Vấn đề bảo vệ lợi ích công cộng khi giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài trong hiệp định đầu tư quốc tế kinh nghiệm cho việt nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

NGUYỄN NGỌC MAI THY

VẤN ĐỀ BẢO VỆ LỢI ÍCH CÔNG CỘNG
KHI GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
GIỮA QUỐC GIA VÀ NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI
TRONG HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ QUỐC TẾ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT QUỐC TẾ

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH – THÁNG 11/2017


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

VẤN ĐỀ BẢO VỆ LỢI ÍCH CƠNG CỘNG
KHI GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
GIỮA QUỐC GIA VÀ NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI
TRONG HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ QUỐC TẾ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật quốc tế
Mã số: 60380108

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Trần Việt Dũng
Học viên: Nguyễn Ngọc Mai Thy, Cao học Luật Quốc tế, Khóa 22

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH, 11/2017

LỜI CAM ĐOAN
Tôi cam đoan luận văn cao học với đề tài “Vấn đề bảo vệ lợi ích cơng cộng
khi giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài trong Hiệp
định đầu tư quốc tế - Kinh nghiệm cho Việt Nam” là cơng trình nghiên cứu do
chính tơi thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS. Trần Việt Dũng,
đảm bảo tính trung thực và tuân thủ các quy định về trích dẫn, chú thích tài liệu
tham khảo.
Tơi xin chịu hồn tồn trách nhiệm trước nhà trường và hội đồng tốt nghiệp
về lời cam đoan này.
TP. Hồ Chí Minh, ngày 14 tháng 11 năm 2017

Nguyễn Ngọc Mai Thy


DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

Chữ viết tắt

Nội dung được viết tắt

Nghĩa tiếng Việt

ACIA

ASEAN Comprehensive
Investment Agreement

Hiệp định đầu tư toàn diện của
Hiệp hội các quốc gia Đông

Nam Á năm 2009

BIT

Biliteral Investment Treaty

Hiệp định bảo hộ đầu tư song
phương

COMESA CIAA

COMESA Common
Investment Area Agreement

Hiệp định đầu tư của các quốc
gia thuộc thị trường chung Đông
và Nam Phi năm 2007

Công ước ICSID

Convention of International
Centre for Settlement of
Investment Dispute

Công ước về giải quyết tranh
chấp đầu tư giữa các quốc gia và
công dân của các quốc gia khác
năm 1965

General Agreement on

Tariffs and Service

Hiệp định chung về thương mại
và dịch vụ (trong khuôn khổ các
hiệp định của Tổ chức thương
mại thế giới – WTO) năm 1994

GATT

General Agreement on
Tariffs and Trade

Hiệp định chung về thuế quan
và thương mại (trong khuôn khổ
các hiệp định của Tổ chức
thương mại thế giới – WTO)
năm 1994

ICSID

International Centre for
Settlement of Investment
Dispute

Trung tâm quốc tế về giải quyết
tranh chấp đầu tư

IIA

International Investment

Agreement

Hiệp định đầu tư quốc tế

GATS


LCIA

London Court of
International Arbitration

Tịa trọng tài quốc tế Ln Đơn

NAFTA

North American Free Trade
Agreement

Hiệp định thương mại tự do Bắc
Mỹ năm 1992

OECD

Organization for Economic
Cooperation and
Development

Tổ chức Hợp tác và Phát triển
Kinh tế

PCA

Permanent Court of
Arbitration

Tòa Trọng tài thường trực quốc
tế tại La Hay

SCC

Stockholm Chamber of
Commerce

Viện trọng tài thuộc Phòng
thương mại Stockholm

UNCITRAL

United Nations Commission
on International Trade Law

Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Luật
Thương mại quốc tế

UNCTAD

United Nations Conference
on Trade and Development

Diễn đàn Thương mại và Phát
triển Liên Hiệp Quốc


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ...................................................................................................... 1
CHƯƠNG 1. LÍ LUẬN VỀ LỢI ÍCH CƠNG CỘNG TRONG PHÁP LUẬT
ĐẦU TƯ QUỐC TẾ VÀ TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ
QUỐC TẾ ................................................................................................................ 8
1.1. Định nghĩa, đặc điểm của lợi ích cơng cộng trong luật đầu tư quốc tế ..... 9
1.1.1. Định nghĩa khái niệm “lợi ích cơng cộng” ............................................... 9
1.1.2. Đặc điểm của lợi ích cơng cộng .............................................................. 12
1.1.3. Phân biệt thuật ngữ lợi ích cơng cộng và trật tự cơng cộng (hay chính
sách cơng)......................................................................................................... 16
1.2. Vai trị và vị trí của lợi ích cơng cộng trong pháp luật đầu tư quốc tế .... 17
1.2.1. Mối liên hệ giữa lợi ích cơng cộng và pháp luật đầu tư quốc tế ............. 18
1.2.2. Vị trí và cấu trúc của quy định bảo vệ lợi ích cơng cộng trong các Hiệp
định đầu tư quốc tế ........................................................................................... 22
1.3. Lợi ích cơng cộng trong cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư .................. 29
CHƯƠNG 2. THỰC TIỄN BẢO VỆ LỢI ÍCH CƠNG CỘNG TRONG GIẢI
QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ QUỐC
GIA TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ – KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM ................... 34
2.1. Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế liên quan đến bảo vệ lợi
ích cơng cộng tại trọng tài quốc tế .................................................................... 34
2.1.1. Tranh chấp liên quan đến bảo vệ môi trường ......................................... 34
2.1.2. Tranh chấp liên quan đến bảo vệ quyền con người ................................ 39
2.1.3. Tranh chấp liên quan đến an ninh thiết yếu của quốc gia....................... 43
2.1.4. Tranh chấp liên quan đến bảo vệ sức khỏe cộng đồng ........................... 48
2.2. Lợi ích cơng cộng trong giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế về truất
hữu gián tiếp ....................................................................................................... 51

2.2.1. Phương thức tiếp cận của trọng tài đầu tư quốc tế ................................. 51
2.2.2. Tác động đến trách nhiệm bồi thường của quốc gia ............................... 56
2.3. Thực tiễn của Việt Nam liên quan tới lợi ích công cộng: những vấn đề
pháp lý và một số đề xuất giải pháp.................................................................. 58
2.3.1. Quy định của Luật đầu tư Việt Nam về bảo hộ đầu tư nước ngoài và bảo
vệ lợi ích cơng cộng .......................................................................................... 58


2.3.2. Vấn đề bảo vệ lợi ích cơng cộng trong các Hiệp định đầu tư mà Việt Nam
là thành viên ..................................................................................................... 60
2.3.3. Một số thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngồi liên quan đến
lợi ích cơng cộng tại Việt Nam và đề xuất giải pháp ........................................ 65
KẾT LUẬN ............................................................................................................ 72
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO


1
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp
nhận đầu tư đã trở thành một bộ phận không thể thiếu khi quốc gia tham gia thỏa
thuận, đàm phán, ký kết các hiệp định bảo hộ đầu tư song phương hay các hiệp định
thương mại tự do quốc tế có quy định chương riêng về bảo hộ đầu tư. Tuy nhiên,
thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận
đầu tư qua thời gian đã cho thấy đây không chỉ là những tranh chấp thuần thương
mại. Thực tế là không ít tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp
nhận đầu tư (sau gọi tắt là tranh chấp đầu tư quốc tế) liên quan đến việc cơ quan nhà
nước thực thi biện pháp đầu tư (dưới các hình thức pháp lý khác nhau như chính
sách, luật, quyết định xử phạt, thu hồi giấy phép, buộc phá sản...) gây ảnh hưởng tới
quyền và lợi ích kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài.

Luật đầu tư quốc tế thiết lập các quy tắc hạn chế chủ quyền kinh tế của quốc
gia trong việc xử lý các quyền, lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài và các khoản đầu
tư của họ thông qua các cam kết quốc tế về bảo hộ đầu tư nước ngoài của quốc gia
(được ghi nhận trong các hiệp định đầu tư quốc tế). Nhìn chung, quốc gia chỉ được
phép thực hiện các biện pháp đầu tư gây thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngồi khi
biện pháp đó bảo vệ các lợi ích to lớn của cộng đồng dân cư và xã hội như bảo vệ
sức khỏe, môi trường, quyền con người và an ninh quốc gia – gọi chung là các biện
pháp vì mục tiêu bảo vệ lợi ích cơng cộng (public interests).
Nhưng nội hàm của lợi ích cơng cộng vẫn cịn rất mơ hồ và chưa được định
nghĩa rõ ràng trong luật quốc tế vì vậy nhà nước thường gặp rất nhiều khó khăn trong
thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế khi phải chứng minh yếu tố này. Chính vì
vậy, đã có nhiều học giả cho rằng các nhà đầu tư đang được trao cơ hội lợi dụng đặc
quyền từ cơ chế bảo vệ của hiệp định đầu tư quốc tế để can thiệp, ngăn cản quốc gia
thực thi thẩm quyền lập quy cũng như quyền quản lý và bảo vệ những lợi ích cơng
cộng quan trọng của quốc gia – những nhân tố được xem là có ý nghĩa quan trọng
cho mục tiêu phát triển bền vững của mình.1 Các quốc gia đang phát triển cũng chỉ
1

Ví dụ, Suzanne A. Spears (2010), “The Quest for Policy Space in A New Generation of International
Investment Agreements”, Journal of International Economic Law 13(4), tr. 1037-1075; Nicolas Hachez và
Jan Wouters (2012), “International Investment Dispute Settlementin the 21st Century: Does the preservation
of the public interest require an alternative to the arbitral model?”, Leuven Centre for Global Governance
Studies, Working paper No.81; Alison Giest (2017), “Interpreting Public Interest Provisions in International
Investment Treaties”, Chicago Journal of International Law, tr. 321-352.


2
trích cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngồi và quốc gia tiếp nhận
đầu tư vì nó đặt ra cho họ nhiều thách thức, nhất là gánh nặng khi phải cân bằng giữa
nghĩa vụ bảo hộ nhà đầu tư và thực thi các chính sách trong nước. Một số quốc gia

theo chính sách cực tả thậm chí cịn phủ nhận hồn tồn vai trị của các nguyên tắc và
quy định của các điều ước đầu tư quốc tế thông qua học thuyết Calvo.2
Liên hệ đến Việt Nam, là một quốc gia đang phát triển và đã ký kết khơng ít
các điều ước quốc tế về hợp tác đầu tư, Việt Nam chắc chắn không phải là “người
ngoài cuộc” đối với các vấn đề nêu trên.
Xuất phát từ các lý do kể trên, tác giả đã quyết định lựa chọn “Vấn đề bảo vệ
lợi ích cơng cộng khi giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và nhà đầu tư nước
ngoài trong Hiệp định đầu tư quốc tế - Kinh nghiệm cho Việt Nam” làm đề tài
nghiên cứu của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Đối với cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và
quốc gia tiếp nhận đầu tư, trong nước hiện có một số cơng trình và bài viết nghiên
cứu tiêu biểu như:
- Luận văn tốt nghiệp cử nhân với đề tài “Dispute settlement mechanism on
international investment: capability and meanings of participating in relevant
international institutions of Việt Nam” (2012) của Cao Thảo Quỳnh Trâm, và
“Tranh chấp và cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trong bối cảnh tồn
cầu hóa hiện nay” (2016) của Nguyễn Thị Huyền: các tác giả đều có sự đóng góp
trong việc phân tích và giới thiệu một cách tổng quan các cách thức giải quyết tranh
chấp đầu tư quốc tế, trong đó đặc biệt phân tích sâu về giải quyết tranh chấp quốc
gia – nhà đầu tư, các quy tắc trọng tài giải quyết tranh chấp đầu tư và việc tham gia
của Việt Nam vào các cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Tác giả cũng đã
2

Học thuyết Calvo lấy tên nhà luật học Urugoay Carlos Calvo, học thuyết này nhấn mạnh tới chủ quyền tuyệt
đối của quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ quốc gia. Cụ thể, một
số nước Nam Mỹ như Venezula và Bolivia khi thực hiện truất hữu/ quốc hữu hóa tài sản của nhà đầu tư nước
ngoài đã từ chối bồi thường dựa trên 3 lập luận của học thuyết Calvo bao gồm: (i) nhà đầu tư nước ngồi khơng
được đối xử thuận lợi hơn nhà đầu tư trong nước, (ii) quyền của nhà đầu tư nước ngoài được quy định bởi luật
trong nước, (iii) tịa án trong nước có thẩm quyền tuyệt đối với các tranh chấp liên quan đến nhà đầu tư nước

ngoài. Các quốc gia này cho rằng các nhà đầu tư nước ngoài chỉ được đãi ngộ quốc gia (NT), tức không kém
hoặc thuận lợi hơn so với nhà đầu tư trong nước, và vì nhà đầu tư trong nước khơng được bồi thường nên nhà
đầu tư nước ngồi cũng không được đối xử thuận lợi hơn. Xem Trần Việt Dũng (2014), “Trách nhiệm bồi
thường đối với hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản để bồi
thường trong pháp luật đầu tư quốc tế”, Khoa học pháp lý số 05(84), tr. 49-56 và Trần Việt Dũng (2015), “Truất
hữu, bảo đảm đầu tư và trách nhiệm bồi thường do truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài”, Nghiên cứu lập
pháp số 7(287), tr. 44-50,56.


3
đưa ra một số kết luận đánh giá và đề xuất cho Việt Nam khi tham gia cơ chế giải
quyết tranh chấp đầu tư quốc tế. Tuy nhiên, các tác giả khơng khai thác về vấn đề
bảo vệ lợi ích công cộng trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.
- Các bài báo nghiên cứu như: Hoàng Thị Quỳnh Chi, “Quy tắc trọng tài của
trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế”, Kiểm sát, Số 2, (2005); Đỗ Hoàng
Tùng, “Cơ chế và thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư của trung tâm giải quyết
các tranh chấp đầu tư quốc tế”, Nhà nước và pháp luật, Số 4(240), (2008); Đỗ
Thanh Hà, “Tìm hiểu cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước
ngoài với Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư”, Nghề luật, Số 2, (2016): nhìn chung
các bài viết đều có sự phân tích về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và
quốc gia tại trọng tài (phân tích nhiều về quy chế trọng tài ICSID). Các tác giả đã
đưa ra phân tích các đặc điểm của cơ chế giải quyết tranh chấp này, nêu những vấn
đề pháp lý cần lưu ý khi sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Các
bài viết có giá trị tham khảo liên quan đến cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc
tế tại trọng tài.
- Đề tài nghiên cứu cấp trường Đại học Luật TP.HCM với đề tài “Tước
quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và bồi thường trong pháp luật đầu
tư quốc tế: Những vấn đề pháp lý và kinh nghiệm cho Việt Nam” (2014) do Trần
Việt Dũng là chủ nhiệm đề tài; và một số bài báo nghiên cứu khoa học như: Trần
Việt Dũng, “Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu

tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản để bồi thường trong pháp luật
đầu tư quốc tế”, Khoa học pháp lý, Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh, Số 05 (84),
(2014); Trần Việt Dũng, “Truất hữu, bảo đảm đầu tư và trách nhiệm bồi thường do
truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngồi”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 07
(287), (2015); Trần Thị Thùy Dương, “Điều khoản tước quyền sở hữu của nhà đầu
tư trong các hiệp định đầu tư song phương”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Số
02(282), (2015). Các cơng trình nghiên cứu trên tập trung phân tích các nguyên tắc
của pháp luật đầu tư quốc tế đối với hành vi truất hữu của nhà nước; làm rõ một
trong những điều kiện tiên quyết để bảo đảm biện pháp truất hữu hợp pháp là biện
pháp phục vụ lợi ích cơng cộng. Tuy nhiên, các tác giả trên đều khơng phân tích nội
hàm của yếu tố lợi ích công cộng trong các tranh chấp liên quan đến truất hữu, mà
chỉ phân tích cấu thành của truất hữu, cũng như các nguyên tắc và cách tính bồi
thường thiệt hại cho nhà đầu tư nước ngoài do hành vi truất hữu.


4
Có thể nói, qua q trình tìm hiểu nghiên cứu, tác giả thấy rằng việc phân
tích nội hàm của phạm trù “lợi ích cơng cộng” trong quan hệ pháp luật đầu tư quốc
tế và đặc biệt là tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước liên quan
tới các biện pháp đầu tư nhằm bảo vệ lợi ích cơng cộng cho đến nay vẫn chưa được
nghiên cứu sâu, có hệ thống tại Việt Nam.
Ở cấp độ quốc tế, tác giả thấy rằng chủ đề giải quyết tranh chấp đầu tư giữa
nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước đã được nghiên cứu rất nhiều. Tiêu biểu như
cơng trình nghiên cứu của tác giả M. Sornarajah, “The International Law on Foreign
Investment”, Oxford University Press (2010), và Surya P Subedi, “International
Investment Law: Reconciling Policy and Principle”, Hart Publishing (2016). Các
cơng trình này nghiên cứu một cách hệ thống về lịch sử hình thành, phát triển, cũng
như các vấn đề quan trọng của pháp luật đầu tư quốc tế. Cả hai tác giả đều có sự
trình bày và phân tích sâu sắc đối với các vướng mắc và xu hướng phát triển của
pháp luật đầu tư nói chung, của cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư nói riêng. Trong

đó, các lợi ích cơng cộng được đề cập thơng qua một số biểu hiện nổi bật trong pháp
luật đầu tư quốc tế như môi trường, quyền con người, sự phát triển ổn định kinh tếxã hội của quốc gia đã được các tác giả phân nhóm, mục rõ ràng, đồng thời có phân
tích, nhận xét, do đó đều có tính tham khảo cao. Tuy nhiên, những cơng trình
nghiên cứu nước ngồi này cũng khơng khái qt hóa định nghĩa về khái niệm lợi
ích cơng cộng.
- Báo cáo của International Institute for Sustainable Development (IISD):
“Investment Treaties and Why they matter to sustainable development” (2012) đã
bàn luận về rất nhiều khía cạnh của pháp luật đầu tư quốc tế, mỗi vấn đề đều được
phân tích gắn với sự phát triển bền vững của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Trong đó,
báo cáo rất quan tâm về vai trò của việc bảo vệ lợi ích cơng cộng trong pháp luật
đầu tư bởi nhận định nó có liên hệ mật thiết đối với sự phát triển bền vững. Tuy
nhiên, vì là báo cáo nghiên cứu tổng quát về thực trạng và nhận xét hướng phát
triển, lợi ích cơng cộng xuất hiện dưới các biểu hiện cụ thể (ví dụ như các biện pháp
bảo vệ môi trường, quyền con người) mà không được nghiên cứu riêng biệt.
- Bài viết của học giả Nicolas Hachez và Jan Wouters, “International
investment dispute settlement in the 21st Century: Does the preservation of the public
interest require an alternative to the arbitral model?”, Working Paper 81, Leuven
Center for Global Governance Studies, (2/2012) tập trung phân tích về cơ chế giải
quyết tranh chấp đầu tư tại trọng tài quốc tế, bao gồm: tổng quan về trọng tài trong


5
pháp luật đầu tư quốc tế, các chỉ trích đối với trọng tài đầu tư quốc tế hiện nay, những
nỗ lực cải cách và một số đề xuất đóng góp cho sự cải cách. Qua đó các tác giả lưu ý
sự thay đổi trong nhận thức và cách thức tiếp cận vấn đề của trọng tài đầu tư quốc tế
khi giải quyết tranh chấp đầu tư có liên quan đến vấn đề bảo vệ lợi ích cơng cộng,
tiêu biểu như thiết chế pháp lý đối với amici curiae (bạn của tịa án). Bài viết có tính
tham khảo cao đối với việc xem xét và phân tích vấn đề bảo vệ lợi ích cơng cộng
trong thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư. Tuy nhiên, bài viết chủ yếu là trình bày
những chỉ trích hiện có đối với trọng tài đầu tư quốc tế hiện nay. Do đó, các tác giả

khơng định nghĩa “lợi ích cơng cộng”, và cũng hạn chế trong việc dẫn chứng các
tranh chấp đầu tư có liên quan đến các nhóm lợi ích cơng cộng khác nhau và nhận xét
các cách tiếp cận khác nhau của trọng tài trong từng nhóm lợi ích này.
- Bài viết nghiên cứu của Alexander J. Bělohlávek, “Public Policy and Public
Interest in International Law and EU Law”, Czech Year Book of International Law
(2012) đã có sự nghiên cứu đối với nguồn gốc và khái niệm của thuật ngữ “lợi ích
cơng cộng” (public interest), đồng thời trình bày và phân tích vị trí, ý nghĩa của bảo
vệ lợi ích cơng cộng trong pháp luật quốc tế nói chung và pháp luật Châu Âu nói
riêng (chủ yếu là phân tích về pháp luật Châu Âu). Tác giả cũng lưu ý sự giải thích
thuật ngữ lợi ích cơng cộng cần có sự giới hạn, khi mở quá rộng phạm vi của thuật
ngữ này sẽ gây cản trở cho sự vận hành của hệ thống pháp luật. Tuy khơng nghiên
cứu lợi ích cơng cộng đặt trong pháp luật đầu tư quốc tế và trong giải quyết tranh
chấp đầu tư quốc tế, nhưng bài báo nghiên cứu của tác giả có ý nghĩa tham khảo cao
đối với mục tiêu làm rõ các vấn đề lý luận về lợi ích cơng cộng của luận văn này.
Qua q trình nghiên cứu, tác giả thấy rằng mặc dù được nghiên cứu nhiều
nhưng vấn đề lợi ích cơng cộng cịn chưa thống nhất, vấn đề bảo vệ lợi ích cơng
cộng trong pháp luật đầu tư quốc tế là nội dung còn nhiều tranh luận ở tầm quốc tế
và có khả năng trở thành xu hướng phát triển trong tương lai của pháp luật đầu tư
quốc tế nói chung. Vì vậy việc nghiên cứu vấn đề này trong bối cảnh hội nhập của
Việt Nam vẫn có nhiều giá trị lý luận cũng như thực tiễn.
3. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Trong quá trình thực hiện, tác giả đề ra một số mục tiêu phải đạt được:
Một là, phân tích và làm rõ các vấn đề lý luận cơ bản liên quan đến khái
niệm, đặc điểm, ý nghĩa, vai trò của lợi ích cơng cộng trong pháp luật đầu tư nói
chung và thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư nói riêng.


6
Hai là, tìm hiểu và đánh giá cách tiếp cận của các cơ quan tài phán quốc tế
đối với vấn đề lợi ích cơng cộng thơng qua phân tích phán quyết của trọng tài quốc

tế khi giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu
tư. Từ đó, làm rõ cách thức tiếp cận và phương hướng giải quyết vấn đề này của
trọng tài trên thực tế.
Ba là, phân tích và nhận xét sự tiếp cận của Việt Nam đối với vấn đề bảo vệ
lợi ích cơng cộng qua các hiệp định đầu tư quốc tế mà Việt Nam tham gia đàm
phán, soạn thảo, kí kết gần đây; rút bài học kinh nghiệm cho Việt Nam từ thực tiễn
giải quyết các tranh chấp đầu tư có liên quan đến biện pháp của nhà nước nhằm bảo
vệ lợi ích cơng cộng.
Nói tóm lại, các mục tiêu nói trên đều nhằm phục vụ cho mục đích nghiên
cứu của đề tài là xác định vị trí và ý nghĩa của vấn đề bảo vệ lợi ích cơng cộng trong
pháp luật đầu tư quốc tế nói chung, trong thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư
quốc tế nói riêng.
4. Đối tượng, phạm vi và phương pháp nghiên cứu của đề tài
a) Đối tượng nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu về một số lợi ích cơng cộng được thừa nhận trong pháp
luật đầu tư quốc tế: cách thức chúng được ghi nhận trong hiệp định đầu tư quốc tế
và việc bảo vệ chúng qua thực tiễn giải quyết tranh chấp của trọng tài đầu tư quốc
tế. Cụ thể:
- Các điều khoản quy định về bảo vệ một số lợi ích công cộng trong pháp
luật đầu tư quốc tế (cụ thể là trong các hiệp định đầu tư quốc tế) hiện nay.
- Các biện pháp của nhà nước (thường là việc ban hành, thực thi quy định
pháp luật trong nước) vì lí do bảo vệ lợi ích cơng cộng bị nhà đầu tư nước ngoài
khiếu kiện vi phạm nghĩa vụ theo hiệp định đầu tư quốc tế.
b) Phạm vi nghiên cứu
Luận văn chỉ nghiên cứu các tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước
ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư (có thể gọi tắt là tranh chấp đầu tư quốc tế) theo các
quy định tại hiệp định đầu tư quốc tế (bao gồm hiệp định bảo hộ đầu tư song phương
và hiệp định thương mại tự do có chương quy định riêng về đầu tư), được giải quyết
theo cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và quốc gia tại trọng tài quốc
tế (ví dụ như trọng tài ICSID, trọng tài PCA, trọng tài vụ việc theo UNCITRAL,...).

c) Phương pháp nghiên cứu


7
Để đạt được mục tiêu nghiên cứu, luận văn đã sử dụng phương pháp diễn
giải luật học (doctrinal method) để làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về lợi ích
cơng cộng tại Chương 1. Tác giả đã phân tích các học thuyết pháp lý về lợi ích cơng
cộng và quy định liên quan tới lợi ích cơng cộng trong các điều ước quốc tế để làm
rõ nội hàm của khái niệm lợi ích cơng cộng trong luật đầu tư quốc tế. Chương 1
cũng sử dụng phương pháp tổng hợp.
Chương 2 của luận văn được triển khai dựa trên các phương pháp tổng hợp,
diễn giải luật học, so sánh luật học, và phương pháp bình luận án (nghiên cứu phán
quyết của trọng tài đối với các tranh chấp đầu tư quốc tế có liên quan đến biện pháp
của nhà nước nhằm bảo vệ lợi ích cơng cộng). Thơng qua các phương pháp trên tác
giả đã phân tích và nhận xét các vấn đề pháp lý liên quan tới việc diễn giải khái
niệm lợi ích cơng cộng trong thực tiễn đầu tư quốc tế, từ đó dự báo và rút ra một số
bài học kinh nghiệm cho Việt Nam.
5. Dự kiến đóng góp mới về mặt lý luận
Luận văn dự kiến bổ sung vào nguồn tài liệu nghiên cứu pháp luật đầu tư
quốc tế nói chung và cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế nói riêng về các
khía cạnh như:
- Cung cấp một cái nhìn tổng quan về vấn đề bảo vệ lợi ích cơng cộng trong
luật đầu tư quốc tế.
- Tổng quan thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế về các khiếu kiện
đối với biện pháp của nhà nước vì mục tiêu bảo vệ lợi ích cơng cộng.
6. Bố cục của Luận văn
Luận văn được bố cục thành 2 Chương, bao gồm:
- Chương 1: Lí luận về lợi ích cơng cộng trong pháp luật đầu tư quốc tế và
trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.
- Chương 2: Thực tiễn bảo vệ lợi ích cơng cộng trong giải quyết tranh chấp giữa

nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư – Kinh nghiệm cho Việt Nam.


8
CHƯƠNG 1
LÍ LUẬN VỀ LỢI ÍCH CƠNG CỘNG TRONG PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ
QUỐC TẾ VÀ TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
“Luật quốc tế về đầu tư” hay còn thường được gọi là “Luật đầu tư quốc tế”
được hình thành trong quá trình phát triển hợp tác thương mại và đầu tư giữa các
nền kinh tế trên thế giới. Q trình tự do hóa thương mại, sự chun mơn hố và
phân cơng lao động giữa các quốc gia trong 3 thập kỷ qua đã thúc đẩy các doanh
nghiệp tìm kiếm cơ hội từ các thị trường nước ngồi nhiều hơn bao giờ hết. Tuy
nhiên, các nhà đầu tư cũng gặp khơng ít khó khăn trong hoạt động kinh doanh khi
đầu tư ở nước ngồi, một trong số đó là họ phải đối mặt với các biện pháp, chính
sách của nhà nước hạn chế quyền sở hữu đối với các tài sản và quyền tài sản của
nhà đầu tư. Vì vậy, các quốc gia có doanh nghiệp đầu tư ra nước ngoài (quốc gia
xuất khẩu tư bản) đã thúc đẩy hình thành hệ thống các nguyên tắc và quy phạm về
đầu tư quốc tế nhằm xúc tiến đầu tư nước ngồi, bảo đảm cơ chế khơng phân biệt
đối xử trong chính sách đầu tư, bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài và các
khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, và bảo đảm cơ chế giải quyết tranh chấp
đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư. Các quốc gia tiếp
nhận đầu tư trong khi đó cũng nhìn nhận việc tham gia vào các hiệp định đầu tư như
một cách để thu hút đầu tư nước ngồi.
Tuy nhiên, khơng thể phủ nhận, đầu tư nước ngồi cũng có thể gây thiệt hại
đáng kể cho sự phát triển bền vững của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Thực tế, hoạt
động sản xuất kinh doanh của các dự án có vốn đầu tư nước ngồi có thể tác động
nguy hại đến mơi trường, có sự khai thác cạn kiệt tài ngun thiên nhiên, tình trạng
bóc lột lao động địa phương… Một số học giả quốc tế cho rằng các hiệp định đầu tư
quốc tế có nguy cơ phản tác dụng đối với mục tiêu phát triển bền vững mà quốc gia
kí kết hướng đến, khi mà chi phí thực thi3 đặt nặng lên quốc gia kí kết, nhưng lại

khơng chắc chắn có kết quả trong việc thu hút các khoản đầu tư có chất lượng như
3

Chi phí thực thi ở đây chủ yếu nói đến chi phí pháp lý và tranh tụng tại trọng tài quốc tế mà quốc gia phải chi
trả khi có khiếu kiện. Trong một báo cáo của OECD về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài
và quốc gia tiếp nhận đầu tư thì thơng tin về các chi phí này rất hạn chế. Ước đốn theo báo cáo, chi phí cho một
tranh chấp đầu tư là ở khoảng hơn 8 triệu USD. Tuy nhiên, trong một vụ việc có nhiều nguyên đơn, các bên có
thể phải chi trả đến gần 40 triệu USD chỉ cho chi phí pháp lý trước khi trọng tài quyết định liệu trọng tài có
thẩm quyền xét xử hay khơng. Theo thống kê thì phần lớn chi phí được các bên dành cho việc mời chuyên gia
tư vấn và luật sư, vào khoảng 82% trên tổng chi phi. Phí trọng tài trung bình chiếm 16% và các loại phí hành
chính chi trả cho thiết chế quản lý của các tổ chức như ICSID, PCA, hay SCC chiếm khoảng 2%. Xem thêm
OECD (2012), Government perspectives on investor – state dispute settlement: a progress report, Freedom of
Investment Roundtable, tr. 8.


9
mong đợi. Rõ ràng các lợi ích phi kinh tế cũng cần được nhà nước và cộng đồng
quốc tế quan tâm, vì thực tế chúng cũng đóng vai trị quan trọng cho sự phát triển
bền vững của quốc gia.4 Andreas Kulick cho rằng có thể vận dụng các nguyên tắc
chung và tập quán quốc tế dưới hình thức các điều khoản ngoại lệ để bảo vệ quốc
gia tiếp nhận đầu tư trước các khiếu kiện của nhà đầu tư nước ngoài.5 Đây cũng là
hướng tiếp cận của pháp luật đầu tư quốc tế hiện nay khi các hiệp định đầu tư quốc
tế “thế hệ mới”6 dần bổ sung và mở rộng phạm vi đối với một số lợi ích cơng cộng
quan trọng như môi trường, sức khỏe, an ninh quốc gia, và quyền con người.
1.1. Định nghĩa, đặc điểm của lợi ích cơng cộng trong luật đầu tư quốc tế
1.1.1. Định nghĩa khái niệm “lợi ích cơng cộng”
“Lợi ích cơng cộng” (public interest)7 là một khái niệm quan trọng trong khoa
học pháp lí để chỉ các lợi ích chung của xã hội hay cộng đồng, có giá trị cao hơn các
lợi ích tư (của cá nhân, tổ chức) riêng lẻ. Trong lịch sử lý luận của chính trị và pháp
luật đã có nhiều thuật ngữ khác nhau để chỉ về “lợi ích cơng cộng” như “điều tốt cho

cộng đồng” (common good, public good), “lợi ích cộng đồng” (communinty interest),
“mục đích cơng cộng” (public purposes)…8 Có thể nói, các thuật ngữ trên đều cùng
lấy ý tưởng về lợi ích chung của tồn bộ xã hội, phân biệt với lợi ích cá nhân, lợi ích
nhóm hay lợi ích của một bộ phận lãnh thổ. Mặc dù khởi nguồn là ý tưởng về một lợi
ích đối lập lợi ích cá nhân nhưng việc giải thích và sử dụng thuật ngữ lợi ích cơng
4

Xem Nathalie Bernasconi-Osterwalder và Lise Johnson (2010), International Investment Law and
Sustainable Development: Key Cases from 2000-2010, International Institute for Sustainable Development
(IISD). Các tác giả đã trình bày mối liên hệ giữa các biện pháp của nhà nước vì mục tiêu bảo vệ các lợi ích
cơng cộng với sự phát triển bền vững và đặt lập luận này vào các tranh chấp thực tiễn giữa nhà đầu tư nước
ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, trong đó quốc gia đã viện dẫn các điều khoản ngoại lệ liên quan đến bảo
vệ lợi ích cơng cộng trong hiệp định đầu tư quốc tế để biện hộ trước trọng tài.
5
Andreas Kulick (2012), Global Public Interest in International Investment Law, Cambridge University
Press, tr. 57-58.
6
Ví dụ như trong khn khổ Hiệp định đầu tư tồn diện của ASEAN (ACIA). Xem thêm Trần Việt Dũng
(2016), “Thực thi Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN: Những vấn đề từ sự chồng chéo trong các cam kết bảo
hộ đầu tư nước ngoài của Việt Nam”, Hội thảo Các thể chế pháp lý của Cộng đồng kinh tế ASEAN: Tác
động đối với pháp luật thương mại và đầu tư Việt Nam, Đại học Luật TP.HCM, tr. 299-310.
7
Về lí do chọn dịch “public interest” là lợi ích cơng cộng trong luận văn này (bởi từ “public” có thể được
hiểu là chung, là công, là cộng đồng), tác giả về mặt ngơn từ muốn bao hàm tính chất cơng khi xem xét
“public interest” có thể là lợi ích của quốc gia, và tính chất cộng đồng khi xem xét “public interest” có thể là
lợi ích của cộng đồng dân cư bản địa hoặc của cộng đồng quốc tế nói chung khi đặt trong quan hệ đối lập với
lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài.
8
Aristotle dùng thuật ngữ “common interest”, Aquinas gọi là “common good”, Locke gọi là “public good of the
people”, Hume thì là “public good”, Madison thì là “public/common/general good”, Rousseau thì quay về là

“common good”; Theo Leslie A.Pal và Judith Maxwell (2004), Assessing the Public Interest in 21st Century: A
Framework, Canada External Advisory Committee on Smart Regulation, tr. 3. Cịn, Christoph Schreuer và
Ursula Kriebaum thì dùng “community interest”; Theo Christoph Schreuer và Ursula Kriebaum (2011), “From
individual to community interest in international investment law”, Oxford University Press, tr. 1079-1096.


10
cộng khơng hề thống nhất. Lí do là sự khơng rõ ràng trong việc xác định đối tượng và
phạm vi của thuật ngữ này. Cụ thể, thế nào là chung, là công cộng, là đối lập với cá
nhân; và, những lợi ích nào thì được chọn để ưu tiên bảo vệ vượt trên lợi ích cá nhân
hoặc lợi ích nhóm? Sự mơ hồ về đối tượng và phạm vi của khái niệm lợi ích cơng
cộng dẫn đến việc giải thích và áp dụng thuật ngữ này hoàn toàn phụ thuộc vào chế
độ chính trị và người sử dụng thuật ngữ. Ví dụ, dưới sự cai trị của chế độ quân chủ
chun chế, lợi ích cơng cộng từng được giải thích gắn liền với học thuyết quyền
thiêng liêng của nhà vua để trở thành một phần của cái gọi là đặc quyền của nhà vua
và hoàng gia. Hoặc, trong giai đoạn sơ khởi của mơ hình nhà nước dân chủ, lợi ích
công cộng lại được đánh đồng với lợi ích nhà nước.9 Bělohlávek, Rektořík và một số
học giả cho rằng lợi ích cơng cộng là một thuật ngữ có tính tương tác – một thuật ngữ
phải ln được giải thích trong bối cảnh lịch sử tương ứng.10 Bởi tính chất trừu tượng
này mà có quan điểm cho rằng cần đưa ra một tiêu chuẩn khung để giúp xác định đâu
là lợi ích thuộc về lợi ích cơng cộng, vì tính chất này có thể trở thành “lỗ hổng ngụy
biện”, đặc biệt là khi thuật ngữ này được sử dụng trong các văn bản hoặc tình huống
pháp lý. Tuy nhiên, theo Bělohlávek thì dù pháp luật hiện nay khơng đưa ra định
nghĩa thống nhất về lợi ích cơng cộng, vấn đề thực tế chỉ phát sinh trong những
trường hợp mà thẩm quyền quốc gia can thiệp vào lĩnh vực quyền cá nhân của công
dân hoặc tổ chức, khi mà cần viện dẫn sự tồn tại của một lợi ích cơng cộng làm cơ sở
pháp lý để biện hộ cho hành vi của nhà nước. Ví dụ, riêng trong lĩnh vực pháp luật
đầu tư quốc tế, tình huống này có thể phát sinh trong việc xác định hành vi truất hữu
của nhà nước và việc xác định mức bồi thường tương xứng.11
Tìm hiểu ngữ nghĩa từ điển, khái niệm này cũng được định nghĩa khác nhau.

Từ điển Oxford đưa ra định nghĩa vô cùng ngắn gọn về lợi ích cơng cộng là “lợi ích
hoặc lợi thế của toàn thể cộng đồng; là lợi ích cơng”.12 Trong khi đó, Từ điển kinh
doanh thương mại của Hoa Kỳ thì định nghĩa có phần chi tiết hơn khi có sự so sánh
với lợi ích cá nhân, đề cập đến vai trò của nhà nước và thước đo cho việc xác định
đâu là lợi ích cơng cộng như sau:
9

Tham khảo Alexander J. Bělohlávek (2012), “Public Policy and Public Interest in International Law and EU
Law”, Czech Year Book of International Law, tr. 117-147.
10
Alexander J. Bělohlávek (2012), tlđd (9), chú thích 14.
11
Tham khảo một số cơng trình nghiên cứu về truất hữu như: Trần Việt Dũng (Chủ nhiệm nhóm nghiên cứu)
(2014), Tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài và bồi thường trong pháp luật đầu tư quốc tế:
Những vấn đề pháp lý và kinh nghiệm cho Việt Nam, Đề tài nghiên cứu cấp trường Đại học Luật TP.HCM;
Trần Việt Dũng (2014), tlđd (2); Trần Việt Dũng (2015), tlđd (2).
12
Từ điển Oxford: “the benefit or advantage of the community as a whole; the public good.”, or
ddictionaries.com/definition/public_interest, truy cập lần cuối ngày 14/11/2017.


11
“Lợi ích chung của cộng đồng (trái ngược với tư lợi của một người, một
nhóm người, hoặc một cơng ty) là lợi ích mà trong đó tồn thể xã hội đạt
được quyền lợi và nhận được sự công nhận, thúc đẩy, bảo vệ của nhà nước
và các tổ chức chính quyền. Mặc dù có sự mơ hồ trong khái niệm, lợi ích
cơng cộng thường được nhà nước thừa nhận đối với các vấn đề liên quan
đến bí mật quốc gia. Lợi ích cơng cộng được ước tính bằng cách so sánh lợi
ích dự kiến đạt được với chi phí và tổn thất tiềm năng khi gắn với một quyết
định, một chính sách, một chương trình hoặc dự án.”13

Mặt khác, từ điển chuyên ngành luật Black’s Law thì lại định nghĩa như sau:
“1. đó là lợi ích chung của cơng chúng, đạt được sự thừa nhận và bảo vệ; 2. là điều
mà tồn thể cơng chúng có quyền lợi.”14 Trang từ điển pháp lý trực tuyến cũng đưa
ra định nghĩa tương tự khi giải thích lợi ích cơng cộng trên cơ sở đối lập với lợi ích
cá nhân, tuy nhiên, trong định nghĩa có lưu ý về vai trị cơng nhận của nhà nước:
“[…] Thuật ngữ này có tính mơ hồ, nhưng nhà nước sẽ chỉ cho người dân biết cái gì
thuộc về lợi ích chung lớn nhất.”15
Từ các định nghĩa trên có thể thấy từ điển giải thích lợi ích cơng cộng bằng
cách đặt chúng đối lập với lợi ích riêng tư (của một người, một nhóm người, hoặc
một cơng ty). Lợi ích cơng cộng phải được hiểu là lợi ích chung, là lợi ích cốt lõi
của toàn thể xã hội đã được nhà nước công nhận để bảo vệ và phát triển nó. Tuy
nhiên, bởi cần có sự cơng nhận của nhà nước nên định nghĩa lợi ích cơng cộng chịu
ảnh hưởng bởi chế độ chính trị, thời điểm lịch sử, và các nguồn lợi mà chế độ chính
trị đó nắm giữ. Nói cách khác, quyền lợi cốt lõi được công nhận của một xã hội sẽ
phản ánh các mặt chính trị, văn hóa và kinh tế của xã hội đó.

13

Từ điển thương mại: “Welfare of the general public (in contrast to the selfish interest of a person, group, or
firm) in which the whole society has a stake and which warrants recognition, promotion, and protection by
the government and its agencies. Despite the vagueness of the term, public interest is claimed generally by
governments in matters of state secrecy and confidentiality. It is approximated by comparing expected gains
and potential costs or losses associated with a decision, policy, program, or project.”, iness
dictionary.com/definition/public-interest.html, truy cập lần cuối ngày 14/11/2017.
14
Bryan A. Garner (2001), Black’s Law Dictionary Second Pocket Edition, West Publishing: “Public interest:
1. The general welfare of the public that warrants recognition and protection. 2. Something in which the
public as a whole has a stake; esp., an interest that justifies governmental regulation.”
15
Từ điển pháp lý: “The welfare of the public as compared to the welfare of a private individual or company.

All of society has a stake in this interest and the government recognises the promotion of and protection of
the general public. This term is vague but the government will only let the public know what is in the publics’
best interest. It won’t release information that could cause riots and upheaval in the nation”, http://thelawdic
tionary.org/public-interest/, truy cập lần cuối ngày 14/11/2017.


12
1.1.2. Đặc điểm của lợi ích cơng cộng
Từ các định nghĩa nêu trên, khái niệm lợi ích cơng cộng thể hiện rõ hai đặc
điểm chính: (i) tính trừu tượng (khơng rõ ràng, cụ thể); (ii) được nhà nước thừa
nhận và bảo vệ như một giá trị cốt lõi của nền tảng xã hội.
1.1.2.1. Tính trừu tượng
Lợi ích cơng cộng là một thuật ngữ mơ hồ về đối tượng và phạm vi: (i) khó để
xác định đâu là những lợi ích thuộc về lợi ích cơng cộng, và (ii) khó để xác định cụ
thể chủ thể hưởng dụng lợi ích chung này. Quan điểm được thừa nhận rộng rãi là
không thể định nghĩa chính xác cái gì thuộc về lợi ích cơng cộng, bởi khơng có một
lợi ích cơng cộng duy nhất và bất biến.16 Vì vậy, trong nhiều trường hợp, nhận xét về
những lợi ích khơng phải lợi ích cơng cộng thì sẽ dễ dàng hơn. Ví dụ như lợi ích công
cộng thường được định nghĩa bằng cách phân biệt với lợi ích cá nhân,17 và được nhận
diện là những lợi ích vượt lên trên, chiếm ưu thế khi so sánh với lợi ích cá nhân.
Đầu tiên, lợi ích cơng cộng được giải thích là những lợi ích vượt qua phạm
vi lợi ích của một cá nhân (một số trường hợp có thể là lợi ích của một nhóm các cá
nhân),18 mở rộng ra thành lợi ích của cộng đồng như một thể thống nhất, hay ít nhất
là của một nhóm, một lĩnh vực, hoặc một khu vực lãnh thổ nhất định. Nói cách khác,
lợi ích cơng cộng trước tiên phân biệt với lợi ích cá nhân ở chỗ nhóm những người
mà lợi ích cơng cộng hướng đến phục vụ là khơng xác định.19 Lợi ích cơng cộng có
thể là lợi ích của tồn xã hội (ví dụ như lợi ích về mơi trường), có thể là lợi ích của
một địa phương (ví dụ như dự án cơ sở hạ tầng ở địa phương), hoặc là lợi ích của
một nhóm người (ví dụ như là lợi ích của người tiêu dùng). Có thể nói, lợi ích cơng
cộng là khái niệm tập trung vào cộng đồng, và cộng đồng mà lợi ích cơng cộng

hướng đến phục vụ này thì có nhiều cấp độ khác nhau: từ các gia đình, các cấp
nhóm xã hội như hiệp hội, cơng ty hay tập đồn kinh tế, vùng miền hay thành phố,
quốc gia cho đến các cộng đồng người và liên hợp các quốc gia.20 Ngồi ra, lợi ích
cơng cộng cịn được phân biệt với lợi ích cá nhân ở tính khơng loại trừ và không đối

16

Tham khảo Alexander J. Bělohlávek (2012), tlđd (9).
Inge Kaul, Pedro Conceicao, Katell Le Goulven, and Ronald Mendoza (2002), Providing Global Public
Goods: Managing Globalization, Oxford University Press, tr. 3.
18
Tuy nhiên, trong một số tình huống, ví dụ khi lợi ích cá nhân đặt trong vấn đề về bảo mật cá nhân hoặc sự
cơng bằng trong thủ tục pháp lý thì tuy đây là lợi ích của một cá nhân nhưng sẽ được xem là lợi ích cơng
cộng, bởi sự liên quan của lợi ích này đến quyền cơng dân hoặc quyền con người.
19
Tham khảo Alexander J. Bělohlávek (2012), tlđd (9).
20
Xem Argandoña Antonio (2011), The common good, IESE Business School Working Paper No.937.
17


13
nghịch.21 Nếu lợi ích cá nhân là lợi ích của riêng một cá nhân, loại trừ cá nhân khác
khỏi việc hưởng dụng lợi ích cá nhân của mình, và việc hưởng dụng lợi ích cá nhân
của một người có thể đối nghịch với lợi ích của cá nhân khác; thì lợi ích cơng cộng
là những lợi ích tồn tại chung cho tất cả, mọi người đều sẽ hưởng dụng lợi ích này
(tính không loại trừ), và việc hưởng dụng lợi ích chung của một cá nhân sẽ không
gây ra sự suy giảm đối với sự hưởng dụng lợi ích chung của người khác (tính khơng
đối nghịch), ví dụ như an ninh quốc gia hay môi trường trong lành.
Thứ hai, lợi ích công cộng là những lợi ích chiếm ưu thế và vượt lên trên các

lợi ích riêng của mỗi cá nhân. Trọng tâm của nhà nước hiện đại được cho là tập trung
vào lợi ích của con người, mà con người ở đây phải được hiểu là con người với tư
cách là một thành viên của cộng đồng xã hội chung nhất. Vì vậy, lợi ích của cá nhân
sẽ khơng thể chống lại lợi ích của xã hội mà người đó là một thành viên. Điều này
cũng khơng phải do lợi ích cơng cộng là lợi ích của nhiều người hơn lợi ích của một
cá nhân, mà cần được hiểu là bởi lợi ích cơng cộng là lợi ích chung của tồn thể xã
hội mà trong đó các cá nhân là bộ phận cấu thành cộng đồng xã hội đó.22 Mối quan hệ
giữa lợi ích cơng cộng và lợi ích cá nhân cũng thường được đặt trong quan hệ mang
tính đối nghịch: khi việc đạt được lợi ích cá nhân khơng hài hịa với các lợi ích chung
của cộng đồng, hoặc khi lợi ích chung của cộng đồng gây ra gánh nặng đối với lợi ích
của các cá nhân, ví dụ: liên hệ đến quan hệ giữa lợi ích của nhà đầu tư nước ngồi và
lợi ích cơng cộng của quốc gia tiếp nhận đầu tư khi phát sinh tranh chấp. Tuy nhiên,
cần phải lưu ý rằng học thuyết lợi ích công cộng không ngăn trở cá nhân hưởng dụng
lợi ích của riêng mình, mà phản đối việc đánh đổi lợi ích cơng cộng vì lợi ích của một
cá nhân, một nhóm người.
Mặt khác, lợi ích cơng cộng là một thuật ngữ khơng rõ ràng bởi nó khơng chỉ
là một lợi ích cụ thể nào đó, mà là tập hợp của các lợi ích đa dạng, khơng thể định
nghĩa theo cách liệt kê. Bên cạnh các lợi ích vật chất có thể tính tốn như lợi ích kinh
tế, lợi ích cơng cộng cịn có thể bao gồm các lợi ích trừu tượng khơng thể đong đếm
như chân lý, hịa bình, nghệ thuật, văn hóa, tự do, nhân quyền, mơi trường, truyền
thống, vâng vâng – các lợi ích này đã góp phần vào tính mơ hồ của khái niệm lợi ích
cơng cộng. Hơn nữa, lợi ích cơng cộng là một khái niệm có tính tương tác cao với
hồn cảnh lịch sử cụ thể: mỗi cộng đồng xã hội vào mỗi thời điểm sẽ lựa chọn cho
mình những lợi ích chung cốt lõi nhất định phản ánh các giá trị văn hóa, chính trị và
21
22

Xem Arganda Antonio (2011), tlđd (20).
Xem Arganda Antonio (2011), tlđd (20).

14
kinh tế mà xã hội đó quan tâm. J. Bělohlávek đã nhận xét rằng lợi ích cơng cộng được
cho là một khái niệm mơ hồ, không rõ ràng, nhưng hơn cả mơ hồ, có lẽ lợi ích cơng
cộng nên được hiểu như một thuật ngữ trừu tượng (hoặc là một phạm trù trừu tượng),
chỉ có thể được hiểu rõ khi đặt trong một nguyên tắc đánh giá xác định. 23
Trong xã hội có nhà nước, các nguyên tắc để đánh giá lợi ích cơng cộng của
mỗi quốc gia tại một thời điểm nhất định sẽ phụ thuộc vào nhà cầm quyền và các
vấn đề mà nhà nước đó coi trọng một cách chủ quan. Do đó, để hạn chế tính chủ
quan, thì hầu hết các nhà nước hiện đại thường lựa chọn ghi nhận một số lợi ích
cơng cộng tiêu biểu được thừa nhận rộng rãi theo tập quán và luật pháp quốc tế, như
môi trường, quyền con người vào hệ thống quy định pháp luật quốc gia; ngoài ra,
một số quốc gia đã nỗ lực xây dựng quy trình và các nguyên tắc pháp lý để đảm bảo
đánh giá lợi ích cơng cộng một cách khách quan hơn.24
1.1.2.2. Được nhà nước thừa nhận và bảo vệ ở mức cao nhất
Như trình bày ở trên, lợi ích cơng cộng – lợi ích chung trái ngược với lợi ích
cá nhân, là một thuật ngữ khơng xa lạ trong triết học chính trị. Lợi ích cơng cộng có
mối liên hệ mật thiết với mục đích ra đời và tồn tại của mơ hình nhà nước dân chủ.
Ý tưởng về việc chuyển đổi những lợi ích khác nhau của nhiều người thành một số
lợi ích chung thuộc về cộng đồng sớm được các triết gia xác định là nhiệm vụ chính
của một hệ thống chính trị. Cụ thể, triết gia Thomas Aquinas ủng hộ quan điểm lợi
ích chung là mục đích cuối cùng của nhà nước và pháp luật, cịn Aristotle thì đặt ý
tưởng về lợi ích chung thành nền tảng để phân biệt giữa những hiến pháp “đúng đắn”
hướng về lợi ích chung và những hiến pháp “sai trái” khi gần như chỉ hướng về lợi
ích của nhà cầm quyền.25 Qua đó, mục đích của nhà nước, theo cách nhìn nhận
truyền thống, được thể hiện thơng qua các lợi ích cơng cộng mà nhà nước đó bảo vệ.
Tương tự, John Locke khẳng định “hịa bình, an ninh, và lợi ích chung của người
dân” chính là đích đến của một xã hội có chính phủ, và “cuộc sống ấm no và hạnh
phúc của người dân phải được xem là luật pháp tối cao”. Jean-Jacques Roussseau
cũng thể hiện quan điểm không khác biệt khi đặt lợi ích chung trở thành mục tiêu

23

Alexander J. Bělohlávek (2012), tlđd (9). Theo tác giả, sự rõ ràng của thuật ngữ lợi ích cơng cộng chỉ bộc lộ
khi được đặt bên cạnh một quy tắc pháp luật cụ thể, ví dụ, mục tiêu hoặc mục đích của một quy định pháp luật.
24
Ví dụ như Canada tìm kiếm một khung tiêu chí đánh giá và xác định các lợi ích cơng cộng để viện dẫn
chúng trong q trình ban hành và thực thi pháp luật cũng như khi thực hiện nhiệm vụ, chức năng của nhà
nước. Xem Leslie A. Pal và Judith Maxwell (2004), tlđd (8).
25
Public Interest in UK Court, “Public Interest, Political Philosophy and the Study of Public Administration”,
o/?q=public-interest-political-philosophy-and-study-public-administration, truy cập lần cuối
ngày 14/11/2017.


15
cho nguyện vọng và mục đích mà một nhà nước hướng tới.26 Có thể nói, mỗi một
cộng đồng tại một thời điểm nhất định trong lịch sử sẽ tìm kiếm các lợi ích chung
cốt lõi của chính mình, và nhiệm vụ của nhà nước là cơng nhận và khuyến khích các
lợi ích chung cốt lõi của cộng đồng xã hội mà nó cầm quyền. Mỗi nhà nước sẽ có
khái niệm riêng về cái gì thì là lợi ích phù hợp với những giá trị mà nó thừa nhận
trong cộng đồng xã hội của mình, và nhiệm vụ cơ bản của một hệ thống chính trị
muốn hướng tới mơ hình dân chủ là tìm kiếm cách thức để chuyển tất cả lợi ích cá
nhân trong xã hội thành một số lợi ích cơng cộng có thể gói gọn và vượt lên trên
mỗi lợi ích cá nhân mà chúng bao hàm, sau đó tìm kiếm cách thức bảo vệ những lợi
ích chung ct lừi ny. Jean-Franỗois Mộthot ó phỏt biu rng: Li ích cơng cộng
là tiêu chí để hợp pháp hóa quyền lực”. Theo học giả thì câu hỏi trọng tâm của triết
học chính trị cổ đại là tìm kiếm mơ hình nhà nước thừa nhận và bảo vệ các lợi ích
chung của xã hội hiệu quả nhất, còn trọng tâm của triết học chính trị hiện đại là hợp
pháp hóa việc cai trị của nhà nước; và, trong cả hai trường hợp thì việc định nghĩa
“lợi ích cơng cộng” đều đóng vai trò cốt yếu.27

Trong xã hội hiện nay, mối liên hệ giữa khái niệm lợi ích cơng cộng và mục
tiêu của nhà nước thậm chí càng được đề cao, đặc biệt là khi các nhà nước hiện đại
tiếp thu và theo đuổi học thuyết phát triển bền vững. Lúc này, các nhà nước pháp
quyền trong xã hội hiện đại sẽ thực hiện vai trò thừa nhận đâu là những lợi ích công
cộng mà nhà nước bảo vệ thông qua hệ thống pháp luật của quốc gia.28 Theo Downs
nhận xét thì pháp luật, nếu đúng là pháp luật sẽ phải đóng góp vào các lợi ích chung
của cộng đồng xã hội, và phải hướng dẫn cho các thành viên trong xã hội hợp tác
hành động trong khả năng để bảo vệ hiệu quả các lợi ích chung đó. Pháp luật phải là
một cơng cụ có thể giúp nhà nước tác động để thay đổi xã hội thành một xã hội tốt
hơn hướng về các giá trị và lợi ích chung cốt lõi. 29 Nói cách khác, các nhà lập pháp
sẽ phải biết rõ những lợi ích cơng cộng nào mà cộng đồng xã hội cần, và điều chỉnh
các quy định pháp luật để cho phép xã hội vận hành hiệu quả nhằm đạt được những
lợi ích chung cốt lõi đó. Hầu như các quốc gia hiện nay trước tiên đều có quy định
trong Hiến pháp vai trò của nhà nước trong việc thúc đẩy và bảo vệ một số lợi ích
26

Tham kho Public Interest in UK Court, tld (25).
Jean-Franỗois Mộthot (2003), “How to define public interest”, />/activities-How_to_Define_Public_Interest.pdf, truy cập lần cuối ngày 14/11/2017.
28
Điển hình như việc Canada nỗ lực xây dựng một bộ khung tiêu chí để xác định đâu là “lợi ích cơng cộng”
trong hệ thống pháp luật quốc gia, từ đó tạo cơ sở pháp lý vững chắc khi viện dẫn và áp dụng lợi ích cơng
cộng trong hoạt động của nhà nước. Xem thêm Leslie A. Pal và Judith Maxwell (2004), tlđd (8).
29
Anthony Downs (1962), “The public interest: Its meaning in a democracy”, Social Research 29(1), tr. 1-36.
27


16
chung cốt lõi của cộng đồng được thừa nhận rộng rãi. Ví dụ như Điều 43, Hiến pháp
nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2013 quy định về vấn đề bảo vệ môi

trường như sau: “Mọi người có quyền được sống trong mơi trường trong lành và có
nghĩa vụ bảo vệ mơi trường.” Điều 43 khẳng định Nhà nước ghi nhận quyền được
sống trong môi trường trong lành của mọi người cũng có nghĩa là Nhà nước ghi nhận
trách nhiệm của mình trong việc bảo vệ mơi trường. Trong bối cảnh này, rõ ràng việc
bảo vệ các giá trị, lợi ích chung của xã hội, cộng đồng sẽ được coi là đồng nghĩa với
bảo vệ lợi ích cơng cộng.
1.1.3. Phân biệt thuật ngữ lợi ích cơng cộng và trật tự cơng cộng (hay chính
sách cơng)
Thuật ngữ “chính sách công” (public policy) hay “trật tự công cộng” (public
order), theo Catherine Kessedjian thì bắt nguồn từ một thuật ngữ tiếng Pháp là “ordre
public” và khơng có sự khác biệt rõ ràng.30 Theo tác giả thì các thuật ngữ trên đều
dùng để chỉ các nguyên tắc mà các bên không có quyền xâm phạm đến. Các nguyên
tắc cơ bản này xuất phát từ nhiều nguồn khác nhau: có thể là do các quốc gia đơn
phương tuyên bố để bảo vệ các giá trị nền tảng của xã hội (có thể thuộc về văn hóa,
con người, xã hội, kinh tế, chính trị), hoặc có thể do sự thỏa thuận và kí kết giữa các
quốc gia ở cấp độ khu vực hoặc thậm chí quốc tế trong các điều ước quốc tế.
Tuy nhiên, J.Bělohlávek lại nhận xét và lưu ý sự khác nhau trong việc giải
thích và sử dụng thuật ngữ tiếng Pháp “ordre public” trong hệ thống dân luật (civil
law) và hệ thống thông luật (common law) như sau: Nếu hệ thống dân luật giải
thích “trật tự cơng cộng” là các nguyên tắc trụ cột cho hệ thống pháp luật và trật tự
xã hội, thì “chính sách cơng” trong thơng luật được dùng để miêu tả một phạm trù
pháp lý rộng hơn khi nó bao hàm cả những quan điểm chính trị phổ biến và những
ưu tiên xã hội đang thịnh hành.31 Nếu tiếp cận ở góc độ này, lợi ích cơng cộng và
chính sách cơng có phạm trù gần nhau hơn trong hệ thống thông luật khi so với trật
tự công cộng trong hệ thống dân luật. Tuy nhiên, dù ở bất kỳ mức độ nào, và trong
bất kỳ hệ thống pháp luật nào thì hai phạm trù lợi ích cơng cộng và trật tự cơng
cộng hay chính sách cơng vẫn là khác nhau.
30

Catherine Kessedjian (2007), “Public Order in European Law”, Erasmus Law Review, tr. 26-36.

Alexander J. Bělohlávek (2012), tlđd (9). Theo Bělohlávek thì trên thực tế dù có sử dụng cả hai thuật ngữ
trật tự cơng cộng và chính sách cơng bên cạnh nhau cũng khơng có nghĩa là bản chất hai thuật ngữ này như
nhau. Việc sử dụng cả hai thuật ngữ với nhau trong điều ước quốc tế là một kỹ thuật soạn thảo nhằm thể hiện
rằng cả hai thuật ngữ này đều có chung mục đích và mong muốn đạt được sự đồng thuận trong việc viện dẫn
thuật ngữ trên thực tế.
31


17
Thuật ngữ trật tự cơng cộng hoặc chính sách cơng thường được xuất hiện khi
nhà nước dẫn chiếu đến nguyên tắc bảo lưu trật tự công cộng để hạn chế các quyền
tư (của cá nhân hay tổ chức). Nguyên tắc này có thể được các quốc gia đơn phương
áp dụng để bảo vệ trật tự xã hội tại quốc gia họ (có thể là những giá trị về văn hóa,
con người, xã hội, kinh tế, chính trị), hoặc nguyên tắc này được đặt ra ở cấp độ khu
vực, hay thậm chí là cấp độ quốc tế (thơng qua các hiệp định, điều ước quốc tế).
Nếu đặt trong trật tự pháp luật quốc tế thì ngun tắc này có thể được xem là loại
nguyên tắc jus cogens (nguyên tắc chung, bắt buộc).32 J. Bělohlávek đã nhận xét
rằng trong những trường hợp mà lợi ích cơng cộng khơng đồng nhất với lợi ích
được bảo vệ bởi trật tự công cộng (hoặc là chính sách cơng), thì lợi ích cơng cộng
khơng thể vượt trội hơn, mà phải nhường cho trật tự công cộng – một phạm trù mà
theo tác giả được bảo vệ vì nó đại diện cho những giá trị cốt lõi của trật tự xã hội và
lập hiến.33 Có thể nói, mặc dù có sự chồng lấn về đối tượng và phạm vi phục vụ, lợi
ích cơng cộng và trật tự cơng (hoặc chính sách cơng) có sự khác biệt về giá trị và
hiệu lực pháp lý. Các thuật ngữ này đều hướng đến những giá trị chung cốt lõi của
cộng đồng, đều thể hiện mục đích cơng cộng, và do đó sẽ có những lợi ích cơng
cộng khi được nhà nước cơng nhận thì sẽ trùng với lợi ích được trật tự công cộng
bảo vệ. Tuy nhiên, trật tự công hoặc chính sách cơng có sự giới hạn áp dụng khắt
khe và giá trị pháp lý áp dụng cao hơn bởi việc xâm phạm những giá trị cốt lõi mà
nó bảo vệ có thể gây sụp đổ hoặc mất trật tự pháp luật và trật tự xã hội của quốc gia.
Trong khi đó, việc xâm phạm một lợi ích cơng cộng có thể gây thiệt hại cho cộng

đồng nói chung, nhưng sẽ không đến mức nghiêm trọng như xâm phạm trật tự cơng
cộng của quốc gia.
1.2. Vai trị và vị trí của lợi ích cơng cộng trong pháp luật đầu tư quốc tế
Pháp luật đầu tư quốc tế khơng có định nghĩa rõ ràng về lợi ích cơng cộng.
Các IIA cũng dùng các thuật ngữ khác nhau khi điều chỉnh vấn đề này. Nhiều IIA
thường không trực tiếp ghi nhận thuật ngữ “public interest”, mà thường sử dụng
cách thức liệt kê các lợi ích có mục đích cơng cộng (public purpose) ví dụ như bảo
vệ mơi trường, sức khỏe con người, sự an toàn, an ninh quốc gia. Tuy nhiên qua các
bài viết và nghiên cứu của những học giả, nhà nghiên cứu pháp luật đầu tư quốc tế
có thể nhận thấy những lợi ích vì mục đích cơng cộng được liệt kê trong hiệp định
đầu tư quốc tế được xem là các lợi ích cơng cộng trong pháp luật đầu tư quốc tế. Có
32
33

Catherine Kessedjian (2007), tlđd (30).
Alexander J. Bělohlávek (2012), tlđd (9).


18
lẽ bởi tính trừu tượng và phạm vi quá rộng của thuật ngữ mà khi quy định trong văn
bản pháp luật, các nhà soạn thảo lựa chọn liệt kê cụ thể chỉ một số lợi ích cơng cộng
mà hiệp định đầu tư quốc tế muốn điều chỉnh và bảo vệ.
1.2.1. Mối liên hệ giữa lợi ích cơng cộng và pháp luật đầu tư quốc tế
Đầu tiên, xem xét lợi ích cơng cộng trong pháp luật quốc tế nói chung, gắn
với sự nhận thức rộng rãi của cộng đồng quốc tế về “lợi ích chung tồn cầu”. Trong
bối cảnh tồn cầu hóa hiện nay, các vấn đề phát sinh và giải pháp cho chúng đã
vượt qua giới hạn biên giới giữa các quốc gia. Ví dụ như sự lây lan các bệnh truyền
nhiễm, sự suy thối mơi trường tồn cầu, hay sự bất ổn tài chính thế giới… đều yêu
cầu các quốc gia cần bắt tay để có thể giải quyết. Do đó, khái niệm “lợi ích chung
tồn cầu” (global public goods) xuất hiện, nhanh chóng trở thành một bộ phận quan

trọng của việc hoạch định chính sách quốc tế và là mục tiêu bảo vệ chung của các
quốc gia.34 Một nghiên cứu chung đã đưa ra định nghĩa khái quát về lợi ích chung
tồn cầu như sau:
“Lợi ích chung tồn cầu là các lợi ích cơng cộng có ảnh hưởng phổ quát đến
rất nhiều quốc gia (bao gồm nhiều hơn một nhóm những quốc gia hoặc khu
vực), rất nhiều người dân (tác động đến một vài hoặc toàn bộ các cộng đồng
dân cư của các lãnh thổ khác nhau), và rất nhiều thế hệ (hoặc là tác động
đến cả thế hệ hiện tại lẫn tương lai, hoặc ít nhất là đáp ứng nhu cầu của các
thế hệ hiện tại mà không gây nguy hại đến những cơ hội và lựa chọn của các
thế hệ trong tương lai). Nói cách đơn giản hơn thì lợi ích chung tồn cầu là
những lợi ích thuộc sở hữu chung toàn cầu.”35
Theo định nghĩa trên thì việc quyết định đâu là một lợi ích chung tồn cầu sẽ
được dựa trên ba tiêu chí. Thứ nhất, để là những lợi ích chung tồn cầu các lợi ích
đó sẽ phải được đặt trong phạm vi nhiều hơn một nhóm các quốc gia. Nếu các lợi
ích cơng cộng được xác định chỉ cho một khu vực địa lý nhất định, ví dụ như Đơng
Nam Á, thì các lợi ích này chỉ có thể được xem là lợi ích chung khu vực.36 Thứ hai,
34

Khái niệm “lợi ích chung tồn cầu” đã lần lượt xuất hiện trong các chương trình nghị sự của các tổ chức
trực thuộc Liên Hiệp Quốc, Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF) hoặc Ngân hàng thế giới (World Bank) và các tổ chức
phi chính phủ. Tham khảo Global Policy Forum, “Global Public Good”, truy cập lần cuối ngày 14/11/2017 và Manon Anne
Ress (2013), “How are global public goods defined? Definitions of 'global public goods' as outlined by major
contributors to the international debate”, truy cập lần cuối ngày
14/11/2017.
35
Tham khảo Inge Kaul, Pedro Conceicao, Katell Le Goulven, and Ronald Mendoza (2002), tlđd (17), tr. 278.
36
Tham khảo Tood Sander (1998), "Global and regional public goods: a prognosis for collective action”,
Fiscal Studies, tr. 221-247. Theo Tood Sander, các lợi ích chung tồn cầu – ví dụ như giảm khí thải nhà kính,