Hoàn thiện pháp luật về ban hành quyết định hành chính nhằm đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính và nâng cao hiệu quả hoạt động của cơ quan nhà nước

BỘ TƯ PHÁP




BÁO CÁO PHÚC TRÌNH
ĐỀ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CẤP BỘ




“ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BAN HÀNH QUYẾT ĐỊNH HÀNH
CHÍNH NHẰM ĐÁP ỨNG YÊU CẦU CẢI CÁCH HÀNH CHÍNH VÀ
NÂNG CAO HIỆU QUẢ HOẠT ĐỘNG CỦA CƠ QUAN NHÀ NƯỚC”













Chủ nhiệm Đề tài: TS. Nguyễn Thị Kim Thoa
Cơ quan chủ trì Đề tài: Vụ Pháp luật Hình sự - Hành chính
Bộ Tư pháp

8988


HÀ NỘI, NĂM 2011


2
DANH SÁCH NHỮNG NGƯỜI THAM GIA THỰC HIỆN ĐỀ TÀI

A. Ban Chủ nhiệm đề tài:
1. Tiến sỹ Nguyễn Thị Kim Thoa, Phó Vụ trưởng Vụ Pháp luật Hình sự
- Hành chính, Chủ nhiệm đề tài.
2. Thạc sỹ Nguyễn Thị Hạnh, Vụ Pháp luật Hình sự - Hành chính, Phó
Chủ nhiệm đề tài.
3. Thạc sỹ Dương Thị Bình, Vụ Pháp luật Hình sự - Hành chính, Thư
ký đề tài.
B. Cộng tác viên chính của đề tài:
1. PGS. TS.Hoàng Thế Liên, B
ộ Tư pháp
2. TS. Hoàng Thị Ngân, Văn phòng Chính phủ
3. TS. Phạm Tuấn Khải, Văn phòng Chính phủ
4. Nguyễn Phước Thọ, Văn phòng Chính phủ
5. Lã Thanh Tân, Sở Tư pháp Hải Phòng
6. Vũ Văn Thái, Bộ Nội vụ
7. Trần Anh Tuấn, Bộ Nội vụ
8. Chu Thị Thái Hà, Bộ Tư pháp
9. ThS. Nguyễn Quỳnh Liên, Bộ Tư pháp

10. ThS. Mai Thị Kim Huế, Bộ Tư pháp
11. ThS. Đoàn Thị Tố Uyên, Đại học Luật Hà Nộ
i










3
LỜI NÓI ĐẦU 5

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài 5
3. Nội dung nghiên cứu chính của đề tài 10
4. Phương pháp nghiên cứu 11
5. Ý nghĩa khoa học của Đề tài: 11
6. Kết quả của Đề tài: Báo cáo Phúc trình, Hệ chuyên đề của các cộng tác
viên Đề tài, Phụ lục. 11

I. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYẾT ĐỊNH HÀNH CHÍNH 11
1. Khái niệm "quyết định hành chính", "hành vi hành chính" 11
1.1 Khái niệm “quyết định hành chính” 11
1.1.1 Khái niệm “quyết định hành chính” trong một số văn bản pháp luật hiện
hành 11

1.1.2 Khái niệm quyết định hành chính và pháp luật về ban hành quyết định

hành chính của một số nước 15

1.1.3 Các loại quyết định hành chính cơ bản 20
1.2 Khái niệm “hành vi hành chính” 21
1.2.1 Khái niệm hành vi hành chính theo quy định của một số văn bản pháp
luật hiện hành 21

1.2.2 Đặc điểm của hành vi hành chính 24
1.3 Giới hạn khái niệm "quyết định hành chính" trong phạm vi nghiên cứu
của Đề tài 26

2. Ý nghĩa, tầm quan trọng của việc ban hành và hoàn thiện quy trình ban
hành quyết định hành chính 29

2.1 Bảo đảm khuôn khổ rõ ràng cho hành động của cơ quan hành chính 30
2.2 Hoàn thiện pháp luật hành chính và thực hiện chủ trương cải cách hành
chính của Đảng và Nhà nước 30

2.3 Bảo đảm “công lý hành chính” trong quá trình ban hành quyết định hành
chính 32

3. Đặc điểm của quyết định hành chính 36
3.1. Quyết định hành chính được ban hành bởi chủ thể có thẩm quyền 36
3.2. Quyết định hành chính được bảo đảm thực hiện bởi cơ quan nhà nước có
thẩm quyền 36

3.3. Quyết định hành chính có tính bắt buộc phải thực hiện 37
3.4. Quyết định hành chính ban hành phải theo hình thức nhất định 37
3.5. Quyết định hành chính ban hành theo trình tự, thủ tục luật định 38
3.6 Một số nguyên tắc dành riêng cho quyết định hành chính theo pháp luật

các nước 40

4. Sự khác nhau giữa quyết định hành chính với các loại quyết định của các
cơ quan Nhà nước khác 40

4.1. Phân biệt quyết định hành chính với các văn bản quy phạm pháp luật 41
4.2. Phân biệt quyết định hành chính với các công văn, văn bản hành chính
thông thường và các giấy tờ có tính pháp lý khác. 42


4
II. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BAN HÀNH QUYẾT ĐỊNH HÀNH
CHÍNH 43

1. Pháp luật về quy trình, thủ tục ban hành quyết định hành chính 43
1.1. Về việc lấy ý kiến của các đối tượng có liên quan trong quá trình ban
hành quyết định hành chính 43

1.2. Về tính dự báo tác động trong các quyết định hành chính 47
2. Hiệu lực của quyết định hành chính 49
3. Gia hạn quyết định hành chính 53
4. Thu hồi quyết định hành chính 55
5. Hủy bỏ quyết định hành chính 59
6. Quyết định hành chính mang nặng tính áp đặt, thậm chí can thiệp sâu vào
các quan hệ kinh tế, dân sự cũng như hoạt động kinh tế của doanh nghiệp, cá
nhân 66

7. Về việc công bố quyết định hành chính đã được ban hành 68
8. Việc tiếp cận quyết định hành chính và/hoặc các thông tin liên quan đến
quyết định hành chính 72

9. Nhận thức của Bộ, ngành, địa phương về ban hành quyết định hành chính:
74

III. KIẾN NGHỊ CÁC GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
BAN HÀNH QUYẾT ĐỊNH HÀNH CHÍNH 75

1. Hoàn thiện hơn nữa pháp luật hành chính thông qua việc ban hành Luật về
ban hành quyết định hành chính 75

2. Hoàn thiện pháp luật theo hướng quy định trách nhiệm minh bạch, công
khai thông tin về quyết định hành chính/hành vi hành chính liên quan trực tiếp
đến người dân 81

3. Tăng cường nhận thức của cán bộ, công chức và người dân 82

5
LỜI NÓI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Công cuộc cải cách hành chính hiện nay đang là tâm điểm trong các nỗ
lực của Việt Nam nhằm tiến tới một nền kinh tế thị trường theo định hướng xã
hội chủ nghĩa và là điều kiện căn bản để đạt được các mục tiêu của kế hoạch
phát triển kinh tế – xã hội quố
c gia và chiến lược toàn diện về tăng trưởng và
giảm nghèo. Trong gần 30 năm qua, công cuộc đổi mới toàn diện đất nước đã
thu được nhiều kết quả đáng khích lệ, đời sống người dân trên mọi miền đất
nước từng bước được nâng cao, an sinh xã hội từng bước được bảo đảm. Tuy
nhiên, bên cạnh những thành tựu đạt được vẫn tồn tại rất nhiều thách th
ức mà
nước ta cần phải đối phó trong giai đoạn tiếp theo của công cuộc đổi mới,
trong đó nhiều vấn đề kinh tế - xã hội và hàng loạt vấn đề mới phát sinh từ
quá trình mở cửa nền kinh tế và chuyển dần từ kinh tế tập trung sang kinh tế
thị trường cần phải được giải quyết một cách tích cực và có hiệu quả. Đồng
thời, việc nhà đầu t
ư quốc tế ngày càng quan tâm nhiều hơn đối với thị trường
Việt Nam, nhất là sau khi Việt Nam trở thành thành viên của Tổ chức Thương
mại thế giới (WTO) khiến cho nhu cầu về một nền hành chính công, minh
bạch, năng động, hiệu quả ngày càng trở nên cấp thiết.
Thực hiện đường lối đổi mới toàn diện, Đảng ta đã có nhiều nghị quyết
về đổi mới t
ổ chức bộ máy của hệ thống chính trị, xây dựng Nhà nước pháp
quyền xã hội chủ nghĩa của dân, do dân và vì dân với trọng tâm là cải cách
nền hành chính nhà nước
. Chương trình tổng thể về cải cách hành chính nhà
nước giai đoạn 2001-2010 và Đề án đơn giản hóa thủ tục hành chính trên các

lĩnh vực quản lý Nhà nước được phê duyệt đánh dấu những nỗ lực của Chính
phủ Việt Nam nhằm thúc đẩy việc thực hiện cải cách hành chính một cách có
hệ thống, hướng tới một nền hành chính trong sạch, vững mạnh, hiệu lực,
hiệu quả, nă
ng động; góp phần cải thiện môi trường kinh doanh, thúc đẩy tăng
trưởng, tạo thuận lợi cho cuộc sống của nhân dân; việc cải cách từ “nền hành
chính quan liêu, can thiệp” sang “nền hành chính phục vụ” đồng thời còn
giảm chi phí cho ngân sách nhà nước, người dân, doanh nghiệp. Công cuộc
cải cách hành chính đã và đang được tiến hành với mục tiêu tổng quát là xây
dựng một nền hành chính dân chủ, trong sạch, vững mạnh, chuyên nghiệp,
hiện đại, ho
ạt động có hiệu lực, hiệu quả theo nguyên tắc của Nhà nước pháp
quyền xã hội chủ nghĩa dưới sự lãnh đạo của Đảng; xây dựng đội ngũ cán bộ,
công chức có phẩm chất, năng lực đáp ứng yêu cầu của công cuộc xây dựng
và phát triển đất nước.


6
Trong hệ thống văn bản pháp luật của Nhà nước ta đã có nhiều văn bản
quy định về quy trình thực hiện chức năng, nhiệm vụ của các cơ quan nhà
nước, cá nhân có thẩm quyền thuộc các lĩnh vực quản lý nhà nước khác nhau
như: Luật Đất đai, Luật Xây dựng, Luật Luật kế toán, Luật Nhà ở, Luật Đầu
tư, Luật Doanh nghiệp, Luật Giao thông đường b
ộ, Luật kinh doanh bảo
hiểm, Luật bảo vệ môi trường, Luật Công chứng, Luật Con nuôi, Pháp lệnh
xử lý vi phạm hành chính , hàng loạt các văn bản hướng dẫn thi hành luật,
pháp lệnh và các quy chế hoạt động của các cơ quan nhà nước. Có thể nói,
hầu hết các lĩnh vực của đời sống xã hội đã được pháp luật điều chỉnh, trong
đó, một phần không nhỏ các chế định có quy đị
nh liên quan đến quy trình, thủ

tục để cơ quan nhà nước, cá nhân thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn trong lĩnh
vực được giao phụ trách cũng như quy trình, thủ tục để người dân tham gia
vào quan hệ pháp luật hành chính nhằm thực hiện các quyền, nghĩa vụ của
mình trong các lĩnh vực. Tuy nhiên, các quy trình, thủ tục, ngay cả quy trình,
thủ tục nhằm thực hiện một công việc cụ thể lại được quy đị
nh trong nhiều
văn bản khác nhau, có hiệu lực pháp lý khác nhau; thậm chí nhiều quy trình,
thủ tục được quy định rải rác từ văn bản luật đến nghị định của Chính phủ,
thông tư của Bộ, văn bản của địa phương
1
nhưng không dựa trên tiêu chí,
nguyên tắc nhất định. Điều này dẫn đến thực tế là các cơ quan nhà nước cũng
như người dân rất khó khăn trong việc tìm kiếm, hiểu và thực hiện đúng các
quy định. Việc tuân thủ và giám sát việc quy trình, thủ tục ban hành quyết
định hành chính, vì vậy, cũng rất khó khăn.
Mặt khác, pháp luật hiện hành liên quan đến các hoạt động của cơ quan
hành chính nhà nước chưa đủ cơ
sở pháp lý chặt chẽ để bảo vệ lợi ích hợp
pháp của công dân; bảo đảm sự công bằng trong mối quan hệ giữa nhà nước
và công dân (mà về mặt bản chất vốn đã có nhiều bất lợi cho người dân), bảo
đảm cho người dân có cơ sở để khiếu nại các quyết định hành chính; và đồng
thời cũng thiếu cơ sở pháp lý để thẩm phán có thể dựa vào đó mà đư
a ra phán
quyết là quyết định hành chính đó hợp pháp hay không hợp pháp trong rất
nhiều trường hợp cụ thể.
Như vậy có thể thấy thực trạng của hệ thống pháp luật nước ta hiện nay
là các nguyên tắc cơ bản cho hoạt động của nền hành chính và sự bảo đảm
công khai, minh bạch cũng như tuân thủ quy trình ban hành quyết định lại
chưa có một văn bản nào điề
u chỉnh cụ thể, đầy đủ và có hiệu lực trong phạm

1
Chẳng hạn, quy trình giải phóng mặt bằng, thu hồi đất, bồi thường và tái định cư hiện nay được quy định rải
rác trong nhiều văn bản khác nhau, từ văn bản của Quốc hội như Luật Đất đai đến văn bản của Chính phủ
như Nghị định 69/2009/NĐ-CP, Nghị định 84/2006/NĐ-CP đến văn bản cấp bộ như Thông tư
14/2009/TT/BTNMT. Trên địa bàn Hà N
ội, quy trình này còn được quy định cụ thể trong Quyết định
108/QĐ-UBND của Ủy ban nhân dân thành phố Hà Nội.

7
vi toàn quốc. Các văn bản pháp luật hiện hành mới chỉ chú trọng đến việc đơn
giản hoá thủ tục hành chính hay cải cách thể chế, con người, tài chính công.
Các quy trình tối thiểu, các nguyên tắc nhất định trong tổ chức thực hiện
nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan, cá nhân được trao thẩm quyền trong hoạt
động quản lý nhà nước, cụ thể là quy trình ban hành quyết định chưa được
quy đị
nh ở một văn bản chung, áp dụng thống nhất trên toàn quốc.
Các nghiên cứu về ban hành quyết định hành chính nhằm đáp ứng yêu
cầu cải cách hành chính và nâng cao hiệu quả hoạt động của các cơ quan nhà
nước ở Việt nam hiện nay hầu hết chỉ dừng lại ở các chuyên đề, bài viết ngắn,
trong đó chủ yếu tập trung vào một số nội dung pháp luật hiện hành liên quan
đến cải cách hành chính, mới chú tr
ọng đến việc đơn giản hoá thủ tục hành
chính. Đối với nghiên cứu về việc ban hành quyết định hành chính nhằm đáp
ứng yêu cầu cải cách hành chính theo hướng đảm bảo tính minh bạch, khách
quan của hoạt động hành chính và nâng cao hiệu quả hoạt động của các cơ
quan nhà nước chưa được quan tâm đúng mức. Cụ thể là thông qua nghiên
cứu thực trạng về các vấn đề liên quan đến quyết định hành chính, chúng tôi
th

ấy nổi lên các vấn đề sau nhưng chưa có cách giải quyết:
- Người dân khó tiếp cận các thông tin liên quan đến quyết định hành
chính;
- Thiếu sự tham khảo ý kiến của cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan
trong quá trình ban hành quyết định hành chính;
- Các quyết định hành chính chưa thật sự công bằng, khách quan, bình
đẳng giữa tổ chức, cá nhân (tổ chức với tổ chức, tổ chức với công dân, giữa
các công dân );
- Nhiều quyết định hành chính được ban hành thiên v
ị, không công
bằng do pháp luật không hạn chế một số cá nhân có liên quan không được
phép tham gia trực tiếp ra quyết định;
- Nhiều quyết định hành chính được ban hành nhưng chưa có tính dự
báo do pháp luật chưa quy định cụ thể về vấn đề này;
- Các đề nghị của người dân thường bị rơi vào quên lãng;
- Người dân ít khiếu kiện vì không biết các quyết định hành chính cho
mình có thể bị vi phạm quy định nào, ở giai đoạn nào;
- Cơ quan có thẩm quyền thiếu dữ kiện có cơ sở để phán quyết quyết
định hành chính bị vi phạm bởi lý do nào và mức độ vi phạm đến đâu;

8
- Chưa có quy định cán bộ, cơ quan khi chuẩn bị ban hành quyết định
hành chính phải tuân theo những nguyên tắc nào
Trong thời gian qua, nước ta tuy đạt được một số kết quả trong quá
trình thực hiện cải cách hành chính, nhưng so với yêu cầu của phát triển kinh
tế – xã hội, cải cách nền hành chính thực sự là nền hành chính phục vụ lợi ích
của dân và doanh nghiệp, thu hút đầu tư trong và ngoài nước thì cải cách hành
chính ở nước ta còn nhiều b
ất cập, trong đó tuỳ tiện trong việc ban hành quyết
định/hành vi hành chính là một trong những vấn đề nổi cộm trong hoạt động

của nền hành chính hiện nay.
Chúng tôi cho rằng, để khắc phục những bất cập trong thực tiễn có liên
quan đến hoạt động quản lý nhà nước, đồng thời, nhằm đạt được những mục
tiêu mà Đảng và Nhà nước đã đề ra trong nhiều chiến lược phát triển kinh tế
-
xã hội, chương trình cải cách hành chính, cải cách pháp luật, giải pháp mang
tính tổng thể và lâu dài phải là nghiên cứu, xây dựng quy trình phù hợp để các
cơ quan nhà nước, các cá nhân có thẩm quyền thực hiện nhiệm vụ, chức trách
của mình. Quy trình này sẽ bao gồm các nguyên tắc, trình tự, thủ tục cơ quan
nhà nước, cá nhân có thẩm quyền thực hiện nhiệm vụ được giao thông qua
việc ban hành quyết định hành chính; tiêu chí của quyết định hành chính; cơ
chế kiể
m tra, giám sát việc cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền thực
hiện nhiệm vụ được giao; cơ chế bảo đảm để cơ quan nhà nước, cá nhân có
thẩm quyền thực hiện chức trách nhiệm vụ Theo kinh nghiệm của các các
nước trên thế giới, những vấn đề này, hoặc được điều chỉnh trong luật thủ tục
hành chính hoặc được điều chỉnh trong luật hành chính công hoặc luật công
vụ. Tuy nhiên, thực tế kinh nghiệm của các nước cũng cho thấy, các nước xây
dựng các luật này trong các điều kiện khác nhau rất điển hình. Cụ thể: hoặc là
xây dựng rất sớm, khi hệ thống các luật về quản lý nhà nước trong các lĩnh
vực chưa hòan thiện và luật thủ tục hành chính/luật công vụ/luật hành chính
công đặt ra các tiêu chí, nguyên tắc cơ bản mà khi xây dựng các luật khác
phải tuân thủ và thố
ng nhất; hoặc là xây dựng muộn, khi hệ thống các luật về
quản lý nhà nước trong các lĩnh vực đã tương đối hoàn thiện và các nguyên
tắc, quy định của luật thủ tục hành chính/luật công vụ/luật hành chính được
xây dựng trên cơ sở tổng kết, khái quát hóa các quy định trong các đạo luật
riêng lẻ.
2
Trong trường hợp thứ hai, quy định của luật thủ tục hành chính/luật

công vụ/luật hành chính công là cơ sở để hoàn thiện các luật có liên quan và
là cơ sở cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền thực hiện nhiệm vụ được
giao một cách công tâm và hiệu quả hơn, là cơ sở để người dân bảo vệ quyền


2
Cộng hòa Liên Bang Mỹ được ban hành Luật Thủ tục hành chính của từ năm 1946, Nhật Bản ban hành Luật
này năm 1993

9
lợi của mình tốt hơn khi tham gia các quan hệ pháp luật hành chính trong các
lĩnh vực cụ thể
3
, và cũng là một trong những công cụ hữu hiệu để phòng tham
nhũng.
Như đã trình bày, hệ thống pháp luật của nước ta hiện nay đã điều
chỉnh tương đối đầy đủ và toàn diện các lĩnh vực của đời sống xã hội, trong
đó đã quy định tương đối rõ ràng thẩm quyền của các cơ quan, cá nhân, trình
tự, thủ tục thực hiện nhưng lại chưa có m
ột văn bản điều chỉnh bao quát để
áp dụng thống nhất cho các lĩnh vực. Hoạt động quản lý, điều hành của các cơ
quan hành chính chỉ có thể đi vào nề nếp và bảo đảm sự minh bạch, công
khai, khách quan; bảo đảm các quyền của tổ chức, công dân trước cơ quan
hành chính chỉ có thể có được khi các hoạt động của cơ quan hành chính tuân
thủ các quy trình tối thiểu, các nguyên tắc nhất
định cũng như tổ chức, công
dân có thể giám sát quy trình ban hành quyết định trên cơ sở các quy định
pháp luật đã rõ ràng. Vì vậy, việc nghiên cứu, xây dựng một đạo luật mang
tính nguyên tắc chung về tổ chức thực hiện chức năng, nhiệm vụ của cơ quan
nhà nước, cá nhân có thẩm quyền cũng là tạo điều kiện cho cơ quan nhà nước,

cá nhân có thẩm quyền thực hiện hiệu quả
hơn nhiệm vụ được giao và người
dân bảo vệ tốt hơn quyền lợi của mình.
Trong quá trình cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền thực hiện
chức năng, nhiệm vụ được giao, một trong các hoạt động cơ bản và quan
trọng nhất là việc ban hành quyết định hành chính. Do vậy, nhằm hoàn thiện
pháp luật về ban hành quyết định hành chính, đáp ứng yêu cầu cải cách hành
chính và nâng cao hiệu quả hoạt
động của các cơ quan nhà nước, việc nghiên
cứu cơ sở lý luận và thực tiễn nhằm đưa ra các giải pháp hoàn thiện quy trình
ban hành quyết định hành chính là hoàn toàn cần thiết.
2. Mục tiêu nghiên cứu của đề tài
Mục tiêu nghiên cứu của đề tài “Hoàn thiện pháp luật về ban hành
quyết định hành chính nhằm đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính và
nâng cao hiệu quả hoạt động của cơ quan nhà nước'' là:
i) Làm rõ khái niệm quy
ết định hành chính; hình thành cơ sở lý luận và
thực tiễn làm căn cứ cho việc xây dựng và hoàn thiện quy trình ban hành
quyết định hành chính theo thẩm quyền của các cơ quan nhà nước;
ii) Đánh giá thực trạng ban hành quyết định hành chính, từ đó rút ra
những bất cập, vướng mắc về mặt thể chế, về mặt tổ chức, con người (xác
định rõ những người có năng lực hành vi hành chính), các điều kiện bả
o
đảm…;


3
Aoki Masahiko, Toward A Comparative Institutional Analysis (2001).

10

iii) Xây dựng và hoàn thiện quy trình ban hành quyết định hành chính
trên cơ sở đề xuất các kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về ban hành quyết
định hành chính, trong đó, xác định đầy đủ, cụ thể nội dung, thẩm quyền, quy
trình thủ tục ban hành quyết định hành chính khoa học, hợp lý, minh bạch,
công khai, hiệu quả đối với các cơ quan ở trung ương cũng như địa phương;
iv) Đề xuất các giải pháp khác nhằm hoàn thi
ện quy trình ban hành
quyết định hành chính, đảm bảo tính khách quan của việc ra quyết định hành
chính bằng quy định loại trừ các đối tượng không được giải quyết thủ tục
hành chính; Quy định trách nhiệm lấy lời trình bày của người liên quan; quy
định về quyền tiếp cận hồ sơ của bên có liên quan; Quy định hiệu lực của
quyết định hành chính chỉ bắt đầu khi những người liên quan biết; Quy định
rõ các trường h
ợp quyết định vô hiệu; Quy định các trường hợp thu hồi quyết
định hành chính vi phạm pháp luật các trường hợp rút lại một quyết định hành
chính hợp pháp.
3. Nội dung nghiên cứu chính của đề tài
Trên cơ sở các mục tiêu đã đề ra, đề tài tập trung nghiên cứu một số nội
dung cơ bản sau:
1. Nghiên cứu một số vấn đề lý luận về quyết định hành chính và trình
tự, thủ t
ục ban hành quyết định hành chính như: khái niệm quyết định hành
chính; cơ sở lý luận, thực tiễn bảo đảm tính khách quan trong hoạt động của
cơ quan hành chính nhà nước, bảo đảm sự tham gia của người dân, cộng đồng
vào quy trình ban hành quyết định hành chính; ý nghĩa của việc hoàn thiện
quy trình, thủ tục ban hành quyết định hành chính.
2. Phân tích, đánh giá các quy định pháp luật hiện hành về ban hành
quyết định hành chính, tìm ra những khiếm khuyết của quy trình ban hành
quyết định hành chính, phân tích các khiếm khuyết đó và đề xuất hướng hoàn
thiện các quy định pháp luật về ban hành quyết định hành chính nhằm nâng

cao hiệu quả của công tác này trong thực tiễn.
3. Phân tích, đánh giá thực trạng ban hành quyết định hành chính, cụ
thể là đánh giá thực trạng ban hành quyết định hành chính của các Bộ, ngành,
địa phương, đồng thời đánh giá về mặt tổ chức bộ máy, nhân sự hoạt động
trong vi
ệc ban hành quyết định hành chính, trên cơ sở đó đề ra các giải pháp
cụ thể để xây dựng cơ chế nhằm ban hành quyết định hành chính một cách
khách quan.
4. Nghiên cứu cơ sở lý luận của cách xác định hiệu lực của quyết định
hành chính.

11
5. Nghiên cứu để đưa ra các quy định về các trường hợp quyết định
hành chính bị vô hiệu.
6. Nghiên cứu để quy định các trường hợp thu hồi quyết định hành
chính vi phạm pháp luật, các trường hợp rút lại một quyết định hành chính
hợp pháp.
4. Phương pháp nghiên cứu
Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở sử dụng phương pháp luận khoa học
của chủ nghĩa Mác - Lênin (chủ nghĩ
a duy vật lịch sử và chủ nghĩa duy vật
biện chứng) và một số phương pháp nghiên cứu chủ yếu sau:
i) Phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp;
ii) Phương pháp thống kê;
iii) Phương pháp toạ đàm, trao đổi;
iv) Phương pháp hệ thống hoá;
v) Phương pháp điều tra, khảo sát.
5. Ý nghĩa khoa học của Đề tài:
Đề tài là công trình nghiên cứu khoa học về cơ sở lý luận về ban hành
quyết định hành chính cũng nh

ư đánh giá thực trạng và đưa ra các giải pháp
hoàn thiện quy trình, thủ tục ban hành quyết định hành chính. Đặc biệt Đề tài
góp phần trực tiếp cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về ban hành
quyết định hành chính như xây dựng Luật ban hành quyết định hành chính.
Đề tài có ý nghĩa quan trọng trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật
trong điều kiện xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam,
hội nhập quố
c tế với định hướng hoàn thiện pháp pháp luật để đơn giản hóa,
công khai, minh bạch, khách quan quy trình ban hành quyết định hành chính,
đặc biệt là các quyết định liên quan trực tiếp đến quyền và lợi ích của người
dân và doanh nghiệp và đồng thời đảm bảo tính thông suốt, hiệu quả của
quản lý hành chính.
6. Kết quả của Đề tài: Báo cáo Phúc trình, Hệ chuyên đề của các cộng tác
viên Đề tài, Phụ lục.
I. MỘT S
Ố VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYẾT ĐỊNH HÀNH
CHÍNH
1. Khái niệm "quyết định hành chính", "hành vi hành chính"
1.1 Khái niệm “quyết định hành chính”
1.1.1 Khái niệm “quyết định hành chính” trong một số văn bản
pháp luật hiện hành

12
Rà soát hệ thống văn bản pháp luật hiện hành có thể thấy hiện có một
số định nghĩa về “quyết định hành chính” như sau:
Theo Luật Khiếu nại, tố cáo năm 1998 thì “Quyết định hành chính” là
quyết định bằng văn bản của cơ quan hành chính nhà nước hoặc của người có
thẩm quyền trong cơ quan hành chính nhà nước được áp dụng một lần đối với
một ho
ặc một số đối tượng cụ thể về một vấn đề cụ thể trong hoạt động quản

lý hành chính”.
Như vậy, theo Luật khiếu nại tố cáo, quyết định hành chính có các yếu
tố sau:
- Đó là một quyết định được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản;
- Quyết định này được ban hành bởi cơ quan hành chính nhà nước hoặc
người có thẩm quyề
n trong cơ quan hành chính nhà nước. Chẳng hạn như
Quyết định cấp số nhà được ban hành bởi Chủ tịch Ủy ban nhân dân
phường…
- Quyết định này có hiệu lực áp dụng một lần, đối với một hoặc một
nhóm đối tượng cụ thể. Chẳng hạn như trong một dự án, có rất nhiều quyết
định gồm Quyết định thu hồi đất, Quyết định chi trả b
ồi thường, hỗ trợ và tái
định cư cho từng hộ dân, tổ chức… thì chỉ có Quyết định chi trả bồi thường,
hỗ trợ và tái định cư cho từng hộ dân, tổ chức đáp ứng được điều kiện “có
hiệu lực áp dụng một lần, đối với một hoặc một nhóm đối tượng cụ thể”.
Như vậy, các quy định pháp luật được áp d
ụng nhiều lần, cho nhiều đối
tượng (các văn bản luật), các quyết định không phải được ban hành bởi cơ
quan hành chính nhà nước (như Quyết định thụ lý vụ kiện của tòa án, Quyết
định khởi tố vụ án của Viện Kiểm sát…) thì không phải là Quyết định hành
chính theo quy định của Luật Khiếu nại, tố cáo. Ngoài ra, các quyết định hành
chính trong hoạt động quản lý, điều hành của cấ
p trên đối với cấp dưới cũng
không được khiếu nại và giải quyết khiếu nại theo tinh thần của Luật Khiếu
nại, tố cáo.
Cách quy định của Luật Khiếu nại, tố cáo dẫn đến có ý kiến cho rằng
các văn bản không được thể hiện dưới hình thức khác như kết luận, thông
báo, công văn thì không được coi là quyết định hành chính và không thuộc
đối tượng khiếu nại, khở

i kiện. Cũng có ý kiến cho rằng, quyết định hành
chính bao gồm cả văn bản được thể hiện dưới hình thức quyết định và văn
bản dưới hình thức khác do cơ quan nhà nước ban hành, được áp dụng một
lần đối với một hoặc một số đối tượng cụ thể thể trong hoạt động quản lý
hành chính. Ý kiến khác lại cho rằng, đối với văn bản c
ủa cơ quan nhà nước

13
không được thể hiện dưới hình thức quyết định, nhưng có chứa đựng nội dung
quản lý hành chính nhà nước thì không coi là quyết định hành chính, mà coi
đó là hành vi hành chính.
4
Từ cách hiểu rất khác nhau này dẫn đến việc thi
hành các quy định về khiếu nại và khởi kiện thiếu thống nhất, người dân gặp
rất nhiều khó khăn trong việc khiếu nại, khởi kiện đối với các quyết định của
cơ quan nhà nước bởi vì không thể xác định được mình có thể khiếu nại,
khiếu kiện những văn bản, hành vi nào của cơ quan nhà nước, cá nhân có
thẩ
m quyền.
Năm 2010, Luật Tố tụng hành chính đã có định nghĩa quyết định hành
chính theo hướng mở rộng hơn ngoại diện của khái niệm này. Theo Luật tố
tụng hành chính thì “Quyết định hành chính là văn bản do cơ quan hành chính
nhà nước, cơ quan, tổ chức khác hoặc người có thẩm quyền trong các cơ
quan, tổ chức đó ban hành, quyết định về một vấn đề cụ
thể trong hoạt động
quản lý hành chính được áp dụng một lần đối với một hoặc một số đối tượng
cụ thể”
5
.
Theo Luật tố tụng hành chính thì quyết định hành chính có các yếu tố

sau:
- Đó là một quyết định được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản.
- Quyết định này được ban hành bởi cơ quan hành chính nhà nước, cơ
quan, tổ chức khác hoặc người có thẩm quyền trong các cơ quan, tổ chức đó
ban hành quyết định về một vấn đề cụ thể trong hoạt độ
ng quản lý hành chính
nhà nước.
- Quyết định này có hiệu lực áp dụng một lần, đối với một hoặc một
nhóm đối tượng cụ thể.
Như vậy, theo quy định của Luật tố tụng hành chính thì quyết định
hành chính không nhất thiết phải được ban hành bởi cơ quan hành chính nhà
nước hay người có thẩm quyền trong cơ quan hành chính nhà nước mà có thể
bởi bất kỳ cơ quan, tổ chức nào khác ch
ỉ cần quyết định đó quyết định về một
vấn đề cụ thể trong hoạt động quản lý hành chính nhà nước. Song song với
quy định về quyết định hành chính, Luật Tố tụng hành chính còn quy định về:
hành vi hành chính, quyết định kỷ luật buộc thôi việc; quyết định hành chính,
hành vi hành chính mang tính nội bộ của cơ quan tổ chức. Theo đó:


4
Xem Đào Thị Xuân Lan, Một số nội dung mới cơ bản của Luật tố tụng hành chính năm 2010, Tạp chí Dân
chủ và Pháp luật, Số chuyên đề về Luật Tố tụng hành chính, tr. 4, 2011
5
Khoản 1 Điều 3 Luật tố tụng hành chính (Luật số 64/2010/QH12).

14
- Hành vi hành chính là hành vi của cơ quan hành chính nhà nước, cơ
quan, tổ chức khác hoặc người có thẩm quyền trong cơ quan, tổ chức đó thực
hiện hoặc không thực hiện nhiệm vụ, công vụ theo quy định;

- Quyết định kỷ luật buộc thôi việc là văn bản thể hiện dưới hình thức
quyết định của người đứng đầu cơ quan, tổ chức để áp dụng hình thức k
ỷ luật
buộc thôi việc đối với công chức thuộc thẩm quyền quản lý của mình;
- Quyết định hành chính, hành vi hành chính mang tính nội bộ của cơ
quan, tổ chức là những quyết định, hành vi quản lý, chỉ đạo, điều hành hoạt
động thực hiện chức năng, nhiệm vụ trong phạm vi cơ quan, tổ chức đó.
Việc mở rộng phạm vi khái niệm “quyết định hành chính” c
ủa Luật Tố
tụng hành chính xuất phát từ mục đích bảo đảm hơn nữa quyền và lợi ích hợp
pháp của người dân, đồng thời, cũng khắc phục được tình trạng né tránh của
cơ quan, người có thẩm quyền khi giải quyết khiếu nại và khởi kiện. Tuy
nhiên, các quy định của Luật cũng vẫn còn tạo ra những cách hiểu không
thống nhất, cụ thể là:
Loạ
i ý kiến thứ nhất cho rằng quyết định hành chính theo quy định của
Luật bao gồm quyết định hành chính được cơ quan, tổ chức hoặc người có
thẩm quyền trong cơ quan, tổ chức ban hành khi xử lý những vụ việc cụ thể
thuộc thẩm quyền của mình và cả các quyết định giải quyết khiếu nại, không
phân biệt quyết định giải quyết khiếu nại có nội dung s
ửa đổi, bổ sung hoặc
hủy bỏ một phần hay toàn bộ quyết định hành chính bị khởi kiện.
Loại ý kiến thứ hai cho rằng quyết định hành chính chỉ là quyết định
hành chính lần đầu, còn các quyết định giải quyết khiếu nại không được coi là
quyết định hành chính và không là đối tượng khởi kiện vụ án hành chính.
Theo quan điểm của Tòa án Hành chính, Tòa tối cao thì khái niệm
quyết định hành chính theo quy định củ
a Luật tố tụng hành chính bao gồm cả
quyết định giải quyết khiếu nại.
6

Luật Tố tụng hành chính không quy định trực tiếp những loại quyết
định, hành vi nào thì người dân được khởi kiện. Tuy nhiên, một cách gián
tiếp, tại Điều 28 của Luật quy định những khiếu kiện thuộc thẩm quyền giải
quyết của tòa án theo hướng loại trừ. Việc loại trừ này bao gồm cả những
quyết định hành chính, hành vi hành chính mang tính nội bộ của cơ quan, tổ
ch
ức (những hành vi hành chính liên quan đến các quan hệ nội bộ, phân công
trách nhiệm giữa thủ trưởng cơ quan và nhân viên, phân công nhiệm vụ giữa


6
Xem Trần Mạnh Hùng, “Thẩm quyền giải quyết các khiếu kiện hành chính”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật,
Số chuyên đề về Luật Tố tụng hành chính, tr. 20, 2011.

15
các bộ phận của cơ quan, quyết định kỷ luật công chức - trừ quyết định kỷ
luật buộc thôi việc ). Mục đích loại trừ này, theo chúng tôi, không phải là sự
thu hẹp của các khái niệm quyết định hành chính, hành vi hành chính mà là để
tránh tình trạng khiếu khiện tràn lan, bảo đảm hoạt động tư pháp không can
thiệp vào hoạt động quản lý, điều hành nội bộ của cơ quan hành chính nhà
nướ
c.
Việc quy định khác nhau giữa Luật Khiếu nại, tố cáo và Luật Tố tụng
hành chính lại cho thấy sự thiếu thống nhất trong cách quy định về khái niệm
“quyết định hành chính”. Bên cạnh đó, pháp luật cũng chưa có một giải thích
rõ ràng, thống nhất về khái niệm “quyết định hành chính”, đặc biệt là chưa chỉ
rõ ngoại diên của khái niệm này có bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật
hay không. Luật khi
ếu nại, tố cáo thì quy định quyết định hành chính phải do

cơ quan hành chính nhà nước hoặc của người có thẩm quyền trong cơ quan
hành chính nhà nước ban hành, trong khi Luật tố tụng hành chính quy định
quyết định hành chính có thể được ban hành bởi bất kỳ cơ quan, tổ chức nào
nếu nó quyết định về một vấn đề cụ thể trong hoạt động quản lý hành chính
nhà nước. Tuy nhiên, sự không thống nhất này có thể lý gi
ải được trên cơ sở
sự khác nhau về đối tượng, phạm vi điều chỉnh cũng như hoàn cảnh ra đời,
mục đích ban hành của các luật này.
1.1.2 Khái niệm quyết định hành chính và pháp luật về ban hành
quyết định hành chính của một số nước
Đa phần luật pháp các nước đều cho rằng, quyết định hành chính phải
do cơ quan hành chính ban hành nhằm giải quyết một vụ việc cụ th
ể thuộc
lĩnh vực luật công.
Theo Luật thủ tục hành chính của Cộng hoà liên bang Đức thì “Quyết
định hành chính có thể là một định đoạt, phán quyết hoặc một biện pháp chủ
quyền nào đó do một cơ quan có thẩm quyền quản lý hành chính ban hành
nhằm giải quyết một vụ việc cụ thể thuộc lĩnh vực luật công và nhằm tác động
trực tiếp ra bên ngoài cơ quan hành chính đó” (
Điều 35), trong đó, "định đoạt
chung là một quyết định hành chính nhằm vào một nhóm người nhất định có
những đặc điểm chung hoặc liên quan tới đặc tính pháp lý của một đồ vật
hoặc việc sử dụng đồ vật này có tính chất chung" (Điều 35).
Cũng theo quy định của luật này thì thủ tục hành chính là các quy định
về hoạt động kiểm tra việc áp dụng các đi
ều kiện để ban hành quyết định hành
chính thông qua quy định việc chuẩn bị, việc ban hành một quyết định hành
chính tác động ra bên ngoài hoặc nhằm có một ký kết một hợp đồng pháp lý

16

hành chính công. Nó cũng có nghĩa là ban hành quyết định hành chính họăc
ký kết hợp đồng pháp lý hành chính công.
Theo Luật thủ tục hành chính Bang Colorado (Hoa Kỳ) 24-4-101.5
"một cơ quan hành chính không nên điều chỉnh hay hạn chế quyền tự do của
bất cứ cá nhân nào trong việc thực hiện các công việc của họ, sử dụng tài sản
của họ hoặc mối quan hệ của họ với những người khác trên cơ sở các điề
u
khoản mà hai bên cùng thỏa thuận, trừ trường hợp sau khi đã cân nhắc đầy đủ
những ảnh hưởng mà hành động của mình có thể gây ra, cơ quan hành chính
đó cho rằng hành động của mình có thể sẽ đem lại lợi ích cho cộng đồng và
khuyến khích phát triển một hệ thống doanh nghiệp tự do mang lại nhiều lợi
ích hơn cho công dân của bang này".
Quan điểm của cơ quan lập pháp bang Colorado – Hoa Kỳ- cho rằng
nhiều chương trình của chính phủ có thể được thông qua mà không nêu rõ các
chi phí trực tiếp và gián tiếp cho người tiêu dùng và các doanh nghiệp biết
cũng như không xem xét các chi phí đó trên cơ sở mối quan hệ của chúng với
những lợi ích mà các chương trình đó đem lại; rằng nếu một cơ quan hành
chính thực hiện một hành động mà không đánh giá ảnh hưởng của nó về mặt
kinh tế, thì hành động đó có thể sẽ gây ra những ả
nh hưởng không thể lường
trước như cản trở quá trình cạnh tranh, giảm bớt hiệu quả kinh tế, giảm bớt cơ
hội lựa chọn của người tiêu dùng, tăng chi phí sản xuất và tiêu dùng, và hạn
chế việc làm.
Một thực tế là những quy định do các cơ quan hành chính đặt ra cũng
có thể ảnh hưởng một cách tiêu cực tới môi trường kinh doanh của bang vì nó
cản trở khả năng c
ạnh tranh của các doanh nghiệp trong bang với các doanh
nghiệp ở ngoài bang, vì nó hạn chế không cho các doanh nghiệp mới và các
doanh nghiệp đang hoạt động chuyển tới bang này và vì nó hạn chế cạnh
tranh kinh tế và khả năng tạo công ăn việc làm. Do đó, các cơ quan hành

chính này sẽ phải tiếp tục chịu trách nhiệm phân tích tác động kinh tế mà
những hành động của mình gây ra và đánh giá lại tác động kinh tế của việc
tiếp tục thực hiệ
n những hành động đó để xác định xem liệu làm như vậy có
thực sự vì lợi ích cộng đồng hay không. Hành động, theo định nghĩa trong
Luật thủ tục hành chính " bao gồm toàn bộ hay bất kỳ phần nào của các quy
định, mệnh lệnh, hình phạt, chế tài do một cơ quan hành chính đặt ra hoặc
một biện pháp tương đương, hoặc hành vi từ chối, hoặc không thực hiện một
nhiệm vụ được coi là hành
động cuối cùng của cơ quan hành chính có tên các
bên tham gia tiến hành thủ tục liên quan và có ngày hiệu lực của quyết định"
(khoản 1 Điều 24-4-101.5)

17
Tại Cộng hòa liên bang Đức, Luật thủ tục hành chính của CHLB Đức
bao gồm các quy định chung về thủ tục ban hành các quyết định hành chính,
thủ tục thực hiện các hành vi hành chính. Liên bang Đức chỉ có thẩm quyền
ban hành văn bản pháp luật trên lĩnh vực hành chính đối với các cơ quan của
Liên bang hoặc đối với các cơ quan khác không phải của Liên bang nhưng
thực thi nhiệm vụ theo luật Liên bang. Vì vậy bên cạnh luật thủ
tục hành
chính Liên bang còn có các luật thủ tục hành chính của các Tiểu bang, mặc dù
về nội dung các luật này đều rất giống nhau
7
. Một số Tiểu bang của Đức tiếp
nhận luôn Luật thủ tục hành chính liên bang biến thành luật của mình hoặc
chỉ dẫn áp dụng văn bản pháp luật này. Chính vì vậy mà có trường hợp các cơ
quan của địa phương và của Tiểu bang cũng áp dụng cả Luật thủ tục hành
chính của Bang khi thực thi nhiệm vụ theo luật Liên bang.
Trong Luật thủ tục hành chính Liên bang chủ yếu có những quy định về

mặt nguyên tắc, áp dụng đối với tất cả các cơ quan hành chính, bất kể các cơ
quan đó thuộc những lĩnh vực đặc thù nào. Có hai ngành hành chính có quy
định riêng về thủ tục hành chính, đó là ngành tài chính và ngành phúc lợi xã
hội (bộ luật về phúc lợi xã hội), ngay cả các cơ quan phúc lợi xã hội cũng có
những quy định riêng về thủ tục hành chính của mình, những quy định này là
những phần quy định riêng nằm trong bộ
luật phúc lợi xã hội.
Ở Mỹ có riêng Luật thủ tục hành chính Liên bang và bên cạnh đó còn
có các luật thủ tục hành chính của các Tiểu bang, về nội dung các luật thủ tục
hành chính liên bang khá giống nhau. Tuy nhiên, khác với nước Đức, Luật thủ
tục hành chính liên bang Mỹ gồm các quy định không chỉ liên quan đến thủ
tục hành chính mà còn quy định quy trình ban hành văn bản quy phạm pháp
luật, thủ tục giải quyết các khiếu nại đối với các quyế
t định/hành vi hành
chính. Như vậy, nếu như Việt Nam phải ban hành 3 Luật: Luật ban hành văn
bản quy phạm pháp luật, Luật khiếu nại, tố cáo và Luật về thủ tục hành chính


7
Nhìn chung đề cập đến các nội dung như: khái niệm thủ tục hành chính; khái niệm quyết định hành chính;
năng lực hành vi hành chính; người liên quan; người được ủy quyền và người hỗ trợ; cử người ủy quyền để
tiếp nhận quyết định hành chính; cử người đại diện; người đại diện cho người liên quan cùng quyền lợi;
những người bị loại trừ tham gia vào quy trình ban hành quyết định hành chính; thủ tụ
c; nguyên tắc nghiên
cứu xem xét; tư vấn, thông tin; chứng cứ; lấy lời trình bày của người liên quan; việc tiếp cận hồ của người
liên quan; giữ bí mật; thời hạn, lịch hẹn, chứng thực văn bản; chứng thực chữ ký; tính xác định và hình thức
của quyết định hành chính; căn cứ của quyết định hành chính; quyền hạn; công bố quyết định hành chính;
hiệu lực của quyết
định hành chính; vô hiệu quyết định hành chính; sửa chữa những sai sót về thủ tục và hình

thức; thu hồi lại quyết định hành
chính trái pháp luật; rút lại quyết định hành chính hợp pháp; thu hồi lại văn
bằng và đồ vật; các loại thủ tục hành chính đặc biệt; thủ tục hành chính theo hình thức bắt buộc; sự tham
gia của nhân chứng và giám định viên, nghĩa vụ lấy lời trình bày của người liên quan; sự cần thiết phải có
bàn bạc miệng; quy trình khi bàn bạc miệng; quy định đặc biệt đối với thủ tục hành
chính theo hình thức
bắt buộc trước các hội đồng; thủ tục rút gọn xin cấp phép; thủ tục quyết định thông qua kế hoạch, các hội
đồng


18
thì chỉ cần tham khảo Luật về thủ tục hành chính liên bang là có thể tìm thấy
những nội dung liên quan.
Ở Pháp, chỉ có một Luật thủ tục hành chính vì Pháp là nhà nước đơn
nhất, không giống như Mỹ và Đức là nhà nước liên bang, ngoài Luật thủ tục
hành chính, Pháp còn có các văn bản quy định cụ thể về mối quan hệ giữa các
cơ quan hành chính với công dân…
Ở Nhật, ảnh hưởng của hệ thống luật châu Âu l
ục địa với luật hành
chính được thể hiện rõ nét. Lý luận về việc tuân thủ pháp luật, về hành vi
hành chính, về sự phân chia hành chính thành hành chính phục vụ và hành
chính cai trị, nguyên tắc được bảo vệ bởi luật thành văn là những lý luận cơ
bản ở Nhật được du nhập từ nước Đức. Bên cạnh đó, lý luận luật hành chính
Pháp như khái niệm hành chính gồm hành chính quản lý và hành chính tài
phán, hành vi của cơ quan nhà nước cũ
ng có những ảnh hưởng gián tiếp.
Sau đại chiến thế giới lần thứ hai, do ảnh hưởng của lý luận về nhà nước pháp
quyền và độc lập từ nước Mỹ, pháp luật về hành chính của Nhật Bản, đặc biệt
là tổ chức của tòa án hành chính đã có sự thay đổi từ mô hình độc lập như của
Đức chuyển sang mô hình hệ thống tòa án tư pháp chuyên làm nhiệm vụ xét

xử nh
ư hệ thống tòa án của Mỹ. Chính vì những thay đổi này, cho đến năm
1993, Luật thủ tục hành chính mới được ban hành, trong khi Luật kiện tụng
hành chính, Luật khiếu nại hành chính đã được ban hành từ trước đó rất lâu.
8

Theo quy định của Luật thủ tục hành chính Nhật Bản, Luật điều chỉnh các thủ
tục đưa ra quy chế thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn quản lý, ban hành các
hướng dẫn hành chính, thông báo và các vấn đề chung khác có liên quan
nhằm bảo đảm sự lành mạnh, tiến bộ theo hướng công khai, minh bạch về nội
dung và trình tự của quá trình xem xét, đưa ra các quyết định hành chính, qua
đó, bảo vệ các quyền và lợi ích củ
a công chúng.
9

Luật Thủ tục hành chính Nhật bản không đưa ra khái niệm chung về
“quyết định hành chính” mà định nghĩa các khái niệm riêng của các loại văn
bản thuộc phạm vi quyết định hành chính (administrative determinations),
nghĩa là những văn bản thể hiện sự quyết định của cơ quan hành chính. Theo
quy định của luật, văn bản pháp luật bao gồm các lệnh được ban hành trên cơ
sở các đạo luật đã
được ban hành (bao gồm cả các thông báo có tính nội bộ)
do các cơ quan hành pháp ở địa phương ban hành; các quy chế và quy định
khác có liên quan đến việc thực hiện quyền lực công của cơ quan hành chính
nhà nước; văn bản áp dụng là các văn bản được ban hành theo yêu cầu của


8
Luật kiện tụng hành chính được ban hành năm 1948, sửa đổi, bổ sung các năm 1962, 2005; Luật khiếu nại
hành chính được ban hành năm 1962, sửa đổi năm 2006.

9
Điều 1 của Luật Thủ tục hành chính Nhật Bản

19
người dân trên cơ sở quy định pháp luật nhằm cho phép, ủy quyền, cấp phép
hoặc một số quy chế khác do cơ quan hành chính nhà nước ban hành nhằm
mang lại các lợi ích cho người yêu cầu (gọi chung là cấp phép), đối với các
yêu cầu này cơ quan hành chính có trách nhiệm phản hồi theo hướng dứt
khoát hoặc cấp hoặc không cấp phép; quyết định cưỡng chế hành chính ;
Luật Thủ tục hành chính của Nhật cũng định nghĩ
a các cơ quan hành
chính, bao gồm các cơ quan được quy định là cơ quan hành chính theo quy
định của Luật tổ chức Chính phủ, các cơ quan được thành lập theo các văn
bản được ban hành theo thẩm quyền của Chính phủ, cơ quan do một trong các
cơ quan trên hoặc người có thẩm quyền của các cơ quan này thành lập khi
được pháp luật quy định cơ quan, cá nhân đó có quyền được thành lập và các
cơ quan ở địa phương (trừ các bộ phận thuộc h
ội đồng lập pháp địa phương).
Hướng dẫn hành chính bao gồm các chỉ dẫn, khuyến nghị, lời khuyên
hoặc các hình thức khác mà trong phạm vi nhiệm vụ, quyền hạn của mình
hoặc được ủy quyền, cơ quan hành chính có trách nhiệm đưa ra nhằm thực
nhận diện các mục tiêu hành chính
Thông báo là hành động được thực hiện nhằm thông báo cho các cơ
quan hành chính về vấn đề nào đó (trừ văn bản áp dụ
ng) đã được pháp luật
giao trách nhiệm cho cơ quan.
Theo quy định của pháp luật Nhật Bản, các quyết định bị khởi kiện ra
tòa phải thỏa mãn các đặc trưng của một quyết định hành chính như: - tính
quyền lực công, tính hiệu lực pháp lý, có sự tác động trực tiếp và chính xác
đối với người khởi kiện, có mối quan hệ không phụ thuộc giữa chủ thể và đối

tượng quản lý.
10
Tên gọi của các quyết định này rất đa dạng trong các văn bản
luật khác nhau như giấy phép (permission), giấy đăng ký (patent), chấp thuận
(approval), cấm đoán (prohibition) hoặc xử phạt (sanction) Hiện nay, vấn đề
còn gây nhiều tranh cãi là các hướng dẫn hành chính có thể bị tòa án xem xét
tính hợp pháp hay không. Chính vì vậy, năm 2005, Luật Thủ tục hành chính
đã phải bổ sung tại Điều 2 như sau: “Các hướng dẫn hành chính như gợi ý
việc thự
c hiện các chính sách, các bước tiến hành trong việc xây dựng, kinh
doanh phải bảo đảm được tính tự nguyện của đối tượng khi thực hiện. Một
hướng dẫn không còn là hướng dẫn khi nó mang tính bắt buộc phải thực
hiện.” Theo cách giải thích này thì các tòa án sẽ xem xét cụ thể trong từng
trường hợp để quyết định một hướng dẫn hành chính dưới dạng thông báo,


10
Xem Ishikawa Toshiyuki, The Introductory Japanese Administrative Law, Hajimete no Gyoshehou, Tr.67-
72 (2006).

20
cảnh bảo hoặc chỉ dẫn có thỏa mãn điều kiện của một quyết định hành chính
hay không.
Như vậy, theo quy định của Luật thủ tục hành chính của một số nước
thì quyết định hành chính thường rất đa dạng, quyết định hành chính phải do
cơ quan hành chính hoặc cơ quan có thẩm quyền quản lý hành chính ban hành
dưới dạng một văn bản, một quy định hoặ
c một mệnh lệnh, một hành vi thực
hiện hoặc không thực hiện một nhiệm vụ trong lĩnh vực hành chính công.
1.1.3 Các loại quyết định hành chính cơ bản

Quan điểm của chúng tôi cho rằng ở nghĩa rộng nhất, quyết định hành
chính Nhà nước theo góc độ pháp luật hành chính, là mệnh lệnh điều hành
của các chủ thể quản lý hành chính Nhà nước, được thông qua theo một thể
thức nhất định nh
ằm thực hiện một mục đích hay một công việc cụ thể nhất
định bởi quyết định hành chính chứa đựng quyền lực Nhà nước, là hành vi
của các cơ quan hành chính Nhà nước hoặc cá nhân, tổ chức có thẩm quyền
nhằm đưa ra các quy định chung hoặc giải quyết vấn đề pháp lý hành chính cụ
thể đối với tập thể hay cá nhân có ý nghĩa bắt buộc tuân thủ.
Quyết định hành chính c
ũng như hành vi hành chính là một trong những
hình thức thể hiện quan trọng nhất của hoạt động quản lý nhà nước. Theo
nghĩa rộng, quản lý nhà nước được thực hiện bởi tất cả các cơ quan nhà nước,
tổ chức chính trị, tổ chức chính trị -xã hội, cá nhân nếu được Nhà nước trao
quyền quản lý nhà nước. Quản lý Nhà nước là hoạt động có tổ chức, thông qua
bộ máy nhà nước để
điều chỉnh các quá trình xã hội và hành vi của công dân,
các tổ chức xã hội nhằm duy trì trật tự, hướng tới các mục tiêu đã định.
Theo nghĩa hẹp, quản lý nhà nước là hoạt động quản lý hành chính nhà
nước. Theo quan điểm được thừa nhận tương đối thống nhất hiện nay, quản lý
hành chính nhà nước là chức năng cơ bản, đặc trưng của hệ thống cơ quan
hành chính nhà nước. Nhiệm v
ụ quản lý hành chính nhà nước được thực hiện
trên thực tế thông qua những hoạt động cụ thể khác nhau. Nhưng hoạt động
này rất phong phú về nội dung và đa dang về hình thức do nó được các chủ thể
có nhiệm vụ, quyền hạn khác nhau, ở các cấp quản lý khác nhau tiến hành.
Nền hành chính quốc gia được khẳng định là bộ phận lớn nhất trong cơ cấu
của Nhà nước, thực thi quyền hành pháp
để quản lý, điều hành mọi lĩnh vực
trong đời sống xã hội.

Ở nước ta, quản lý hành chính nhà nước được thực hiện bởi hệ thống các
cơ quan: Chính phủ, bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban
nhân dân các cấp. Tính chất nổi trội của các cơ quan này là hành chính và chấp

21
hành. Từ đó, hoạt động đặc trưng của chúng là tổ chức thực hiện các văn bản
của các cơ quan đại diện. Biểu hiện ra bên ngoài của hoạt động quản lý hành
chính nhà nước, tức là hình thức quản lý hành chính nhà nước là hoạt động của
chủ thể quản lý nhằm thực hiện tác động quản lý. Hay nói một cách khác, hình
thức quản lý hành chính nhà nước là biểu hiện có tính chất tổ ch
ức – pháp lý
của những hoạt động cụ thể cùng loại của chủ thể quản lý hành chính nhà nước
nhằm hoàn thành những nhiệm vụ đặt ra trước nó.
Theo cách hiểu như vậy, quản lý hành chính nhà nước được tiến hành
thông qua các hình thức chủ yếu là ban hành quyết định hành chính và thực
hiện hành vi hành chính.
Nếu nhìn nhận dưới góc độ quyết định hành chính là một loại quyết định
quản lý nhà nước do cơ quan hành chính nhà nước, ng
ười có thẩm quyền của
cơ quan hành chính nhà nước ban hành để thực hiện chức năng quản lý nhà
nước. Theo nghĩa đó, quyết định hành chính bao gồm: quyết định chủ đạo,
quyết định quy phạm pháp luật và quyết định cá biệt.
Quyết định chủ đạo được cơ quan hành chính nhà nước ban hành để
định ra chủ trương, đường lối, nhiệm vụ lớn có tính định hướng cho hoạt độ
ng
quản lý nhà nước trong một giai đoạn. Chẳng hạn như quyết định phê duyệt
các chiến lược phát triển ngành, lĩnh vực trong một tầm nhìn nhất định: về xây
dựng đội ngũ cán bộ, công chức; về phát triển giáo dục đối với dân tộc ít người
giai đoạn 2010-2015, phê duyệt Chương trình quốc gia chống thất thoát, thất
thu nước sạch đến năm 2020…

Quyết định hành chính mang tính quy ph
ạm pháp luật là các văn bản có
chứa quy phạm pháp luật, do cơ quan hành chính nhà nước ban hành theo trình
tự, thủ tục luật định nhằm thực hiện các nội dung quản lý nhà nước thuộc thẩm
quyền của cơ quan hành chính nhà nước. Các quyết định loại này có phạm vi
tác động lớn, có khả năng và tính chất áp dụng chung, có hiệu lực lâu dài và
được áp dụng nhiều lần cho nhiều đối tượng.
Quyết định hành chính mang tính cá biệt là v
ăn bản của người có thẩm
quyền của cơ quan hành chính nhà nước được ban hành để quyết định về một
vấn đề cụ thể trong hoạt động quản lý hành chính nhà nước, được áp dụng một
lần đối với một hoặc một số đối tượng cụ thể.
1.2 Khái niệm “hành vi hành chính”
1.2.1 Khái niệm hành vi hành chính theo quy định của một số văn
bản pháp luật hiện hành

22
Luật Khiếu nại, tố cáo năm 1998 quy định: hành vi hành chính là hành
vi của cơ quan hành chính nhà nước, người có thẩm quyền trong cơ quan hành
chính nhà nước khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ theo quy định của pháp luật
(Điều 2).
Luật Tố tụng hành chính quy định: Hành vi hành chính là hành vi của
cơ quan hành chính nhà nước, cơ quan, tổ chức khác hoặc người có thẩm
quyền trong cơ quan, tổ chứ
c đó thực hiện hoặc không thực hiện nhiệm vụ,
công vụ theo quy định (khỏan 2 Điều 3).
Dự án Luật Khiếu nại giải thích hành vi hành chính là hành vi của cơ
quan hành chính nhà nước, của người có thẩm quyền trong cơ quan hành chính
nhà nước thực hiện hoặc không thực hiện nhiệm vụ, công vụ theo quy định
của pháp luật (Điều 3).

Công vụ là hoạt động của người
đại diện nhà nước thực hiện nhiệm vụ,
quyền hạn quản lý nhà nước. Hoạt động này được thực hiện bởi cán bộ, công
chức, người được trao thẩm quyền quản lý nhà nước hoặc được cơ quan nhà
nước ủy quyền nhân danh Nhà nước. Như vậy, theo nghĩa rộng, công vụ là
hoạt động của các cơ quan quản lý nhà nước, kể cả lập pháp, hành pháp và tư
pháp. Ngoài từ “công v
ụ”, còn có từ “nhiệm vụ” để chỉ hoạt động được thực
hiện bởi cán bộ, công chức của các cơ quan Đảng, tổ chức chính trị -xã hội.
Hành vi hành chính được nói tại đây gắn với công vụ của bộ máy hành chính
nhà nước từ trung ương tới địa phương, không bao hàm công vụ do các cơ
quan, tổ chức khác thực hiện.
Luật Cán bộ, công chức (Điều 2) xác định: Hoạt
động công vụ của cán
bộ, công chức là việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của cán bộ, công chức
theo quy định của Luật này và các quy định khác có liên quan.
Công vụ là một khái niệm rộng về phạm vi và quan trọng về ý nghĩa
cũng như phương thức hoạt động trong các hoạt động nhà nước. Tuy nhiên,
trên thực tế, cả ở thế giới và nước ta, luôn tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau v
ề
khái niệm này:
Theo cuốn William Fox và Ivan H. Meyer
11
trình bày trong cuốn Từ
điển Hành chính công thì “Công vụ bao gồm các cơ quan khác nhau của Chính
phủ, như các bộ, ngành của cả nước, các tổ chức doanh nghiệp, các tập đoàn và
doanh nghiệp của Chính phủ là các cơ quan chịu trách nhiệm về việc tạo điều
kiện và thực thi pháp luật, chính sách công và các quyết định của Chính phủ.
Đôi khi được dùng cụ thể đối với các viên chức dân sự của Chính phủ là những

11
Nhà xuất bản Juta và Co.Ltd Nam Phi, 1966, bản tiếng Anh, tr. 20

23
người có được công ăn việc làm thông qua các tiêu chí phi chính trị và các kỳ
sát hạch của hệ của hệ thống công ích”.
Với xuất phát điểm nhấn mạnh chủ thể của hoạt động công vụ, cuốn từ
Pratique du Francais
12
định nghĩa “Công vụ là công việc của công chức”. Hạn
chế của định nghĩa này là không đề cập tới chức năng, nhiệm vụ của hoạt động
công vụ cũng như đặc thù của hoạt động công vụ.
Một quan niệm khác cũng xuất phát từ việc lấy chủ thể của hoạt động là
trọng tâm đã định nghĩa: công vụ bao gồm toàn bộ nh
ững người được Nhà
nước hoặc cộng đồng lãnh thổ (công xã, vùng, tỉnh) bổ nhiệm vào một công
việc thường xuyên trong một công sở hay một công sở tự quản, kể cả các bệnh
viện và được xếp vào một trong những ngạch của nền hành chính công. Những
người thuộc hệ thống công vụ này mang đầy đủ tư cách của một công chức”.
Từ điển Tiếng Việt
định nghĩa, công vụ là “việc công”
13
. Theo đó, công
vụ là bất cứ việc nào được giao trong cơ quan, tổ chức, xí nghiệp sản xuất, đơn
vị sự nghiệp của nhà nước, đơn vị vũ trang và cả tổ chức xã hội… nhằm phục
vụ lợi ích cộng đồng, lợi ích nhà nước đều được coi là thực hiện công vụ.
Giáo trình Công vụ công chức, dùng cho đào tạo Đại học Hành chính
của Học viện Hành chính Quố
c gia khi định nghĩa “công vụ” lại nhấn mạnh

chủ thể thực hiện công vụ, đồng thời cũng chú trọng đến mục đích của hoạt
động công vụ: “Công vụ là một loại lao động mang tính quyền lực, pháp lý
được thực thi bởi đội ngũ công chức nhằm thực hiện các chính sách của nhà
nước trong quá trình quản lý toàn diện các mặt của đời sống xã hội”
14
.
Tuy có rất nhiều cách hiểu khác nhau về “công vụ”, nhưng điều đó
không có nghĩa là công vụ mang những bản chất khác nhau, mà đó là mỗi tác
giả xem xét công vụ từ các góc độ khác nhau như: chính trị, xã hội, pháp lý,
hành chính
Tựu trung lại, có thể thấy những đặc trung cơ bản của công vụ là: Chủ
thể thực hiện hoạt động công vụ là công chức nhà nước; Mục đích của công vụ
là phụ
c vụ nhân dân và xã hội; Công vụ mang tính quyền lực nhà nước, được
điều chỉnh bởi ý chí nhà nước, nhằm thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của
nhà nướ trong quản lý mọi mặt của đời sống xã hội; Công vụ được thực hiện
theo chức năng, nhiệm vụ, thẩm quyền của cơ quan nhà nước và tuân theo
pháp luật; Công vụ có tính thường xuyên, chuyên nghiệp, bảo đảm cho mọi


12
Xuất bản năm 1987
13
Từ điển Tiếng Việt, Nxb. Khoa học xã hội, Hà Nội, 1994
14
Giáo trình Công vụ công chức, dùng cho đào tạo Đại học Hành chính của Học viện Hành chính Quốc gia,
Nxb. Giáo dục, Hà Nội, 1997

24
hoạt động nhà nước được liên tục, ổn định; Hoạt động công vụ được bảo đảm

bằng ngân sách nhà nước;
Công vụ là những hoạt động gắn liền với việc thực hiện quyền lực
công, quyền lực nhà nước mà dấu hiệu đặc trưng của nó là tính áp đặt ý chí
của Nhà nước đối với cá nhân, tổ chức có liên quan (Ví dụ: hoạt động cưỡng
chế
thi hành án; thu hồi giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh; thu hồi giấy phép xây dựng; hoạt động điều tra, truy tố, xét xử.v.v ).
Tóm lại, hành vi hành chính là một loại hành vi quản lý nhà nước, được
thực hiện bởi các chủ thể có thẩm quyền của các cơ quan hành chính nhà nước
trong quá trình thực hiện công vụ. Đây có thể là hành động hoặc không hành
động diễn ra trong hoạt động công vụ.
1.2.2 Đặc điểm của hành vi hành chính
- Chủ thể của hành vi hành chính là cơ quan hành chính nhà nước, người
có thẩm quyền của cơ quan hành chính nhà nước. Như đã nêu, hành vi hành
chính là hình thức thực hiện hoạt động quản lý nhà nước, được thực hiện bởi
các chủ thể thuộc hệ thống các cơ quan hành chính nhà nước. Như vậy, công
vụ gắn với hành vi hành chính là công vụ do các chủ thể thuộc cơ cấu bộ máy
hành chính nhà nước thực hiện: Chính phủ, bộ
, cơ quan ngang bộ, cơ quan
thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân các cấp và các cơ quan thuộc Ủy ban nhân
dân.
Cần lưu ý rằng, chủ thể được nhắc ở đây phải thuộc về bộ máy hành
chính nhà nước, thực hiện chức năng hành pháp. Hội đồng nhân dân tuy cũng
thực hiện một số nhiệm vụ mang tính hành pháp, tổ chức và bảo đảm thi hành
pháp luật tại địa phương trên cơ sở các v
ăn bản lập pháp nhưng hoạt động của
Hội đồng nhân dân không mang tính hành chính nhà nước. Các hành vi của sỹ
quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng, sỹ quan, hạ sỹ quan
chuyên nghiệp của các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân không phải là
các hành vi hành chính. Căn cứ Luật Cán bộ, công chức, Chính phủ đã ban

hành Nghị định số 06/2010/NĐ-CP quy định những người là công chức
(25/01/2010). Nghị định này xác định công chức trong từng cơ quan, tổ chứ
c
để phân biệt với cán bộ. Nhưng không phải hành vi của mọi công chức được
nêu tại Nghị định này là hành vi hành chính, mà chỉ công chức thuộc bộ, cơ
quan ngang bộ, các tổ chức khác do Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ thành
lập mà không phải là đơn vị sự nghiệp công lập, công chức trong cơ quan hành
chính cấp tỉnh, cấp huyện (các điều 5 và 6).

25
- Hành vi hành chính được thực hiện trong lĩnh vực chấp hành và điều
hành. Do hành vi hành chính gắn với hoạt động của bộ máy hành pháp nên các
lĩnh vực thường bắt gặp là chấp hành và điều hành. Cả hai lĩnh vực này đều
mang tính dưới luật, được thực hiện trên cơ sở và để thi hành luật, nghị quyết
của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban Thường vụ Qu
ốc hội. Dù sáng
tạo nhưng yêu cầu không thể thiếu đối với tổ chức thi hành luật là phải tiến
hành trong khuôn khổ của luật. Việc vượt quá phạm vi và khả năng mà luật
cho phép sẽ dẫn đến hành vi trái pháp luật và kéo theo chế tài tương ứng.
Luật Cán bộ, công chức quy định nguyên tắc trong thi hành công vụ là
tuân thủ Hiến pháp, pháp luật, đúng thẩm quyền, bảo đảm thứ bậc hành chính.
Bên cạnh các nguyên tắ
c này, hành vi hành chính của cán bộ, công chức còn
phải phù hợp với quy định của các luật chuyên ngành.
Quản lý nhà nước vốn đa dạng về nội dung và lĩnh vực. Từ đó, hành vi
hành chính cũng được thực hiện trong nhiều lĩnh vực.
Việc xác định đặc điểm này của hành vi hành chính có ý nghĩa quan
trọng cả về lý luận và thực tiễn. Về lý luận, có thể giúp phân loại hành vi hành
chính (theo nhóm ngành, lĩnh vực, tiểu l
ĩnh vực) để có quy định về giới hạn

hành động của cán bộ, công chức và nghiên cứu hình thành cơ chế, mô hình
xử lý vi phạm. Về thực tiễn, xác định hành vi hành chính đúng đắn và hành vi
hành chính trái pháp luật một cách minh bạch sẽ giúp cán bộ, công chức yên
tâm khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ, luôn có cơ chế bảo đảm tuân thủ pháp
luật nhưng không làm mất đi sự sáng tạo, quyết đoán của họ.
Đồng thời, giúp
thiết kế mô hình giải quyết khiếu nại hành chính, khiếu kiện hành chính phù
hợp.
Do hoạt động công vụ nói chung và quản lý hành chính nhà nước nói
riêng cần tuân theo nguyên tắc thứ bậc hành chính nên một tiêu chí phân biệt
hành vi hành chính là cấp bậc hành chính. Theo đó, có hành vi hành chính của
cán bộ, công chức là người đứng đầu và hành vi hành chính của cán bộ, công
chức trong thi hành công vụ. Đối với người đứng đầu, theo Luật Cán bộ, công
chức, nhiều hành vi hành chính trái pháp luật được thể
hiện dưới dạng không
hành động. Ví dụ theo Luật, người đứng đầu phải kiểm tra, đôn đốc, hướng
dẫn việc thi hành công vụ của cán bộ, công chức hay tổ chức thực hiện các
biện pháp phòng, chống tham nhũng, thực hành tiết kiệm, chống lãng phí, tổ
chức thực hiện các quy định của pháp luật về dân chủ cơ sở, văn hóa công sở
trong cơ quan, tổ chức, đơ
n vị, xử lý kịp thời, nghiêm minh cán bộ, công chức
thuộc quyền quản lý có hành vi vi phạm kỷ luật, pháp luật, có thái độ quan
liêu, cửa quyền, hách dịch, gây phiền hà cho công dân.