa thuận chọn
luật. Chẳng hạn, đối với hợp đồng có đối tượng là bất động sản được quy định tại
khoản 4 điều 683 Bộ luật dân sự năm 2015 thì: “pháp luật áp dụng đối với việc
chuyển giao quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản là bất động sản, thuê bất
động sản hoặc việc sử dụng bất động sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là pháp
luật của nước nơi có bất động sản, các bên khơng được quyền chọn luật áp dụng”.
Hay như những hợp đồng mang tính chất gia nhập như hợp đồng lao động hay hợp
đồng tiêu dùng thì các bên chỉ có thể thỏa thuận chọn luật áp dụng với điều kiện
pháp luật do các bên lựa chọn không ảnh hưởng đến quyền lợi tối thiểu của người
lao động, người tiêu dùng theo quy định của pháp luật Việt Nam9.
Có thể thấy so với những quy định trước đây, Bộ luật Dân sự 2015 đã có
những bước tiến rõ rệt trong việc xây dựng các quy định liên quan đến việc xác
định pháp luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngồi trong trường hợp các
bên có thỏa thuận chọn luật. Nhiều quy định liên quan đến vấn đề này khá giống
với những quy định trong pháp luật Liên minh châu Âu. Tuy nhiên, bên cạnh một
số điểm nổi bật mà Bộ luật Dân sự 2015 đã xây dựng được, liên quan đến các điều

kiện áp dụng pháp luật nước ngoài đối với hợp đồng có yếu tố nước ngồi, vẫn cịn
tồn tại những quy định chưa được triển khai cụ thể, đưa đến cách hiểu không thống
nhất, gây ra một số hạn chế trong quá trình áp dụng trên thực tiễn. Vì vậy, để quyền
chọn luật của các bên thực sự phát huy hiệu lực trên thực tế và để pháp luật nước
ngoài có khả năng cao được các thẩm phán Việt Nam áp dụng thì cần phải xây
dựng các quy định chi tiết về điều kiện chọn luật đối với các bên trong quan hệ hợp
đồng. Với sự hiện diện của các quy định chi tiết này, Tịa án sẽ có cơ sở để áp dụng
pháp luật nước ngoài trong những trường hợp đáp ứng được các điều kiện đặt ra,
cũng như có thể từ chối áp dụng pháp luật nước ngồi một cách minh bạch và hợp
9

Khoản 5 điều 683 Bộ luật dân sự năm 2015.

12


lý nếu pháp luật được lựa chọn không đáp ứng được điều kiện chọn luật. Điều này
sẽ hạn chế được tình trạng đa số Thẩm phán đều tránh né việc xem xét các tình tiết
thể hiện yếu tố nước ngồi trong vụ việc cũng như bỏ qua việc áp dụng pháp luật
nước ngoài khi xét xử như hiện nay.
* Trường hợp các bên khơng có thỏa thuận chọn luật
Đối với quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng, về ngun tắc nếu các bên
khơng có thỏa thuận chọn luật hợp pháp thì việc xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh
quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng sẽ căn cứ vào sự chỉ dẫn của quy phạm
xung đột.
Theo quy định của Điều 683 Bộ luật Dân sự 2015 thì trường hợp các bên khơng có
thỏa thuận về pháp luật áp dụng thì pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp
đồng đó được áp dụng. Và điều luật này cũng liệt kê pháp luật của nước sau đây được coi
là pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng:
- Pháp luật của nước nơi người bán cư trú nếu là cá nhân hoặc nơi thành lập nếu là

pháp nhân đối với hợp đồng mua bán hàng hóa10;
- Pháp luật của nước nơi người cung cấp dịch vụ cư trú nếu là cá nhân hoặc nơi
thành lập nếu là pháp nhân đối với hợp đồng dịch vụ11;
- Pháp luật của nước nơi người nhận quyền cư trú nếu là cá nhân hoặc nơi thành lập
nếu là pháp nhân đối với hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng hoặc chuyển nhượng
quyền sở hữu trí tuệ12;
- Pháp luật của nước nơi người lao động thường xuyên thực hiện công việc đối với
hợp đồng lao động. Nếu người lao động thường xuyên thực hiện công việc tại nhiều nước
khác nhau hoặc không xác định được nơi người lao động thường xun thực hiện cơng
việc thì pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng lao động là pháp luật

Điểm a khoản 2 điều 683 Bộ luật dân sự năm 2015.
Điểm b khoản 2 điều 683 Bộ luật dân sự năm 2015.
12
Điểm c khoản 2 điều 683 Bộ luật dân sự năm 2015.
10
11

13


của nước nơi người sử dụng lao động cư trú đối với cá nhân hoặc thành lập đối với pháp
nhân13;
- Pháp luật của nước nơi người tiêu dùng cư trú đối với hợp đồng tiêu dùng 14.
Tuy nhiên trong trường hợp chứng minh được pháp luật của nước khác với pháp luật
được nêu ở trên có mối liên hệ gắn bó hơn với hợp đồng thì pháp luật áp dụng là pháp luật
của nước đó.
Có thể thấy, hiện tại Bộ luật Dân sự 2015 xác định pháp luật áp dụng cho hợp đồng
trong trường hợp các bên không chọn luật, dựa vào nguyên tắc nơi có mối liên hệ gắn bó
nhất với hợp đồng. Tại khoản 2, Điều 683 đã đưa ra dấu hiệu xác định mối quan hệ gắn

bó nhất bằng cách liệt kê các nguyên tắc phù hợp với từng loại hợp đồng cụ thể như: hợp
đồng mua bán hàng hoá, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng hoặc
chuyển nhượng quyền sở hữu trí tuệ. Đây là các nguyên tắc tương đồng với cách quy định
trong pháp luật các nước trên thế giới. Cách quy định liệt kê như trên có ưu điểm là rõ
ràng, dễ áp dụng cho các hợp đồng chuyên biệt, nhưng có nhược điểm là khơng đầy đủ và
khó áp dụng cho các hợp đồng phức tạp có bản chất hỗn hợp. Ngoài ra, việc liệt kê như
vậy chắc chắn sẽ không bao trùm được hết các quan hệ hợp đồng trên thực tế, như hợp
đồng phân phối chẳng hạn.
Bên cạnh những điểm nổi bật mà Bộ luật dân sự năm 2015 quy định liên quan đến
cách xác định pháp luật đối với hợp đồng có yếu tố nước ngồi vẫn còn những quy định
chưa được triển khai cụ thể, dẫn đến áp dụng không thống nhất như sau:
- Thiếu quy định về điều kiện áp dụng pháp luật nước ngồi cho hợp đồng có yếu tố
nước ngồi trong trường hợp các bên có thỏa thuận chọn luật15.

Điểm d khoản 2 điều 683 Bộ luật dân sự năm 2015.
Điểm đ khoản 2 điều 683 Bộ luật dân sự năm 2015.
15
Phùng Hồng Thanh (2019), “Cách xác định luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngồi theo quy định
của Liên minh Châu Âu – So sánh với pháp luật Việt Nam”, Công thương Industry and Trade magazine, truy cập tại
đường link ngày truy cập 12/08/2021.
13
14

14


- Chưa xây dựng các quy định chi tiết hướng dẫn thi hành các quy định của Bộ luật
Dân sự 2015 về cách xác định pháp luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngồi trong
trường hợp các bên khơng có thoả thuận chọn luật áp dụng16.
2.2. Lựa chọn áp dụng pháp luật đối với quan hệ sỡ hữu tài sản có yếu tố nước

ngồi
Quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngồi phát sinh sẽ làm phát sinh xung đột pháp luật.
Đó là hiện tượng hai hay nhiều hệ thống pháp luật của các nước khác nhau cùng có thể
được áp dụng để điều chỉnh một quan hệ sở hữu có yếu tố nước ngồi.Một trong những
ngun nhân đó là do có sự quy định khác nhau về chế định sở hữu trong pháp luật của
các nước. Sở dĩ có sự quy định khác nhau trong pháp luật của các nước về chế định sở
hữu là vì pháp luật của các nước được xây dựng trên nền tảng của chế độ chính trị, kinh tế,
xã hội khác nhau, mặt khác do ảnh hưởng của tôn giáo, văn hoá, phong tục, tập quán ...
đến pháp luật của từng nước.
* Giải quyết xung đột pháp luật về quyền sỡ hữu tài sản theo pháp luật của các nước
Theo pháp luật và thực tiễn ở các nước, tài sản hữu hình được chia thành hai loại là
động sản và bất động sản. Để giải quyết xung đột pháp luật về quyền sở hữu đối với bất
động sản, pháp luật hầu hết các nước đều quy định áp dụng nguyên tắc luật nơi có tài sản.
Cịn tài sản theo pháp luật của Pháp thì đối với các quan hệ tài sản có yếu tố nước ngồi,
tại Điều 3 của Bộ luật dân sự Pháp thì ngun tắc luật nơi có tài sản được áp dụng để điều
chỉnh quan hệ sở hữu đối với động sản và bất động sản.
Trong thực tiễn giao lưu dân sự quốc tế, một nguyên tắc chung được áp dụng phổ
biến là: Nếu quyền sở hữu đối với tài sản của một người là động sản được phát sinh trên
cơ sở pháp luật nước này nhưng khi tài sản đó được đem sang nước khác thì quyền sở hữu
của chủ sở hữu tài sản vẫn được pháp luật nước kia bảo hộ. Tuy nhiên, về phạm vi và nội
dung của quyền sở hữu đối với tài sản này thì theo pháp luật của đa số các nước phải do
pháp luật của nước nơi đang có tài sản điều chỉnh.
Phùng Hồng Thanh (2019), “Cách xác định luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngồi theo quy định
của Liên minh Châu Âu – So sánh với pháp luật Việt Nam”, Công thương Industry and Trade magazine, truy cập tại
đường link ngày truy cập 12/08/2021
16

15

*Pháp luật của nước có tài sản vẫn được áp dụng để xác định quyền sỡ hữu đối với
tài sản đang trên đường vận chuyển
Theo pháp luật của các nước hiện nay, quyền sở hữu cũng như các quyền tài sản đối
với tài sản đang trên đường vận chuyển sẽ được điều chỉnh bởi một trong các hệ thống
pháp luật sau đây: pháp luật của nước nơi gửi tài sản đi, pháp luật của nước nơi nhận tài
sản, pháp luật của nước hiện đang có tài sản, pháp luật của nước mà phương tiện vận tải
mang quốc tịch, luật nơi cư trú của chủ sở hữu, pháp luật của nước do các bên lựa chọn ....
Như vậy, pháp luật của nước hiện đang có tài sản là một trong những nguyên tắc
được áp dụng trong việc xác định quyền sở hữu đối với tài sản đang trên đường vận
chuyển. Tuy nhiên, nguyên tắc tự do ý chí trong việc lựa chọn pháp luật áp dụng ngày
càng được coi trọng nên nguyên tắc được nhiều nước áp dụng nhất không phải là luật nơi
có tài sản mà là nguyên tắc luật của nước nơi gửi tài sản đi (xuất khẩu hàng) hoặc pháp
luật của nước nơi nhận hàng (nhập khẩu hàng). Mặt khác, nếu áp dụng luật nước nơi có
tài sản mà đó lại là tài sản đang vận chuyển, rõ ràng sẽ gây rắc rối và khó khăn cho các cơ
quan có thẩm quyền giải quyết vụ việc khi khơng dễ dàng có thể xác
Hiện nay, quan điểm được thống nhất chung ở các nước là việc chuyển giao động
sản hữu hình (mua bán tài sản) được điều chỉnh bằng pháp luật quốc gia nơi có tài sản vào
thời điểm chuyển giao. Người chủ sở hữu sẽ mất quyền sở hữu của mình đối với tài sản
nếu như nó được chuyển ra nước ngoài và đã được chuyển giao ở đó một cách hợp pháp
cho người khác theo pháp luật nước đó.
* Hệ thuộc luật nơi có tài sản được áp dụng để định danh tài sản là động sản hay bất
động sản
Khi giải quyết xung đột pháp luật về quan hệ tài sản, trước hết phải xác định đối
tượng của vụ việc là động sản hay bất động sản, bởi vì trong thực tế việc xác định tài sản
là động sản hay bất động sản là tiền đề cho việc giải quyết xung đột pháp luật về quyền sở
hữu có yếu tố nước ngồi. Căn cứ vào việc giải quyết đó sẽ xác định tiếp pháp luật nước
nào điều chỉnh mối quan hệ tài sản ấy. Ví dụ, theo quy phạm xung đột của Anh, việc thừa
kế khơng có di chúc được điều chỉnh theo pháp luật của nước nơi có tài sản (nếu di sản là

16

bất động sản) và pháp luật của nước nơi người để lại di sản thừa kế cư trú cuối cùng (nếu
di sản là động sản).
Vần đề phức tạp xảy ra là do nội dung khái niệm “bất động sản” ở các nước khơng
giống nhau, có những loại tài sản ở nước này là bất động sản nhưng ở nước khác khơng
được coi là bất động sản. Chính vì vậy, để giải quyết vấn đề tài sản nào là bất động sản,
tài sản nào là động sản, đa số pháp luật các nước quy định áp dụng nguyên tắc luật nơi có
tài sản.
Tóm lại, nguyên tắc luật nơi có tài sản được đa số các nước áp dụng để giải quyết
xung đột pháp luật về quyền sở hữu có yếu tố nước ngoài. Mặc dù đây là hệ thuộc luật
được sử dụng nhiêu nhât ở hầu hết các nước, nhưng đó không phải là hệ thuộc luật duy
nhất. Theo pháp luật và thực tiễn các nước, hệ thuộc luật nơi có tài sản không được áp
dụng trong các trường hợp sau đây: giải quyết vấn đề sở hữu tàu bay, tàu biển; tài sản
thuộc quyền sở hữu nhà nước…
Điều 678 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định: “Quyền sở hữu và quyền khác đối với
tài sản là động sản trên đường vận chuyến được xác định theo pháp luật của nước nơi
động sản được chuyển đến, trừ trường hợp có thoả thuận khác ”. Theo quy định của Bộ
luật dân sự thì pháp luật Việt Nam áp dụng hệ thuộc pháp luật của nước nơi tài sản được
chuyển đến hoặc hệ thuộc luật do các bên thoả thuận lựa chọn để xác định quyền sở hữu
và quyền khác đối với tài sản trên đường vận chuyển. Quy định này phù hợp với thực tiễn
của Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam tại Điều 107 của Bộ luật dân sự 2015, bất
động sản là những tài sản bao gồm:
- Đất đai;
- Nhà, cơng trình xây dựng gắn liền với đất đai;
- Tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, cơng trình xây dựng.
- Tài sản khác theo quy định của pháp luật.
Động sản là những tài sản không phải là bất động sản

17


2.3. Lựa chọn luật áp dụng trong quan hệ thừa kế
Thừa kế là việc chuyển dịch tài sản của người đã chết cho người còn sống, tài sản để
lại được gọi là di sản. Thừa kế được chia thành thừa kế theo pháp luật và thừa kế theo di
chúc thừa kế theo di chúc là việc chuyển dịch tài sản thừa kế của người đã chết cho người
còn sống theo sự định đoạt của người đó khi cịn sống. Thừa kế theo pháp luật là việ dịch
chuyển tài sản thừa kế của người đã chết cho người sống theo quy định của pháp luật nếu
người chết không để lại di chúc hoặ di chúc không hợp pháp. Thừa kế là một chế định
quan trọng của pháp luật dân sự17.
Thừa kế có yếu tố nước ngồi là quan hệ thừa kế mà người để lại thừa kế là cá nhân
nước ngoài hoặc người nhận thừa kế là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; hoặc di sản thừa
kế tồn tại ở nước ngoài; hoặc sự kiện chết xảy ra ở nước ngoài. Chỉ cần một trong các
điều kiện trên được đáp ứng thì quan hệ thừa kể đó được coi là quan hệ thừa kế có yếu tố
nước ngồi.
Bộ luật dân sự năm 2015 quy định: “Thừa kế được xác định theo pháp luật của nước
mà người để lại di sản thừa kế có quốc tịch ngay trước khi chết18”.
Các vấn đề về nội dung của di chúc, thời điểm mở thừa kế, di sản thừa kế… đều
được xác định theo pháp luật của nước mà người để lại di sản thừa kế có quốc tịch ngay
trước khi chết.
Ví dụ: Một người nước ngồi đầu tư tại Việt Nam, người đó có nhiều loại tài sản ở
Việt Nam, gồm cả động sản và bất động sản, người này có vợ và một con là người nước
ngoài hiện đang sống tại nước ngoài. Người này trước khi chết đã lập di chúc và để lại di
sản cho vợ và con của mình. Theo đó, tất cả các vấn đề về thời điểm mở thừa kế, người
hưởng di sản,… đều được áp dụng theo pháp luật của nước người để lại di sản thừa kế là
công dân. Tức là trường hợp này cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam sẽ áp dụng luật

Đặng Thị Huyến (2021), “Lựa chọn luật áp dụng đối với quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngồi”, truy cập tại
đường link ngày truy cập 12/08/2021.

18
Khoản 1 điều 680 Bộ luật dân sự năm 2015.
17

18


nội dung của nước ngoài nhưng các quy định liên quan đến thủ tục ( luật hình thức) sẽ
tuân thủ các quy định của pháp luật Việt Nam.
Bộ luật dân sự năm 2015 quy định: “Việc thực hiện quyền thừa kế đối với bất động
sản được xác định theo pháp luật của nước nơi có bất động sản”. 19Bất động sản là một
loại tài sản đặc biệt, do đặc tính gắn liền với đất đai, mà đất đai là một phần lãnh thổ của
quốc gia, khơng thể sinh sơi, vì vậy việc thực hiện quyền thừa kế với loại tài sản này sẽ có
những điểm khác biệt.
Việc thực hiện quyền thừa kế đối với bất động sản được hiểu là người hưởng di sản
thừa kế hay người cịn sống có được sở hữu bất động sản hay khơng hồn tồn do pháp
luật của nước nơi có bất động sản quy định.
Ví dụ: Việt Nam thừa nhận quyền hưởng di sản theo di chúc của người được hưởng
di sản nhưng nếu họ không thuộc diện mua và sở hữu nhà ở tại Việt Nam thì họ khơng thể
đứng tên là chủ sở hữu của ngơi nhà đó, họ chỉ được hưởng giá trị của ngơi nhà đó mà
thơi.
Khoản 1 Điều 681 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định: “Năng lực lập di chúc, thay
đổi hoặc hủy bỏ được xác định theo pháp luật của nước mà người lập di chúc có quốc
tịch tại thời điểm lập, thay đổi hoặc hủy bỏ di chúc”.
Có thể thấy, việc chuyển dịch di sản cho người thừa kế theo di chúc là thừa kế dựa
trên cơ sở ý chí định đoạt của người lập di chúc khi còn sống. Di chúc là sự thể hiện ý chí
cá nhân nhằm chuyển quyền sở hữu tài sản của mình cho người khác sau khi chết. Quan
hệ thừa kế theo di chúc được đặt ra trong trường hợp người chết để lại di chúc và di chúc
đó là hợp pháp. Di chúc có thể định đoạt một phần hoặc toàn bộ di sản.
Khoản 2 điều 681 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định: “Hình thức của di chúc được

xác định theo pháp luật của nước nơi di chúc được lập. Hình thức của di chúc cũng được
công nhận tại Việt Nam nếu phù hợp với pháp luật của một trong các nước sau đây: a)
Nước nơi người lập di chúc cư trú tại thời điểm lập di chúc hoặc tại thời điểm người lập

19

Khoản 2 điều 680 Bộ luật dân sự năm 2015.

19