Bai 11 bao ho dau tu va truat huu tai san cua nha dau tu

6/27/2023

Nội dung

CÁC NGUYÊN TẮC BẢO HỘ HOẠT ĐỘNG
ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

● Khái niệm bảo hộ đầu tư
● Các nguyên tắc bảo hộ đầu tư
● Các ngoại lệ
● Pháp luật Việt Nam liên quan đến bảo hộ ĐTQT

2

Sự hình thành khái niệm bảo hộ đầu tư

Sự cần thiết bảo hộ đầu tư
● Ràng buộc trách nhiệm của quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với
các lợi ích của nhà đầu tư nước ngồi

●Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Đức và Pakistan 1959
● Bắt đầu xuất hiện trong những năm 1960-1980;
● Phát triển mạnh trong giai đoạn 1990 – 2000, sau đó có khuynh hướng ở
rộng phạm vi,

● Thu hút và đảm bảo đầu tư nước ngoài
● Sự an tâm cho các nhà đầu tư nước ngoài

● Gần đây các quốc gia có xu hướng thận trọng hơn

● Đảm bảo mơi trường đầu tư quốc gia

● Hiện có khoảng 3000 hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư song
phương(BIT), trên 300 HĐ thương mại tự do và hội nhập kinh tế khác (FTA)

● Xu thế chung hiện nay của các hiệp định về đầu tư

3

4

1


6/27/2023

Nội dung của cơ chế bảo hộ đầu tư

Nội dung của cơ chế bảo hộ đầu tư
Các điều
khoản về tự
do hóa đầu tư

● Thể hiện bằng sự cam kết của quốc gia
● Thể hiện trong Hiến pháp, pháp luật quốc gia (Luật Đầu
tư)

● Trong các Hiệp định quốc tế về đầu tư (BITs, TIPs)
● Dựa trên nền tảng của những nguyên tắc được thừa nhận
rộng rãi trong pháp luật quốc tế và thực tiễn đầu tư quốc tế

Các điều
khoản về đảm
bảo quyền tự
chủ cho nhà
đầu tư

5

Nội dung của cơ chế bảo hộ đầu tư

6

Nội dung của cơ chế bảo hộ đầu tư
● (2) Các điều khoản về đảm bảo quyền tự chủ cho
nhà đầu tư

● (1) Các điều khoản về tự do hóa đầu tư :

■ Quyền chuyển tài sản ra nước ngoài

■ Các quy tắc về đối xử

■ Nhân sự quản lý cao cấp/ban lãnh đạo

■ Các quy tắc về hoạt động của nhà đầu
tư

■ Đảm bảo đầu tư trong trường hợp thay đổi
chính sách, pháp luật
■ Bảo vệ tài sản nhà đầu tư trong trường hợp

truất hữu, quốc hũu hóa
7

■ Giải quyết tranh chấp về đầu tư

8

2


6/27/2023

Tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư’

● Mục đích
■ Bảo vệ tài sản vật chất của nhà đầu tư
■ Bảo vệ các quyền đối với tài sản hữu hình và vơ hình

■ Đảm bảo cho nhà đầu tư thụ hưởng các quyền có tính
chất hành chính, thủ tục cần thiết cho hoạt động đầu tư

Các tiêu chuẩn chung

Nội dung của cơ chế bảo hộ đầu tư

FET
Tiêu chuẩn tuyệt đối
Bảo hộ và bảo đảm an
ninh đầy đủ

NT
Tiêu chuẩn tương đối

MFN

9

Đối xử công bằng và thỏa đáng (FET)

Đối xử cơng bằng, bình đẳng (FET)

● FET: Fair and Equitable Treatment
● Là tiêu chuẩn hiệp định thường được viện dẫn nhiều nhất, xuất hiện
gần như trong tất cả các khiếu nại!
● Tiêu chuẩn này được sử dụng ngày càng nhiều.
○ Đây là một cách thức dự phòng và linh hoạt hơn để bảo hộ nhà
đầu tư

● Điều II BIT giữa Việt Nam và Phillipines 1992:
■“Khoản đầu tư của nhà đầu tư của mỗi Quốc gia ký
kết sẽ luôn luôn được dành sự đối xử công bằng và
bình đẳng và sẽ được hưởng sự bảo hộ và an ninh đầy
đủ trên lãnh thổ của Quốc gia ký kết khác”

○ Áp dụng trong các trường hợp khó chứng minh được việc truất
hữu gián tiếp, vì tiêu chí đặt ra khá cao
11

12

3


6/27/2023

Yêu cầu của FET về thủ tục?

Yêu cầu của FET về thủ tục? (tt)

● Quy trình thích đáng (due process): cách thức nhà nước áp
dụng luật cho vụ việc cụ thể.
■ Quy trình thích đáng địi hỏi bên chịu sự tác động của
quyền lực cưỡng chế:
● phải được thông báo về ý định áp dụng
● phải có cơ hội phản đối việc áp dụng này trước tịa án
một cách khơng thiên vị.

■ Quy trình thích đáng có thể làm phát sinh các yêu cầu
khác chẳng hạn như quyền có đại diện pháp lý
13

●Tập quán quốc tế: nhà đầu tư nước ngồi phải được hưởng
quy trình thích đáng trước tịa án hoặc cơ quan hành chính địa
phương.
■ Nếu khơng đảm bảo u cầu này thì sẽ bị coi là khơng
cơng bằng

■ Khơng cơng bằng—tức là việc khơng đảm bảo quy trình
thích đáng  vi phạm tiêu chuẩn FET.
14

Yêu cầu của FET về nội dung? (1)

Yêu cầu của FET về nội dung? (2)

Hợp lý

Hợp lý

• Quy định của pháp luật phải hợp lý
• Thực hiện trong khn khổ nhà nước pháp quyền
• Đảm bảo khơng có sự thiên vị

Nhất qn

Nhất qn

• Trong tất cả các tình huống cùng loại thì sẽ có hệ quả pháp lý như nhau.
• Vụ việc giống nhau sẽ được đối xử như nhau.

Không phân biệt đối xử

Không phân biệt đối xử

Minh bạch

Minh bạch
15

16

4


6/27/2023

Yêu cầu của FET về nội dung? (3)

Yêu cầu của FET về nội dung? (4)

Hợp lý

Hợp lý

Nhất quán

Nhất quán

Không phân biệt đối xử

Khơng phân biệt đối xử

• Nhà đầu tư khơng bị phân biệt đối xử
• Hệ quả pháp lý phát sinh cho các đối tượng giống nhau
• địi hỏi lý giải hợp lý về đối xử khác biệt đối với nhà đầu tư nước ngồi.”

Minh bạch

Minh bạch
17

Tóm lại, FET đòi hỏi các nghĩa vụ sau
cho QG tiếp nhận đầu tư:
Không được từ chối
cho hưởng công lý
trong tố tụng phù hợp
với thủ tục pháp luật

Phải tơn trọng kỳ
vọng chính đáng của
nhà đầu tư

• luật pháp về đầu tư phải rõ ràng, cơng khai, minh bạch
• Luật pháp phải được biết đến.

18

Không được từ chối cho hưởng công lý

Không được đối xử
tùy tiện đối với nhà
đầu tư

● Không được từ chối cho hưởng công lý trong tố tụng phù hợp
với thủ tục pháp luật
● Không được từ chối quyền tiếp cận công lý của nhà đầu tư

Không được tiến
hành các biện pháp
có ý đồ xấu đối với

nhà đầu tư

● Đảm bảo cho nhà đầu tư các quyền tố tụng theo nguyên tắc về
quy trình thích đáng

● Áp dụng cả trong lĩnh vực tố tụng hay hành chính

Khơng được ép buộc,
đe dọa nhà đầu tư
19

20

5


6/27/2023

Tơn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà
đầu tư (1)

Tơn trọng kỳ vọng chính đáng của nhà
đầu tư (2)

● Kỳ vọng chính đáng xuất phát từ những cam kết cụ thể, rõ ràng
hay có thể được suy diễn ra từ các quy định, cam kết
● Thể hiện trong các nghị định, giấy phép, văn bản hành chính
hoặc hợp đồng

●Nếu quốc gia tiếp nhận đầu tư bằng các biện pháp, chính sách

hay luật pháp của mình mà tùy tiện hủy bỏ các cam kết cụ thể của
nhà đầu tư, hoặc làm mất đi các lợi ích của họ thì được coi là phá
vỡ kỳ vọng chính đáng của nhà đầu tư và vi phạm nguyên tắc
FET.

21

Không được đối xử tùy tiện đối với nhà
đầu tư

22

Khơng tiến hành các biện pháp có ý đồ
xấu đối với nhà đầu tư
● Không được tiến hành các biện pháp có ý đồ xấu đối với đầu tư
● Bao gồm các dạng như:

● Làm cho nhà đầu tư bị đối xử tùy tiện, phi lý, không có cơ sở

○ Sử dụng luật pháp sai mục đích,

● Điều này dẫn đến việc họ không được đối xử công bằng, thỏa
đáng theo nguyên tắc FET.

○ Cố ý gây thiệt hại hay làm cho khoản đầu tư trở nên thất bại,
○ Cố ý thiên vị nhà đầu tư trong nước và loại bỏ khoản đầu tư,
○ Sử dụng thể chế chính sách, pháp luật của mình nhằm trốn
tránh các nghĩa vụ theo hợp đồng đối với nhà đầu tư

23

24

6


6/27/2023

Không ép buộc, đe dọa nhà đầu tư

Đối xử quốc gia (NT)

● Bao gồm nhiều biện pháp như:

● Đối xử ngang bằng với công dân quốc gia sở tại

○ Ép buộc nhà đầu tư chấp nhận khoản thanh toán, thỏa thuận
giải quyết tranh chấp hoặc
○ Đe dọa gây thiệt hại về thể chất

● Bao gồm những biện pháp khiến cho nhà đầu tư có thể bị phá
sản
● Các đe dọa về tự do, an toàn thân thể như việc bắt giữ nhân
viên, thành viên gia đình họ...
25

Đối xử quốc gia (NT)

● Học thuyết Calvo:
■ Áp dụng ở các quốc gia Châu Mỹ Latin giai đoạn đầu thế

kỷ XX
■ Mục đích bảo vệ những quốc gia yếu hơn
■ Quốc gia tiếp nhận đầu tư có tồn quyền tài phán
■ Loại trừ vấn đề bảo hộ ngoại giao (diplomatic protection)
cho đến khi các biện pháp sẵn có đã được áp dụng hết
(exhaustion of local remedies)
■ Người nước ngoài (NĐT) được đối xử như công dân của
quốc gia tiếp nhận đầu tư.

Carlos Calvo (1824-1906)

26

Đối xử quốc gia (NT)

● Nhà đầu tư nước ngoài được đối xử không kém thuận lợi hơn sự
đối xử của nước chủ nhà dành cho nhà đầu tư của mình
● Hiệp định BIT Vietnam – Qatar

●Hiệp định Việt Nam-Hàn Quốc (2004)

■Điều 4:

■Điều 3:1 :

■ Mỗi Bên ký kết trong phạm vi lãnh thổ của mình phải dành cho
đầu tư và lợi tức cho nhà đầu tư của Bên ký kết kia đối xử không
kém thuận lợi hơn đối xử dành cho đầu tư và lợi tức của nhà đầu
tư của mình […]
27

■ “Quốc gia ký kết sẽ dành cho khoản đầu tư của nhà đầu tư của nước ký kết
khác sự đối xử không kém thuận lợi hơn, trong điều kiện tương tự, khoản đầu
tư của nhà đầu tư nước mình”

28

7


6/27/2023

Đối xử quốc gia (NT)

Đối xử quốc gia
(Điều 1102 NAFTA)

Đối xử quốc gia (NT)

“không kém thuận lợi hơn đối xử dành cho
nhà đầu tư và đầu tư của mình, trong các
tình huống tương tự, về các phương diện
như thành lập, thu nhận, hoạt động và
chuyển nhượng đầu tư.”

●Cách nước nhận đầu tư đối xử với nhà đầu tư nước ngoài, trong
đó đảm bảo sự đối xử như nhau về:

■ Điều kiện tiếp cận tòa án địa phương
■ Điều kiện tiếp cận thơng tin hay các biểu mẫu hành chính;

■ Việc tiếp cận và áp dụng các quy định pháp luật/quy định về
thuế
■ Đối xử bằng quản trị...

29

Đối xử quốc gia (NT)

30

Đối xử quốc gia (NT)

● «hồn cảnh tương tự”?

○ có nghĩa là các doanh nghiệp trong cùng lĩnh vực
○ bao gồm lĩnh vực kinh tế (economic sector) và lĩnh vực kinh
doanh (business sector)

31

32

8


6/27/2023

Đối xử tối huệ quốc (MFN)

Đối xử tối huệ quốc (MFN): mục đích?

● Khoản đầu tư của một bên tham gia hiệp định được bên
kia đối xử không kém thuận lợi hơn so với đối xử mà bên
này dành cho khoản đầu tư hoặc nhà đầu tư của bất kỳ
nước thứ ba nào khác

• Mục đích của một điều khoản
MFN:
• “ln thiết lập và duy trì sự
bình đẳng cơ bản mà không
phân biệt đối xử giữa tất cả
các nước liên quan.“

•

Quyền của cơng dân Hợp chủng quốc
Hoa Kỳ tại Morocco (Pháp vs Hoa
Kỳ), 1952, I CJ 176, 192 (27/8).

ICSID trong vụ Siemens cho rằng:
– “mục đích của điều khoản
MFN là loại bỏ tác động của
các quy định được đàm phán
đặc biệt trừ khi có ngoại lệ. “
Siemens A. G. kiện Argentina (Vụ ICSID Case số
ARB/02/8), đoạn 106

33

Đối xử tối huệ quốc (MFN) (tt)

34

Đối xử tối huệ quốc (MFN) (tt)

● Tiêu chuẩn MFN đảm bảo rằng các khoản đầu tư nhận được sự
đối xử tốt nhất mà mỗi bên tham gia hiệp định đã dành cho các
khoản đầu tư của bất kỳ nước thứ ba nào khác
● Tiêu chuẩn MFN lập ra sân chơi bình đẳng giữa mọi nhà đầu tư
nước ngoài

35

● Điều 4 Vietnam-Qatar BIT:
■“Quốc gia ký kết sẽ dành cho khoản đầu tư của nhà
đầu tư của nước ký kết khác sự đối xử không kém
thuận lợi hơn, trong điều kiện tương tự, khoản đầu tư
của nhà đầu tư nước thứ ba

36

9


6/27/2023

Đối xử tối huệ quốc (MFN) (tt)

Đối xử tối huệ quốc (MFN) (tt)

• BIT giữa HK -Thái Lan
• Điều 3:1 yêu cầu mỗi nước phải đối xử với các khoản đầu
tư của công dân nước kia theo cách thức
– “không kém thuận lợi hơn đối với với các khoản đầu tư
và lợi nhuận của nhà đầu tư của […] bất kỳ bên thứ ba
nào.”

● NAFTA
●“Mỗi bên tham gia hiệp định phải dành cho nhà đầu tư của nhau đối xử
không kém thuận lợi hơn đối xử mà nước này, trong các trường hợp
tương tự, dành cho nhà đầu tư của bất kỳ bên nào tham gia hiệp định
hoặc không tham gia hiệp định, liên quan đến việc thành lập, mua lại, mở
rộng, quản lý, điều hành, hoạt động, bán hoặc định đoạt đầu tư khác.”
○Điều. 1103.1

○Điều. 1103(2) nhắc lại công thức này ngoại trừ rằng nó chỉ áp
dụng đối với “các khoản đầu tư của nhà đầu tư”

37

Bảo vệ đầy đủ và an toàn cho nhà đầu tư

38

Bảo vệ đầy đủ và an toàn cho nhà đầu tư

● Quốc gia tiếp nhận đầu tư có nghĩa vụ bảo vệ một cách hợp
lý an ninh vật chất của nhà đầu tư

● Phạm vi bảo vệ thông thường bao gồm

● Trường hợp: có chiến tranh, xung đột vũ trang, bạo loạn…

■ An ninh vật chất (nhà xưởng, con người)

● Điều 2 BIT Vietnam – Hungary :

■ Khơng bao gồm an tồn pháp lý, thị trường

■“Khoản đầu tư của nhà đầu tư của một quốc gia ký kết sẽ luôn luôn
được dành sự đối xử cơng bằng và bình đẳng và được hưởng sự bảo vệ
và an ninh đầy đủ trên lãnh thổ của quốc gia ký kết khác”
39

■ Thường gắn với sự bảo vệ của cảnh sát

40

10


6/27/2023

Bảo vệ đầy đủ và an toàn cho nhà đầu tư

Bồi thường khi có chiến tranh, bạo loạn
●Đặt ra:

● Yêu cầu

■ Hợp lý – Chỉ cần có hành động và nỗ lực nhằm bảo
vệ nhà đầu tư,
■ Không nhất thiết phải bảo vệ thành công

■ Điều quan trọng là quốc gia phải thực hiện mọi biện
pháp cần thiết, sẵn có

● khi có chiến tranh, bạo động hoặc các trường hợp nghiêm trọng
● Nhà đầu tư bị thiệt hại:
● Không nhất thiết phải bồi thường cho nhà đầu tư nhưng nếu bồi
thường thì phải bồi thường trên cơ sở khơng phân biệt đối xử;
● Nếu lực lượng vũ trang của quốc gia tiếp nhận đầu tư trưng dụng
hoặc phá hủy tài sản của nhà đầu tư một cách không cần thiết thì
phải bồi thường.

41

Ngoại lệ của các nguyên tắc bảo hộ đầu
tư

42

Ngoại lệ của các nguyên tắc bảo hộ đầu
tư

● Mục đích:

● Mục đích:
■ Cho phép quốc gia tiếp nhận đầu tư linh động đối phó với các
tình huống đặc biệt và biện minh cho việc không thực hiện nghĩa

vụ bảo hộ lợi ích của nhà đầu tư nước ngồi theo quy định của
IIAs

43

■ Tạo ra công cụ cân bằng giữa yêu cầu của bảo hộ đầu tư nước
ngoài và bảo vệ các giá trị hoặc các mục tiêu khác của quốc gia
 cơ sở để các nước liên quan tiến hành các hành động đối với
nhà đầu tư, ví dụ như sức khỏe con người, môi trường

44

11


6/27/2023

Ngoại lệ của các nguyên tắc bảo hộ đầu
tư

Ngoại lệ của các nguyên tắc bảo hộ đầu
tư

● Mục đích:
■ Là cơ sở pháp lý để áp dụng biện pháp truất hữu gián tiếp
trước nhu cầu bảo vệ, ngăn chặn tác động tiêu cực của đầu tư
nước ngoài đối với những lợi ích phi kinh tế nhưng lại có ý nghĩa
quan trọng đối với xã hội ở quốc gia tiếp nhận đầu tư
■ Miễn trừ khỏi trách nhiệm pháp lý đối với những nghĩa vụ của
quốc gia tiếp nhận đầu tư

● Các ngoại lệ thường gắn với việc thực thi các nguyên tắc về bảo
hộ đầu tư

● Về cơ bản tương tự như Điều XX của GATT và Điều XIV của
GATS trong khn khổ hệ thống WTO
● Có sự mâu thuẫn giữa lợi ích của nhà đầu tư và quyền hạn quốc
gia tiếp nhận đầu tư

● Việc áp dụng rất cần sự cân nhắc, có thể bị khiếu kiện
● Cần quan tâm yếu tố “cần thiết” trong việc áp dụng ngoại lệ

45

Ngoại lệ của các nguyên tắc bảo hộ đầu
tư

46

Ngoại lệ của các nguyên tắc bảo hộ đầu
tư

● Chủ yếu tập trung vào các nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) và tối
huệ quốc
● Thể hiện bằng các cam kết trong BITs hoặc các hiệp định đầu tư
khác và trong pháp luật quốc gia
● Có thể được thể hiện trong các Phụ lục kèm theo các Hiệp định
đầu tư
47

●Các điều khoản ngoại lệ thường gặp trong các BIT bao gồm:
■ Ngoại lệ cần thiết cho an ninh quốc phòng và trật tự cơng cộng;
■ Ngoại lệ liên quan tới bình ổn tài chính (như hạn chế thanh tốn ngoại
tệ, chuyển dịch ngoại tệ trong trường hợp mất căn bằng nghiêm trọng về
thanh toán, khủng hoảng kinh tế, các vấn đề về quản lý vĩ mô về ngoại
hối); và
■ Ngoại lệ cần thiết cho bảo vệ sức khỏe và môi trường.
48

12


6/27/2023

Ngoại lệ của Nguyên tắc đối xử quốc gia

Sử dụng ngoại trừ cho
phép nước chủ nhà loại
trừ một số loại hình
doanh nghiệp, hoạt
động hay ngành khỏi
nghĩa vụ Đối xử quốc
gia.

Ngoại lệ chung

Ngoại trừ chung

● Dựa trên các lý do sức khỏe công cộng, trật tự, đạo đức và
an ninh quốc gia.

■ Sức khỏe công cộng?

Chủ đề cụ thể

■ Trật tự, đạo đức
Ngoại trừ cụ thể
đối với quốc gia

■ An ninh quốc gia
49

Ngoại lệ đối với những vấn đề cụ thể

Ngoại lệ cụ thể đối với từng nước?

●Áp dụng đối với những vấn đề/lĩnh vực cụ thể (specific
exceptions)

● Các Bên bảo lưu quyền đối xử khác
biệt giữa nhà đầu tư trong nước và
nước ngồi theo luật và quy định của
mình , cụ thể là:

● Thường được áp dụng trong các hiệp định về đầu tư song
phương hoặc khu vực
● Thông thường bao gồm:

● liên quan đến các ngành hoặc
hoạt động

■ sở hữu trí tuệ

● vì các lý do chính sách kinh tế
quốc gia và xã hội.

■ Thuế

■ Các biện pháp bảo đảm dịch vụ tài chính
■ Các biện pháp tạm thời đảm bảo kinh tế vĩ mô (macroeconomics
safeguards)

50

●Các ngoại trừ cụ thể từng nước có
thể trùng với các ngoại lệ theo chủ đề
51

• Phương pháp phổ biến nhất để ngoại trừ
là “chọn bỏ” trong nghĩa vụ Đối xử quốc
gia
• Thơng thường bằng cách có một phụ lục
các bảo lưu ngành và hoạt động ngoài
phạm vi của nghĩa vụ Đối xử quốc gia để
cho phép phân biệt đối xử.

• Ví dụ: Bảo lưu NT về:

• Vận tải hàng khơng, trợ cấp chính phủ,
bảo hiểm chính phủ và các chương trình
cho vay, sở hữu bất động sản, sử dụng

đất và tài nguyên thiên nhiên.
52

13


6/27/2023

Ngoại lệ của nguyên tắc đối xử quốc gia (1)

Ngoại lệ của nguyên tắc đối xử quốc gia (2)

● Nằm rải rác trong các điều khoản khác nhau hoặc phụ lục của

ĐƯQT về đầu tư

● Ngoại lệ theo lĩnh vực ngành hay hoạt động kinh tế:

● Bao gồm:

● Ví dụ: theo Phụ lục I của BIT Việt Nam - Nhật Bản thì khơng áp
dụng NT đối với các lĩnh vực phát thanh, truyền hình, sản xuất,
xuất bản các sản phẩm văn hóa, thăm dị, khai thác dầu khí và
khống sản quý hiếm, đánh bắt hải sản trong phạm vi vùng nội
thủy, lãnh hải, đặc quyền kinh tế và thềm lục địa, khai thác gỗ
rừng tự nhiên, sản xuất chất nổ, trị chơi có thưởng...

● Các ngoại lệ theo lĩnh vực, ngành, hoạt động kinh tế
● Các ngoại lệ theo vấn đề cụ thể
● Tiếp tục duy trì các biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ NT đã hoặc sẽ

ban hành
● Ngoại lê về các liên minh thuế quan hoặc khu vực thương mại tự do
● Ngoại lệ đối với các Hiệp định về thuế

53

Ngoại lệ của nguyên tắc đối xử quốc gia (3)

54

Ngoại lệ của nguyên tắc đối xử quốc gia (4)
● Tiếp tục duy trì các biện pháp không phù hợp với nghĩa vụ NT

● Ngoại lệ theo vấn đề:

đã hoặc sẽ ban hành

● Loại trừ việc áp dụng NT đối với một số vấn đề cụ thể như
mua sắm, trợ cấp, hỗ trợ chính phủ..

● Cho phép tiếp tục áp dụng các biện pháp đó

● Ví dụ: Điều 3(3) và Phụ lục Hiệp định BIT Việt Nam - Anh 2002
thì, khơng áp dụng NT đối với các vấn đề như sở hữu, sử dụng đất
đai và nhà ở, trợ cấp, hỗ trợ của chính phủ đối với doanh nghiệp
nội địa, giá, phí của một số loại hàng hóa dịch vụ do Nhà nước
quản lý...
55

● Có thể tham gia IIAs mà không cần thay đổi pháp luật

● Sẽ rà sốt và loại bỏ dần trong tương lai
● Ví dụ: theo Nghị định thư của Hiệp định BIT Trung Quốc - CHLB Đức 2003 thì, nghĩa
vụ NT khơng áp dụng đối với các biện pháp không phù hợp hiện đang được duy trì và sự
tiếp tục áp dụng các biện pháp đó và bất kỳ sự sửa đổi nào đối với bất kỳ biện pháp nào
như vậy ở mức độ mà các sửa đổi đó khơng làm tăng tính không phù hợp của các biện
pháp này và Trung Quốc sẽ tiến hành các biện pháp thích hợp để loại trừ dần.
56

14


6/27/2023

Ngoại lệ của nguyên tắc đối xử tối huệ
quốc (MFN) (1)

Ngoại lệ của nguyên tắc đối xử quốc gia (5)
● Ngoại lê về các liên minh thuế quan hoặc khu vực thương mại tự do

● Tương tự như các ngoại lệ của nguyên tắc NT, bao gồm

● Cho phép áp dụng những sự đối xử thuận lợi hơn cho những nhà đầu tư của
các quốc gia thành viên của các liên minh, khu vực này

● Ngoại lệ theo lĩnh vực, ngành, hay hoạt động kinh tế

● Có thể bảo lưu không áp dụng NT trong các Hiệp định về thuế
● Ví dụ: theo Điều 3(2) Hiệp định BIT Việt Nam - Phần Lan 1993 thì mặc dù có
những quy định tại khoản 1 của Điều này, một Bên ký kết mà đã ký kết một

Hiệp định về việc thành lập liên minh thuế quan hoặc khu thương mại tự do thì
sẽ được phép tuỳ ý đối xử thuận lợi hơn cho những đầu tư của các nhà đầu tư
thuộc nước hoặc các nước là thành viên ký kết các Hiệp định đã nêu trên hoặc
những đầu tư của các nhà đầu tư thuộc một số nước đó

● Ngoại lệ về biện pháp không phù hợp nghĩa vụ MFN đã và sẽ
ban hành
● Ngoại lệ về liên minh thuế quan hay khu vực thương mại tự do
● Ngoại lệ đối với các Hiệp định về thuế
● Loại trừ giải quyết tranh chấp đầu tư
● Ví dụ: Điều 3(3_ Hiệp định BIT Việt Nam - Trung Quốc 1992

57

Các ngoại lệ cụ thể quan trọng khác
trong bảo hộ đầu tư quốc tế

58

Bảo vệ trong trường hợp cần thiết

● Nguyên tắc chung: miễn trừ TNPL cho quốc gia tiến hành
● Tồn tại dưới dạng tập quán quốc tế

● Phổ biến:
■ Bất khả kháng khi “thiên tai” ngồi tầm kiểm sốt của Nhà nước và khiến
Nhà nước khơng thể hồn thành nghĩa vụ của mình.

● Chỉ được áp dụng với giới hạn hẹp.
●Theo Ủy ban Luật quốc tế (ILC) thì có 2 điều kiện:

■Tình cảnh hiểm nghèo khi Nhà nước khơng cịn cách nào để cứu người
hơn là vi phạm quy định pháp lý.

■ hành động phải “cách duy nhất mà Nhà nước có thể bảo vệ lợi ích cốt lõi
khỏi hậu quả thảm khốc và không thể tránh khỏi”,

■Trường hợp cần thiết phát sinh khi Nhà nước khơng cịn phương cách
nào khác để đảm bảo lợi ích cốt lõi mà khơng ảnh hưởng đến lợi ích cốt lõi
của một Nhà nước khác.

■ hành động này “khơng ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích cốt lõi” của
một Nhà nước khác

59

60

15


6/27/2023

Dự thảo các điều luật về TNPL của quốc
gia

Bảo vệ trong trường hợp cần thiết (tt)

Điều 25
Trường hợp cần thiết

1. Trường hợp cần thiết sẽ không được phép vận dụng bởi một Nhà
nước để làm lý do cho việc miễn trách cho bản chất sai của một hành
động không phù hợp với nghĩa vụ quốc tế của Nhà nước đó, trừ khi
hành động:
•(a) là cách thức duy nhất để Nhà nước bảo vệ lợi ích cốt lõi của mình
khỏi hậu quả thảm khốc và khơng thể tránh khỏi; và
•(b) khơng ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích cốt lõi của một hoặc
nhiều Nhà nước khác hoặc cộng đồng quốc tế nói chung.
2. Trong bất kỳ trường hợp nào, trường hợp cần thiết không được phép
vận dụng bởi một Nhà nước làm lý do miễn trách cho bản chất sai nếu:
•(a) Nghĩa vụ quốc tế liên quan đã loại trừ khả năng vận dụng sự cần
thiết; hoặc
•(b) Nhà nước đã góp phần tạo ra trường hợp cần thiết.

● ICJ: trong vụ Gabcikovo-Nagymaros Project (1997)

● WTO Panel: Trong vụ việc cấm nhập khẩu thuốc lá có
phải là trường hợp cần thiết để bảo vệ sức khỏe con người
hay không
●Ban hội thẩm GATT kết luận rằng hành động chỉ có thể
biện giải nếu là “phương thức ít hạn chế nhất” để đạt
được mục tiêu chính sách chính đáng.

61

Thơng lệ bảo vệ trường hợp cần thiết trong
kiện đầu tư
Phải đáp ứng cả 4 điều kiện sau

Vận dụng

• Là cách duy nhất để Nhà nước bảo vệ lợi
ích cốt lõi khỏi hậu quả thảm khốc và
khơng thể tránh khỏi
• Hành động khơng ảnh hưởng nghiêm
trọng đến lợi ích cốt lõi của một hoặc
nhiều Nhà nước khác hoặc cộng đồng
quốc tế nói chung
• Nghĩa vụ quốc tế liên quan không loại trừ
khả năng vận dụng trường hợp cần thiết
• Nhà nước khơng góp phần tạo ra trường
hợp cần thiết

• Các vụ liên quan đến Argentina: CMS,
Enron, Sempra, LG &E
• Miễn trừ trách nhiệm của Nhà nước
trong trường hợp vi phạm hiệp định
• Vi phạm hiệp định là u cầu để vận
dụng trường hợp cần thiết
• Khơng vi phạm nếu đã có ngoại trừ
trong hiệp định áp dụng

62

Ngoại lệ liên quan đến an ninh quốc gia
● Xuất hiện ở Argentina đầu thế kỷ XXI trong trường hợp đối phó khủng hoảng
● Khái niệm ANQG:
■ Chưa có định nghĩa cụ thể
■ Dần được đưa vào trong các hiệp định đầu tư quốc tế

■ Xu hướng hiệp định hóa (từ luật tập quán  thành văn)
● Phạm vi ANQG:
■ Bảo vệ các ngành chiến lược, và
■ trong trường hợp khủng hoảng kinh tế

63

64

16


6/27/2023

Ngành chiến lược?

Ngành chiến lược? (tt)

●Thuật ngữ sử dụng có thể khác nhau: “hạ tầng chiến lược”, “các ngành thiết
yếu” hay “doanh nghiệp hàng đầu quốc gia” …
● Mục tiêu:
■ Để ngăn cản nước ngoài đầu tư vào các ngành được coi là chiến lược
đối với nền kinh tế hoặc quan trọng đối với xã hội, hoặc

■Cho phép chính phủ có quyền chấm dứt đầu tư hoặc tạo ra các hạn chế
khác (trong trường hợp nước ngoài đã thực hiện đầu tư)

● Biện pháp:

■ Hạn chế mới về sở hữu nước ngồi, quốc hữu hóa ngành

dầu khí và các ngành nhạy cảm khác,
■ Đàm phán lại các ưu đãi với nhà đầu tư nước ngoài,
■ Lập danh sách các ngành đầu tư trực tiếp nước ngoài bị
hạn chế.

65

Ngoại lệ liên quan đến an ninh quốc gia

66

Thực tiễn

● Thực tiễn quy định tại các IIAs
■ Thuật ngữ “lợi ích an ninh cốt lõi”, và các thuật ngữ liên quan được sử
dụng trong các hiệp định đầu tư quốc tế
■ Các điều kiện
■ Các ngoại trừ liên quan đến an ninh trong các điều khoản cụ thể của
các hiệp định đầu tư quốc tế
■ Không áp dụng ngoại trừ liên quan đến an ninh với các điều khoản hiệp
định cụ thể
67

● Các nước phát triển : chủ yếu dẫn chiếu đến ngoại trừ an ninh
quốc gia liên quan đến các vụ mua các ngành chiến lược bởi nhà
đầu tư nước ngoài.
●Các nước đang phát triển sử dụng trong các giai đoạn khủng
hoảng kinh tế.

68

17


6/27/2023

Khủng hoảng kinh tế?

Khủng hoảng kinh tế?

● Bao gồm các tình huống kinh tế khẩn cấp, khơng chỉ gắn với
các mối đe dọa về chính trị và quân sự.

● Về nguyên tắc bao gồm cả các cuộc khủng hoảng kinh tế lớn.
● Cần thiết để giảm thiểu ảnh hưởng tiêu cực của kinh tế đối với
cuộc sống của toàn bộ dân cư và khả năng lãnh đạo của Chính
phủ
69

● Có mức độ nghiêm trọng:

■ Có thể dẫn đến sự sụp đổ tồn bộ kinh tế và xã hội
■ Cần có các biện pháp để duy trì trật tự cơng cộng và bảo
vệ lợi ích an ninh thiết yếu
■ Có thể cần phải tạm ngừng mọi đảm bảo theo hiến pháp và
quyền tự do cơ bản
70

Thảo luận
● Phân biệt và phân tích mối liên hệ giữa các nguyên tắc bảo hộ đầu tư

(FET, NT, MFN)

● So sánh các quy định về đầu tư và bảo hộ đầu tư trong BITs và FTAs
● Trình bày nội dung và so sánh giữa các quy định về đầu tư giữa Hiệp
định EUVFTA và các Hiệp định đầu tư song phương của Việt Nam
● So sánh về các biện pháp bảo hộ đầu tư và ngoại lệ về bảo hộ đầu tư
trong ACIA và các BITs của Việt Nam
● Phân tích các ngoại lệ áp dụng trong lý luận và thực tiễn về bảo hộ
đầu tư quốc tế
71

18