Thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình để vay vốn ngân hàng từ thực tiễn của xã tiên dương huyện đông anh thành phố hà nội những vấn đề đặt ra, hướng giải quyết

PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Hiện nay, các ngân hàng đang được coi là đòn bẩy chủ lực thúc đẩy phát triển
kinh tế - xã hội Việt Nam. Thông qua hoạt động cho vay của ngân hàng (hình thức
cấp tín dụng), các tổ chức, cá nhân huy động được vốn để đầu tư phát triển sản xuất
kinh doanh. Việc cấp tín dụng này đã đem lại cho các ngân hàng một nguồn lợi
nhuận khổng lồ nhưng cũng không kém phần rủi ro: rủi ro từ phía ngân hàng
(nghiệp vụ của các cán bộ tín dụng non kém, đạo đức cán bộ bị tha hóa, …), rủi ro
từ phía khách hàng (thu nhập khơng ổn định, làm ăn thua lỗ, phá sản, khách hàng
chây ỳ, cố tình khơng trả nợ,…), rủi ro từ các chính sách của Nhà nước (thay đổi cơ
chế chính sách,…).
Vậy làm thế nào để các ngân hàng hạn chế rủi ro mất vốn khi cho vay? Hầu
hết các ngân hàng ngoài việc đánh giá tình hình tài chính của khách hàng, đánh giá
dự án phương án khả thi,… thì một phần quan trọng trong hoạt động cho vay của
ngân hàng là yêu cầu khách hàng áp dụng các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự
như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, ký quỹ,… theo quy định của pháp luật. Trong đó
thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn là biện pháp bảo đảm được sử dụng phổ
biến hơn cả. Mặc dù, nhìn chung tính thanh khoản của tài sản bảo đảm là quyền sử
dụng đất không cao như đối với tài sản bảo đảm thơng thường khác nhưng nó là tài
sản có giá trị lớn, ổn định, tồn tại mãi mãi…
Do đó, biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất đang là ưu tiên số một khi ngân
hàng quyết định các biện pháp bảo đảm tiền vay. Điều này cũng phổ biến ở một số
nước như Trung Quốc, Thái Lan,… và theo một số tác giả thì đây lại là loại tài sản
bảo đảm "bền vững nhất", bởi lẽ, nó khơng bao giờ bị mất giá hồn tồn và nhiều
khi lại trở thành "tài sản vơ giá". Có thể nói, bảo đảm tiền vay là vấn đề trọng tâm
trong hoạt động cho vay của các ngân hàng hiện nay. Hầu như chỉ khi nào khách
hàng khơng có tài sản là quyền sử dụng đất hoặc quyền sử dụng đất đã được thế

1

chấp hết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà khơng đủ thì các ngân hàng mới
áp dụng đến các biện pháp khác và nhận tài sản khác làm tài sản đảm bảo.
Ở Việt Nam nói chung và ở xã Tiên Dương, huyện Đông Anh, TP. Hà Nội nói
riêng, quyền sử dụng đất phần lớn được Nhà nước giao cho chủ thể đặc biệt đó là hộ
gia đình. Với tư cách là chủ sử dụng đất, để có vốn mở rộng sản xuất kinh doanh, hộ
gia đình có thể thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại ngân hàng hoặc
thế chấp để bảo đảm cho khoản vay của bên thứ ba vay vốn ngân hàng. Việc thế
chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình để vay vốn hoặc bảo đảm cho bên thứ ba
vay vốn trở lên phổ biến và chiếm tỷ trọng lớn trong hoạt động bảo đảm tiền vay
của ngân hàng.
Hiện nay, do tầm quan trọng của biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất để đảm
bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó có nghĩa vụ phát sinh từ hoạt động cho vay
của ngân hàng nên việc thế chấp quyền sử dụng đất được rất nhiều các văn bản pháp
luật của Việt Nam điều chỉnh (Bộ luật Dân sự năm 2005; Luật các tổ chức tín dụng;
Luật Đất đai năm 2003; Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính
phủ về thi hành Luật Đất đai; Nghị định 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006 của
Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của các nghị định hướng dẫn thi hành
Luật Đất đai…; Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo
đảm; Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLTBTP-BTNMT về đăng ký thế chấp quyền
sử dụng đất; Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLTBTP-BTNMT ngày 13/6/2006
hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của
người sử dụng đất,…). Gần đây nhất là Luật đất đai năm 2013 và các văn bản
hướng dẫn thi hành cùng quy định cụ thể về thế chấp Quyền sử dụng đất để vay vốn
tại tổ chức tín dụng. Mặt khác, xuất phát từ việc khẳng định đất đai thuộc sở hữu
toàn dân, do Nhà nước thống nhất quản lý (Hiến pháp 1992 và Hiến pháp năm
2013), nên mọi hoạt động liên quan đến đất đai cần phải được quy định cụ thể, chi
tiết, đảm bảo hài hịa quyền và lợi ích của nhà nước và của các chủ thể trong quan
hệ đất đai. Mặc dù thế chấp quyền sử dụng đất không phải là vấn đề mới nhưng qua
quá trình nghiên cứu, áp dụng các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất qua mỗi
2

thời kỳ lịch sử đều thấy pháp luật ln có những điều chỉnh phù hợp với sự thay đổi
của, kinh tế - xã hội...
Mặc dù, có nhiều văn bản pháp luật khác nhau cùng điều chỉnh hoạt động thế
chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình tại các TCTD nhưng đối tượng phạm vi
điều chỉnh của các văn bản đó khác nhau như: Luật Đất đai điều chỉnh ở khía cạnh
quy định các quyền của chủ sử dụng đất, BLDS điều chỉnh ở khía cạnh chủ thể thực
hiện giao dịch dân sự, điều kiện thực hiện giao dịch của chủ thể trong quan hệ dân sự,
Luật các TCTD điều chỉnh về hoạt động cho vay, trình tự thực hiện hoạt động này...
vì vậy quá trình áp dụng pháp luật vào hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất của hộ
gia đình để bảo đảm cho khoản vay tại các ngân hàng vấp phải một số hạn chế, vướng
mắc thậm chí mâu thuẫn giữa các quy định của pháp luật. Sự chồng chéo, mâu
thuẫn giữa các quy định pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình
dẫn đến khó thực hiện hoặc khơng thể thực hiện và ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt
động này. Việc thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình để vay vốn ngân
hàng ở xã Tiên Dương, huyện Đơng Anh, TP. Hà Nội cũng nằm trong tình trạng đó
đó rất cần được nghiên cứu đánh giá. Chính vì vậy, tôi chọn vấn đề: "Thế chấp
quyền sử dụng đất của các hộ gia đình để vay vốn ngân hàng từ thực tiễn của xã
Tiên Dương, huyện Đông Anh, TP. Hà Nội - Những vấn đề đặt ra, hướng giải
quyết", là Đề tài Luận văn thạc sĩ luật học của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Với việc ra đời của BLDS năm 2005, Luật Đất đai năm 2003, Luật Đất đai
năm 2013, Luật các TCTD năm 2010, Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi bổ sung
một số điểm của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm (GDBĐ), Nghị
định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký GDBĐ thay thế các văn bản pháp luật trước đó đã
làm hồn thiện hệ thống các quy định của pháp luật về hoạt động bảo đảm tiền vay
nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình nói riêng. Có thể thấy
rằng, hệ thống pháp luật Việt Nam ngày càng hoàn thiện theo các chuẩn mực chung
của hệ thống pháp luật trên thế giới. Tuy vậy, cũng không thể không thừa nhận một

sự thật là hệ thống pháp luật Việt Nam tuy đã tương đối hồn chỉnh nhưng cịn rất
3


nhiều bất cập ở khâu thực thi pháp luật, trong đó hoạt động bảo đảm tiền vay nói
chung và thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình nói riêng là một trong những
minh chứng cho nhận định này.
Pháp luật về GDBĐ nói chung và thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng thì đã
được khá nhiều nhà nghiên cứu khoa học pháp lý quan tâm nghiên cứu trong đó có
những cơng trình khoa học rất đáng quan tâm như các cuốn sách: "Bình luận khoa học
về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam" của tác giả Nguyễn Ngọc
Điện; cuốn “Bình luận Khoa học Bộ luật dân sự năm 2005 (tập I,II và III)”do PGS.TS.
Hồng Thế Liên chủ biên được Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia xuất bản liên tiếp
trong các năm 2008, 2009 và 2010, được xem là những cuốn sách có nhiều ý nghĩa cả
về mặt lý luận và thực tiễn. Ngồi ra, cũng có rất nhiều bài bình luận, bài viết của
những nhà luật học, những luật sư, những cán bộ làm công tác thực tiễn tại các ngân
hàng về những vấn đề phát sinh trong hoạt động thế chấp nói chung hay hoạt động
thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng đáng kể là:
- Bài viết: "Hồn thiện pháp luật về bảo đảm tiền vay trong bối cảnh hội nhập
kinh tế quốc tế", của tác giả Nguyễn Văn Phương, đăng trên Tạp chí Ngân hàng, số
11/2007;
- Bài viết: "Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động tín dụng
của các ngân hàng thương mại: một số nhận định từ góc độ pháp lý đến thực tiễn",
của ThS. Nguyễn Thùy Trang, đăng tải trên trang web của Ngân hàng Nhà nước
Việt Nam;
- Bài viết: "Vướng mắc, bất cập của thế chấp bằng quyền sử dụng đất trong
hoạt động ngân hàng", của tác giả Đoàn Thái Sơn, đăng trên trang Web Ngân hàng
Nhà nước Việt Nam;
- Bài viết: "Những chướng ngại vật trên hành lang pháp lý về giao dịch bảo
đảm", của tác giả Dương Thanh Minh - Trưởng phịng xử lý nợ Cơng ty Quản lý nợ

và Khai thác tài sản Ngân hàng Thương mại cổ phần Bắc Á, đăng trên trang web
của Ngân hàng Bắc Á;

4


- Và một loạt các luận văn như: đề tài "Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam" của tác giả Nông Thị Bích Diệp, luận văn thạc sĩ
Đại học Luật Hà Nội năm 2005; đề tài "Pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất
trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam" của tác giả Trần Thị
Thu Hường với luận văn thạc sĩ luật học, Đại học quốc gia Hà Nội năm 2004…
Nhưng các cơng trình nghiên cứu, những bài viết như được liệt kê ở trên chỉ
xem xét vấn đề ở nhiều khía cạnh khác nhau về thế chấp, GDBĐ bằng quyền sử
dụng đất mà chưa có bài viết, cơng trình nghiên cứu nào trực tiếp làm rõ vấn đề thế
chấp quyền sử dụng đất của một chủ thể cụ thể đó là hộ gia đình ở xã Tiên Dương,
huyện Đơng Anh, thành phố Hà Nội.
Vì vậy, với việc lựa chọn đề tài nghiên cứu là: "Thế chấp quyền sử dụng đất
của các hộ gia đình để vay vốn ngân hàng từ thực tiễn của xã Tiên Dương, huyện
Đông Anh, TP. Hà Nội - Những vấn đề đặt ra, hướng giải quyết", tác giả sẽ đi
sâu nghiên cứu thực địa trên phạm vi một xã của một huyện ngoại thành, Thành phố
Hà Nội nhằm làm rõ đời sống thực tế của những vấn đề lý luận của các quy định
pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, từ đó phát hiện những
vướng mắc, hạn chế, thiếu đồng bộ của những quy định pháp luật có liên quan. Trên
cơ sở đó, tác giả đề xuất một số giải pháp khắc phục nhằm hoàn thiện một số quy
định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn tại ngân
hàng.
3. Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài
Mục đích của luận văn là nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễn của
pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng nói chung và của hộ
gia đình trên địa bàn xã Tiên Dương, huyện Đông Anh, TP. Hà Nội nói riêng, từ đó

thấy được những kết quả đạt được trên thực tế áp dụng cũng như những vấn đề còn
tồn tại và đưa ra một số đề xuất hồn thiện các quy định pháp luật hiện hành có liên
quan.
Với mục đích như trên, các nhiệm vụ mà luận văn phải thực hiện đó là:

5


- Làm rõ những vấn đề lý luận của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của
hộ gia đình tại các ngân hàng như: khái niệm, đặc điểm quyền sử dụng đất, khái
niệm về thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình....
- Nghiên cứu, phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử
dụng đất của hộ gia đình tại các ngân hàng nhất là từ thực tiễn của xã Tiên Dương,
huyện Đông Anh, TP. Hà Nội.
- Đề xuất một số giải pháp, kiến nghị góp phần hồn thiện các quy định của
pháp luật hiện hành có liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình ở
Việt Nam.
4. Đối tượng nghiên cứu
Nghiên cứu các quy định pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất
của hộ gia đình ở xã Tiên Dương, huyện Đơng Anh, TP. Hà Nội và thực tiễn thực
hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình nhằm bảo đảm cho khoản
vay của khách hàng tại các ngân hàng, trong đó tập trung nghiên cứu trình tự thực
hiện và vướng mắc phát sinh trong quá trình thực hiện.
5. Phương pháp nghiên cứu đề tài
Luận văn dựa trên cơ sở của chủ nghĩa Mác-lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh và
đường lối của Đảng, chính sách pháp luật của Nhà nước về đất đai
Để giải quyết các vấn đề đặt ra trong luận văn, các phương pháp nghiên cứu đã
được sử dụng bao gồm: thống kê, phân tích, tổng hợp, so sánh, thăm dò để làm rõ
những vấn đề lý luận và thực tiễn về thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình và
đó là cơ sở hồn thiện các quy định của pháp luật có liên quan.

6. Phạm vi nghiên cứu của đề tài
Với mục đích đưa ra được những đề xuất góp phần hồn thiện các quy định của
pháp luật hiện hành điều chỉnh các quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia
đình trong hoạt động bảo đảm tiền vay của các ngân hàng, trong phạm vi khuôn khổ
luận văn thạc sĩ này, tôi chủ yếu tập trung nghiên cứu những vướng mắc phát sinh
trong thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình ở xã Tiên Dương, huyện

6


Đông Anh, TP. Hà Nội tại các ngân hàng để có những đề xuất cụ thể hồn thiện các
quy định pháp luật có liên quan.
7. Những đóng góp mới của đề tài
Đây là cơng trình nghiên cứu về pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của
hộ gia đình ở xã Tiên Dương, huyện Đông Anh, TP. Hà Nội tại các ngân hàng, đóng
góp mới của luận văn là:
- Trên cơ sở đánh giá thực trạng thực hiện việc thế chấp quyền sử dụng đất của
hộ gia đình ở xã Tiên Dương, huyện Đông Anh, TP. Hà Nội, làm rõ mặt được, mặt
còn hạn chế của quy định pháp luật và cơ chế thực hiện pháp luật về thế chấp quyền
sử dụng đất để vay vốn ngân hàng, xem đó là những phản hồi từ thực tiễn do tác giả
phát hiện.
- Luận văn đưa ra một số kiến nghị, đề xuất một số giải pháp góp phần hồn
thiện các quy định của pháp luật hiện hành có liên quan và tăng cường vai trò thực
thi pháp luật trên thực tế.
8. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của
luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản và thực trạng pháp luật về việc thế
chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình để vay vốn tại ngân hàng ở Việt Nam.
Chương 2: Thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để

vay vốn tại ngân hàng của hộ gia đình ở xã Tiên Dương, huyện Đơng Anh, TP. Hà
Nội.
Chương 3: Các giải pháp góp phần hồn thiện pháp luật về thế chấp quyền
sử dụng đất và nâng cao hiệu quả hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia
đình.

7


PHẦN NỘI DUNG
Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VÀ THỰC
TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT ĐỂ VAY VỐN TẠI NGÂN HÀNG CỦA
HỘ GIA ĐÌNH Ở VIỆT NAM
1.1. Những vấn đề lý luận cơ bản về thế chấp quyền sử dụng đất của Hộ gia
đình để vay vốn tại ngân hàng ở Việt Nam
1.1.1. Khái niệm, đặc điểm quyền sử dụng đất
* Khái niệm quyền sử dụng đất
Đất hay đất đai hiểu theo nghĩa chung theo Từ điển tiếng Việt thì đó là:
“chất đặc ở trên mặt địa cầu”[27, trang 23], nếu theo nghĩa rộng khái qt thì đất
đai được hiểu là: “tồn bộ vốn đất đai nằm trong phạm vi lãnh thổ quốc gia bao
gồm: đất liền, hải đảo và lãnh hải”[10, trang 65 ].
Đất đai có một số đặc điểm:
Thứ nhất, theo nguồn gốc phát sinh thì: đất đai là tài sản đặc biệt do thiên nhiên
tạo ra có trước khi con người xuất hiện trên trái đất. Trong quá trình sử dụng, với sự
tác động của con người đối với đất đai chỉ làm tăng hoặc giảm độ màu mỡ của đất
đai mà không làm cho đất đai biến mất.
Thứ hai, đất đai là nguồn tài nguyên vô cùng quý giá đối với bất kỳ quốc gia
nào, tuy nhiên nguồn tài nguyên này là hạn chế và có vai trị vơ cùng quan trọng

khơng chỉ liên quan đến lợi ích trực tiếp của mỗi cá nhân, cộng đồng xã hội mà còn
ảnh hưởng lớn đến lợi ích của cả thể chế chính trị, Nhà nước.
Với vai trò đặc biệt quan trọng của đất đai thì việc xác định chế độ, hình thức
sở hữu về đất đai luôn là vấn đề trọng yếu đối với mỗi thể chế chính trị - xã hội, đối
với giai cấp cầm quyền. Đối với đa số các quốc gia trên thế giới có nhiều hình thức
sở hữu đối với đất đai như: sở hữu tư nhân, sở hữu tập thể hay sở hữu toàn dân…
trên cơ sở phù hợp với điều kiện kinh tế - xã hội mang tính đặc thù của mỗi quốc
gia đó. Đối với Việt Nam chế độ xác lập quyền sở hữu đối với đất đai được
8


hình thành và phát triển theo tiến trình lịch sử của dân tộc, dưới thời phong kiến đất
đai được xác định là sở hữu của vua, chúa, quan lại, kể từ thời điểm đất nước ta
được độc lập, tự chủ xây dựng chế độ dân chủ cộng hòa, nay cộng hịa xã hội chủ
nghĩa thì sự đa dạng hình thức sở hữu về đất đai cũng được pháp luật thừa nhận. Từ
năm 1980, Nhà nước chỉ thừa nhận duy nhất một hình thức sở hữu về đất đai, đó là
hình thức sở hữu toàn dân về đất đai được quy định trong Điều 19 Hiến pháp 1980,
sau này là Hiến pháp 1992 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2001). Hiến pháp năm
2013 tiếp tục khẳng định nguyên tắc đất đai thuộc sở hữu tồn dân. Trên cơ sở đó
các luật như: Luật Đất đai 1987, Luật Đất đai năm 1993 và Luật Đất đai năm 2003
và Luật đất đai năm 2013 đều cụ thể hóa nhằm bảo đảm thực hiện nguyên tắc: Đất
đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý.
Tuy nhiên trên thực tế, Nhà nước với vai trị là người đại diện chủ sở hữu
khơng trực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất đai mà giao đất, cho thuê đất hoặc công
nhận quyền sử dụng đất đang sử dụng cho tổ chức, cá nhân sử dụng ổn định lâu dài.
Nhà nước không mất đi quyền đại diện chủ sở hữu đất đai của mình. Nhà nước
thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu đất đai bằng các hình thức chủ yếu: Thông qua
việc ban hành các văn bản pháp luật, chính sách liên quan đến sử dụng đất, thông
qua việc xây dựng, xét duyệt quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất để phân định mục
đích sử dụng đất cho từng loại đất cụ thể. Ngoài ra, Nhà nước cịn thực hiện thu các

lợi ích vật chất từ việc sử dụng đất của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân thơng
qua việc nộp thuế, phí, lệ phí, nộp tiền sử dụng đất v.v ...
Từ đây xuất hiện khái niệm "quyền sử dụng đất". Vậy quyền sử dụng đất là
gì? - Luật Đất đai ngày 14/7/1993 và BLDS 1996 đã khẳng định quyền sử dụng đất
là một tài sản. Điều 118 BLDS năm 2005 ghi nhận “Quyền sử dụng đất hợp pháp
của hộ gia đình là tài sản chung của hộ”. Bằng nguyên tắc áp dụng pháp luật chúng
ta có thể rút ra những quy tắc khác như : ”Quyền sử dụng đất hợp pháp của cá nhân
là tài sản của cá nhân”, “quyền sử dụng đất hợp pháp của hợp tác xã là tài sản của
hợp tác xã”. Song, đây là một tài sản có những đặc điểm riêng không như bất cứ
loại tài sản nào được ghi nhận trong luật thực định Việt Nam. Tại Điều 166 đến
Điều 169 của Luật đất đai 2013 cũng quy định rất rõ ràng về quyền của người sử
dụng đất.

9


Như vậy, quyền sử dụng đất ở Việt Nam có thể coi là một quyền tài sản riêng
biệt được pháp luật quy định, trên cơ sở quy định của pháp luật thì chủ sử dụng đất
được thực hiện các quyền năng pháp lý đối với tài sản này. Có thể nhận thấy theo
quy định của pháp luật Việt Nam thì quyền sử dụng đất không phải là quyền độc lập
mà là một trong ba quyền năng của quyền sở hữu đất đai do Nhà nước làm đại diện
nên nó phụ thuộc rất nhiều vào quyền sở hữu đất đai. Mặt khác, chủ sử dụng đất
cũng không được thực hiện các quyền năng giống như các loại tài sản thông thường
khác mà phụ thuộc vào các điều kiện, trình tự, thủ tục do Nhà nước quy định thông
qua các quy định của pháp luật.
* Đặc điểm của quyền sử dụng đất
Mặc dù quyền sử dụng đất nằm trong quyền năng sở hữu về đất đai nhưng các
chủ thể sử dụng đất vẫn có đầy đủ các quyền chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp,
cho mượn, bảo lãnh, góp vốn…quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật. Tuy
nhiên, khái niệm quyền sử dụng đất không đồng nhất với khái niệm quyền sở hữu

về đất đai, bởi vì quyền sở hữu đất đai là quyền ban đầu có trước, cịn quyền sử
dụng đất là quyền phát sinh có sau khi các chủ thể được Nhà nước giao đất, cho
thuê đất, nhận chuyển nhượng hay được Nhà nước công nhận quyền sử dụng đất.
Mặt khác, quyền sở hữu đất đai là loại quyền trọn vẹn, đầy đủ, còn quyền sử dụng
đất lại là một quyền không trọn vẹn, không đầy đủ. Điều này được thể hiện ở các
đặc điểm dưới đây:
Thứ nhất, như phần trên đã phân tích, quyền sử dụng đất là một loại quyền về
tài sản, được xác định giá trị và được phép chuyển đổi trên thị trường.
Thứ hai, do tính chất đặc thù của chế độ sở hữu tồn dân về đất đai ở nước ta
nên quyền sử dụng đất được hình thành trên cơ sở quyền sở hữu tồn dân về đất đai.
Điều này có nghĩa là người sử dụng đất có quyền sử dụng đất khi được Nhà nước
giao đất, cho thuê đất sử dụng ổn định lâu dài. Mặc dù, quyền sử dụng đất được
tham gia vào các giao dịch chuyển nhượng trên thị trường song giữa quyền sở hữu
toàn dân về đất đai và quyền sử dụng đất vẫn có sự khác nhau và chúng ta không

10


thể đồng nhất giữa hai loại quyền này; bởi lẽ, giữa chúng có sự khác nhau cả về nội
dung và ý nghĩa, cụ thể:
- Quyền sở hữu đất đai là quyền ban đầu (có trước) cịn quyền sử dụng đất đai
là quyền phát sinh (có sau) xuất hiện khi được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất,
cho phép nhận chuyển quyền sử dụng đất hay công nhận quyền sử dụng đất.
- Quyền sở hữu đất đai là một loại quyền trọn vẹn, đầy đủ còn quyền sử dụng
đất đai là một loại quyền không trọn vẹn, không đầy đủ. Có nghĩa là chủ sử dụng
đất khơng có đầy đủ các quyền năng như Nhà nước - đại diện chủ sở hữu đất đai và
quyền sở hữu của các chủ thể đối với những các tài sản khác.chủ sử dụng đất khơng
có đầy đủ các quyền năng như Nhà nước - đại diện chủ sở hữu đất đai và quyền sở
hữu của các chủ thể đối với các tài sản khác.
Với tư cách đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai theo quy định của Hiến

pháp 1992 và Luật Đất đai 2003; Hiến pháp năm 2013 và Luật đất đai 2013 thì Nhà
nước cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam có tồn quyền thực hiện quyền sở hữu
bao gồm các quyền năng chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với đất đai. Quyền sở
hữu đại diện của Nhà nước mang tính duy nhất và tuyệt đối. Tính duy nhất thể hiện
ở điểm pháp luật khơng cho phép tồn tại bất cứ hình thức sở hữu nào khác ngồi
hình thức sở hữu tồn dân về đất đai do Nhà nước là người đại diện. Điều này
có nghĩa là đất đai luôn thuộc về một chủ thể nhất định duy nhất là Nhà nước
và pháp luật không cho phép bất kỳ hành vi nào xâm phạm quyền định đoạt đất đai
của Nhà nước. Tính tuyệt đối thể hiện, toàn bộ vốn đất đai trong phạm vi cả nước
dù đã được giao hay chưa được giao cho bất kỳ tổ chức cá nhân nào sử dụng đều
thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý.
Thứ ba, không phải bất cứ người nào có quyền sử dụng đất hợp pháp cũng có
đầy đủ các quyền chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp, cho mượn, bảo lãnh, góp vốn,
thừa kế…quyền sử dụng đất theo quy định. Về cơ bản theo quy định của pháp luật
chỉ những người sử dụng đất theo hình thức giao đất trả tiền sử dụng đất và thuê đất
theo hình thức trả tiền một lần cho cả thời hạn thuê hoặc đã trả tiền trước thuê đất

11


cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền cịn lại ít nhất là 5 năm mới
được pháp luật quy định được hưởng đầy đủ 9 quyền năng chuyển quyền sử dụng
đất bao gồm: chuyển đổi, tặng cho, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại; thế chấp,
bảo lãnh, thừa kế; góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Ngồi ra, trong q trình sử
dụng đất chủ sử dụng đất có thể bị chủ sở hữu đại diện là Nhà nước thu hồi trong
các trường hợp đặc biệt phục vụ mục đích quốc phịng, lợi ích quốc gia… theo quy
định của pháp luật.
1.1.2. Đặc trưng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình
* Một số vấn đề chung về thế chấp
*) Khái niệm thế chấp

Từ điển Tiếng Việt giải thích: Thế chấp (tài sản) là dùng vật bảo đảm thay
thế cho số tiền vay nếu khơng có khả năng trả đúng hạn [27, trang 129]. Giải thích
này của Từ điển Tiếng Việt đã cho thấy sự phổ biến của việc sử dụng biện pháp thế
chấp trong các hợp đồng cấp tín dụng. Xuất phát từ những ngữ nghĩa cơ bản của thế
chấp như trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là biện pháp cách thức mà các bên
thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa
vụ thơng qua một tài sản mà giá trị của tài sản này có khả năng thay thế cho nghĩa
vụ bị vi phạm.
Theo quy định tại Điều 342 BLDS 2005 thì thế chấp được định nghĩa: “Thế chấp
tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên
nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Tài sản thế
chấp do bên thế chấp giữ. Các bên cũng có thể thoả thuận giao cho người thứ ba
giữ tài sản thế chấp”[19]. So với quy định của Điều 346 BLDS 1995 về định nghĩa
thế chấp thì: “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản
thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền…”.[18]
Tài sản thế chấp là tài sản có thực và cũng có thể là tài sản hình thành trong
tương lai.

12


Trong trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật
phụ của động sản, bất động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp. Trong tường hợp thế
chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ mà các bên khơng có thoả thuận
về tài sản phụ đó thì tài sản phụ đó cũng thuộc tài sản thế chấp.
Việc thế chấp quyền sử dụng đất phải thực hiện theo quy định tại Điều 715 đến
Điều 721 Bộ luật dân sự năm 2005 và các quy định khác của pháp luật có liên quan.
Như vậy, với quy định của BLDS 2005 thì có một điểm khác biệt cơ bản so với
BLDS 1995 về định nghĩa thế chấp tài sản đó là: BLDS 2005 đã khơng có sự phân

biệt tài sản đem thế chấp là bất động sản hay động sản như BLDS 1995 mà chỉ căn
cứ vào việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế
chấp. Sự thay đổi này đã đáp ứng được nhu cầu của thực tiễn trong hoạt động thế
chấp.
Theo quy định của pháp luật một số nước trên thế giới cũng định nghĩa về thế
chấp và cũng có những điểm giống nhau về bản chất nhưng khác nhau về cách thức
thể hiện: Điều 702 BLDS và Thương mại Thái Lan quy định: “Hợp đồng thế chấp
là hợp đồng qua đó, một người gọi là người thế chấp nhượng một tài sản cho người
khác, gọi là người nhận thế chấp như một bảo đảm, để thi hành một nghĩa vụ
nhưng khơng giao tài sản đó cho người nhận thế chấp. Người nhận thế chấp có
quyền được trả tiền đối với tài sản thế chấp ưu tiên trước những chủ nợ thường, bất
luận là quyền sở hữu đối với tài sản đó đã được chuyển nhượng cho một người
thứ ba hay chưa” [1].
Như vậy, về cơ bản theo quy định của pháp luật các nước thì thế chấp tài sản là
việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự đối với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên kia. Khi đến hạn
thực hiện nghĩa vụ dân sự nếu bên thế chấp không thực hiện đúng nghĩa vụ thì bên
nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp để cấn trừ cho việc thực hiện nghĩa vụ
đó.
*) Thế chấp quyền sử dụng đất

13


Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản của người
sử dụng đất, được ra đời kể từ khi Quốc hội nước ta ban hành Luật Đất đai năm
1993. Sau đó, Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995 đã có các quy định cụ thể nhằm
tạo điều kiện để quyền năng này tham gia vào các giao dịch dân sự. Các quy định về
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được BLDS năm 2005 đề cập tại Phần 5Chương V (từ điều 727 đến điều 737). Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng để
người sử dụng đất thực hiện được các quyền năng của mình trong quá trình sử dụng

đất. Mặt khác, tạo cơ sở cho ngành Ngân hàng thực hiện việc “giải ngân” cho vay,
góp phần thúc đẩy sản xuất phát triển.
Theo điều 727 của BLDS năm 2005 thì: Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
là sự thoả thuận giữa các bên tuân theo các điền kiện, nội dung, hình thức chuyển
quyền sử dụng đất được Bộ luật này và pháp luật về đất đai quy định, theo đó bên
sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ
dân sự. Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp. Hiện nay,
trong các văn bản pháp luật hiện hành đang sử dụng hai thuật ngữ “thế chấp quyền
sử dụng đất” (BLDS, Luật Đất đai) và “thế chấp giá trị quyền sử dụng đất” (Nghị
định số 17/1999/NĐ- CP ngày 29/03/1999).
* Đặc trưng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình
*) Hộ gia đình
Theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 (Điều 106): “Hộ gia đình mà các
thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung
trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh
khác do pháp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh
vực này”. Theo quy định này thì hộ gia đình là chủ thể của quan hệ dân sự khi các
thành viên trong một gia đình có tài sản chung, cùng có quyền chiếm hữu sử dụng,
định đoạt và cùng có trách nhiệm dân sự đối với khối tài sản đó. Như vậy, hộ gia
đình nhất thiết phải có mối quan hệ về huyết thống, quan hệ hôn nhân và quan hệ về
nuôi dưỡng (quan hệ về cha mẹ nuôi và con nuôi). Tương tự, Luật Đất đai định
nghĩa khái niệm hộ gia đình cũng trên tinh thần đó.

14


Điều 107 và 109 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:
- “Chủ hộ là đại diện của hộ gia đình trong các giao dịch dân sự vì lợi ích
chung của hộ. Cha, mẹ hoặc một thành viên khác đã thành niên có thể là chủ hộ…
Giao dịch dân sự do người đại diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện vì lợi ích

chung của hộ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình
- Các thành viên của hộ gia đình chiếm hữu và sử dụng tài sản chung của hộ
theo phương thức thỏa thuận. Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản
chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên
đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ 15 tuổi
trở lên đồng ý”.
Như vậy, một chủ thể là hộ gia đình theo Bộ luật Dân sự 2005 phải:
- Có tài sản chung: Theo quy định tại Điều 108, Bộ luật Dân sự 2005: “Tài sản
chung của hộ gia đình gồm quyền sử dụng đất (QSDĐ), quyền sử dụng rừng, rừng
trồng của hộ gia đình, tài sản do các thành viên đóng góp, cùng nhau tạo lập nên
hoặc được tặng cho chung, được thừa kế chung và các tài sản khác mà các thành
viên thoả thuận là tài sản chung của hộ”.
- Thành viên hộ gia đình cùng đóng góp cơng sức để hoạt động kinh tế chung
trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh
khác do pháp luật quy định.
- Và cùng chung huyết thống. Nghĩa là hộ gia đình phải được gắn kết bằng
quan hệ hôn nhân, quan hệ nuôi dưỡng (ông, bà, cha, mẹ, con, con nuôi, anh, chị,
em...).
Tương tự như vậy, theo quy định tại Điều 43 khoản 3 mục b của Nghị định
181 ngày 29/10/2004 về thi hành Luật Đất đai: “Trường hợp hộ gia đình sử dụng
đất là tài sản chung của cả hộ gia đình thì giấy chứng nhận chỉ ghi tên chủ hộ” và tại
khoản 2, Điều 146 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP quy định: “Hợp đồng chuyển đổi,
chuyển nhượng, thuê, thuê lại QSDĐ; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho QSDĐ; hợp

15


đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng QSDĐ thuộc quyền sử dụng chung của hộ
gia đình phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ gia
đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản ủy quyền theo quy định của pháp luật

về dân sự”. Nghĩa là, hộ gia đình trong lĩnh vực đất đai được xác định theo tiêu chí
của Bộ luật Dân sự 2005 (tài sản chung của hộ gia đình theo Điều 108, Bộ luật Dân
sự 2005). Chủ hộ trong giấy chứng nhận QSDĐ được xác định theo Bộ luật Dân dự
2005.
Từ những “khái niệm” trên chúng ta nhận thấy rõ việc đưa chủ thể “hộ gia
đình” từ “đời sống” vào quy định pháp luật để chuẩn hóa và để kiểm sốt. Lúc này,
hộ gia đình khơng chỉ là chủ thể của quan hệ xã hội thông thường mà là một chủ thể
của quan hệ dân sự.
Quan hệ hôn nhân, quan hệ huyết thống và quan hệ ni dưỡng trong hộ gia
đình được Bộ luật Dân sự quy định liên quan đến yếu tố về quyền thừa kế tài sản và
nghĩa vụ dân sự của những người trong một gia đình. Vì vậy, những người được
chủ hộ cho phép nhập hộ khẩu (có thể nói là ở nhờ) khơng liên quan đến yếu tố gia
đình, huyết thống, hơn nhân, ni dưỡng nên những người này khơng có quyền
ngăn cản việc chủ hộ định đoạt phần tài sản của mình.
Hộ gia đình trong Luật Cư trú lại có thể được hiểu theo hướng khác. Cụ thể,
theo Điều 25 của Luật Cư trú 2006: “Sổ hộ khẩu được cấp cho từng hộ gia đình…
Những người ở chung một chỗ ở hợp pháp và có quan hệ gia đình là ông, bà, cha,
mẹ, vợ, chồng, con và anh, chị, em ruột, cháu ruột thì có thể được cấp chung một sổ
hộ khẩu”; Hoặc “những người có đủ điều kiện quy định tại Điều 19 và Điều 20 của
luật này và được chủ hộ đồng ý cho nhập vào sổ hộ khẩu cấp cho hộ gia đình thì
được nhập chung vào sổ hộ khẩu đó”.
Theo quy định tại Điều 24 Luật Cư trú thì sổ hộ khẩu “có giá trị xác định nơi
thường trú của cơng dân”; bên cạnh đó, theo quy định tại Điều 19 Luật Cư trú năm
2006 thì “Trường hợp chỗ ở hợp pháp do thuê, mượn, ở nhờ của cá nhân thì phải
được người cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ đồng ý bằng văn bản”. Với quy định

16


này thì ai cũng có thể được đăng ký vào sổ hộ khẩu của gia đình khác, chỉ cần người

cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ nhà đồng ý bằng văn bản.
Riêng việc nhập vào sổ hộ khẩu tại thành phố trực thuộc Trung ương thì địi
hỏi có thêm điều kiện về quan hệ hôn nhân, nuôi dưỡng hoặc họ hàng ruột thịt. Như
vậy, các thành viên trong sổ hộ khẩu khơng bắt buộc phải có đất đai chung, có tài
sản chung. Như vậy, hộ khẩu là phương thức dùng để quản lý con người chứ không
phải dùng để ràng buộc quyền lợi của các thành viên trong hộ đối với một khối tài
sản nào đó và hộ gia đình trong sổ hộ khẩu theo quy định của Luật Cư trú hồn tồn
khơng đồng nhất với hộ gia đình theo Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai; Chủ hộ trong
hộ gia đình theo Bộ luật Dân sự khơng nhất thiết đồng thời là chủ hộ trong sổ hộ
khẩu.
Trong thực tiễn, muốn xác định được các thành viên của hộ gia đình trong các
quan hệ giao dịch dân sự vẫn cịn là một vấn đề thách đố. Thông thường để xác định
thành viên hộ gia đình các cơ quan chức năng, phịng cơng chứng dựa vào sổ hộ
khẩu mặc dù sổ hộ khẩu không phải là căn cứ xác thực để xác định quyền và nghĩa
vụ của các thành viên. Tuy nhiên, trên thực tế, hộ gia đình theo Bộ luật Dân sự 2005
và sự “phát triển” của hộ gia đình trong tương lai (tức số lượng thành viên trong gia
đình tăng lên); hoặc một số thành viên trong hộ gia đình (đang có chung QSDĐ
hoặc sở hữu tài sản chung khác) khơng cịn sinh sống cùng các thành viên khác,
khơng cịn cùng đóng góp vào hoạt động sản xuất, kinh doanh nữa, thì việc căn cứ
vào hộ khẩu để xác định thành viên hộ gia đình là điều khơng khả thi.
Ngồi ra, những khó khăn, vướng mắc từ khái niệm hộ gia đình cịn xuất phát
từ sai sót của các cơ quan chức năng. Các cơ quan chức năng vẫn có những nhầm
lẫn trong việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ khi xác định hộ gia đình là chủ thể có
QSDĐ. Xét về bản chất thì QSDĐ của hộ gia đình là do Nhà nước giao đất nông
nghiệp hoặc giao đất ở có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất để sản xuất nông, lâm,
ngư nghiệp (theo điều 33, 34, 35 Luật đất đai năm 2003). Tuy nhiên, trong một số
trường hợp, khi cá nhân hoặc vợ chồng (những người này cùng chung sống với một

17

hộ gia đình) nhận chuyển nhượng QSDĐ thì Giấy chứng nhận QSDĐ lại thể hiện là
“cấp cho hộ gia đình…”. Điều này là một sai sót hay một nhầm lẫn của các cơ quan
chức năng về QSDĐ của hộ gia đình, có thể sẽ gây ra những hậu quả tranh chấp
khơng đáng có sau này và có thể gây trở ngại cho người dân trong các giao dịch liên
quan đến QSDĐ.
Theo những phân tích trên, có thể thấy rằng mấu chốt quan trọng trong các
giao dịch dân sự nói chung và giao dịch về QSDĐ nói riêng thì hộ gia đình là một
chủ thể phổ biến, xuất hiện nhiều trong các quy định pháp luật cụ thể. Tuy nhiên,
những yếu tố cơ bản để xác định hộ gia đình và thành viên hộ gia đình vẫn là một
vấn đề nhức nhối.
Việc căn cứ vào sổ hộ khẩu để xác định thành viên hộ gia đình là một giải
pháp tuy vẫn chưa được xem là đầy đủ và đúng nhất, nhưng ngồi ra vẫn chưa có
một cơ sở cụ thể nào khác. Một số phịng cơng chứng khi thực hiện thủ tục chuyển
nhượng QSDĐ đối với hộ gia đình thường căn cứ vào ba điều cơ bản sau:
- Xác định thành viên hộ gia đình có tên trong sổ hộ khẩu tại thời điềm được
cấp giấy chứng nhận QSDĐ;
- Xác định thành viên hộ gia đình có tên trong sổ hộ khẩu tại thời điểm thực
hiện giao dịch đối với QSDĐ;
- Và cuối cùng là xác định những người đồng ý ký vào văn bản chuyển
nhượng gồm những thành viên đủ 15 tuổi trở lên (hoặc là đủ 18 tuổi trở lên theo
pháp luật đất đai) trong sổ hộ khẩu có quan hệ hôn nhân (vợ - chồng), quan hệ huyết
thống (cha mẹ đẻ - con, ông bà nội ngoại - cháu ruột, anh - chị - em ruột...), quan hệ
nuôi dưỡng (cha mẹ nuôi - con nuôi) và quan hệ khác, mà cùng có QSDĐ và quyền
sở hữu tài sản chung tại thời điểm được cấp giấy chứng nhận BĐS cũng như tại thời
điểm thực hiện giao dịch;
Tuy nhiên, ngoài các thành viên nêu trên, thành viên hộ gia đình vẫn còn bao
gồm cả những người khác thực sự là thành viên của hộ gia đình, nhưng lại khơng có
tên trong sổ hộ khẩu ở cả hai thời điểm được cấp Giấy chứng nhận BĐS và tại thời
18

điểm giao dịch (đối với trường hợp bị tách, nhập hộ khẩu)... Do vậy, các căn cứ nêu
trên vẫn chưa được xem là căn cứ đầy đủ nhất.
Pháp luật chưa có quy định thống nhất nên mỗi cơ quan chức năng, mỗi phịng
cơng chứng “tự đưa ra” mỗi quy định và lập luận theo cách hiểu khác nhau để vận
hành và áp dụng. Về cơ bản có thể nhận thấy những khúc mắc của các vấn đề xoay
quanh “hộ gia đình” nhưng những giải pháp, ý kiến đưa ra cũng chỉ mang tính nhất
thời, tạm thời mà chưa đi đến sự thống nhất.
Để góp phần giải quyết những vấn đề thực tiễn nêu trên, khoản 29 Điều 3 Luật
Đất đai 2013 quy định: “Hộ gia đình sử dụng đất là những người có quan hệ hơn
nhân, huyết thống, ni dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình,
đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được nhà nước giao
đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất.”
tức hộ gia đình theo Luật Đất đai được xác định chủ yếu dựa trên Luật Hôn nhân và
Gia đình chứ khơng phải theo Pháp luật về cư trú như trước đây, nhưng phải tại thời
điểm được nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng, nhận chuyển
quyền sử dụng đất. Đồng thời Điều 98 Luật Đất đai 2013 quy định phải ghi đầy đủ
tên của những người có chung quyền sở hữu đối với thửa đất nhiều người có chung
quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Tuy nhiên,
thực tế áp dụng pháp luật còn thiếu đồng nhất, trên giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất của hộ gia đình chỉ ghi tên
một người đại diện; trong khi đất là tài sản chung được sử dụng ổn định, lâu dài
trong khi đó thành viên của hộ gia đình có rất nhiều thay đổi. Nếu khi thực hiện
giao dịch chỉ căn cứ vào số lượng thành viên hộ gia đình đã có tại thời điểm giao
đất là không hợp lý, nên căn cứ thêm vào quyết định cấp đất, giao đất, cho thuê đất
của nhà nước để xác định những người có quyền sở hữu chung.
*) Thế chấp và đặc trưng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình
Theo số liệu thống kê thì hiện nay ở nước ta thế chấp quyền sử dụng đất là
một biện pháp bảo đảm phổ biến nhất trong số các biện pháp bảo đảm tại các các

19


ngân hàng khi cho vay vốn. Và đây cũng là một quyền năng cơ bản và quan trọng
nhất đối với chủ sử dụng đất như cá nhân, hộ gia đình. Vậy nguyên nhân nào dẫn
đến việc các cá nhân, hộ gia đình thường sử dụng quyền sử dụng đất để thế chấp
vay vốn tại các ngân hàng? Có thể giải thích điều này bởi vì đối với mỗi người dân,
hộ gia đình Việt Nam thì quyền sử dụng đất có thể coi là tài sản lớn nhất, có giá trị
nhất so với các tài sản khác của họ. Dưới khía cạnh các ngân hàng thì họ sẽ cho vay
vốn trên cơ sở những biện pháp bảo đảm tốt nhất, an tồn nhất nhằm hạn chế tối đa
rủi ro cho mình, vì vậy họ muốn nhận thế chấp những tài sản có giá trị lớn như
quyền sử dụng đất, nhà ở để đảm bảo mục đích đó. Dưới khía cạnh những người
dân thì việc áp dụng biện pháp thế chấp sẽ đảm bảo một kênh huy động vốn hiệu
quả phục vụ cho nhu cầu của hoạt động sản xuất kinh doanh, tiêu dùng của họ. Với
việc thế chấp quyền sử dụng đất, hộ gia đình vẫn có thể sinh sống, làm việc, khai
thác sử dụng trên chính mảnh đất của mình đã thế chấp tại ngân hàng. Chỉ khi
bên vay vốn khơng thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ thì bên có quyền (ngân hàng) có
thể xử lý tài sản thế chấp để bù trừ cho nghĩa vụ trả nợ của bên vay.
Vậy thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình là một quyền năng cơ bản và
quan trọng của hộ gia đình trong việc bảo đảm cho khoản vay tại ngân hàng cho vay
vốn. Chúng ta có thể hiểu khái quát: Thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận
giữa các bên, theo đó bên đi vay (bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất của mình
làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với bên cho vay (bên
nhận thế chấp).
Thế chấp quyền sử dụng đất có thể coi là một biện pháp của Nhà nước nhằm
giúp đỡ, tạo điều kiện cho người sử dụng đất có cơ hội tăng thêm nguồn vốn để đầu
tư sản xuất kinh doanh hoặc tiêu dùng. Thơng qua đó đã nâng cao hiệu quả sử dụng
đất. Chính vì vậy: đối với người sử dụng đất đây là quyền có ý nghĩa quan trọng bậc
nhất đối với họ.

Về việc thế chấp tài sản của hộ gia đình: Điều 109 Bộ luật Dân sự năm 2005
quy định các thành viên của hộ gia đình chiếm hữu và sử dụng tài sản chung của hộ
theo phương thức thỏa thuận. Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản

20


chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi
trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ
mười lăm tuổi trở lên đồng ý. Như vậy, khi hộ gia đình thế chấp quyền sử dụng đất
và tài sản gắn liền với đất được cơ quan có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận mang
tên hộ gia đình để đảm bảo nghĩa vụ dân sự tại Ngân hàng thì các thành viên từ đủ
mười lăm tuổi trở lên có quyền lập và ký kết hợp đồng thế chấp tài sản theo quy
định của pháp luật.
So với việc thế chấp các tài sản khác việc thế chấp quyền sử dụng đất có một
số đặc điểm đặc trưng như sau:
Thứ nhất, sau khi hoàn thiện đầy đủ các thủ tục thế chấp do pháp luật quy định
thì người thế chấp vẫn tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp đó.
Thứ hai, thực tế thì người thế chấp vẫn đang sử dụng, khai thác quyền sử dụng
đất nhưng người nhận thế chấp chỉ lưu giữ những giấy tờ gốc chứng minh quyền sử
dụng đất hợp pháp của người thế chấp mà chưa có sự chuyển giao quyền sử dụng từ
người này sang người khác. Hay nói cách khác, quyền sử dụng đất đem thế chấp
vẫn thuộc quyền sử dụng của bên thế chấp trong thời gian thế chấp.
Thứ ba, việc thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân thủ hình thức do pháp luật
quy định đó là hợp đồng phải được lập thành văn bản và phải thực hiện thủ tục công
chứng, đăng ký GDBĐ theo quy định của pháp luật mới có giá trị pháp lý.
Ngoài ra, thế chấp quyền sử dụng đất của chủ thể hộ gia đình mang những nét
đặc trưng so với thế chấp quyền sử dụng đất của cá nhân, tổ chức hay chủ thể khác.
Điều này xuất phát từ tính đặc thù của chủ thể Hộ gia đình ở nước ta.
1.1.3. Vai trị thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình

Mọi tổ chức, cá nhân cũng như hộ gia đình có nhu cầu vốn đều có thể vay dưới
nhiều hình thức và từ nhiều chủ thể khác nhau nhưng chủ yếu nhất vẫn là vay vốn
của các ngân hàng. Và hoạt động tín dụng ngày càng trở lên quan trọng trong quá
trình phát triển kinh tế của một đất nước. Trong thực tế hiện nay, thì khơng phải lúc
nào các chủ thể kinh tế có nhu cầu vốn cũng có thể nhanh chóng được thỏa mãn khi
đề xuất vay vốn tại các ngân hàng. Bởi lẽ mỗi Ngân hàng đều có những quy định về

21


các điều kiện cho vay trong khuôn khổ pháp luật cho phép như: chủ thể phải thỏa
mãn điều kiện chủ thể, phải có mục đích vay vốn hợp pháp, có phương án vay vốn
khả thi và nguồn trả nợ trong thời hạn vay và một điều kiện quan trọng nữa là phải
có tài sản bảo đảm cho khoản vay, trong đó có biện pháp bảo đảm là thế chấp tài
sản. Mà như phân tích ở phần trên, biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất được
nhiều ngân hàng sử dụng phổ biến và chiếm vai trò quan trọng nhất trong hoạt động
bảo đảm tiền vay, áp dụng biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất các bên sẽ phải
tuân theo các quy định của pháp luật có liên quan và khi đó sẽ có một hành lang
pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mỗi chủ thể, cụ thể là:
Thứ nhất, thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình tạo thêm các quyền cho
ngân hàng trong việc bảo vệ lợi ích của mình.
Thứ hai, thế chấp quyền sử dụng đất nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ
trả nợ của bên vay vốn.
Trên thực tế có vơ vàn các ngun nhân khách quan dẫn đến việc nhiều khách
hàng không trả nợ vay các ngân hàng đã cho vay như: hoạt động sản xuất kinh
doanh thua lỗ, phá sản, phá sản giải thể, ảnh hưởng của thiên tai, dịch họa… và
cũng khơng ít các trường hợp việc không trả nợ vay của khách hàng lại xuất phát từ
yếu tố chủ quan đó là bên vay đã cố tình "chây ỳ" thiếu thiện chí trả nợ cho ngân
hàng. Tuy nhiên, với việc áp dụng biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn
tại ngân hàng thì có thể hạn chế được phần nào sự "chây ỳ" trong trả nợ của khách

hàng, vì khách hàng là hộ gia đình sẽ lo lắng bị mất quyền sử dụng đất đã thế chấp
nếu khơng tích cực trả nợ cho ngân hàng cho vay. Như vậy ý thức trách nhiệm trả
nợ của khách hàng được nâng cao.
Thứ ba, thế chấp quyền sử dụng đất góp phần bảo vệ sự an toàn và ổn định của
hệ thống các ngân hàng.
Sự có mặt của biện pháp thế chấp tài sản trong hoạt động cấp tín dụng sẽ giúp
các ngân hàng cho vay ln trong tình trạng ổn định, ít có khả năng dẫn đến tình
trạng mất khả năng thanh tốn nếu khách hàng mất khả năng chi trả hoặc phá sản,
giải thể. Do đó, thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những biện pháp bảo đảm

22


tiền vay giúp các ngân hàng luôn giữ được nhịp cân bằng, ổn định trong hoạt động
kinh doanh tiền tệ của mình.
1.1.4. Trình tự, thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất của Hộ gia đình tại các
ngân hàng.
Như đã nêu ở phần trên, một trong những đặc trưng của thế chấp quyền sử
dụng đất là việc thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân thủ hình thức do pháp luật
quy định đó là hợp đồng phải được lập thành văn bản và phải thực hiện thủ tục công
chứng, đăng ký GDBĐ theo quy định mới có giá trị pháp lý.
Việc quy định của pháp luật chặt chẽ khi thực hiện thế chấp quyền sử dụng đất
của hộ gia đình tại ngân hàng nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên
tham gia giao dịch cũng như quyền và lợi ích hợp pháp của bên thứ ba.
Hiện nay, hệ thống văn bản pháp luật hiện hành quy định về việc thế chấp
quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền trên đất tương đối nhiều, tập trung ở các văn bản
sau: Luật Đất đai 2003, Nghị định 181/2004/NĐ-CP về hướng dẫn thi hành Luật
Đất đai; Luật Đất đai 2013, Nghị định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật
Đất đai; Nghị định 11/2012/NĐ-CP về Sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định
163/2006/NĐ-CP về GDBĐ, Thông tư liên tịch số 15/2013/TTLT - BTP - BGTVT

- BTNMT - BCA về việc Hướng dẫn việc trao đổi, cung cấp thông tin về tài sản
đảm bảo giữa cơ quan đăng ký giao dịch đảm bảo với tổ chức hành nghề công
chứng, cơ quan thi hành án dân sự và cơ quan đăng ký quyền sở hữu, quyền sử
dụng, quyền lưu hành tài sản

...

Theo tinh thần Điều Luật 715 Bộ Luật Dân sự 2005 về “Hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất” thì việc thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ) là việc bên thế
chấp là bên sử dụng đất dùng quyền sử dụng đất của mình để thế chấp cho ngân
hàng, bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay vốn (có thể là chính bên
thế chấp hoặc là bên thứ ba) với bên nhận thế chấp là ngân hàng.
Kiểm tra tính pháp lý của tài sản theo quy định tại Điều 188 Luật Đất Đai
2013 về “Điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho
thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử
23


dụng đất”, gồm: (1) kiểm tra Giấy chứng nhận hoặc các giấy tờ hợp pháp khác quy
đinh tại Khoản 3 Điều 186 và Khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai 2013 để xác định tính
xác thực của Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thời hạn sử dụng đất, nghĩa vụ tài
chính liên quan đến quyền sử dụng đất; (2) kiểm tra lại chính quyền địa phương để
xác định đất khơng có tranh chấp, quyền sử dụng đất khơng bị kê biên để đảm bảo
thi hành án;
- Kiểm tra thực địa, khảo sát, đo đạc và tiến hành định giá tài sản;
- Nhận bản gốc giấy chứng nhận hoặc các giấy tờ hợp pháp khác theo quy
định của Luật Đất đai 2013;
- Lập và ký Hợp đồng thế chấp giữa ngân hàng và bên thế chấp (người có
quyền sử dụng đất), thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp tại tổ chức hành nghề
công chứng.

- Tiến hành việc đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký Quyền sử dụng đất
thuộc Sở tài ngun và Mơi Trường và Văn Phịng đăng ký quyền sử dụng đất
thuộc Phòng Tài Nguyên và Môi trường quận, huyện, thị xã , thành phố thuộc tỉnh.
- Sau khi đã đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, các
thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất đã hoàn tất.
Việc ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được thực hiện thủ tục
cơng chứng tại phịng cơng chứng hoặc văn phịng cơng chứng theo quy định của
Luật Cơng chứng 2014 và các văn bản hướng dẫn. Khoản 1 Điều 54 Luật Công
chứng năm 2014 về công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản quy định: “1. Việc
công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản phải được thực hiện tại tổ chức hành
nghề cơng chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất
động sản.”
Việc thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không chỉ
trực tiếp bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các cá nhân, tổ chức, mà còn giúp tăng
cường hơn nữa trật tự xã hội, hạn chế những tranh chấp có thể phát sinh trong q
trình xác lập, thực hiện hợp đồng, giao dịch. Mặt khác, thực tiễn cho thấy, nếu Nhà
24


nước không quy định công chứng bắt buộc đối với hợp đồng thế chấp về quyền sử
dụng đất thì sẽ làm phát sinh khó khăn cho Văn phịng đăng ký quyền sử dụng đất,
vì những vấn đề mang tính pháp lý (ví dụ: người tham gia hợp đồng, giao dịch hồn
tồn tự nguyện; có đầy đủ năng lực hành vi dân sự; mục đích và nội dung của hợp
đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội…) thực sự
"nằm ngoài" khả năng của cán bộ đăng ký quyền sử dụng đất. Do vậy, cơng chứng
có thể xem là một "bộ lọc" quan trọng và cần thiết trước khi người dân, doanh
nghiệp thực hiện việc đăng ký theo quy định của pháp luật.
Sau khi các bên ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, hồn thiện thủ
tục cơng chứng hợp đồng theo quy định của pháp luật. Trong thời hạn không quá
năm ngày làm việc, kể từ ngày ký kết hợp đồng tín dụng, bên thế chấp quyền sử

dụng đất nộp hồ sơ đăng ký thế chấp theo quy định.
Trong quá trình đã đăng ký thế chấp nếu phát sinh các vấn đề liên quan cần
thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký thì các bên tiến hành thủ tục đăng ký thay
đổi, sửa chữa sai sót các nội dung theo quy định của pháp luật. Việc đăng ký thay
đổi cũng tương tự như việc đăng ký thế chấp.
Sau khi bên vay vốn hoàn thành nghĩa vụ trả nợ các ngân hàng cho vay theo đúng
quy định của hợp đồng tín dụng, các cam kết nhận nợ đã ký thì người đã thế chấp gửi
đơn xin xóa đăng ký thế chấp đến nơi đã đăng ký thế chấp.
1.2. Thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình tại
Việt Nam
Vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay được giải quyết lần đầu không
phải bằng văn bản của cơ quan lập pháp mà bằng một văn bản lập quy của Ngân
hàng Nhà nước - Quy định về việc thế chấp tài sản để vay vốn Ngân hàng, ban hành
kèm theo Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18/11/1989 của Tổng Giám đốc Ngân
hàng Nhà nước Việt Nam. Văn bản này dù chỉ chính thức ghi nhận một hình thức
bảo đảm nghĩa vụ duy nhất là thế chấp nhưng đã xây dựng được những quy tắc sơ
khai của 03 chế định bảo đảm: cầm cố, thế chấp bất động sản và bảo lãnh đổi vật.

25