một số định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại

Một số định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hành
vi thương mại
LỜI NÓI ĐẦU
Tính cấp thiết của đề tài
Trong những năm qua, dưới sự lãnh đạo của Đảng và Nhà nước, nền kinh tế của
Việt Nam đã ngày càng được mở rộng, đời sống nhân dân nâng lên rõ rệt. Đất nước
càng phát triển, xu thế hội nhập với kinh tế trong khu vực và quốc tế ngày càng lớn.
Thực tiễn quá trình phát triển kinh tế ở nước ta đã cho thấy, chủ trương mở cửa hội
nhập là hoàn toàn đúng đắn, do đó càng đòi hỏi chúng ta cần phải xây dựng được
một hành lang pháp lý phù hợp, đảm bảo cho qỳa trình phát triển kinh tế tạo điều
kiện cho sản xuất, kinh doanh phát triển.
Toàn cầu hoá là xu thế tất yếu của nền kinh tế thế giới. Một trong
những nội dung cơ bản của toàn cầu hoá là tự do hoá thương mại, xoá bỏ
những rào cản thương mại, tạo điều kiện cho thương mại hàng hoá và thương
mại dịch vụ được lưu chuyển trên một thị trường rộng lớn ngoài khuôn khổ
một quốc gia. Để chuẩn bị cho các doanh nghiệp trong nước chủ động và tự
tin tham gia các hoạt động kinh tế quốc tế, tạo niềm tin cho các nhà đầu tư
khi thực hiện các hoạt động kinh doanh trong nước, hệ thống các văn bản
quy phạm pháp luật quốc gia cần phải được chuẩn bị nhằm dự đoán xu
hướng phát triển, đổi mới nhằm phù hợp, hài hoà với pháp luật quốc tế.
Cho đến nay, bên cạnh những thành tựu mà nền khoa học pháp lý
nước ta đã đạt được, nhiều văn bản pháp luật do nhiều nguyên nhân khác
nhau vẫn tồn tại nhiều điểm bất hợp lý trong thực tế và lý luận. Trong đó
phải kể tới Luật Thương Mại Việt Nam năm 1997, đây là bộ pháp điển hoá
đầu tiên của nước Cộng Hoà Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam trong lĩnh vực
thương mại. Với mục đích làm cơ sở pháp lý để phát triển nền kinh tế nhiều
1
thành phần theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước, Luật Thương
Mại đã góp phần không nhá vào việc phát triển thị trường hàng hoá và dịch
vô thương mại trong nước, mở rộng giao lưu thương mại với nước ngoài.
Mặc dù Luật Thương Mại Việt Nam 1997 đã giải quyết được nhiều

vấn đề, điều chỉnh một số quan hệ mang tính thương mại của một nền kinh tế
thị trường vừa mới được chuyển đổi từ nền kinh tế hành chính tập trung bao
cấp. Nhưng, nền kinh tế Việt Nam có nhiều biến chuyển nhanh chóng, các
quan hệ xã hội, đặc biệt là các quan hệ kinh tế, thương mại trong nước ngày
càng đa dạng và phức tạp, nền kinh tế quốc tế cũng có nhiều thay không
ngừng. Luật thương mại năm 1997 đã bộc lé những yếu kém cần được sửa
đổi, bổ sung và đã được thay thế bởi Luật thương mại 2005. Tuy nhiên, vì
chúng ta không có một nền kinh tế thương mại lâu đời như các quốc gia
khỏc nờn cỏch quan niệm của chúng ta về thương mại và hành vi thương mại
còn nhiều điểm khác với quan niệm của thế giới, dẫn đến sự không tương
thích trong pháp luật kinh tế, thương mại nước ta và có phần khó áp dụng,
kém linh hoạt hơn so với pháp luật thế giới.
Chính vì các nguyên nhân chủ quan và khách quan kể trên, việc
nghiên cứu cơ sở lý luận cũng như thực tiễn về thương mại và hành vi
thương mại trở thành một nhu cầu cấp thiết.
Tình hình nghiên cứu, mục đích nghiên cứu của đề tài
Hành vi thương mại là một chế định rất quan trọng trong pháp luật
thương mại. Có nhiều cách quan niệm về hành vi thương mại trong pháp luật
của các nước trên thế giới. Ở Việt Nam, trước kia với tư tưởng trọng nông
ức thương, thương mại ra không có môi trường pháp triển, cộng với việc
chuyển dồi từ nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp sang một nền kinh tế
thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, cũng bởi dè dặt với cái mới,
chúng ta cũng gặp không ít khó khăn trong việc du nhập các quan điểm về
kinh tế, thương mại của thế giới vào tình hình phát triển kinh tế ở nước ta.
Do đó, việc nghiên cứu về thương mại và hành vi thương mại là mối quan
tâm của các nhà luật học, các nhà kinh tế học, các nhà nghiờn cứu…Chỳng
2
ta đó cú những công trình nghiên cứu lớn, những bài viết, những cuốn sách,
giáo trình, các bài bỏo… Có thể kể đến các công trình về hành vi thương mại
như: Luật thương mại Việt Nam dẫn giải 1972 do Lê Tài Triển chủ biên,

giáo trình Luật thương mại của khoa Luật, trường Đại học Quốc Gia Hà
Nội, giáo trình Luật thương mại của trường Đại học Luật Hà Nội, tiếp đó
là các bài viết của TS Ngô Huy Cương như Hành vi thương mại; Luật
thương mại, khái niệm và phương pháp điều chỉnh…trên tạp chí Nghiên
cứu lập pháp; công trình nghiên cứu khoa học Những khác biệt giữa luật
thương mại Việt Nam và các chế định pháp luật thương mại các nước …
Ngoài ra cũn cú cỏc tác phẩm khác như : Tìm hiểu Luật thương mại Việt
Nam của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa năm 2000; Khái niệm thương mại trong
pháp luật Việt Nam và những bất cập dưới góc độ thực tiễn áp dụng và
chính sách hội nhập của TS Lê Hồng Hạnh trên tạp chí Luật học năm 2000;
Bàn về khoẳn 3 điều 1 Luật thương mại Việt Nam 2005 của Dương Anh
Sơn trên tạp chí Nhà nước và pháp luật năm 2006; Một số vấn đề hoàn thiện
pháp luật trọng tài thương mại đáp ứng yêu cầu hội nhập của Nguyễn
Đình Thơ trên tạp chí Nhà nước và pháp luật năm 2008… và nhiều các tác
phẩm, công trình của cỏc tỏc giải về các vấn đề cụ thể của hành vi thương
mại. Các công trình nghiên cứu đó đã đề cập đến những vấn đề lí luận cụ thể
và thực tiễn áp dụng pháp luật. Tuy nhiên, có thể nói vẫn chưa có bài viết
nào hệ thống đầy đủ về vấn đề lí luận và thực trạng của quy định pháp luật
hiện hành về vấn đề hành vi thương mại. Chính vì vậy, em lựa chọn đề tài
này với mục đích hệ thống một cách đầy đủ nhất các vấn đề cơ bản về hành
vi thương mại, đồng thời đề cập đến bất cập trong pháp luật thương mại hiện
nay về hành vi thương mại, từ đó, đưa ra một số những kiến nghị để có thể
góp phần hoàn thiện hơn pháp luật thương mại trong thời gian tới.
Phạm vi nghiên cứu đề tài
trong phạm vi bài nghiên cứu làm khóa luận tốt nghiệp này, em không đề
cập, phân tích đến các hành vi thương mại cụ thể đã được liệt kê trong pháp
3
luật thương mại mà sẽ đi sâu phân tích kiến thức lí luận tổng thể về hành vi
thương mại, so sánh quan niệm hành vi thương mại của Việt Nam với một số
quốc gia trên thế giới như Pháp, Nhật Bản…để thấy được sự khác nhau.

Song song với đó là việc phân tích các vấn đề về thương nhân, chủ thể thực
hiện hành vi thương mại và đặt trong mối tương quan với thương nhân các
nước trên thế giới. Từ đó, phân tích đánh giá các quy định của pháp luật Việt
Nam hiện hành về hành vi tương mại và một số quy định liên quan trực tiếp
đến hành vi thương mại để thấy những bất cập còn tồn tại và có giải pháp
hoàn thiện.
Phương pháp nghiên cứu đề tài
Bài viết được thực hiện bằng phương pháp duy vật biện chứng của chủ
nghĩa Mác Lờ-nin.Bờn cạnh đú cũn sử dụng các phương pháp nghiên cứu
như:
Phương pháp phân tích
Phương pháp đánh giá
Phương pháp so sánh
Phương pháp thống kê
Phương pháp tổng hợp…
Bố cục của bài viết
Bài viết gồm có ba chương :
- Chương 1: Lí luận cơ bản về hành vi thương mại
- Chương 2 : Thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành về hành vi
thương mại.
- Chương 3 : Một số định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về
hành vi thương mại
4
Chương 1 : Những lí luận cơ bản về hành vi thương mại
1.1 Lịch sử hình thành và phát triển Luật thương mại
1.1.1 Quan niệm về Luật thương mại và hành vi thương mại
Thương mại là hoạt động ra đời sớm trong lịch sử xã hội loài người, trên cơ sở sự
phân công lao động xã hội, nó đó tồn tại và phát triển qua nhiều hình thái kinh tế xã
hội khác nhau. Sự ra đời và phát triển của thương mại gắn liền với nền sản xuất
hàng hóa. Khi có sự phân công lao động lần thứ ba trong xã hội, thương nghiệp ra

đời, xuất hiện tầng lớp chuyên mua bán các sản phẩm đề kiếm lời- các thương nhân,
khi đó, hành vi thương mại đã được hình thành.
Luật thương mại là một thuật ngữ được hiểu chung trong giới luật học, không có
nhiều khác biệt và được định nghĩa tương đối giống nhau ở các nước. Theo cuốn từ
điển thuật ngữ pháp lý nổi tiếng thế giới Black’s Law Dictionary có định nghĩa “
Luật thương mại ” (Commercial Law) là thuật ngữ được sử dụng để chỉ toàn bộ
ngành luật vật chất áp dụng cho các quyền lợi giao dịch và quan hệ của những
người thực hành nghề nghiệp thương mại, buôn bán.
“ Luật thương mại ” cũng được giải nghĩa trong cuốn Petit Dictionnaire de Droit
(Dalloz) là ngành luật tư điều tiết mối quan hệ giữa các thương nhân hay các hành
vi thương mại.
Trong đời sống kinh tế xã hội cũng như trong khoa học pháp lý ở các nước theo
hệ thống pháp luật châu Âu lục địa, luật thương mại đã tồn tại như một ngành luật
quan trọng, cùng với luật dân sự điều chỉnh các quan hệ tài sản mang tính chất hàng
hóa- tiền tệ.
Luật thương mại ra đời do yêu cầu mới của đời sống kinh tế xã hội lúc bấy giờ và
do các quy định của luật dân sự không thể đáp ứng được đối với những quan hệ mới
5
phát sinh trong lĩnh vực lưu thông thương mại. Lúc đầu người ta chỉ biết tới dân
luật. Tới thời kì thương mại phát triển, người ta nhận thấy có nhu cầu đặc biệt, cần
có các quy tắc riêng mới thỏa mãn được, ví dụ như nhu cầu mau lẹ, nhanh chóng về
thủ tục, nhu cầu tín dụng.
Lúc khởi thủy, Luật thương mại là ngành luật tư điển hình, là luật của các thương
gia, điều chỉnh quan hệ mua bán trên thị trường. Nhưng về sau, quan niệm “hành vi
thương mại” không còn bị bó hẹp là hành vi mua bán mà được mở rộng ra, bao gồm
tất cả các hành vi đầu tư, sản xuất, trao đổi hàng hóa, cung ứng dịch vụ… nhằm
mục đích sinh lợi. Do đó phạm vi điều chỉnh của luật thương mại ngày càng được
mở rộng và nội dung của nó ngày càng phong phú hơn. Nội dung của luật thương
mại các nước này được thể hiện tập trung nhất trong các bộ luật thương mại, đề cập
đến những vấn đề cơ bản như địa vị pháp lý của các thương nhân, các giao dịch

thương mại và đại diện thương mại, chứng khoán, thương mại hàng hải, mất khả
năng thanh toán và phá sản. Ngoài ra bộ luật thương mại của một số nước còn chứa
đựng những quy định về giải quyết tranh chấp trong thương mại.
Trong những nước theo Common Law thường có những ấn phẩm mang tên “
Business law” mà được dịch ra theo tiếng Việt là Luật kinh doanh, trong đó có
nhiều vấn đề liên quan đến thương mại, từ các giao dịch thương mại, tổ chức kinh
doanh cho tới thẩm quyền của tòa án, luật lệ về tài sản, các hành vi cản trở kinh
doanh, gian lận thương mại…Song đây không phải là một ngành luật và cũng
không phải là luật thương mại theo quan niệm của những nước Civil Law mà là một
lĩnh vực về pháp luật kinh doanh, là một tập hợp các quy tắc tạo ra môi trường pháp
lý cho hoạt động kinh doanh. Khác với các nước Civil Law, các nước Comman Law
lại không có sự phân chia pháp luật thành luật dân sự và luật thương mại, cho dù đó
cú những định nghĩa rõ ràng về luật thương mại như vậy. Các nhà luật học Anh-Mỹ
cho rằng bất kì một hệ thống pháp luật nào cũng có thể chia thành từng loại theo
một cách thức phân loại tương đối hợp lý. Trong học thuật, các luật gia Anh-Mỹ
thường chia pháp luật thành luật quốc tế và luật quốc gia; luật công và luật tư; luật
công bình và thông luật; luật vật chất và luật thủ tục; luật dân sự và luật hình sự…
Mặc dù có sự phân loại như vậy nhưng các nước Common Law lại không có sự
6
phân biệt giữa luật dân sự và luật thương mại. Các nước Civil Law, theo truyền
thống, có một tiểu phân ngành là luật nghĩa vụ làm nền tảng chung cho các giao
dịch mà trong đó có cả các hợp đồng được phân biệt thành hợp đồng và hợp đồng
thương mại Trong khi đó, ở các nước Common Law thì tất cả các hợp đồng dù
thương mại hay không đều phụ thuộc vào một ngành luật là luật hợp đồng.
Thương mại có nghĩa là buôn bán. Ở Việt Nam, theo cách hiểu phổ thông,
thương mại là hoạt động trao đổi hay giao lưu hàng hóa, dịch vụ trên cơ sở thuận
mua vừa bán.
Thuật ngữ “hành vi thương mại” được sử dụng khá phổ biến trong luật thương mại
của một số nước. Chẳng hạn như trong bộ luật thương mại Pháp, tuy chưa xác định
rõ khái niệm thế nào là hành vi thương mại nhưng cũng đã liệt kê một số hành vi

được coi là hành vi thương mại. Ở nước ta trước đây, trong Bộ luật thương mại của
Việt Nam cộng hòa năm 1972, tại điều 340 đã xác định một cách khái quát về hành
vi thương mại, đó là những hành vi chế tạo, lưu chuyển, trung gian có mục đích
kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp.
Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, thuật ngữ thương mại được hiểu với
nghĩa là một hoạt động ít khi được sử dụng. Chỉ đến thời kì chuyển sang nền kinh tế
hàng hóa nhiều thành phần, thuật ngữ thương mại mới được sử dụng trở lại.
Cùng với việc ban hành Luật thương mại 1997, trên thực tế đã xuất hiện khái niệm
‘luật thương mại”. Song do khái niệm thương mại được hệ thống pháp luật nước ta
lúc đó tiếp cận ở nghĩa hẹp, tức là chỉ là một khâu của hoạt động thương mại, nên
luật thương mại không được coi là một ngành luật mà chỉ được coi như một bộ
phận của luật kinh tế.
Nội dung của Luật kinh tế bao gồm có Luật thương mại, Luật lao động, Luật điều
chỉnh sở hữu công nghiệp và một số chế định, quy phạm của dân luật có áp dụng
pháp luật công ( quan hệ dân sự do các chế định, quy phạm này điều chỉnh có sự
can thiệp của Nhà nước ). Trong nội dung của luật kinh tế theo quan niệm này thì
Luật thương mại có vị trí quan trọng nhất
Tuy nhiên, trong thời gian gần đây, để phù hợp với hiệp định thương mại Việt
Nam– Hoa kỳ cũng như để phù hợp với các văn bản pháp lý của WTO, hoạt động
7
thương mại được pháp luật Việt Nam ghi nhận theo nghĩa rộng hơn, quan niệm về
thương mại và hành vi thương mại đã rộng hơn nhằm đáp ứng những yêu cầu của
thực tế phát triển kinh tế đất nước trong thời kì hội nhõp kinh tế quốc tế.
1.1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của Luật thương mại Việt Nam
Từ thời phong kiến, các quy định của luật dân sự đã xuất hiện nhưng pháp luật về
thương mại hầu như không được biết đến trong pháp luật Việt Nam thời kì này.
Điều đó có thể lí giải là vì nền thương mại Việt Nam lúc bấy giờ còn kém cỏi, chưa
có gì phát triển đáng kể.
Phải đến thời kì Pháp thuộc ở nước ta mới có những quy định, chế định của luật
thương mại. Năm 1864 người Pháp đem bộ luật thương mại của mình áp dụng vào

Nam kì và áp dụng ở Bắc kì năm 1888. Năm 1892, Pháp ban hành Sắc lệnh quy
định việc hành nghề thương mại của người Á Đông ngoại quốc và người Việt Nam
sinh tại các nhượng địa Pháp (Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng ) cũng thuộc phạm vi
điều chỉnh của pháp luật Pháp.
Ngoài những văn bản đó, về sau cũn cú những văn bản khác quy định về từng vấn
đề cụ thể như : Đạo luật về bán và cầm cố cửa hàng thương mại năm 1909; Đạo luật
về bảo vệ quyền sở hữu cửa hàng thương mại năm 1926; Luật về hối phiếu, thương
phiếu năm 1894, 1922, 1935, Sắc luật về chi phiếu năm 1935….
Mãi đến năm 1942, triều đình Huế mới ban hành bộ luật thương mại Trung phần, có
nội dung cơ bản giống như Bộ luật thương mại của Pháp, có hiệu lực thi hành tại
Trung bộ từ ngày 25/1/1944.
Năm 1954, đất nước bị chia cắt thành hai miền với chế độ chính trị khác nhau. Ở
miền Nam, chính phủ Việt Nam cộng hòa đã ban hành nhiều văn bản pháp luật về
thương mại quan trọng như : Luật số 13/57 về nhãn hiệu thương mại; Luật số 12/57
về bằng sáng chế; Nghị định số 92/BKT/CKN ngày 9/4/1968 và nghị định số
406/BKT/ND ngày 11/10/1968 về danh sách các ngành nghề tiểu công nghệ…quan
trọng nhất là Bộ luật thương mại ban hành 20/12/1972 với nội dung khá phong phú,
8
đề cập đến nhiều vấn đề của đời sống thương mại lúc đó ở miền nam Việt Nam như
nhiệm vụ nghề nghiệp của nhà buôn hay thương gia và sự hành nghề thương mại…
Trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, thời kì bao cấp nên việc kinh doanh chủ
yếu được các tổ chức thuộc thành phần kinh tế quốc doanh tiến hành, do đó, luật
kinh tế điều chỉnh những quan hệ kinh tế nảy sinh trong quá trình kinh doanh
XHCN tập trung ghi nhận các chế độ pháp lí liên quan đến việc tổ chức và hoạt
động của các tổ chức kinh tế quốc doanh
Đến khi chúng ta bắt đầu bước vào xây dựng nền kinh tế thị thường định hướng xã
hội chủ nghĩa, việc đổi mới cơ chế quản lí kinh tế đã làm thay đổi cơ bản tính chất
của các quan hệ trong kinh doanh. Về thực chất, luật kinh tế trong giai đoạn này vẫn
được hiểu là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành, điều chỉnh
những quan hệ kinh tế phát sinh trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh giữa

các doanh nghiệp hoặc giữa chúng với cơ quan quản lí nhà nước về kinh tế nhằm
thực hiện các mục tiêu kinh tế, xã hội của đất nước. Để đáp ứng yêu cầu của cơ chế
quản lý kinh tế mới, Nhà nước đã ban hành một loạt văn bản pháp luật kinh tế mới
thay thế những văn bản ban hành trước đây như Luật doanh nghiệp 1999, Luật
Doanh nghiệp Nhà nước năm 1995, Luật hợp tác xã năm 1996, Luật phá sản doanh
nghiệp năm 1993, Luật thương mại năm 1997…
Cho đến nay, cùng với sự phát triển và mở của hội nhập của nền kinh tế Việt Nam,
chúng ta đang cố gắng tạo một hành lang pháp lý thông thoáng, hiệu quả nhằm tăng
trưởng kinh tế, tạo một môi trường ổn định và hiệu quả cho các nhà kinh doanh
trong và ngoài nước đầu tư vào nền kinh tế, do đó chúng ta cũng đã sửa đổi, bổ
sung vào những văn bản đang hiện hành sao cho phù hợp với sự phát triển, đồng
thời ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật về thương mại mới, nhằm giúp
cho nền kinh tế ngày càng phát triển như : Luật Thương mại 2005, Luật doanh
nghiệp 2005, Luật đầu tư, Luật canh tranh; Luật phá sản; Luật đấu thầu…
Trong giai đoạn hiện nay, để phản ánh đầy đủ những đặc điểm và yêu cầu của nền
kinh tế thị trường, chúng ta đó cú những thay đổi lớn cả về nội dung lẫn hình thức
của các văn bản pháp luật nói chung và các văn bản liên quan đến kinh tế, thương
9
mại nói riêng, từ đó có thể thấy sự phát triển của hệ thống pháp luật nước ta ngày
càng tiến gần tới sự hoàn thiện.
Nói tóm lại, hành vi thương mại xuất hiện ở Việt Nam từ rất sớm, song sự
phát triển của chúng lại là những thăng trầm, tựu chung, Việt Nam không có
truyền thống trong lĩnh vực thương mại giống như bao quốc gia nông nghiệp
khác. Cho mãi tới những năm gần đây, nhận thức về hoạt động thương mại
và vị trí của các thương nhân mới được đổi mới theo đúng xu hướng phát
triển của nền kinh tế thế giới.
1.2 Hành vi thương mại
1.2.1 Khái niệm hành vi thương mại
Hiện nay trên thế giới tồn tại nhiều quan niệm khác nhau về hành vi thương mại, có
nghĩa là chưa có sự thống nhất hoàn toàn về định nghĩa hành vi thương mại. Có thể

có nhiều lí do dẫn tới việc đó như: Các đạo luật về thương mại của các nước được
xây dựng trong những thời kỳ khác nhau; cấu trúc hệ thống pháp luật khác nhau;
quá trình thương mại hóa các hành vi dân sự hay ngược lại dân sự hóa cỏc hành vi
thương mại luôn xảy ra theo sự phát triển của xã hội. Từ đó dẫn đến sự khác biệt
nhau trong việc định nghĩa hành vi thương mại ở các nước. Nhưng tóm lại có ba
cách thức định nghĩa chính mà người ta thường sử dụng:
thứ nhất, định nghĩa với mức độ khái quát cao theo kiểu logic hình thức;
thứ hai, định nghĩa theo kiểu liệt kê, bao gồm liệt kê có hạn định và liệt kê chỉ dẫn.
Liệt kê có hạn định là việc liệt kê đầy đủ nhất, theo ý chí chủ quan của người tiến
hành liệt kê các hành vi thương mại và chỉ có chúng mới được xem là hành vi
thương mại. Còn liệt kê chỉ dẫn là việc kết hợp giữa phương pháp liệt kê và mở ra
cho việc nhìn nhận tới các hành vi tương tự khác cũng được xem là hành vi thương
mại;
thứ ba, định nghĩa theo kiểu kết hợp của hai định nghĩa trên.
10
Kết hợp các phương pháp định nghĩa này, Đạo luật mẫu về thương mại điện tử
do Ủy ban Liên Hợp Quốc về Luật thương mại soạn thảo đưa ra định nghĩa: “ Thuật
ngữ thương mại cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh
từ mọi mối quan hệ mang tính chất thương mại, dự cú hay không có hợp đồng. Các
mối quan hệ mang tính thương mại bao gồm, nhưng không chỉ bao gồm, các giao
dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hóa
hoặc dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; ủy thác hoa
hồng; cho thuê dài hạn; xây dựng các công trình; tư vấn; kỹ thuật công trình; đầu tư;
cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thỏa thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên doanh và
các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hóa
hay hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc đường bộ”.
Ở Việt Nam, Luật thương mại 1997 có đưa ra định nghĩa về “hành vi thương mại”:
Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong đầu tư, sản xuất, trao đổi
hàng hóa, cung ứng dịch vụ nhằm mục đích kiếm lợi nhuận, làm phát sinh quyền và
nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên

quan.
Một hành vi được coi là hành vi thương mại khi thỏa mãn các điều kiện :
- hành vi do thương nhân thực hiện. trong trường hợp công dân mua hành của
thương nhân thì hành vi của công dân là hành vi dân sự, còn hành vi của
thương nhân là hành vi thương mại
- Hành vi được thực hiện trong khuôn khổ các hoạt động thương mại của
thương nhân. Hành vi mua hàng để bán lại của thương nhân là hành vi
thương mại, nhưng nếu mua hàng để thỏa mãn nhu cầu cá nhân thỡ đú lại là
hành vi dân sự.
Khái niệm “hành vi thương mại” được ghi nhận trong Luật thương mại 1997
nhưng đến Luật thương mại 2005 thì chúng ta đã thay thế “hành vi thương mại”
bằng thuật ngữ “hoạt động thương mại” ở nghĩa rộng hơn của “hành vi thương
mại”, đó là những hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa,
cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích
sinh lợi khác.
11
Nói đến hành vi thương mại, một yếu tố không thể không đề cập tới đú
chớnh là hàng hóa. Hàng hóa và thương mại không thể tách rời nhau. Hai
yếu tố cấu thành nên hành vi thương mại là mua về và bán lại, đối tượng của
các hoạt động này chính là hàng hóa. Nếu không có hangfh úa, không thể có
hành vi thương mại, và nếu không có hành vi thương mại, cũng không thể có
được khái niệm hàng hóa.
Hàng hoá là động sản hữu hình vốn là đối tượng truyền thống của các hành
vi thương mại, ngay cả ngày nay, đối tượng này vẫn là chủ yếu trong các
giao dịch thương mại. Đạo luật về mua bán hàng hóa của Anh quốc có định
nghĩa “ Hàng hóa là tất cả những động sản khác hơn những quyền vô hình và
tiền”. Định nghĩa này rất phù hợp với các nước theo truyền thống comman
law. Pháp luật của Hoa kì cũng quan niệm: “Hàng hóa có nghĩa là tất cả
những vật (bao gồm cả những hàng hóa được sản xuất đặc biệt) mà là động
sản tại thời điểm tham gia giao kết hợp đồng mua bán, khác hơn tiền, chứng

khoán đầu tư và những quyền vô hình. Hang hóa cũng bao gồm súc vật chưa
ra đời và cây trồng và những vật được nhận biết khác gắn liền với bất động
sản như được mô tả trong phần nói về hàng hóa được tách rời từ bất động
sản”. Như vậy, hàng hóa luôn được quan niệm là động sản.
Trong các văn bản quy phạm pháp luật của các quốc gia khác nhau,
khái niệm hành vi thương mại được xây dựng theo tiêu chí khác nhau và
được hiểu ở những khía cạnh khác nhau. Do đó mà một khái niệm thống
nhất về hành vi thương mại và một cách hiểu chung về thương mại hiện nay
chưa có.
1.2.2 Thành tố của hành vi thương mại.
Trong nền kinh tế thị trường, các thương nhân tham gia tìm kiếm lợi nhuận thông
qua việc sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hóa. Cho dù luật không có một định nghĩa
nào và cũng không cho biết những thành tố của một hành vi thương mại, nhưng về
12
mặt pháp lý thì người ta phân tích hành vi thương mại thành hai yếu tố là mua về và
bỏn đớ.
• Mua về
Đõy là yếu tố khởi đầu để tạo nên hành vi thương mại. Việc bán đi những gì
không phải do bản thân người bán mua về thì không phải là hành vi thương mại,
như người nông dân hay thợ thủ công, bán sản phẩm của mình làm ra thỡ đõy
không phải là hành vi thương mại.
Tuy nhiên, cần phải xem xét đến một vấn đề. Rõ ràng, khi nông dân bán thóc lúa do
mình làm ra thì không phải là hành vi thương mại, nhưng nếu những người này còn
mua thêm những hàng hóa cùng loại để bán cùng với hàng hóa của mình một cách
thường xuyên và số lượng lớn thì hoạt động của họ trở thành có tính cách thương
mại, hay nếu như các hoạt động của họ có quy mô lớn, sử dụng máy móc để sản
xuất lúa gạo hay chăn nuôi để bỏn thỡ lại là hành vi thương mại
Đối tượng của việc mua bán phải là hàng hóa, vật phẩm. Đó có thể là vật chất liệu,
có thể là sản phẩm của tư duy, trí tuệ hay tài sản vô hình như dịch vụ điện, điện
thoại…

Câu hỏi đặt ra là, mua bất động sản để bán lại có phải là hành vi thương mại? Dù là
mua để bán lại nhưng đây không phải một hành vi thương mại bởi lẽ bất động sản
gắn liền với nhiều tố quyền và vật quyền mà đòi hỏi cần phải có sự bảo vệ chắc
chắn của Luật dân sự.
Từ đây có thể thấy, người ta căn cứ vào mối tương quan giữa tính chất dân sự và
tính chất thương mại của hành vi để xác định hành vi đó có phải là hành vi thương
mại hay không. Nếu tính thương mại của hành vi lớn hơn thì đó là hành vi thương
mại.
• Bán đi
Thành tố thứ hai của hành vi thương mại là việc bán lại hàng hóa, vật phẩm đã
mua. Nếu một người chỉ mua hàng hóa về để dựng thỡ hành vi này không có tính
cách thương mại mà là hành vi dân sự.
Trong kinh doanh, việc mua và bán không phải theo trật tự mua trước bán sau mà
có nhiều trường hợp có nơi thương nhân bán rồi mới mua hàng về.
13
Mục đích kiếm lời là một đặc thù riêng có của hành vi thương mại. Tuy nhiên, lời
hay lỗ lại không phải là yếu tố để cấu thành hành vi thương mại bởi dẫu có lỗ vốn
thỡ đú vẫn là một hành vi thương mại. Người ta chỉ xem xét đến khía cạnh chủ quan
của thương nhân. Dưới góc độ pháp lý, khi xác định hành vi thương mại, người ta
chỉ quan tâm đến việc có hay không có mục tiêu tạo ra lợi nhuận, chứ không quan
tâm đến việc thực hiện mục tiêu đó như thế nào.
Và hàng hóa đã mua về có thể được bán đi sau khi đã được gia công, sủa chữa hay
tăng thêm giá trị của hàng hóa chứ không nhất thiết phải nguyên trạng như lúc đầu.
Việc bán đi ở đây cần phải được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm có cả cho thuê lại.
Bởi vì, người cho thuê có thể đã mua về hay thuê về và cho thuê lại để nhằm mục
đích kiếm lời.
1.2.3 Phân loại hành vi thương mại
1.2.3a Phân loại hành vi thương mại
Nói chung, các nhà nghiên cứu đều thống nhất ở cách phân loại hành vi
thương mại thành hai loại cơ bản: hành vi thương mại thuần tuý (hay còn gọi

là hành vi thương mại do bản chất) và hành vi thương mại phụ thuộc.
- Hành vi thương mại thuần túy: là những hành vi có tính chất thương mại vì bản
chất của nó thuộc về công việc buôn bán hoặc vì hình thức của nó được pháp luật
coi là tiêu biểu cho hành vi thương mại.Cỏc hành vi thương mại thuần túy là những
hành vi mang tính chất chất khách quan.
Một ví dụ rất đơn giản về hành vi thương mại thuần túy, đó là việc mua hàng hóa để
bán lại kiếm lời, bởi vì bản chất của hành vi này mang tính thương mại. Hay như kí
hối phiếu, bất kể người kí hối phiếu có là thương nhân hay không, vì hối phiếu là
hình thức của hành vi thương mại nên việc kí hối phiếu cũng là một hành vi thương
mại thuần túy.
14
- Hành vi thương mại phụ thuộc là những hành vi có bản chất dân sự nhưng do
thương nhân thực hiện theo nhu cầu nghề nghiệp hay nhõn lỳc hành nghề và do đó
được coi là hành vi thương mại. Lại có khi một hành vi dân sự được một thương gia
thực hiện có tính cách thương mại do phụ thuộc vào một hành vi thương mại khác.
Theo đó mọi hành vi của thương nhân trong hoạt động kinh doanh đều là
hành vi thương mại trừ phi họ chứng minh được rằng hành vi đó thực hiện
không nhu cầu thương mại.
Đối lập lại với hành vi thương mại thuần túy là hành vi khách quan, những hành vi
thương mại phụ thuộc là những hành vi thương mại phát sinh từ tư cách thương gia
của người thực hiện, do đó, những hành vi này là hành vi thương mại chủ quan. Ví
dụ, thương nhân mua phương tiện, trang thiết bị để trang bị cho công việc của mình.
Đây là hành vi thương mại phụ thuộc vì hành vi này có tính chất dân sự nhưng do
nhu cầu của nghề nghiệp mà thương nhân thực hiện hành vi.
Một hành vi có bản chất là dân sự chỉ có thể trở thành hành vi thương mại khi hội
đủ hai yếu tố : Hành vi đó phải do thương nhân thực hiện; và hành vi đó được
thương nhân thực hiện nhân dịp hành nghề hoặc do nhu cầu nghề nghiệp.
Mặc dù đã được đúc kết như vậy, nhưng việc áp dụng lại là một điều phức tạp. Xét
đến hành vi của thương gia khi thuê nhân công lao động phục vụ cho công việc của
mình, đó là hành vi thương mại. Nhưng hành vi này có tính chất đặc thự nờn thuộc

sự điều tiết của Luật lao động. Điều này cho thấy, rất khó trong việc phân định rạch
ròi các ngành luật, một đạo luật cũng không thể giải quyết được một cách triệt để.
Lúc này chỉ còn có thể dựa vào các học thuyết pháp lý và cỏc ỏn lệ.
- Hành vi thương mại hỗn hợp: là hành vi được thực hiện bởi một bên là thương
gia với mục đích thực hiện hành vi để kiếm lời, còn bên kia không phải là thưong
gia và tham gia giao dịch nhằm phục vụ mục đích tiêu dùng. Tuy nhiên loại hành
vi này đặt ra khá nhiều khúc mắc trong việc áp dụng luật còng như thủ tục
giải quyết khi có tranh chấp xảy ra bởi phụ thuộc vào ý chí cỏc bờn lựa chọn
quy định pháp luật về thương mại hay dân sự để giải quyết.
15
Việc phân loại các hành vi thương mại thực ra chỉ mang ý nghĩa nghiên
cứu, trong các đạo luật thương mại, người ta không quy định việc phân loại
này. Phân loại các hành vi thương mại sẽ giúp cho việc của bản chất loại
hành vi này dễ dàng hơn đồng thời góp phần vào việc dự báo sự phát triển
trong tương lai của các hành vi thương mại.
1.2.3b So sánh việc phân loại hành vi thương mại với một số quốc gia khác, ta thấy
cũng có sự khác biệt:
* Hành vi thương mại theo pháp luật Pháp
Theo Francis Lemeunier thì pháp luật của Pháp chia các hành vi thương mại ra làm
ba loại:
- Các hành vi thương mại do bản chất;
- Các hành vi thương mại do hình thức;
- Các hành vi thương mại do phụ thuộc.
Các hành vi thương mại do bản chất được phân định thành hai loại: Thứ nhất, các
hành vi được coi là hành vi thương mại ngay cả khi chúng được thực hiện một cách
riêng rẽ; Thứ hai các hành vi chỉ được coi là hành vi thương mại trong trường hợp
do thương nhân thực hiện.
Các hành vi thương mại do hình thức là các hành vi được coi là hành vi thương mại
ngay cả khi chúng được những người không phải là thương nhân thực hiện. Các
hành vi này bao gồm hành vi lập hối phiếu; hành vi của các công ty thương mại…

Các hành vi thương mại phụ thuộc là các hành vi phụ thuộc vào hoạt động thương
mại hoặc các thương gia như các trái vụ giữa các thương nhân với nhau.
Trong học thuật, người ta có thể chia hành vi thương mại thành hành vi thương
mại thuần tuý và hành thương mại phụ thuộc .
Các hành vi thương mại thuần tuý là các hành vi mà bản chất của nó có tính cách
thương mại, buôn bán như mua hàng hoá để bán kiếm lời… hoặc hình thức của nó
khiến cho pháp luật quy định là hành vi thương mại đương nhiên như lập hối
phiếu…
16
Các hành vi thương mại phụ thuộc là các hành vi có bản chất là dân sự nhưng do
thương nhân thực hiện khi tiến hành nghề nghiệp của mình.
Ở đây cũng cần hiểu rằng có những hành vi thương mại lại được coi là hành vi dân
sự vì người thực hiện chúng không phải là thương nhân. Điều đó có nghĩa là tư cách
của người thực hiện hành vi có ảnh hưởng phần nào đến việc phân biệt hành vi đó
là hành vi dân sự hay là hành vi thương mại.
* Bộ luật thương mại của Bỉ chia hành vi thương mại thành hai loại:
- Hành vi thương mại do bản chất (hành vi thương mại khách quan) gồm có : thủ
đắc nguyên vật liệu; sản xuất vật phẩm để cho thuê hoặc để bỏn; bỏn hoặc cho thuê
có kèm theo thủ đắc; cho thuê bất động sản nhằm mục đích cho thuê lại…
- Hành vi được coi là hành vi thương mại bởi chúng được thương nhân thực hiện
trong hoạt động nghề nghiệp của mình (hành vi thương mại chủ quan) bao gồm : tất
cả nghĩa vụ của thương nhân trừ khi chúng minh được rằng nguyên nhân của chúng
không tương thích với hoạt động thương mại; những hành vi có bản chất dân sự
được coi là hành vi thương mại khi chúng được thực hiện trong phạm vi của hoạt
động thương mại.
* Trong khi đó bộ luật Dân sự Italia và bộ luật thương mại của Brazil cùng sử dụng
thuật ngữ “hoạt động kinh tế có tổ chức” được xem là tương đương với thuật ngữ
hành vi thương mại, bao gồm có sản xuất, mua bán, trao đổi hàng hóa, dịch vụ.
Anh và xứ Wales lại không có sự phân biệt hành vi dân sự và hành vi thương mại,
trừ một luật thuế và một số văn bản pháp luật liên quan đến bảo vệ người tiêu dùng.

Như vậy có thể nói có nhiều quan điểm khác nhau về phân lọai hành vi thương mại
để có thể phân định phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại. Và khái niệm hành vi
thương mại hiện nay vẫn là một vấn đề cũn gõy nhiều tranh cãi.
1.2.4 Thương nhân, chủ thể chủ yếu của luật thương mại
17
Hành vi thương mại thường luôn gắn liền với thương nhân. Các chủ thể
này chính là người tạo ra các hành vi thương mại, ngược lại khi nghiên cứu
xem thương nhân là những ai người ta lại thường hay dùa vào tiêu chí là các
hành vi thương mại .
Chẳng hạn như Bộ Luật Thương Mại Pháp và Bộ Luật Thương Mại
Trung Phần quy định “thương gia là người làm những hành vi thương mại và
lấy hành vi Êy làm nghề nghiệp của mình” (Điều 1).
Như vậy, khái niệm hành vi thương mại và khái niệm về thương nhân có
mối quan hệ gắn bó không thể tách rời. Hành vi thương mại có tính chất
khách quan, chóng Ên định nghề nghiệp của thương nhân, nói cách khác,
chúng là dấu hiệu để nhận rõ thương nhân, nếu họ thực hiện các hành vi
thương mại một cách thường xuyên và mang tính nghề nghiệp. Đổi lại,
thương nhân cũng là một yếu tố cơ bản để xác định tính chất thương mại
của một hành vi.
Luật thực định của các quốc gia quy định thương nhân với tư cách là chủ thể
thông thường của luật thương mại.
Chủ thể của luật thương mại được chia ra làm hai loại: Thương nhân và phi
thương nhân. Pháp luật của các nước có sự khác nhau đáng kể trong việc phân biệt
giữa thương nhân và phi thương nhân. Ở nhiều nước, nhất là ở những nước thực
hiện chế độ tự do thương mại, lại không có sự phân biệt giữa thương nhân và phi
thương nhân. Có thể xếp vào ba nhóm chủ yếu:
- Nhóm thứ nhất : bao gồm các nước có sự phân biệt rõ ràng giữa thương nhân
và phi thương nhân mà tại đó công nhận sự hiện diện của cả thương gia thể
nhân và thương gia pháp nhân, như Pháp, Đức, Bỉ, Tây Ban Nha…
- Nhóm thứ hai : bao gồm các nước có sự phân biệt giữa thương nhân và phi

thương nhân, nhưng có hạn chế đối với pháp nhân hay không đề cập đến
pháp nhân trong luật thực định, như Brazil, Bồ Đào Nha.
- Nhóm thứ ba : bao gồm các nước không có sự phân biệt rõ ràng giữa thương
nhân và phi thương nhân. Tuy nhiên trong lĩnh vực phá sản, thuế, bảo vệ
18
quyền lợi người tiêu dùng, mua bán hàng húa… vẫn có sự phân biệt thương
nhân và phi thương nhân, ví dụ như Hoa Kỳ, Anh, Hà Lan…
Vốn dĩ luật thương mại được coi là luật của các thương gia, vì vậy, khái niệm về
thương gia (thương nhân) luôn được xác định trong pháp luật thương mại của các
nước nói chung và của Việt Nam nói riêng.
Luật thực định của các quốc gia cú cỏc định nghĩa khác nhau về thương nhân
nhưng tóm lại có hai cách định nghĩa chính được sử dụng là định nghĩa theo bản
chất thương mại và định nghĩa theo hình thức quản lý.
* Pháp là một trong những quốc gia định nghĩa thương nhân theo bản chất. Trong
bộ luật thương mại Pháp 1807 cũng là bộ luật thương mại đầu tiên trên thế giới định
nghĩa tại điều 1: “Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và
lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mỡnh”. Có thể nói, như theo giáo sư
Roger Houin và Michel Pộdamon, thỡ đây là một định nghĩa kép, bao gồm cả
thương gia thể nhân được xác định bởi bản chất của hành vi và thương gia pháp
nhân, hay chính xác hơn là thương hội, được xác định bởi hình thức của hội.
Một cá nhân chỉ có thể thực hiện hành vi thương mại nhân danh mình khi cá nhân
đó hành động dưới tên của mình. Ví dụ, nhân viên được thương nhân thuê hành
động dưới sự chỉ đạo của thương nhân thì không được coi là thương nhân, còn giám
đốc một chi nhánh là chủ nhân của một cơ sở kinh doanh thì được coi là một thương
nhân. Tuy nhiên, khi một cá nhân có tên trong sổ đăng kí thương mại do tòa án
thương mại lưu giữ thì người đó được coi là thương nhân, và một cá nhân có nghĩa
vụ đăng kí trong vòng 15 ngày kể từ khi bắt đầu hoạt động kinh doanh, nếu không
sẽ bị loại trừ khỏi việc lấy tư cách thương gia. Trong lĩnh vực thuế thì người này lại
vẫn được xem là một thương gia.
Các công ty thương mại thì đều được coi là thương nhân.

* Bộ luật thương mại Đức định nghĩa thương nhân với một ý nghĩa rất quan trọng,
đó là một khái niệm pháp lí cơ bản vì không có hành vi thương mại thuần túy. Bộ
luật thương mại Đức coi các hành vi thương mại chỉ có thể áp dụng trong trường
19
hợp ít nhất có một bên là thương nhân theo nghĩa của bộ luật này. Có hai loại người
chính đáp ứng được các tiêu chuẩn của thương nhân:
- thứ nhất, bất cứ người nào thực hiện hoạt động thương mại được liệt kê trong phần
1 của bộ luật như : mua bán lại hàng hóa hoặc chứng khoán, bảo hiểm hoặc ngân
hàng, đại lý thương mại, đại lý hoa hồng, đại lý giao nhận hàng hóa và kho bãi.
- thứ hai, bao gồm tất cả những người khác làm nghề thủ công hoặc hoạt động
thương mại mà phù hợp với tính chất và phạm vi hoạt động có yêu cầu một tổ chức
kinh doanh và được kí vào sổ đang kí thương mại.
Ngoài ra tất cả các hợp danh (hợp danh thông thường, hợp danh hữu hạn) và các
công ty đều được xem là thương nhân mà tất cả các quy định của bộ luật được áp
dụng với chúng.
Như vậy với quan niệm hành vi thương mại là hành vi của các thương gia, pháp
luật thương mại Đức quy định về thương nhân có phần phức tạp hơn.
* Khác với việc định nghĩa thương nhân theo bản chất của Pháp, Bộ luật thương
mại Czech lại định nghĩa thương nhân theo hình thức đăng kí thương mại. Theo
cách thức liệt kê, mô tả, khoản 2 điều 2 Bộ luật thương mại Czech đã quy định: “
Theo bộ luật này, thương nhân được coi là :
- người (thể nhân hoặc pháp nhân) được ghi tên vào sổ đăng kí thương mại;
- người thực hiện hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép cho tiến hành một
số hoạt động buôn bán nhất định;
- người thực hiện các hoạt động kinh doanh trên cơ sở một giấy phép được cấp theo
các luật hoặc các quy định đặc biệt khác với các quy định điều chỉnh việc cấp giấy
phép buôn bán;
- thể nhân thực hiện hoạt động nông nghiệp (sản xuất nông nghiệp) mà được đăng
kí vào sổ đăng kí thích hợp theo luật hoặc quy định đặc biệt”.
Như vậy, Bộ luật thương mại Czech không đề cập tới vấn đề hành vi thương mại để

xác định thương nhân mà dựa vào việc đăng kí kinh doanh để xác định thương
nhân.
20
* Trong khoa học pháp lý cũng như trong pháp luật thực định của Việt Nam tồn tại
ba khái niệm có nội hàm và ngoại diên về cơ bản là giống nhau, đó là doanh nghiệp,
thương gia và thương nhân.
Thương nhân theo pháp luật Việt Nam, được đinh nghĩa tại điều 1 Bộ luật thương
mại Việt Nam Cộng hòa 1972 : “Thương gia là những người làm hành vi thương
mại cho chính mình và lấy hành vi ấy làm nghề nghiệp thường xuyên của mỡnh”.
Một người chỉ được coi là thương gia khi thực hiện hành vi thương mại. Những
hành vi thương mại do bản chất mang lại cho người thực hiện nó tư cách thương
gia, còn đối hành vi thương mại phụ thuộc, chính tư cách thương gia sẵn có của
người thực hiện làm cho hành vi trở thành hành vi có tính cách thương mại.
Điều kiện để trở thành một thương gia theo đạo luật này đó là: là người thực hiện
hành vi thương mại, thực hiện hành vi thương mại vì cho chính mình, coi hành vi
đó là nghề nghiệp của mình và phải thực hiện hành vi một cách thường xuyên.
Đến Luật thương mại Việt Nam 1997 thì tại khoản 6 điều 5 lại quy định rằng :
“Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng kí kinh
doanh hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyờn”.
Định nghĩa này đã có phần khác so với định nghĩa thương nhân trong bộ luật
thương mại Việt Nam Cộng hòa 1972. Theo TS Phạm Duy Nghĩa thì muốn trở
thành thương nhân theo đạo luật này thì cần phải có các điều kiện : cần phải là cá
nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình; cần phải tham gia hoạt động thương mại;
các chủ thể thực hiện hoạt động thương mại một cách độc lập và các chủ thể tiến
hành hoạt động thương mại một cách thường xuyên và phải có giấy phép đăng kí
kinh doanh.
Luật thương mại Việt Nam 2005 cũng định nghĩa: “Thương nhân bao gồm các tổ
chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc
lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh”
Nói một cách thực chất thì Luật thương mại Việt Nam định nghĩa thương nhân theo

kiểu hình thức bởi có nhóm từ “cú đăng kí kinh doanh; hoạt động thương mại một
cách độc lập, thường xuyờn” chứ không định nghĩa thương nhân xuất phát từ bản
chất của hành vi thương mại do họ thực hiện.
21
Như vậy, phân tích từ luật thực định và đời sống thương mại của các quốc gia
thì có thể chia thương nhân thành hai loại là thể nhân và pháp nhân. Tuy nhiên
theo pháp luật của một số quốc gia, trong đó có cả Việt Nam, thì ngoài thể nhân và
pháp nhân ra còn có thể có tổ hợp tác, hộ gia đình, hợp danh thực tế hay các dạng
công ty hợp danh không có tư cách pháp nhân (phụ thuộc vào quan niệm của mỗi
quốc gia) đều được coi là thương nhân.
Xuất phát từ sự khác nhau giữa luật thương mại và luật dân sự dẫn đến sự phân
biệt giữa thương nhân và phi thương nhân. Và xuất phát từ bản chất thực sự của
thương nhân thì chúng ta có thể thấy rằng, định nghĩa thương nhân theo kiểu hình
thức đăng kí kinh doanh sẽ làm bó hẹp phạm vi điều chỉnh của luật thương mại.
Định nghĩa như vậy cũng sẽ làm loại bỏ sự điều chỉnh và giải quyết các hoạt động
thương mại trong thực tế. Về mặt lịch sử phát triển thì đăng kí thương mại phát
sinh sau các quy tắc thương mại được hình thành giữa các thương gia vào lúc Nhà
nước muốn quản lý các hoạt động thương mại nhằm các mục đích công cộng trong
đó có cả thuế. Vậy đăng kí thương mại không tạo nên cái chất của hoạt động
thương mại.
1.3 Sự khác biệt giữa hành vi thương mại - hành vi dân sự và ý nghĩa của
việc xác định hành vi thương mại
1.3.1 Sự khác biệt giữa hành vi thương mại và hành vi dân sự
1.3.1a. Sự phân biệt Luật dân sự và Luật thương mại
Theo nghĩa truyền thống, Luật dân sự là một ngành luật xác định giới hạn của
quyền lợi tư, nó bao gồm các vấn đề liên quan đến quyền lợi tư và chủ thể thực hiện
các quyền lợi tư. Những quyền lợi này phát sinh trong giao lưu hàng ngày. Có nghĩa
là, bất kì thể nhân hay pháp nhân nào cũng có thể tham gia vào các giao dịch dân sự
nhằm thỏa mãn nhu cầu về vật chất và tinh thần. Vậy cũng với tư cách là luật tư,
Luật thương mại và Luật dân sự có điểm gì khác biệt?

22
Về lịch sử hình thành, Luật thương mại và luật dân sự có nguồn gốc khác nhau.
Luật dân sự ở các nước Châu Âu lục địa có nguồn gốc chính yếu từ Luật La Mó.
Cũn Luật thương mại lại bắt nguồn từ các quy tắc tập quán của các thương nhân
người Ý vào khoảng đầu thế kỉ XII và XIII.
Cơ sở kinh tế làm phát sinh và phát triển Luật thương mại và Luật dân sự cũng
khác nhau. Khi loài người biết tổ chức thành cộng đồng, thì cũng là lúc nhu cầu về
các quy tắc điều tiết mối quan hệ thường nhật giữa họ xuất hiện. Các mối quan hệ
và các quy tắc đó trước hết là lĩnh vực của Luật dân sự theo quan niệm ngày nay.
Trong khi đó quan hệ thương mại và các quy tắc thương mại chỉ có thể xuất hiện
khi mua bán trao đổi hàng hóa diễn ra thường xuyên với khối lượng lớn có tính
quốc tế. Nền tảng kinh tế xã hội của Luật dân sự và Luật thương mại khác biệt nhau
ở cấp độ.
Luật dân sự liên quan đến đời sống thường ngày, mang nặng chủ nghĩa hình thức,
đầy chất lí luận, khái quát chung hầu hết đời sống và hoạt động của con người, còn
Luật thương mại không coi trọng hình thức, đề cao tính hiệu quả, nhanh chóng và
giản đơn của giao dịch. Luật thương mại được áp dụng khi người ta thực hành nghề
nghiệp thương mại, có nghĩa là ở một giai đoạn đặc biệt trong cuộc sống thường
ngày. Luật thương mại mang tính quốc tế rộng lớn hơn so với Luật dân sự với tư
cách là một ngành luật gắn bó rất chặt chẽ với truyền thống văn hóa xã hội của mỗi
quốc gia.
Mặc dù đều là ngành luật tư nhưng do hoạt động của thương mại có liên quan
nhiều đến trật tự công cộng và đời sống chung của cộng đồng nên Nhà nước can
thiệp nhiều và sâu hơn vào các quan hệ này làm cho các thương nhân phải chịu quy
chế ngặt nghèo hơn. Ví dụ như muốn tham gia vào các giao dịch thương mại
thường xuyên cần phải tổ chức dưới một hình thức nhất định và phải được phép tiến
hành giao dịch nhất định, khác với thể nhân, pháp nhân rất thanh thản, đầy tự tin và
được bảo hộ khi tham gia các giao dịch dân sự theo ý chí của họ.
Do nguồn gốc hình thành các quy tắc khác nhau, chủ thể có đặc điểm khác nhau,
phương pháp thực hiện quyền lợi khác nhau, phương pháp Nhà nước can thiệp vào

quan hệ khác nhau nên Luật thương mại và Luật dân sự là hai ngành luật khác biệt.
23
Vì mối quan hệ hết sức chặt chẽ và bổ sung cho nhau nên hai ngành luật này cũng
luôn được pháp điển hóa trong các văn bản pháp luật khác biệt. Và Luật dân sự luôn
là ngành luật xây dựng nền tảng đầy chất lí luận cho hệ thống luật tư.
1.3.1b Sự khác biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại

Các hành vi dân sự là các hành vi xảy ra một cách thường nhật nhất trong đời
sống xã hội với tính đa dạng, phong phú nên không thể liệt kê hết các xử sự này bao
gồm những hành vi nào. Tuy nhiên, khi các chủ thể thực hiện hành vi xử sự của
mình phải tuân thủ các quy tắc chung của luật dân sự là : bảo đảm quyền, lợi ích
hợp pháp của các chủ thể khác. Do đó, khi xử sự của một chủ thể làm ảnh hưởng tới
quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể khỏc thỡ xử sự đó bị coi là trái pháp luật dân
sự.
Theo cuốn từ điển Luật học thì “Hành vi dân sự là hành vi của cá nhân, pháp nhân
và các chủ thể khác trong quan hệ tài sản và các quan hệ nhân thân phi tài sản có
quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với các quan hệ tài sản nhằm làm phát sinh, thay
đối hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.
Hành vi dân sự được thực hiện dưới dạng hành động (thực hiện những hành vi nhất
định) hoặc không hành động (không thực hiện những hành vi nhất định)
Và khi đề cập tới mối quan hệ giữa Luật thương mại và Luật dân sự, theo
GS.TSKH Đào Trí Úc thì “ hành vi thương mại là một biểu hiện của hành vi pháp
lý dân sự, phải là đối tượng điều chỉnh của Bộ luật dân sự và Luật thương mại”.
Như vậy, mối quan hệ giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại được nhìn nhận là
mối quan hệ biện chứng giữa cái chung và cỏi riờng, trong đó, hành vi dân sự là cái
chung, còn hành vi thương mại là cỏi riêng.
Cái chung của hai loại hành vi này thể hiện ở chỗ hành vi dân sự và hành vi thương
mại đều là hành vi của con người, phát sinh, tồn tại trong quá trình sản xuất, trao
đổi hàng hóa, đều là những nội dung của quan hệ hành húa-tiền tệ, và ở những mức
độ nhất định đều chịu sự tác động của các quy luật kinh tế khách quan.

Tuy nhiên, hành vi dân sự và hành vi thương mại cũng có những điểm khác biệt
và chính những điểm khác biệt đú đó tạo nên đặc điểm của hành vi thương mại
24
Thứ nhất, hành vi thương mại khác hành vi dân sự về thời điểm xuất hiện và về tính
ổn định.
Xét về mặt lịch sử, hành vi dân sự ra đời từ rất sớm trong lịch sử xuất hiện xã hội
loài người, từ khi con người tạo ra những sản phẩm dư thừa và có nhu cầu trao đổi
lấy những sản phẩm khác loại của những người khác với mục đích thỏa mãn nhu
cầu sinh hoạt hàng ngày của mỡnh. Cũn hành vi thương mại xuất hiện muộn hơn,
mãi đến khi sự phân công lao động trong xa hội đạt đến trình độ nhất định, trong
tầng lớp xuất hiện tầng lớp chuyên mua đi bán lại các loại sản phẩm hàng hóa với
mục đích kiếm lời thì thương mại mới ra đời.
Cũng dưới góc độ lịch sử, có thể núi cỏc quan hệ dân sự mang tính ổn định và bền
vững cao hơn các quan hệ thương mại. Đặc biệt, các quan hệ này ít chịu tác động
hơn của các biến động bên ngoài về chính trị, xã hội so với các quan hệ thương mại.
Chính vì vậy, có thể nói hành vi thương mại hay thay đổi, ít bề vững hơn hành vi
dân sự. Lịch sử đã cho thấy nhiều cách thức xử sự, nhiều nguyên tắc chung của các
chế định về sở hữu, thừa kế, hôn nhân, khế ước v.v. đã xuất hiện từ thời khởi thủy
luật dân sự đến nay vẫn còn được chấp nhận. Trong khi đó quan hệ thương mại chịu
sự ảnh hưởng của thực tế đời sống kinh tế, chính trị, xã hội nhiều hơn, do đó, cách
thức xử sự của các chủ thể thương mại thường xuyên phải thay đổi sao cho phù hợp
với những thay đổi của đời sống kinh tế. Có thể lấy những sự thay đổi trong việc kí
kết và thực hiện các hợp đồng kinh tế ở nước ta trong thời kì kế hoạch hóa tập trung
và trong thời kì đổi mới cơ chế quản lí kinh tế ở nước ta làm ví dụ chứng minh cho
điều đó.
Qua nghiên cứu lịch sử ra đời và phát triển của quá trình trao đổi hàng hóa, có thể
khắng định hành vi dân sự ra đời sớm hơn và ổn định hơn hành vi thương.
Thứ hai, hành vi thương mại được thực hiện trên thị trường và nhằm mục đích sinh
lợi.
Nói đến thương mại là nói đến thị trường, hai yếu tố này luụn gỏn bú, đi liền với

nhau và không thể tách rời, theo như PGS.TS Đỗ Đình Toàn : “ Thương mại phải
gắn liền với thị trường, thị trường và thương mại đi liền với nhau nhu hình với
búng”. Sở dĩ thương mại phải diễn ra trên thị trường là vì mua bán là khâu quan
25