Tiểu luận: Các quy định chính về bảo vệ và thúc đẩy đầu tư trong Luật đầu tư quốc tế ppt

1







Tiểu luận



Các quy định chính về bảo vệ và thúc
đẩy đầu tư trong Luật đầu tư quốc tế





Case
Asian Agricultural Products Limited v.Sri Lanka


Nhóm thực hiện : Nguyễn Minh Thịnh C33
Đỗ Duy Tuấn C33
Đoàn Lê Phương Thúy D33
Nguyễn Tuyết Nhung D33

2





1. Nội dung vụ việc

28/1/1987, trong một vụ mở rộng quân sự của lực lượng an ninh của
Srilanka chống lại nhóm phiến quân địa. Theo báo cáo của công ty thực
phẩm Á châu (AAPL) thì kết quả của cuộc tấn công quân sự trên đã làm cho
công ty này hoàn toàn mất trắng vốn đầu tư, và yêu cầu từ Chính phủ
Srilanka bồi thường cho những thiệt hại đó. Yêu cầu được chấp nhận ngày
9/3/1987, còn tồn tại mà không có trả lời trong hơn 3 tháng và do đó, AAPL
đệ đơn lên tòa trọng tài.
- Ngày 9/7/1987, tổng thư ký của ICSID gửi thông báo đến AAPL và
một bản coppy đến Srilanka. Ngày 20/7/1987, tổng thư ký thông qua
yêu cầu của Phòng đăng ký trọng tài và thông báo cho các bên sau đó.
- Ngày 30/9/1987, ICSID nhận được thông báo của AAPL đối với kết
quả của việc Giáo sư Berthold Goldman đã được bổ nhiệm làm thành
viên của Hội đồng xét xử phù họp với Nguyên tắc 5.(1) của Nguyên
tắc Trọng tài. Bổ nhiệm được chấp nhận ngày 8/10/1987
- Srilanka bổ nhiệm Tiến sĩ Samuel K.B. Asante. Ông này chấp nhận bổ
nhiệm vào ngày 28/10/1987
- Tiến sĩ Ahmed S.EL-Kosheri được bổ nhiệm làm trọng tài thứ ba và
Chủ tịch hội đồng trọng tài vào 24/12/1987 bởi lãnh đạo Hội đồng
quản trị ICSID.

2. Yêu cầu của Nguyên đơn

i. Trách nhiệm không điều kiện của việc “an ninh và bảo vệ đầy đủ”
đưa ra trong điều 2 Hiệp định đầu tư song phương
ii. Điều 4(2) của Hiệp định này yêu cầu sự đền bù đầy đủ cho thiệt
hại tài sản của Nguyên đơn trong trường hợp không thể biện hộ bởi
hoạt động giao tranh hoặc sự cần thiết của tình huống
iii. Cuối cùng, Nguyên đơn đòi hỏi rằng trách nhiệm pháp lý của
Chính phủ mở rộng ra trách nhiệm của Quốc gia gây ra thiệt hại
dưới nguyên tắc tập quán của luật quốc tế.
3. Lập luận của các bên
Cả 2 bên đều viện dẫn BIT giữa UK và Sri Lanka.Tuy nhiên mỗi bên đã
phân tích những điều khoản liên quan của ĐƯ theo cách khác nhau dẫn
đến những kết luận khác nhau.
3

a) AAPL
Quan điểm của AAPL được thể hiện ở những điểm sau:
- Bên đầu tư “sẽ được hưởng an ninh và bảo vệ đầy đủ trong lãnh thổ
của bên nhận đầu tư”. Theo Nguyên đơn, “ý nghĩa nguyên bản của
những từ ngữ “an ninh và bảo vệ đầy đủ” chỉ ra sự chấp nhận trách
nhiệm pháp lý triệt để bởi quốc gia nhận đầu tư”.
- Với “ngữ cảnh” của toàn bộ “chủ thể và mục đích” của Hiệp định, và
xem xét ngôn ngữ “đồng thuận và rất giống nhau” được sử dụng trong
toàn bộ Hiệp định Đầu tư song phương bao gồm Srilanka và quốc gia
thứ ba, phân tích so sánh với các mô hình khác thể hiện rằng thuật
ngữ “an ninh và bảo vệ đầy đủ” được xem là “ tự do về đặc điểm, độc
lập về liên hệ đối với luật tập quán uốc tế”
- Bằng việc loại bỏ lý thuyết “bảo hộ ngoại giao” sử dụng rộng rãi bởi
thuật ngữ của US “hữu nghị, thương mại và hàng hải” (FCN) về bảo

vệ gián tiếp, nhà đầu tư nước ngoài được “bảo hộ” bởi “Hiệp định đầu
tư song phương” (BITs), một phương pháp bảo vệ trực tiếp.
- Trong sự thi hành của điều khoản Tối huệ quốc trong điều 3 Hiệp định
đầu tư song phương giữa Srilanka và UK, và thực tế rằng Hiệp định
giữa Srilanka và Switzerland không đưa ra một “điều khoản chiến
tranh” hay “nhiễu loạn dân sự” nào cho s ự miễn trừ từ tiêu chuẩn an
ninh và bảo vệ, Nguyên đơn khẳng định rằng: “tiêu chuẩn của điều
ước trong Hiệp định Thụy Sỹ cái mà tối ưu hơn điều khoản của Hiệp
định SL và UK, áp dụng cho các dự án đầu tư của Anh. Điều này có
nghĩa là tiêu chuẩn của trách nhiệm pháp lý triệt để phải được bảo
đảm bởi Srilanka giống như đối với các dự án đầu tư Anh quốc”.
“ As states above, Article 4(2) of the SL/UK Treaty provides for an
exemption from the strict liability rule of Article 2(2). Article 4(2)
provides for restitution and freely transferable compensation if the
destruction of propertiy in situation of war or civil disturbances was not
required by the necessity of the situation. This standard of compensation
goes beyond the duty of granting “restitution”, “indemnification”, or
“compensation” or “other settlement” provided for by Art 4(1) of the
Treaty, which remains the foll-back provision in cacses of war
destruction”.
Lý do để tranh cãi rằng sự thay đổi có thể được áp dụng trong điều 4.(2)
có thể được giải thích như sau:
- Hành động bị lên án “không bị gây ra do giao tranh”, nhưng những gì
Nguyên đơn miêu tả lại là “sự phá hoại không thương tiếc tài sản của
AAPL và sự giết hại lạnh lùng người quản lý trang trại cũng như các
4

nhân viên” cái mà “rõ ràng không theo đúng kế hoạch của bất cứ hoạt
động giao tranh nào”.
- Tài sản bị “trưng thu” bởi quân đội Srilanka và bị phá hoại bởi “chính

những nhà quân sự đó”.
- Hơn thế nữa, Nguyên đơn chắc chắn rằng “sự phá hoại và giết chóc
toàn bộ bởi lực lượng an ninh của Chính phủ hoàn toàn không tương
xứng với những gì cần thiết để đáp ứng nhu cầu cấp bách cụ thể của
tình huống hiện hành tại phương tiện của SSL.
- Dựa vào câu chữ của Điều 4(2), quan điểm của Nguyên đơn là: “quy
trách nhiệm cho Bị đơn để chứng tỏ rằng sự phá hoại tài sản của
Nguyên đơn là yêu cầu cần thiết của tình huống.
b) Srilanka

Tranh cãi chủ yếu của Chính phủ có thể kết luận như sau:
- Ngôn từ “an ninh và bảo vệ đầy đủ” là thông thường trong các hiệp
định đầu tư song phương, và nó kết hợp chặt chẽ với tiêu chuẩn pháp
lý quốc tế tập quán của trách nhiệm. Tiêu chuẩn pháp lý quốc tế này
đối hỏi sự cố gắng thích đáng của Quốc gia và sự biện minh hợp lý
cho bất kỳ sự phá hủy tài sản, nhưng không phải trách nhiệm pháp lý.
- Tiêu chuẩn của trách nhiệm pháp lý dưới Điều 2(2) và 4(2) là giống
nhau. Trong cả hai trường hợp, một yêu cầu của sự hợp lý là dựa vào
hành động của Chính phủ., dưới tiêu chuẩn luật quốc tế thể hiện trong
điều 2.(2), Chính phủ gánh chịu trách nhiệm pháp lý nếu nó thất bại
trong việc xử lý với việc bồi thường xứng đáng. Dưới điều 4.(2),
Chính phủ chịu trách nhiệm pháp lý nếu các hành động của mình
không cần thiết.
- Trách nhiệm của bằng chứng phải được đảm bảo bởi Nguyên đơn, bằng
việc chứng minh rằng “ thông qua bồi thường thích đáng, Chính phủ
có thể ngăn chặn Batticalon khỏi sự thất bại dưới sự kiểm soát của
những kẻ khủng bố, do đó cần thiết phải có những hành động chống
lại những kẻ nổi loạn. Nếu AAPL không chứng minh được hành động
an ninh là có thể tránh được thì trách nhiệm của AAPL là phải chứng
minh Chính phủ gây ra sự hủy hoại trong đợt mở rộng quân sự ngày

28/1/1987
- Đối với phạm vi bị phá hủy lớn, Chính phủ Srilanka sẵn sàng bồi
thường AAPL cho những gì thuộc về AAPL. Tuy nhiên thật đáng để
đặt ra câu hỏi “ liệu Hội đồng có thể quyết định rằng đã có sự phá hủy
lớn hay không, nếu không có những quyết định chiến thuật dự phòng
của những người chỉ huy trong cuộc chiến.
5

- Đầu tư vào khu vực được biết là tồn tại một vấn đề nóng hổi, có khả
năng diễn ra bạo lực, phân lập, AAPL nhận trách nhiệm về nguy hiểm
mà nó có thể gặp phải trong cuộc nội chiến ở Srilanka.
Lời đáp lại của Chính phủ tập trung chủ yếu vào những tranh tụng diễn
tiến bởi sự đáp trả của Nguyên đơn bằng việc chắc chắn rằng:
- Cáo buộc của AAPL “lý thuyết về trách nhiệm pháp lý hoàn toàn” dựa
vào điều 2.(2) bao gồm thiệt hại gia tăng trong hoàn cảnh và gây ra
bời các bên hơn ai khác ngoài những bên có liên quan đến điều 4.(2).
Về bản chất, theo Bị đơn, Điều 2.(2) “thiết lập những tiêu chuẩn thông
thường của việc bảo vệ tài sản của nhà đầu tư nước ngoài đối với
những thiệt hại gây ra bởi bên thứ ba”; nhưng Điều 4.(2) “áp dụng cho
những thiệt hại gây ra do Chính phủ”
- Ngược lại với thông báo của Nguyên đơn rằng Điều 4.(2) thiết lập
một sự “miễn trừ” đói với tiêu chuẩn dền bù chặt chẽ theo Điều 2.(2),
Điều 4.(2) “tạo ra hơn là hạn chế sự đền bù”.
- Không có bất kỳ nhà cầm quyền nào đề nghị rằng điều khoản “an ninh
và bảo về đầy đủ” là “thuộc những điều khoản tiến bộ của BITs”, và
không có “sự ủng hộ có tính lịch sử nào cho lý thuyết đền bù tuyệt đối
của AAPL”
- Sự thiếu vắng điều khoản thiết lập sự đền bù đối với Điều 4 của Hiệp
định trong BITs khác của Srilanka, ví dụ như Hiệp định với Thụy
Điển, có nghĩa là chỉ có dưới những hiệp định đó sự đầu tư mất vì sự

phá hủy bởi Chính phủ do nội chiến, bất chấp có cần thiết hay không,
được bảo hộ bởi “điều khoản công bằng và hợp lý” thông thường
Cuối cùng, đáng chú ý là qua các phiên tòa trọng tài, Chính phủ Srilanka cho
rằng:
- Sự hủy hoại không thể quy cho lực lượng an ninh của chính phủ mà
do những tên khủng bố
- Đã có một cuộc chiến hiệu quả giữa Lực lượng an ninh Đặc biệt của
Chính phủ và nhóm những Con hổ; và
- Không có bằng chứng nào về việc phá hủy tài sản “không được yêu
cầu bởi sự cần thiết của tình cảnh”
Do đó, từ quan điểm của Bị đơn, sự bồi thường được đưa ra trong Điều
4(1) không thể áp dụng do sự thiếu sót của 3 trong số các điều kiện tối
cần thiết. Do vậy, khả năng áp dụng điều 4.(1) không thể giải thích một
cách hợp lý.

4) Phân tích của Tòa

6

- 2 bên đồng ý dùng BIT giữa Sri Lanka và UK là nguồn của Luật.2 bên bất đồng
trong việc giải thích các điều khoản.
- Điều đầu tiên Tòa phải làm là xác định nội dung của những điều ước liên quan
mà 2 bên bất đồng trong viêc giải thích ĐƯ , dựa trên Đ31 –CƯ Viên về Luật
ĐƯ.
- Những nguyên tắc khác giúp Tòa xác định vấn đề diễn giải ĐƯ :
a) Khi nghĩa của một điều khoản đã rõ ràng từ câu chữ thì không có lý do nào để
từ chối nghĩa thực tế của điều khoản đó. (theo Vattel’s Chapter on Interpretation of
Treaties-chapter 17)
b) Dựa vào cách sử dụng phổ biến mà tập quán đã gắn cho những từ ngữ đó
c) Dựa vào tinh thần và những mục đích của Điều ước

d) Việc dịch điều khoản là để đưa ra ý nghĩa chứ không phải lấy đi ý nghĩa của
điêu khoản.
e) Xem xét các tranh cãi tương tự trong các điều ước trước đó.
- Để quyết định trách nhiệm của nước nhận đầu tư đối với những tổn thất của nhà
đầu tư như sự phá hoại tài sản, Tòa xem xét 4 nội dung cơ bản của BIT giữa Sri
Lanka và UK :
- Điều 2 khoản 2 qui định nghĩa vụ của nước nhận đầu tư ,theo đó nước nhận đầu
tư bảo đảm cho đầu tư nước ngoài sẽ được hưởng sự bảo vệ và an ninh đầy đủ trên
lãnh thổ của nước đầu tư.
- Chế độ đãi ngộ tối huệ quốc trong điều 3 có thể được viện dẫn làm tăng trách
nhiệm pháp lý của nước nhận đầu tư trong trường hợp mức cao hơn của sự bảo vệ
quốc tế gắn với Quốc gia thứ 3.
- Điều 4 khoản 1 đưa ra những hậu quả hợp pháp của những tổn hại của nhà đầu tư
nước ngoài “do chiến tranh hay xung đột vũ trang,cách mạng,cuộc nổi loạn hay
bạo động” trên lãnh thổ của nước nhận đầu tư
- Đ4 khoản 1: đưa ra 2 dạng của sự thiệt hại :
+ Việc trưng thu tài sản bởi lực lượng hay nhà cầm quyền của nước đầu
tư
+ Việc phá hủy tài sản bơi lực lượng hay những người có quyền của nước
nhận đầu tư mà không phải bị gây ra trong cuộc chiến hay không được đòi hỏi bơi
sự cân thiết của tình hình.
- Điều 4 khoản 2 qui định sự bồi thường
- ĐƯ đưa ra những trường hợp khác nhau theo đó sự bảo vệ được viên dẫn trong
trường hợp có sự phá hủy đầu tư ,và các giải pháp cho mỗi trường hợp.
+ Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài tuyên bố rằng sự phá hủy tài sản là không cần
thiết bởi lực lượng an ninh chính phủ đã hành động không phải trong trận chiến.
Đ4 khoản 2
+ Trong trường hợp nhà đầu tư không chỉ ra được sự phá hủy là do lực lượng an
ninh của chính phủ, vậy điều 4 khoản 2 sẽ không thích hợp.
7

+ Article 3 của ĐƯ giữa Sri Lanka và UK cung cấp chế độ tối huệ quốc
+ Điều 4 khoản 1 và điều 2 khoản 2
- Đệ trình của bên nguyên đơn dựa trên giả định rằng “Sự bảo vệ và an ninh
đầy đủ” trong điều 2 khoản 2 đã tạo ra một trách nhiệm pháp lý chặt chẽ mà chính
phủ Sri Lanka phải chịu cho bất cứ sự phá huỷ đầu tư thậm chí gây bởi những
người gây ra hành động mà không phải là người của chính phủ nước nhận đầu tư
và trong bất kỳ trường hợp ngoài tầm kiểm soát của nước nhận đầu tư.
- Tranh cãi của Nguyên đơn dựa vào 2 thuật ngữ sau trong ĐƯ : “hưởng”( enjoy)
và “đầy đủ” (full).Theo Nguyên đơn, các bên có ý định cung cấp cho nhà đầu tư sự
bảo đảm cho tất cả những thiệt hại họ phải chịu do sự phá hủy đầu tư vì bất cứ lý
do gì và không cần biết ai là người đã gây ra thiệt hại đó,dưới bất cứ trường hợp
nào.
 Quan điểm của Tòa: sự giải thích Điều 2 khoản 2 như trên không phù hợp với
bất cứ quy tắc của việc dịch các điều khoản đã được nêu trên.
Thực tế, những cách diễn đạt tương tự như vậy đã được sử dụng từ thế kỷ trước
trong nhiều ĐƯ song phương để thúc đẩy sự trao đổi kinh tế và để cung cấp cho
công dân cũng như các công ty của một quốc gia đầu tư ở quốc gia khác có được
sự đối xử thỏa đáng trên lãnh thổ của quốc gia nhận đầu tư,về bản thân họ cũng
như tài sản của họ.
- Tranh cãi về việc hiểu thuật ngữ: “full protection and security” có phải được
hiểu như một trách nhiệm bảo đảm các nhà đầu tư không chịu một thiệt hại
nào trên lãnh thổ của nước nhận đầu tư ?
- Tòa đưa ra case Sambiaggio mà có tranh cãi tương tự.( ĐƯ 1861 giữa Ý và
Venezuela ,việc dịch những thuật ngữ tương tự cũng trở thành tranh cãi chính của
2 bên)
- Ý tranh cãi rằng : theo Đ4 của ĐƯ 1861 chính phủ Venezuela bảo đảm
(guarantee) cho nhà đầu tư Ý ở Venezuela .
“The protection and security ….which the Venezuelan Government guarantees by
Article 4 of the Treaty of 1861 to Italians residing in Venezuela”

- Venezuela phản bác lại rằng : “Chính phủ cung cấp (afford)sự bảo vệ chứ không
bảo đảm nó . “Government are constituted to afford protection, not to guarantee
it”
- Trọng tài đã kết thúc cáo buộc của người Ý khi nhấn mạnh rằng :

“If it had been the contract between Italy and Venezuela, understood and consented
by both , that the latter should be held liable for the acts or revolutionists –
something in derogation of the general principles of international law – this
agreement would naturally have found direct expression in the protocol itself and
would not have been left to doubtful interpretation”

8

- Trong case gần đây liên quan đến Electronica Sicula S.P.A giữa Mỹ và Ý được
phân xử bởi Hội thẩm của ICJ . Chính phủ Mỹ viện dẫn điều V khoản 1 của HĐ
song phương Mỹ- Ý ,theo đó thiết lập trách nhiệm cung cấp “ the most constant
protection and security”
- Phán quyết của hội thẩm ICJ : liên quan đến điều 5 “constant protection and
security” không thể được hiểu như việc đưa ra sự bảo đảm rằng tài sản sẽ không
bao giờ trong bất cử trường hợp nào bị chiếm giữ .

 Cả 2 tiền lệ trên đều xác định rằng việc áp đặt ngôn ngữ lên nước nhận đầu
tư một trách nhiệm cung cấp “sự bảo vệ và an ninh” hay “bảo vệ và an ninh
đầy đủ theo luật QT” không thể được hiểu theo nghĩa tự nhiên của những từ
tạo ra một trách nhiệm pháp lý triệt để. “strict liability”

- Quan điểm của Tòa, việc thêm những từ “full” hay “constant” không đủ để thiết
lập các bên có ý định chấp nhận một trách nhiệm pháp lý triệt để.
- Theo qui tắc c: việc dịch điều khoản phải tính đến những mục tiêu và tinh thần
chung của ĐƯ, mà ở trong case này đó là sự khuyến khích đầu tư thông qua việc

cung cấp môi trường đủ sự bảo vệ hợp pháp.
-> Không thể xác định được liệu Sri Lanka và UK trong khi đàm phán có tính đến
việc thiết lập một trách nhiệm pháp lý triệt để có lợi cho nhà đầu tư nước ngoài
như một trong những mục tiêu của sự bảo vệ nói đến trong điều ước?
Nói cách khác, chẳng có bên nào tuyên bố rằng việc bảo vệ như trong ĐƯ nghĩa là
trách nhiệm pháp lý triệt để đối với nước nhận đầu tư trong trường hợp việc đầu tư
chịu những thiệt hại do sự phá hoại tài sản.
- Theo đó việc viện dẫn đến tinh thần và những mục tiêu của ĐƯ không
làm thay đổi kết luận của Tòa trong việc từ chối xem xét Điều 2 khoản 2 áp
đặt trách nhiệm pháp lý triệt để “strict liability” đối với nước nhận đầu tư khi
nước nhận đầu tư thất bại trong việc bảo vệ và an ninh đầy đủ cho bên đầu
tư.

- Lý lẽ của Nguyên đơn là Đ2 khoản 2 thông qua một tiêu chuẩn của trách nhiệm
pháp lý chặt chẽ sẽ dẫn tới kết luận rằng Đ4 sẽ là thừa , với nghĩa là theo cách dịch
ĐƯ của Nguyên đơn , các bên không nghiêm túc trong việc thêm vào ĐƯ của họ 2
điều khoản mà không bị mắc trong thực tế.Việc dịch ĐƯ như vậy bị bác bỏ trong
ứng dụng của Nguyên tắc (d).Theo (d) Điều 2 khoản 2 phải được hiểu mà không
bỏ đi Điều 4.

- Qui tắc (e) , những tiền lệ được thiết lập bởi Tòa trọng tài trong vụ Sambiaggio
và bởi hội thẩm ICJ trong Elettronica Sicula case đã ủng hộ sự từ chối của Tòa
trong việc phân tích những từ “bảo vệ và an ninh đầy đủ” như một “trách nhiệm
9

pháp lý triệt để” đối với nước nhận đầu tư cho bất cứ thiệt hại nào nhà đầu tư phải
chịu do sự phá hủy ở nước nhận đầu tư như điều khoản bảo vệ đầu tư trong ĐƯ.

 Từ những lý do trên Tòa tuyên bố không tìm được lời biện hộ nào của bên
Nguyên đơn nhằm vào việc xem xét chính phủ Sri Lanka có chịu một trách

nhiệm pháp lý triệt để theo điều 2 khoản 2 của BIT mà không cần chứng
minh sự thiệt hại được qui cho là do nước nhận đầu tư.

- Tương tự , Tòa bác bỏ tranh cãi của Nguyên đơn dựa trên chế độ đối xử Tối
huệ quốc theo điều 3 của BIT giữa Sri Lanka và UK.
-Viện dẫn sự thiếu nội dung tương tự Đ4 trong Hiệp định giữa Sri
Lanka/Switzerland cung cấp điều khoản chiến tranh …Tranh cãi của Nguyên đơn
dựa trên giả định sau:
+ ĐƯ Sri Lanka và Switzerland cung cấp tiêu chuẩn “trách nhiệm pháp lý triệt để”
của việc bảo vệ trong trường hợp thiệt hại do phá hoại tài sản.

 Tòa không có lý do gì để tin rằng Sri Lanka /Switzerland đã thông qua tiêu
chuẩn “trách nhiệm pháp lý triệt để”

Do đó , việc ĐƯ Sri Lanka/Switzerland bao gồm những nguyên tắc có lợi hơn
những nguyên tắc trong ĐƯ Sri LanKa/UK không được chứng minh vì vậy Điều 3
của ĐƯ Sri Lanka/UK không thể được viện dẫn một cách chính đáng trong case
này.

Liên quan đến việc dịch Điều 4,mối quan hệ giữa điều 4 khoản 1 và điều 4
khoản 2.
Tòa dựa trên những nguyên tắc tương tự (a), (b), (c), (d), (e)
Thêm các nguyên tắc sau:
(g) Bên nguyên đơn có trách nhiệm dẫn chứng
(h) Dẫn chứng dựa trên những cáo buộc của bên Nguyên về các thực tế
(i) Bên có trách nhiệm dẫn chứng không chỉ đưa ra dẫn chứng mà còn phải
thuyết phục Tòa về tính đúng đắn của dẫn chứng đó
(j) Trách nhiệm QT của một nước không được bị lạm dụng.Bên cáo buộc
một sự vi phạm luật QT đưa ra vấn đề trách nhiệm QT có trách nhiệm chứng minh
khẳng định đó.

(k) Quyết định của tòa án dựa trên sự thuyết phục của bằng chứng.

- Điều 4(2) quy định một tình trạng cụ thể mà trở nên thích hợp trong trường hợp
được mô tả bởi sự tồn tại của 3 yếu tố :
10

+ Sự phá hủy tai sản không chỉ xuất hiện trong thời gian chiến tranh mà chính xác
hơn chứng minh được sự phá hủy đó do lực lượng của chính phủ
+ Sự phá hủy không bị gây ra trong trận chiến, vì tiêu chuẩn cao hơ của trách
nhiệm pháp lý (bồi thường đầy đủ,) gắn liền với giả định việc phá hủy phi lý được
thực hiện không trong cuộc chiến
+ Việc phá hủy không phải yêu cầu của tình trạng cần thiết.(chứng minh lực lượng
an ninh đã vượt qua giới hạn hợp lý khi thực hiện sự phá hủy không cần thiết)
- Hơn nữa, Nhà đầu tư viện dẫn Điều 4 (2) phải chứng minh :
+lực lượng chính phủ gây ra sự phá hủy chứ không phải nhóm phiến
quân
+ Sự phá hủy này xuất hiện không phải trong một cuộc chiến
+ Chính phủ đã có thể tránh không phá hủy vì tính không cần thiết của nó.

Tòa đánh giá bằng chứng của 2 bên phù hợp với qui tắc (g) ,(h) ,Tòa cho rằng :
- Sự phá hủy tài sản ở trại Serendib’s diễn ra ngày 28/1/1987 trong suốt thời gian
giao tranh và thiệt hại xuất hiện trong suốt thời gian lực lượng an ninh chính phủ
Sri Lanka chiếm giữ trại
- Không có bằng chứng thuyết phục sự cáo buộc của bên Nguyên rằng việc đốt
cháy gây ra sự thiệt hại tài sản là do quân đội của chính phủ và không có bằng
chứng nào chứng tỏ rằng Tôm bị thiệt hại do hành động của lực lượng an ninh.
- Không có bằng chứng nào chứng tỏ cáo buộc của bên Bị rằng việc đốt cháy gây
ra sự phá hủy tài sản là do nhóm phiến quân khi kháng cự lại lực lượng an ninh.

Vì vậy , Tòa tìm ra rằng điều kiện đâu tiên của điều 4 (2) không thể được thoả mãn

trong case này do sự thiếu bằng chứng thuyết phục rằng những tổn hại bị gây ra do
những hành động của lực lượng chính phủ

- Xem xét điều kiện thứ 2
sự thiệt hại bị gây ra trong một trận chiến “in combat action” , cân phải hiểu thế
nào là “combat action ”? và liệu rằng những thiệt hại có bị gây ra trong “combat
action”
Theo Tòa : a “combat action” chính phủ thực hiện các hoạt động để chống lại
những nhóm phiến quân trên một vùng rộng lớn.
Xem xét bằng chứng của các bên : quan điểm của Tòa rằng hoạt động “Day
Break” được thực hiện 28/1/1987 chống lại nhóm “Tiger” Tamil để giành lại quyền
kiểm soát của vùng Manmunai , có thể coi như là “combat action”
Vì vậy những thiệt hại bị gây ra không thuộc phạm vi điều 4 (2) của Sri
Lanka/UK BIT.

11

- Điều kiện thứ 3 theo điều 4 (2) liên quan đến “necessity of the situation” có
nghĩa là : bên Nguyên chỉ có thể quy trách nhiệm cho nước bên Bị khi bên Nguyên
chứng minh được sự thiệt hại của mình không bị gây ra trong sự cần thiết của tình
huống “necessity of the situation”
- Trong thực tế, rất nhiều án xử bằng trọng tại đã từ chối bồi thường cho những sự
phá hủy diễn ra trong suốt thơi kỳ giao tranh với giả định là những sự phá hủy đó
là bắt buộc bởi sự cấp bách của chiến tranh
Trong case này, không bên nào có thể đưa ra được bằng chứng đáng tin cậy để giải
thích những điều kiện mà sự phá hủy và những thiệt hại đã diễn ra.Do đó khó có
thể xác định được liệu sự phá hủy và thiệt hại bị gây ra là kết quả của tình trạng
cần thiết .
 Tòa kết luận trách nhiệm quốc tế của một nước không bị lạm dụng
 cả 3 điều kiện cần thiết của khoản 2 điều 4 được chứng minh không tồn tại.

Đ4 khoản 1 trở thành phần duy nhất đưa ra giải pháp cho bên Nguyên.

- Xem xét Điều 4 khoản 1
Điều kiện duy nhất của Điều 1 là : “losses suffered ” - đủ để đưa ra sự ứng dụng
của Điều 4 khoản 1 mà không cần phải chứng minh bên nào chịu trách nhiệm cho
sự phá hủy, hay cho vấn đề liệu việc phá hủy là cân thiết hay không? Phạm vi của
việc áp dụng Đ4 (1) không gặp bất cứ một giới hạn hợp pháp nào.

Theo điều 4(1) , nhà đầu tư đã hưởng “full security ” theo điều 2(2) của Sri
Lanka/UK IBT sẽ được đối xử thỏa đáng không ít hơn so vơi những công ty của
nước nhận đầu tư hoặc công ty của nước khác. “no less favourable treatment” bảo
đảm bao gồm tất cả các trường hợp mà nhà đầu tư chịu tổn thất vì những lí do như
“tình trạng khẩn cấp của Quốc gia, bạo động, ” cùng với việc liên quan đến những
phương pháp được liệt kê trong điều 2 khoản 2 “bồi thường”

Tòa khẳng định rằng BIT đã không đưa ra cho nước nhận đầu tư sự miễn trách
nhiệm hoàn toàn trong trường hợp nhà đầu tư bị tổn thất vì sự phá hủy của nước
nhận đầu tư xuất hiện trong hành động chống lại phiến quân của lực lượng an ninh
chính phủ.

Khi thất bại trong việc đưa ra sự bảo vệ và an ninh đầy đủ , trách nhiệm của nước
nhận đầu tư được thiết lập và sự bồi thường theo những nguyên tắc và tiêu chuẩn
của LQT được phát triển trước đó liên quan đến sự thất bại của QG tuân theo its
“due diligence” theo tiêu chuẩn tối thiểu của Luật TQQT.

Vì vậy , bất cứ nhà đầu tư nào thậm chí trong BIT của Quốc gia của nhà đầu tư đó
với Sri Lanka không bao gồm điều khoản tương tự như Đ2 (2) sẽ vẫn được bảo vệ
12

do trách nhiệm “due diligence” của nước nhận đầu tư. Trách nhiệm này được ngụ

ý bởi Luật TQQT đưa ra trách nhiệm của nước nhận đầu tư.

5) Quyết định của Tòa

- Sri Lanka phải trả cho Asian Agricultural Products Ltd một khoản là 460000$ Mỹ
- Tòa bác bỏ tất cả các đệ trình khác của các bên
- Sri Lanka sẽ phải chịu một khoản 5497249 $ tương đương với 1/3 lệ phí của
AAPL phải chuẩn bị cho vụ kiện
- Sri Lanka sẽ phải chịu 60% của phí xử lý vụ kiện
- AAPL sẽ phải chịu 40 % của phí xử lý vụ kiện

6) Kết luận

- Trách nhiệm cung cấp “bảo vệ và an ninh đầy đủ” của nước nhận đầu tư
cho bên đầu tư được qui định trong Điều 2 khoản 2 của Hiệp định đâu tư
song phương giữa Sri Lanka và UK không thể hiểu như một trách nhiệm
pháp lý triệt để (strict liability)
- Các Hiệp Định đầu tư song phương không đưa ra cho nước nhận đầu tư
sự miễn trách nhiệm hoàn toàn trong trường hợp nhà đầu tư bị tổn thất vì
sự phá hủy của nước nhận đầu tư xuất hiện trong hành động chống lại
phiến quân của lực lượng an ninh chính phủ.
- Khi thất bại trong việc đưa ra sự bảo vệ và an ninh đầy đủ , trách nhiệm
của nước nhận đầu tư được thiết lập và sự bồi thường theo những nguyên
tắc và tiêu chuẩn của LQT được phát triển trước đó liên quan đến sự thất
bại của QG tuân theo its “due diligence” theo tiêu chuẩn tối thiểu của
Luật TQQT.