Hoàn thiện pháp luật việt nam về bảo vệ quyền của người lao động đi làm việc ở nước ngoài

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT QUỐC TẾ

HÀ THỊ HẠNH

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM
VỀ BẢO VỆ QUYỀN CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG
ĐI LÀM VIỆC Ở NƯỚC NGOÀI
Chuyên ngành: Luật quốc tế

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn: TS TRẦN THĂNG LONG

TP. HỒ CHÍ MINH - 2016


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tơi. Các tài
liệu, số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn là trung thực và có nguồn gốc rõ ràng.
Vậy tơi viết lời cam đoan này đề nghị Trường ĐH Luật TP.HCM xem xét để
tơi có thể bảo vệ luận văn.
Tơi xin chân thành cảm ơn!
NGƯỜI CAM ĐOAN

Hà Thị Hạnh


DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT
ASEAN
BLĐTB-XH

CQĐDNG
CQLLĐNN
LHQ
DNXK
ĐƯQT
ILO
IOM
NLĐ
NLĐDT
NLĐĐLV ở NN
NLĐVNĐLV ở NN
NSDLĐ
XKLĐ
XHCN

Hiệp hội các nước Đông Nam Á
Bộ Lao động-Thương binh và Xã hội
Cơ quan đại diện ngoại giao
Cục Quản lý lao động ngoài nước
Liên hiệp quốc
Doanh nghiệp xuất khẩu
Điều ước quốc tế
Tổ chức Lao động Quốc tế
Tổ chức Di cư quốc tế
Người lao động
Người lao động di trú
Người lao động đi làm việc ở nước ngoài
Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài
Người sử dụng lao động
Xuất khẩu lao động

Xã hội chủ nghĩa


MỤC LỤC
PHẦN MỞ ĐẦU ........................................................................................................1
1. Lý do chọn đề tài ...................................................................................................1
2. Tình hình nghiên cứu đề tài .................................................................................3
3. Mục đích nghiên cứu của đề tài ...........................................................................4
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài ......................................................5
5. Cơ sở lý luận và Phương pháp nghiên cứu.........................................................5
6. Ý nghĩa khoa học và tính ứng dụng của đề tài ...................................................6
7. Bố cục của luận văn ..............................................................................................6
Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO VỆ QUYỀN CỦA NGƯỜI
LAO ĐỘNG ĐI LÀM VIỆC Ở NƯỚC NGOÀI VÀ KINH NGHIỆM QUỐC
TẾ ...........................................................................................................................7
1.1. Khái niệm người lao động đi làm việc ở nước ngoài........................................7
1.1.1. Khái niệm người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo pháp luật quốc tế...7
1.1.2. Khái niệm người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo pháp luật Việt
Nam ......................................................................................................................14
1.1.3. Đặc điểm của người lao đi làm việc ở nước ngoài ......................................17
1.2. Bảo vệ quyền của người lao động đi làm việc ở nước ngoài ..........................20
1.2.1. Pháp luật quốc tế về bảo vệ quyền của người lao động đi làm việc ở nước
ngoài ......................................................................................................................20
1.2.2. Sự cần thiết phải bảo vệ quyền của người lao động đi làm việc ở nước
ngoài........... .............................................................................................................25
1.3. Kinh nghiệm của Philippines và Indonesia về bảo vệ quyền của người lao
động đi làm việc ở nước ngoài. ...............................................................................288
1.3.1. Pháp luật Philippines về bảo vệ quyền của người lao động đi làm việc ở
nước ngoài .............................................................................................................288
1.3.2. Pháp luật Indonesia về bảo vệ quyền của NLĐĐLV ở NN ........................322

1.3.3. Bài học kinh nghiệm cho Việt Nam từ XKLĐ của các nước ......................366
Chương 2 THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP
LUẬT VỀ BẢO VỆ QUYỀN CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG VIỆT NAM ĐI LÀM
VIỆC Ở NƯỚC NGOÀI .........................................................................................39


2.1. Pháp luật Việt Nam về bảo vệ quyền của người lao động đi làm việc ở nước
ngoài .........................................................................................................................39
2.1.1. Cơ sở pháp lý trong việc bảo vệ quyền của người lao động Việt Nam đi làm
việc ở nước ngoài ....................................................................................................39
2.1.2. Về quyền của người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài ..............40
2.1.3. Thực tiễn thực hiện pháp luật về quyền của người lao động Việt Nam đi làm
việc ở nước ngoài ....................................................................................................48
2.2. Giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về quyền của người lao động Việt Nam
đi làm việc ở nước ngoài ...........................................................................................71
2.2.1. Những định hướng cho việc hoàn thiện pháp luật về bảo vệ quyền của
người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài ...............................................71
2.2.2. Giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về quyền của người lao
động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài ................................................................73
KẾT LUẬN CHUNG ..............................................................................................84
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


1

MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Trong thời đại toàn cầu hóa, việc sử dụng lao động theo nhu cầu thị trường là
một đòi hỏi tất yếu. Những khác biệt về mức sống, tiếp cận phúc lợi xã hội là các

nguyên nhân tạo nên các dòng lao động di cư. Theo thống kê của Tổ chức Di cư
Quốc tế (IOM), hiện có 192 triệu người đang làm việc ở nước ngồi, chiếm 3% tổng
dân số của thế giới1. Cịn theo ước tính của Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO) trung
bình cứ 25 người lao động trên thế giới thì có một người là lao động di cư. Cùng với
quá trình tồn cầu hóa, hiện tượng lao động đi làm việc ở nước ngoài ngày càng trở
nên phổ biến và gia tăng về số lượng, có tác động quan trọng đến chính sách, pháp
luật và đời sống kinh tế, xã hội của các quốc gia. Chính vì vậy, lao động đi làm việc
ở nước ngồi khơng chỉ là mối quan tâm của nhiều quốc gia trong quan hệ quốc tế
mà còn là một chủ trương quan trọng của Đảng và Nhà nước Việt Nam, nhằm góp
phần phát triển nguồn nhân lực, giải quyết việc làm, tạo thu nhập và nâng cao trình
độ tay nghề cho người lao động.
Ở Việt Nam, lao động đi làm việc ở nước ngoài được thực hiện từ những
năm 1980 dưới hình thức hợp tác quốc tế về lao động (gọi tắt là xuất khẩu lao
động). Từ năm 1991 đến nay, xuất khẩu lao động được thực hiện theo cơ chế thị
trường định hướng XHCN, đã và đang thu được những kết quả quan trọng: Mỗi
năm giải quyết được vấn đề về việc làm cho người lao động, thu về hàng tỷ USD;
đời sống của gia đình có người đi làm việc ở nước ngồi được cải thiện rõ rệt. Hiện
tại, Việt Nam có khoảng 500.000 lao động đang làm việc tại 40 quốc gia và vùng
lãnh thổ. Từ năm 2007 đến nay, bình quân mỗi năm Việt Nam đưa được gần 80 90.000 người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng2. Ước tính, mỗi năm
người lao động gửi về cho gia đình trên 2 tỷ USD3 và họ đang ngày càng thể hiện
được vai trị quan trọng của mình trong xã hội.
1
2

IOM, Global Statistics 2007.
Theo thống kê của Bộ Lao động - Thương binh và Xã hội, tổng số lao động đi làm việc ở nước ngoài trong

tháng 10 năm 2016 là 10.361 lao động (3.679 lao động nữ), gồm các thị trường: Đài Loan: 6.110 lao động
(1.953 lao động nữ), Nhật Bản: 3.193 lao động (1.351 lao động nữ), Hàn Quốc: 641 lao động (104 lao động
nữ), Malaysia: 18 lao động (15 lao động nữ), Ả rập - Xê út: 267 lao động (243 lao động nữ), Macao: 27 lao

động (26 lao động nữ), Algeria: 103 lao động nam và các thị trường khác.
Xem Truy cập ngày 03/7/2015.
3

Xem Truy cập ngày 03/7/2015.


2

Thực tiễn cho thấy, hệ thống pháp luật về bảo vệ người lao động Việt Nam đi
làm việc ở nước ngoài hiện nay được xem là tương đối cơ bản, tạo khung pháp lý để
điều chỉnh lĩnh vực này, nhưng với những tiêu cực xảy ra từ thực tiễn và trước
những biến động của tình hình hội nhập quốc tế vẫn cịn nhiều thiếu sót và bất cập
như: Lao động đi làm việc ở nước ngoài chủ yếu vẫn là lao động chưa được đào tạo
nghề4, kỹ năng nghề nghiệp và trình độ chun mơn cịn thấp 5, khả năng làm việc
nhóm yếu, ý thức tổ chức kỷ luật và tôn trọng pháp luật thấp; đặc biệt tỷ lệ lao động
Việt Nam phá vỡ hợp đồng lao động ở nước ngoài ở mức cao so với các nước6;
quyền lợi hợp pháp của người lao động khi làm việc ở nước ngoài chưa được bảo vệ
thỏa đáng; các nguồn lực do lao động đi làm việc ở nước ngoài sau khi về nước
chưa được khai thác, sử dụng hiệu quả; tệ nạn lừa đảo trong xuất khẩu lao động
chưa chấm dứt và diễn biến ngày càng phức tạp làm cho hiệu quả kinh tế - xã hội
của hoạt động xuất khẩu lao động chưa đạt như mong muốn.
Nguyên nhân chính của tình trạng trên là do hệ thống chính sách pháp luật
hiện hành chưa xây dựng được một chiến lược toàn diện để bảo vệ quyền và lợi ích
hợp pháp của người lao động Việt Nam trong suốt quá trình làm việc ở nước ngoài
(trước khi xuất cảnh – khi ở nước ngồi - khi hồi hương và tái hịa nhập); sự phối
hợp giữa các cơ quan chức năng chưa chặt chẽ, chưa thường xuyên trong việc kiểm
tra, giám sát hoạt động dẫn đến hiệu quả chưa cao; nhận thức của người lao động về
ý nghĩa, tầm quan trọng của vấn đề làm việc ở nước ngoài chưa sâu sắc; mặt khác,
còn nhiều khoảng trống trong hợp tác song phương, khu vực và quốc tế khiến cho

người lao động Việt Nam khi làm việc ở nước ngồi vẫn cịn gặp nhiều rủi ro. Do
đó, việc nghiên cứu tìm ra những hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành nhằm
4

Theo Tổ chức Lao động Quốc tế đưa ra tại diễn đàn chính sách về những tác động của Cộng đồng Kinh tế

ASEAN đến thị trường lao động Việt Nam, diễn ra tại Hà Nội ngày 4/9/2014, "chưa đến 20% lực lượng lao
động của Việt Nam được đào tạo chuyên môn và những kỹ năng được trang bị thường không phù hợp với đòi
hỏi của thị trường”, Xem: Truy cập ngày 04/7/2015.
5
Theo Ngân hàng Thế giới, về chất lượng nguồn nhân lực, nếu lấy thang điểm 10 thì Việt Nam chỉ đạt 3,79
điểm, xếp thứ 11/12 nước châu Á tham gia xếp hạng của WB. Trong khi đó, Thái Lan, Malaysia lần lượt đạt
4,94 và 5,59 điểm. Xem Ngày truy cập: 25/6/20.
6

Tình trạng lao động Việt Nam bỏ trốn diễn ra ở hầu hết các thị trường, nhiều nhất là ở Nhật Bản, Hàn Quốc
(chiếm 30%-40%), Đài Loan (10%-15%). Trong khi đó, tỷ lệ lao động bỏ trốn của các quốc gia khác như
Trung Quốc, Thái Lan, Philippine, Indonesia,… trên cùng thị trường chỉ từ 1% đến 5%. Xem
Truy cập ngày 04/7/2015.


3

hướng tới việc hồn thiện khn khổ pháp lý để bảo đảm di cư lao động an toàn và
bảo vệ các quyền, lợi ích hợp pháp của người lao động di cư, đặc biệt bảo vệ các
quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài là
rất cần thiết.
Từ những lý do trên đây, tác giả quyết định chọn đề tài “Hoàn thiện pháp
luật Việt Nam về bảo vệ quyền của người lao động đi làm việc ở nước ngoài” làm
luận văn thạc sỹ chuyên ngành Luật quốc tế là có ý nghĩa cả lý luận và thực tiễn.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Trước yêu cầu giải quyết việc làm trong nước và đáp ứng nhu cầu tuyển
dụng lao động Việt Nam của phía đối tác nước ngồi, đã có nhiều tổ chức, cơ quan
nghiên cứu và cá nhân tìm hiểu về pháp luật đưa người lao động Việt Nam đi làm
việc ở nước ngoài. Ở nước ta, trong những năm qua có khá nhiều cơng trình khoa
học, bài viết nghiên cứu về vấn đề đưa người lao động đi làm việc ở nước ngồi
(NLĐĐLV ở NN) với mục đích, phạm vi và cách tiếp cận khác nhau, cụ thể:
- Xem xét dưới khía cạnh khoa học kinh tế có một số đề tài như: Trần Văn
Hằng (1995), “Các giải pháp nhằm đổi mới quản lý nhà nước về xuất khẩu lao
động trong giai đoạn 1995-2010”, Luận án tiến sĩ kinh tế; Nguyễn Đình Thiện
(2000), “Một số vấn đề về xuất khẩu lao động của Việt Nam trong giai đoạn hiện
nay”, Luận văn thạc sĩ kinh tế chính trị; Nguyễn Văn Tiến (2002), “ Đổi mới cơ chế
quản lý nhà nước về xuất khẩu lao động - thực trạng và giải pháp”, Luận văn thạc
sĩ quản lý kinh tế.
- Xem xét dưới góc độ pháp lý và thực tiễn làm sáng tỏ quy định pháp luật
Việt Nam về NLĐĐLV ở NN theo có một số đề tài như: Nguyễn Thị Hoa Tâm
(2004), “Xuất khẩu lao động theo qui định của của pháp luật Việt Nam – Thực
trạng và phương hướng hoàn thiện”, Luận văn thạc sỹ luật học; Nguyễn Thị Như
Quỳnh (2009), “Giải quyết tranh chấp về đưa người lao động Việt Nam đi làm
việc ở nước ngoài”, Luận văn thạc sỹ luật học; Nguyễn Thị Vân (2010), “Thực
trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đưa người lao động đi làm
việc có thời hạn ở nước ngồi”, Luận văn thạc sỹ luật học.
- Xem xét thực trạng hoạt động XKLĐ của Việt Nam tại một số thị trường ở
nước ngồi, từ đó đánh giá các kết quả đạt được cũng như các hạn chế còn tồn tại có
một số đề tài như: Trần Xuân Thọ (2009), “Xuất khẩu lao động của Việt Nam sang
thị trường EU”, Luận văn kinh tế chính trị; Trần Thị Ái Đức (2011), “Xuất khẩu
lao động của Việt Nam sang thị trường Trung Đông” Luận án tiến sỹ kinh tế; Vũ


4

Thị Quỳnh Vân (2011), “Đẩy mạnh hoạt động xuất khẩu lao động của Việt Nam
trong thế kỷ 21”, Luận văn Thạc sỹ thương mại.
Xem xét dưới góc độ pháp lý và thực tiễn làm sáng tỏ những tri thức về
người lao động di trú theo quy định pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam có một
số đề tài như: Dương Thị Hương Giang (2011), “Quyền của người lao động di trú
trong pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam”, Khóa luận tốt nghiệp; Phạm Thùy
Dung (2012), “Quyền của người lao động di trú trong pháp luật quốc tế và pháp
luật Việt Nam: phân tích so sánh”, Khóa luận tốt nghiệp.
Nghiên cứu Đề án “Dạy nghề cho lao động đi làm việc ở nước ngoài đến
năm 2015” được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt ngày 07/02/2006 quyết định số
33/2006/QĐ-TTg. Đề án nhằm mục đích phát triển nguồn lao động đáp ứng yêu cầu
về số lượng, chất lượng, cơ cấu ngành nghề cho thị trường lao động nước ngoài,
Thủ tướng Chính phủ đã phê duyệt đề án này với những mục tiêu cụ thể và các
bước đi phù hợp với từng giai đoạn phát triển XKLĐ.
Ngồi ra cịn nhiều cơng trình nghiên cứu khác, các bài nghiên cứu đăng trên
nhiều tạp chí về vấn đề này như: Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội (2011),
“Lao động di trú trong pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam”, Nxb Lao động –
Xã hội; Phan Huy Đường (2009), “Nâng cao chất lượng dịch vụ của nhà nước về
bảo vệ quyền lợi người lao động Việt Nam ở nước ngồi”, Tạp chí Kinh tế và phát
triển, Đại học Kinh tế quốc dân, số 143, tháng 5/2009.
Như vậy, vấn đề bảo vệ NLĐĐLV ở NN không phải mới được nghiên cứu ở
Việt Nam, các nghiên cứu tiếp cận dưới các góc độ khác nhau, với đối tượng và
phương pháp khác nhau, các nghiên cứu này mới chỉ đề cập đến một số khía cạnh
như: Cách thức quản lý nhà nước về XKLĐ; sơ lược về quyền của NLĐDT nói
chung; thực trạng đối với lao động Việt Nam ở nước ngoài. Tuy nhiên, các cơng
trình nghiên cứu trên chưa đề cập một cách có hệ thống, tồn diện vấn đề bảo vệ
quyền cho người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài đặc biệt trong những
năm gần đây. Trên cơ sở kế thừa những thành quả nghiên cứu trước đó, luận văn
hướng đến việc phát triển đề tài ở một mức độ sâu sắc và toàn diện hơn, nhằm

hướng tới việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bảo vệ quyền cho người lao động
Việt Nam đi làm việc ở nước ngồi.
3. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Mục đích của luận văn là làm rõ cơ sở lý luận theo pháp luật quốc tế và pháp
luật Việt Nam về bảo vệ quyền của NLĐĐLV ở NN; phân tích một cách khoa học,


5

đánh giá khách quan các quy định của pháp luật Việt Nam và kinh nghiệm quốc tế
trong việc bảo vệ quyền và lợi ích của NLĐĐLV ở NN làm, từ đó đề xuất các giải
pháp có tính khả thi nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bảo vệ quyền của lao
động đi làm việc ở nước ngoài trong điều kiện tồn cầu hố và hội nhập kinh tế
quốc tế.
-

Để thực hiện được mục đích trên, luận văn có nhiệm vụ:
Làm rõ những vấn đề lý luận NLĐĐLV ở NN theo pháp luật quốc tế và pháp

luật Việt Nam; quyền của NLĐĐLV ở NN; sự cần thiết phải bảo vệ quyền và lợi ích
cho người lao động khi làm việc ở nước ngoài; Kinh nghiệm của Philippines và
Indonesia về bảo vệ quyền của NLĐĐLV ở NN và bài học kinh nghiệm cho Việt
Nam.
- Đánh giá một cách khách quan, khoa học thực trạng pháp luật Việt Nam
trong việc bảo vệ quyền của người lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc. Từ
đó, tác giả đề xuất những giải pháp hoàn thiện pháp luật hiện hành trong việc bảo vệ
quyền của người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài trong thời gian tới.
4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
- Đối tượng nghiên cứu của đề tài: Là quyền của người lao động Việt Nam đi
làm việc ở nước ngoài.

- Phạm vi nghiên cứu của đề tài:
Luận văn không đề cập tất cả các vấn đề về nội dung của pháp luật hiện hành
trong việc bảo vệ NLĐĐLV ở NN ngoài hoặc những nội dung liên quan đến lao
động nước ngoài tại Việt Nam, luận văn chỉ tập trung nghiên cứu vấn đề bảo vệ
quyền của người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài. Trên cơ sở quy định
của pháp luật đối với việc bảo vệ quyền của người lao động Việt Nam đi làm việc ở
nước ngoài và kinh nghiệm ở một số nước như Philippines, Indonesia, tác giả đề
xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam đối với việc bảo vệ quyền
của người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài trong thời gian tới.
5. Cơ sở lý luận và Phương pháp nghiên cứu
Cơ sở lý luận dùng để nghiên cứu đề tài này là chủ nghĩa Mác-Lênin và tư
tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật, các tư tưởng, quan điểm mang tính
ngun tắc của Đảng về đổi mới và hồn thiện hệ thống pháp luật, xây dựng nhà
nước pháp quyền, các tư tưởng, quan điểm về luật học tiến bộ và hiện đại trong
nước và trên thế giới.
Để giải quyết những nội dung, mục đích, nhiệm vụ đặt ra, tác giả sử dụng


6

một số phương pháp nghiên cứu phổ biến sau:
- Phương pháp hệ thống và trừu tượng hóa khoa học: Việc nghiên cứu quy
định về quyền của NLĐĐLV ở NN được đặt trong hệ thống pháp luật quốc tế nói
chung và quyền của người lao động Việt Nam làm việc ở nước ngồi nói riêng.
-

Phương pháp phân tích và quy nạp: Trên cơ sở phân tích thực trạng quy định

của pháp luật Việt Nam đối với người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài,
luận văn sử dụng phương pháp quy nạp để đưa ra đánh giá khái quát về thực trạng

pháp luật Việt Nam đối với di chuyển lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc.
-

Phương pháp đối chiếu so sánh: Tác giả tiến hành nghiên cứu kinh nghiệm

của một số nước trong việc bảo vệ quyền của NLĐĐLV ở NN nhằm rút ra bài học
kinh nghiệm cho Việt Nam.
- Phương pháp nghiên cứu thông qua các tài liệu ở thư viện cũng như Internet.
6. Ý nghĩa khoa học và tính ứng dụng của đề tài
Ngày nay, với chủ trương, chính sách đổi mới và mở cửa, Việt Nam ngày
càng hội nhập sâu, rộng vào nền kinh tế thế giới. Do vậy, việc “Hoàn thiện pháp
luật Việt Nam về bảo vệ quyền của người lao động đi làm việc ở nước ngoài” đã
khẳng định hoạt động đưa NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài là một yêu
cầu tất yếu và rất cần thiết với các quốc gia trong thời đại hiện nay.
Luận văn góp phần làm sáng tỏ những ưu điểm và hạn chế trong việc thực
hiện pháp luật về bảo vệ quyền của NLĐ Việt Nam đi làm việc ở nước ngồi, từ
đó đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật để bảo vệ quyền của người lao động
Việt Nam đi làm việc ở nước ngồi.
Các kết quả của luận văn có thể làm tài liệu tham khảo phục vụ việc nghiên
cứu, giảng dạy, học tập trong các cơ sở đào tạo về luật học và phần nào có ý nghĩa
đối với cán bộ làm công tác thực tiễn trong lĩnh vực pháp luật có thể tìm hiểu, vận
dụng để xây dựng quy định và thực hiện các quy định nhằm bảo vệ quyền và lợi ích
cho người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài trong thời gian tới.
7. Bố cục của luận văn
Luận văn gồm phần mở đầu, hai chương và phần kết luận
Chương 1: Một số vấn đề lý luận về bảo vệ quyền của người lao động đang
làm việc ở nước ngoài và kinh nghiệm quốc tế.
Chương 2: Thực trạng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo vệ quyền của
người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài.

7

1. Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO VỆ QUYỀN CỦA NGƯỜI LAO
ĐỘNG ĐI LÀM VIỆC Ở NƯỚC NGOÀI VÀ KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
1.1. Khái niệm người lao động đi làm việc ở nước ngoài
1.1.1. Khái niệm người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo pháp luật quốc tế
Về mặt ngôn ngữ, “người lao động đi làm việc ở nước ngoài” (NLĐĐLV
ở NN) được hiểu là người lao động di chuyển từ quốc gia này đến quốc gia khác
để tìm việc. Theo các văn kiện quốc tế tác giả có nghiên cứu liên quan đến vấn
đề bảo vệ người lao động, NLĐĐLV ở NN cịn có thể được hiểu với những tên
gọi khác nhau như, “người di trú vì việc làm”, “người lao động di cư”, “người
lao động di trú”. Để hiểu rõ hơn khái niệm NLĐĐLV ở NN, trong phạm vi
nghiên cứu của luận văn, tác giả chỉ tập trung làm rõ các vấn đề liên quan đến
NLĐĐLV ở NN đã được các quốc gia thừa nhận phổ biến trong các Công ước
quốc tế của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) và của Liên hiệp quốc (LHQ).
1.1.1.1. Khái niệm người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo quy định của
ILO
ILO là tổ chức tiên phong trong vấn đề pháp điển hóa các quy định quốc
tế về quyền của NLĐĐLV ở NN, từ trước đến nay ILO đã thông qua nhiều văn
kiện đề cập đến việc bảo vệ người lao động (NLĐ), dưới hai hình thức chủ yếu là
các Cơng ước và Khuyến nghị.
Trong số các văn kiện cơ bản của ILO7 về vấn đề này có hai Cơng ước
quan trọng nhất, đó là Cơng ước về lao động di trú vì việc làm - sửa đổi năm
1949 (gọi là Công ước số 97) và Công ước về người lao động di trú trong hoàn
cảnh bị lạm dụng, và về việc thúc đẩy cơ hội và sự đối xử bình đẳng với người
lao động di trú năm 1975 (gọi là Công ước số 143). Tính chất quan trọng của hai

7

Cơng ước cơ bản do ILO thông qua từ năm 1919 đến nay, thể hiện quan điểm của các quốc gia thành viên

của tổ chức này về những nguyên tắc và tiêu chuẩn cơ bản nhất trong quan hệ lao động mà các quốc gia cần
tuân thủ. Các Công ước này bao gồm: Hai Công ước số 97 và 143 về lao động di trú (Việt Nam chưa tham
gia); hai Công ước số 29 và 105 về xóa bỏ lao động cưỡng bức (Việt Nam đã tham gia Công ước số 29); hai
Công ước số 100 và 111 về xóa bỏ phân biệt đối xử trong lao động và việc làm (Việt Nam đã tham gia hai
công ước này); và hai Công ước số 138, 182 về tuổi lao động tối thiểu và xóa bỏ lao động trẻ em (Việt Nam
đã tham gia hai công ước này).


8

Công ước này thể hiện ở chỗ, chúng đề cập đến các vấn đề phát sinh trong tồn
bộ q trình người lao động làm việc ở nước ngoài, kể từ khi người lao động ở
quốc gia gốc, trong quá trình làm việc ở nước nhận cho đến khi trở về.
Công ước số 978 đã đề cập khái niệm NLĐĐLV ở NN dưới tên gọi “người
di trú vì việc làm” (migrant for employment) cụ thể, Điều 11 quy định: “Vì mục
tiêu của Cơng ước này thuật ngữ người di trú vì việc làm được hiểu là người di
cư từ một quốc gia này tới quốc gia khác vì mục đích được tuyển dụng, chứ
không phải tự lực lao động, bao gồm bất kỳ người nào được tuyển dụng một
cách lâu dài như là một người di trú vì việc làm”.
Tiếp theo đó, Cơng ước số 1439, Điều 11 đề cập đến NLĐĐLV ở NN dưới
tên gọi khác - “lao động di trú” (LĐDT) cụ thể: Thuật ngữ lao động di trú có
nghĩa là người di cư hoặc đã di cư quốc gia này tới một quốc gia khác vì mục
đích được tuyển dụng, không phải lao động, bao gồm bất kỳ người nào được
tuyển dụng một cách dài một lao động di trú.
Theo tác giả, Công ước số 97 đã dùng thuật ngữ “người di trú vì việc
làm” (migrant for employment) để gọi tên NLĐĐLV ở NN, nhưng khi xét tổng
quan thì thuật ngữ này lại nhấn mạnh quá nhiều vào tính di trú. Điều này khiến

cho đối tượng được nêu trong khái niệm người di trú vì việc làm có địa vị pháp
lý giống như những người di trú khác như di trú vì giáo dục, di trú vì tị nạn,
trong khi đó mục tiêu của ILO khi ban hành hai Công ước này là mong muốn các
quốc gia công nhận họ là NLĐ để họ được đối xử bình đẳng như NLĐ bản xứ10.
Như vậy, thuật ngữ “người di trú vì việc làm” đã khơng thể hiện được bản chất
thật sự các đối tượng mà Công ước muốn bảo vệ, ngược lại, thuật ngữ mới
“người lao động di trú” trong Công ước số 143 vừa cho biết các đối tượng này
là người lao động, vừa giúp phân biệt được họ với người lao động không di trú.
Từ những phân tích trên, ta có thể khẳng định rằng đây là một sự thay đổi hợp lý

8

C97 Migration for Employment Convention, 1949.

9

C143 Convention concerning Migrations in Abusive Conditions and the Promotion of Equality of
Opportunitv and Treatment of Migrant Workers, 1975.
10

Xem Điều 6, Công ước số 97: “Các quốc gia thành viên Công ước phải áp dụng với mọi người di trú

hợp pháp trong lãnh thổ nước mình sự đối xử ở mức không kém hơn sự đối xử với công dân của nước mình
trong các vấn đề về hành chính, các quy định về tiền công, thời giờ làm việc và nghỉ ngơi, tuổi tối thiểu và về
các khía cạnh khác trong quan hệ lao động, kể cả việc gia nhập các cơng đồn và thỏa ước tập thể, các vấn
đề về nơi ở, an sinh xã hội, thuế và thủ tục tố tụng...”.


9

thể hiện đúng tính chất cơ bản của NLĐĐLV ở NN.
Mặt khác, cả hai Công ước trên cũng đều đưa ra những dấu hiệu để nhận
biết NLĐDT như:
(1)
Phải có sự di cư từ quốc gia này sang quốc gia khác;
(2)

Mục đích của sự di cư này là do người đó được tuyển dụng;

(3)

Việc tuyển dụng này phải mang tính chất lâu dài, chứ khơng phải
mang tính chất tạm thời;

(4)

Sự di cư này phải hợp pháp. Mặc dù hai công ước đều không đề cập
trực tiếp trong Điều 11 nhưng nội dung các điều khoản của hai cơng

ước chỉ có thể áp dụng cho người di trú vì việc làm hợp pháp 11.
Đồng thời, hai công ước cũng loại trừ những đối tượng khơng được xem
là NLĐDT vì, cụ thể: (a) Những lao động qua lại ở các vùng biên giới; (b) những
nghệ sĩ và người có chun mơn hành nghề tự do đến làm việc ở quốc gia khác
trong thời gian ngắn; và (c) các thủy thủ.
Tuy nhiên, điểm mới của Công ước số 143 là đã xác định thêm hai đối
tượng mới không được xem là NLĐDT, cụ thể: (d) Người nhập cảnh vì mục đích
đào tạo hay giáo dục; (e) nhân viên của các tổ chức hay cơ sở đang hoạt động
trên lãnh thổ của một quốc gia tạm thời nhập cảnh theo đề nghị của người sử
dụng lao động của họ để thực hiện những nhiệm vụ hay công việc trong thời hạn
nhất định và đã được xác định, và người được yêu cầu phải dời quốc gia đó sau

khi đã hồn thành nhiệm vụ hay cơng việc của mình.
Tóm lại, Cơng ước số 97 và Cơng ước số 143 là hai Công ước quan trọng
trong vấn đề bảo vệ quyền của NLĐĐLV ở NN. Theo tác giả, mặc dù hai công
ước không trực tiếp sử dụng thuật ngữ “người lao động đi làm việc ở nước
ngoài” nhưng bằng việc đưa ra khái niệm “người di trú vì việc làm”, “người lao
động di trú” một cách chính thức dưới dạng điều khoản của một văn bản pháp lý
quốc tế, đã khẳng định rằng mục đích cuối cùng mà các văn kiện do ILO đưa ra
là nhằm hướng tới việc bảo vệ cho NLĐ khi làm việc ở nước ngoài 12. Mặc dù
vậy, khái niệm NLĐDT mà ILO đưa ra còn nhiều hạn chế cần phải được sửa đổi,
bổ sung cho phù hợp với lý luận và thực tiễn.

11
12

Xem Điều 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 và 3 phụ lục của Công ước số 97 và Điều 2, 3, 5, 6 của Công ước số 143.

Xem Lời nói đầu của Hiến chương ILO “protection of the interests of workers when employed in
countries other than their own”.


10

1.1.1.2. Khái niệm người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo quy định của LHQ
Trong hệ thống văn kiện quốc tế về lao động di trú, Công ước của LHQ về
quyền của NLĐDT và các thành viên trong gia đình của họ được Đại hội đồng
LHQ thơng qua ngày 18/12/1990, có hiệu lực từ ngày 01/7/2003 (gọi tắt là Công
ước ICRMW) được coi là một trong những điều ước quan trọng nhất, đánh dấu
một bước phát triển mới của luật quốc tế điều chỉnh quan hệ về lao động đi làm
việc ở nước ngồi, trong đó có việc hoàn thiện về khái niệm “người lao động di
trú”. Theo Công ước ICRMW, NLĐDT được hiểu là những người đã, đang và

sẽ làm một cơng việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó khơng phải
là cơng dân13.
Để làm rõ hơn khái niệm NLĐDT, Công ước nêu rõ 8 đối tượng được coi
là lao động di trú theo định nghĩa của Công ước, bao gồm 14:
(1) “Nhân công vùng biên” chỉ những lao động di trú thường trú tại một
nước láng giềng nơi họ thường trở về hàng ngày hoặc ít nhất mỗi tuần một lần;
(2) “Nhân cơng theo mùa” chỉ những lao động di trú làm những cơng việc
có tính chất mùa vụ và chỉ làm một thời gian nhất định trong năm;
(3) “Người đi biển” chỉ những lao động di trú được tuyển dụng làm việc
trên một chiếc tàu đăng ký tại một quốc gia mà họ không phải là công dân, bao
gồm cả ngư dân;
(4) “Nhân cơng làm việc tại một cơng trình trên biển” chỉ những lao động
di trú được tuyển dụng làm việc trên một cơng trình trên biển thuộc quyền tài
phán của một quốc gia mà họ không phải là công dân;
(5) “Nhân công lưu động” chỉ những lao động di trú sống thường trú ở
một nước phải đi đến một hoặc nhiều nước khác nhau trong các khoảng thời gian
do tính chất cơng việc của người đó;
(6) “Nhân cơng theo dự án” chỉ những lao động di trú được nhận vào quốc
gia nơi có việc làm trong một thời gian nhất định để chuyên làm việc cho một dự
án cụ thể đang được người sử dụng lao động của mình thực hiện tại quốc gia đó;
(7) “Nhân cơng lao động chun dụng” chỉ những lao động di trú mà được
người sử dụng lao động của mình cử đến quốc gia nơi có việc làm trong một
khoảng thời gian hạn chế nhất định để đảm nhiệm một công việc hoặc nhiệm vụ
13
14

Xem Khoản 1, Điều 2, Công ước ICRMW.
Xem Khoản 2, Điều 2, Công ước ICRMW.

11

cụ thể mang tính chun mơn kỹ thuật ở quốc gia nơi có việc làm;
(8) “Nhân cơng tự chủ” chỉ những lao động di trú tham gia làm một công
việc có hưởng lương nhưng khơng phải dưới dạng hợp đồng lao động mà thường
là bằng cách làm việc độc lập hoặc cùng với các thành viên gia đình của mình,
hoặc dưới các hình thức khác mà được coi là nhân cơng tự chủ theo pháp luật
của quốc gia nơi có việc làm hoặc theo các hiệp định song phương và đa phương.
Đồng thời, Công ước ICRMW cũng liệt kê những đối tượng không được
coi là NLĐDT, cụ thể như sau15:
(1) Những người được cử hoặc tuyển dụng bởi các cơ quan và tổ chức
quốc tế, hoặc những người được cử hoặc tuyển dụng bởi một nước sang một
nước khác để thực hiện các chức năng chính thức mà việc tuyển dụng đó và địa
vị của người đó đã được điều chỉnh bởi pháp luật quốc tế chung hoặc các hiệp
định hay công ước cụ thể;
(2) Những người được cử hoặc tuyển dụng bởi một nước hoặc người thay
mặt cho nước đó ở nước ngồi tham gia các chương trình phát triển và các
chương trình hợp tác khác mà việc tiếp nhận và địa vị của người đó được điều
chỉnh theo thỏa thuận với quốc gia nơi có việc làm và theo thỏa thuận này người
đó khơng được coi là NLĐDT;
(3) Những người sống thường trú ở một nước không phải quốc gia gốc để
làm việc như những nhà đầu tư;
(4) Những người tị nạn và khơng có quốc tịch, trừ khi việc áp dụng Công
ước được quy định trong pháp luật của quốc gia liên quan, hoặc các văn kiện
quốc tế đang có hiệu lực đối với quốc gia thành viên liên quan;
(5) Sinh viên và học viên;
(6) Những người đi biển hay người làm việc trên các cơng trình đi biển
không được nhận vào cư trú và tham gia vào một cơng việc có hưởng lương ở
quốc gia nơi có việc làm.
Qua các quy định của Cơng ước ICRMW cho thấy, Công ước vẫn giữ

nguyên thuật ngữ NLĐDT nhưng đã có sự thay đổi rất cơ bản về nội hàm khái
niệm NLĐDT. Cụ thể là, nếu như trước đây Công ước số 97 và Công ước số 143
xác định bốn dấu hiệu để nhận biết đối tượng NLĐDT, thì theo Công ước
15

Xem Điều 3, Công ước quốc tế về bảo vệ các quyền của tất cả những NLĐDT và thành viên trong gia đình
của họ.


12

ICRMW NLĐDT là người có hai dấu hiệu sau:
(1) Là người đã, đang và sẽ làm một cơng việc có nhận thù lao, không phụ
thuộc vào thời gian được tuyển dụng cũng như không phải là tự lực lao động dựa
trên tài sản của mình;
(2) cơng việc mà người đó đã, đang và sẽ tham gia được thực hiện ở quốc
gia mà người đó khơng mang quốc tịch.
Như vậy, trong dấu hiệu (1), thay vì chú trọng đến tính “di cư từ một quốc
gia này tới một quốc gia khác vì mục đích được tuyển dụng” và “tuyển dụng một
cách lâu dài” của NLĐDT như trong khái niệm ILO đưa ra, thì việc định nghĩa
ngắn gọn: NLĐDT để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một cơng việc có nhận
thù lao” vừa khắc phục được những bất cập đã tồn tại trong hai khái niệm trước
đây, vừa mở rộng đối tượng mà Công ước hướng tới bảo vệ, nghĩa là chỉ cần
tham gia một cơng việc có hưởng lương thì đều được xem là NLĐDT mà khơng
phân biệt là thời gian tuyển dụng bao lâu và không xét đến mục đích ban đầu khi
di cư.
Dấu hiệu thứ hai góp phần củng cố đặc trưng cơ bản của NLĐDT, hành vi
của NLĐDT không đơn giản chỉ dừng lại ở việc di cư từ quốc gia này đến quốc
gia khác như hai Công ước trước đưa ra, mà đặc trưng cơ bản của họ là phải làm
việc ở quốc gia mà mình khơng phải là cơng dân - nơi mà thẩm quyền của quốc

gia gốc sẽ bị hạn chế tối đa. Đây là một trong những nguyên nhân chính khiến họ
dễ bị tổn thương.
Bên cạnh đó, Điều 5 của Cơng ước ICRMW quy định NLĐDT được nêu
tại Điều 2 Công ước chia NLĐDT và các thành viên gia đình họ thành hai loại:
(1) Có giấy tờ hợp pháp (hoặc hợp pháp) (documented migrant) và (2) khơng có
giấy tờ (hoặc bất hợp pháp) (undocumented migrant), trong đó dạng (1) là những
người được một nước cho phép vào, ở lại và làm một cơng việc được trả lương
tại quốc gia đó, cịn dạng (2) là những người không được trao các quyền tương
tự. Nghĩa là, Công ước này không loại trừ các đối tượng NLĐDT bất hợp pháp
(khơng có giấy tờ) như các Cơng ước trước đây. Theo đó, để giải quyết vấn đề
NLĐDT bất hợp pháp. Công ước xem họ là NLĐDT để có cơ sở pháp lý bảo vệ
các quyền và lợi ích cơ bản của họ trên tinh thần nhân đạo cũng như có cơ sở để
xây dựng các giải pháp xử lý hợp lý đối với họ như giúp đỡ để họ có được các
giấy tờ tùy thân, xem họ là đối tượng cần được bảo hộ, hoặc giúp họ hồi hương.
Tóm lại, qua việc phân tích khái niệm “người lao đi làm việc ở nước


13

ngoài” được đề cập dưới các tên gọi “người di trú vì việc làm”, hay “người lao
động di trú” trong ba Cơng ước điển hình trên đây, theo quan điểm của tác giả,
khái niệm NLĐĐLV ở NN được Công ước ICRMW ghi nhận rõ ràng, cụ thể, đầy
đủ và toàn diện nhất, điều này không chỉ được chứng minh về mặt lý luận mà
trên thực tế khái niệm này đã được sử dụng rộng rãi trong nhiều sách báo, các
công trình nghiên cứu, và đặc biệt Cơng ước ICRMW có thể được xem “là căn
cứ pháp lý vững chắc” giúp cho các quốc gia xây dựng hành lang pháp lý để bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho cơng dân của mình khi đi lao động ở nước
ngồi cũng như trong việc ký kết các Hiệp định song phương, đa phương với các
quốc gia tiếp nhận lao động về các vấn đề liên quan đến NLĐDT.
Ngoài ra, khi đề cập đến đối tượng là người lao động đi làm việc ngồi,

nhiều cơng trình nghiên cứu, sách báo cịn đề cập với tên gọi khác như “lao động
di cư”. Di cư ra nước ngoài để lao động được thực hiện bằng nhiều cách khác
nhau, người di cư có thể ra nước ngồi thơng qua một tổ chức, cá nhân làm dịch
vụ chính thức hoặc khơng chính thức hoặc có thể tự mình đi, đi cùng người thân
hoặc gia đình16. Những tổ chức, cá nhân đưa NLĐ ra nước ngoài làm việc chính
thức có nghĩa là những tổ chức, cá nhân đó đã được Chính phủ nước đưa đi cho
phép hoặc cơng nhận trước khi ra nước ngồi làm việc. Cịn ngược lại thì được
coi là lao động di cư khơng chính thức.
Theo tác giả, “lao động di trú” hay “lao động di cư” là một khái niệm có
nội hàm rộng, chỉ hoạt động lao động có giấy tờ hoặc khơng có giấy tờ gắn liền
với sự di chuyển của con người từ quốc gia này đến quốc gia khác. Đối với
người lao động ra nước ngoài làm việc hay lao động di trú, lao động di cư hợp
pháp, tùy theo điều kiện kinh tế - xã hội và quan niệm ở mỗi quốc gia mà có thể
sử dụng với nhiều tên gọi khác nhau như: Hợp tác lao động quốc tế; xuất khẩu
lao động; tu nghiệp sinh, thực tập nghề, học nghề17; đưa người lao động đi làm
việc có thời hạn ở nước ngoài... Trong phạm vi luận văn này, khái niệm “lao
động di trú” hay “lao động di cư” tác giả dùng để chỉ NLĐĐLV ở NN. Tương
ứng với hai thuật ngữ này là các thuật ngữ “di trú lao động”, “di cư lao động”
cũng được tác giả sử dụng trong một số tình huống, song đều để chỉ hiện tượng
ra nước ngoài làm việc của người lao động.
16
17

Hội luật gia Việt Nam (2008), Bảo vệ quyền của người lao động di trú, NXB Hồng Đức, tr.11-17.
NLĐ đến làm việc tại Nhật Bản, Hàn Quốc được gọi là “tu nghiệp sinh”, “thực tập sinh” hay “học nghề”.


14

1.1.2. Khái niệm người lao động đi làm việc ở nước ngồi theo pháp luật Việt Nam

Trong q trình tồn cầu hóa hiện nay, việc NLĐ di chuyển từ quốc gia
này sang quốc gia khác để tìm kiếm việc làm đã trở thành một hiện tượng phổ
biến. Để hiểu bản chất của việc bảo vệ quyền và lợi ích của NLĐ, trước hết tác
giả cần làm rõ một số khái niệm “hợp tác quốc tế về lao động” và “xuất khẩu
lao động” (XKLĐ). Đây là những thuật ngữ đã từng được sử dụng trong từng
giai đoạn nhất định của hoạt động đưa lao động Việt Nam đi làm việc ở nước
ngồi. Trên cơ sở đó, làm rõ nội hàm của khái niệm “người lao động đi làm việc
ở nước ngoài” theo pháp luật Việt Nam.
Việt Nam đã chính thức đưa NLĐĐLV ở NN từ năm 1980. Thuật ngữ
“hợp tác quốc tế về lao động” đã được nhắc đến thông qua Nghị quyết 362 ngày
19/11/1980 của Hội đồng Chính phủ về “hợp tác sử dụng lao động với các nước
XHCN” và tiếp theo đó được ghi nhận tại Chỉ thị số 108 ngày 30/6/1988 của Hội
đồng Bộ trưởng về hợp tác lao động ngoài nước. Hợp tác quốc tế về lao động
bao gồm các hoạt động: Đưa người lao động Việt Nam sang nước khác làm việc,
cung cấp lao động cho nước ngoài sử dụng ngay trong nước và tiếp nhận lao
động nước ngoài vào Việt Nam làm việc. Nhưng thực tế lúc đó chủ yếu là Việt
Nam thực hiện cung cấp lao động đáp ứng nhu cầu lao động bị thiếu hụt ở các
nước tiếp nhận, được thể hiện dưới hình thức Nhà nước tuyển chọn và trực tiếp
đưa lao động ra nước ngồi nhằm mục đích đào tạo, nâng cao tay nghề ở các
nước tiếp nhận trên tinh thần giúp đỡ, hợp tác hữu nghị, chưa chú trọng đến mục
đích kinh tế như hiện nay18. Vì vậy, hợp tác quốc tế chỉ được sử dụng với nghĩa
h p, phù hợp với cơ chế quản lý kinh tế kế hoạch, tập trung từ những năm 1980
và không thể hiện được bản chất của hoạt động này là sự trao đổi, mua bán hàng
hóa sức lao động trên cơ sở ngang giá và cân bằng lợi ích của các bên tham gia.
Sau đó, trong một số văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động đưa lao động
Việt Nam ra làm việc ở nước ngoài đã sử dụng thuật ngữ thay thế là “xuất khẩu
lao động”. Ở Việt Nam, XKLĐ là một hoạt động kinh tế - xã hội góp phần phát
triển nguồn nhân lực, giải quyết việc làm, tạo thu nhập và nâng cao trình độ tay
nghề cho NLĐ, tăng nguồn thu ngoại tệ cho đất nước và tăng cường quan hệ hợp

18

Phạm Công Trứ (2003), Một số vấn đề xung quanh thuật ngữ xuất khẩu lao động, Tạp chí Nhà nước và
Pháp luật (8), tr.53.


15

tác giữa Việt Nam với các nước”19. Khái niệm trên mới chỉ nêu mục đích của
XKLĐ mà chưa đề cập đến địa vị pháp lý của NLĐ, phương thức thực hiện và
thời hạn cư trú ở nước ngoài của NLĐ.
Do đó, các nhà khoa học pháp lý đã đưa ra đề xuất là không nên sử dụng
cụm từ XKLĐ mà thay vào đó nên sử dụng cụm từ “đưa người lao động Việt
Nam đi làm việc ở nước ngoài”. Điều này vừa đảm bảo được tính khoa học của
thuật ngữ tiếng Việt, vừa phù hợp với bản chất và vai trò của hoạt động đưa
người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài.
Thuật ngữ “đưa người lao động đi làm việc ở nước ngồi” được sử dụng
chính thức lần đầu tiên trong Nghị định số 270/HĐBT ngày 09/11/1991, ban
hành quy chế về đưa người lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước
ngồi. Đây cũng là văn bản pháp luật quan trọng đánh dấu sự chuyển đổi cơ chế
điều chỉnh bằng pháp luật trong lĩnh vực này. Sau đó, Bộ luật lao động năm 1994
được ban hành đã sử dụng thuật ngữ “đưa người lao động đi làm việc có thời
hạn ở nước ngồi” và được sử dụng phổ biến trong các văn bản pháp luật của
Việt Nam từ những năm 1990 đến nay.
Hiện nay, trong Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngồi
theo hợp đồng được Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 10 số 72/2006/QH11 thông
qua ngày 29 tháng 11 năm 2006, có hiệu lực từ ngày 01 tháng 7 năm 2007 (gọi
tắt là Luật số 72/2006/QH11), cụm từ “xuất khẩu lao động” đã chính thức được
thay thế bằng cụm từ “đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngồi
theo hợp đồng”. Theo đó, NLĐĐLV ở NN được hiểu là công dân Việt Nam cư

trú tại Việt Nam, có đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật Việt Nam và
pháp luật của nước tiếp nhận người lao động, đi làm việc ở nước ngoài 20.
Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngồi (NLĐVNĐLV ở NN)
theo một trong các hình thức sau đây 21: (1) Hợp đồng với doanh nghiệp dịch vụ
hoặc tổ chức sự nghiệp được phép đưa NLĐVNĐLV ở NN; (2) hợp đồng với
doanh nghiệp trúng thầu, nhận thầu, đầu tư ra nước ngoài; (3) hợp đồng với
doanh nghiệp đưa người lao động đi làm việc dưới hình thức thực tập sinh nâng

19

Bộ Chính trị Đảng Cộng sản Việt Nam (1998), Chỉ thị số 41/CT-TW, ngày 22/9/1998 về XKLĐ và chuyên
gia.
20

Xem Khoản 2 Điều 134 Bộ luật lao động và Khoản 1 Điều 3 Luật số 72/2006/QH11.
Xem Điều 6, Luật số 72/2006/QH11.

21


16

cao tay nghề; và (4) đi làm việc theo hợp đồng cá nhân.
Hiện nay, có khoảng 85-90% số lao động đi làm việc ở nước ngoài theo
hợp đồng qua doanh nghiệp dịch vụ có chức năng và được cấp phép đưa lao
động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài22 và các biểu hiện vi phạm quyền lợi
của người lao động trong thời gian qua cũng chủ yếu xuất hiện ở hình thức đi
làm việc ở nước ngồi thơng qua con đường này. Do đó, trong luận văn tác giả
chỉ tập trung làm rõ quyền của NLĐ ĐLV ở NN theo hình thức ký hợp đồng với
doanh nghiệp dịch vụ (sau đây được gọi là doanh nghiệp XKLĐ).

Trên cơ sở các quy định của pháp luật Việt Nam điều chỉnh đối với
NLĐĐLV ở NN, tác giả có một số nhận xét sau:
Thứ nhất, hiện nay ở các quốc gia đều tồn tại hai đối tượng lao động di
trú: Một là người nước ngồi làm việc tại quốc gia mình và hai là cơng dân của
mình đi làm việc ở nước ngoài. Tuy nhiên địa vị pháp lý của hai đối tượng di trú
này hồn tồn khác nhau. Vì thế khơng thể có một khái niệm chung cho tất cả
NLĐDT mà tùy vào từng đối tượng, mỗi quốc gia lại có một khái niệm riêng cho
từng loại lao động di trú này. Tương tự như vậy, hệ thống pháp luật Việt Nam
cũng khơng có một quy phạm pháp luật nào đề cập đến khái niệm chung về
NLĐDT. Mà liên quan đến vấn đề này pháp luật lao động mà cụ thể là Bộ luật
lao động, Luật số 72/2006/QH11, cùng các văn bản hướng dẫn có đưa ra các khái
niệm cụ thể về “người nước ngoài lao động tại Việt Nam”, “người lao động Việt
Nam đi làm việc ở nước ngoài”. Tuy nhiên, tác giả chỉ tập trung làm sáng tỏ các
quy định liên quan đến việc bảo vệ các quyền của người lao động Việt Nam đi
làm việc ở nước ngoài.
Thứ hai, nhìn chung pháp luật Việt Nam đã quan tâm đến NLĐĐLV ở NN
là những đối tượng XKLĐ theo con đường hợp pháp, tuy nhiên lại chưa có quy
định về NLĐĐLV ở NN bất hợp pháp. Đây là điểm hạn chế so với Cơng ước
ICRMW23.
Thứ ba, cách giải thích của pháp luật Việt Nam về NLĐĐLV ở NN cũng
thỏa mãn được những dấu hiệu để nhận biết về NLĐDT như khái niệm của Công

22

Xem Ngày truy cập 26/10/2016.
23

Xem Điều 5 của Công ước ICRMW quy định NLĐDT bao gồm hai đối tượng: Có giấy tờ hợp pháp (hoặc
hợp pháp) (documented migrant) và Khơng có giấy tờ (hoặc bất hợp pháp) (undocumented migrant).

17

ước ICRMW đưa ra24. Tuy nhiên, để có thể đi làm việc ở nước ngồi thì NLĐ
cịn phải đáp ứng các điều kiện được quy định trong Luật số 72/2006/QH1125.
Chính vì vậy phạm vi đối tượng người Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài h p
rất nhiều so với NLĐDT theo Công ước ICRMW.
Thông qua những quy định của pháp luật Việt Nam về Người lao động
Việt Nam làm việc tại nước ngoài, tác giả cho rằng quan điểm về NLĐDT của
pháp luật Việt Nam và luật quốc tế khá tương đồng. Tuy nhiên, không rập khuôn
theo khái niệm NLĐDT của Công ước ICRMW đưa ra, mà dựa trên điều kiện
kinh tế, xã hội của quốc gia mình, tùy thuộc vào từng đối tượng cụ thể và tính
tương thích với các ngành luật khác, pháp luật lao động đã có những quy định cụ
thể, đặc trưng hơn về NLĐDT ở Việt Nam để ổn định xã hội và phát triển nền
kinh tế của đất nước trên cơ sở phù hợp với các quy định chung của luật pháp
quốc tế.
1.1.3. Đặc điểm của người lao đi làm việc ở nước ngoài
Trên cơ sở khái niệm NLĐDT trong luật quốc tế và pháp luật Việt Nam,
có thể rút ra những đặc điểm cơ bản thể hiện bản chất của NLĐĐLV ở NN như
sau:
Thứ nhất, NLĐĐLV ở NN là một bộ phận của NLĐ nói chung, đều là
những người làm cơng cho người khác để nhận được thù lao (tiền công, tiền
lương). Họ không chỉ là người lao động của quốc gia gốc 26 mà cịn là NLĐ của
quốc gia có việc làm27. Ở quốc gia gốc, thu nhập của NLĐ ở nước ngồi gửi về
giúp cải thiện đời sống gia đình họ cũng như góp phần phát triền kinh tế và xã
hội của nước nhà28. Ở quốc gia có việc làm họ góp phần giải quyết sự thiếu hụt
về sức lao động của nhiều ngành kinh tế, đồng thời họ cũng sẵn sàng làm những
24
25

Xem phần 1.1.1.2 khi phân tích khái niệm NLĐDT theo Công ước ICRMW.
Xem Điều 42: Điều kiện để NLĐĐLV ở NN theo hợp đồng với doanh nghiệp, tổ chức sự nghiệp, tổ chức

cá nhân đầu tư ra nước ngoài; Điều 50: Điều kiện đối với NLĐĐLV ở NN.
26
Thuật ngữ “quốc gia gốc” được hiểu “là quốc gia mà một người được coi là công dân của quốc gia đó”,
Khoản 1 Điều 6 Cơng ước ICRMW.
27
Thuật ngữ “quốc gia có việc làm” được hiểu “là quốc gia nơi mà một NLĐDT đã, đang hoặc sẽ tham gia
công việc có hưởng lương”, Khoản 2 Điều 6 Cơng ước ICRMW.
28

Ở khu vực châu Á, số tiền hàng năm NLĐ gửi về nước lên tới 80 tỷ đơ-la Mỹ, trong đó ở những nước gửi
nhiều lao dộng di trú nhất khu vực (Philippines và Sri Lanka), tiền gửi về của NLĐ chiếm hơn 10% tổng thu
nhập quốc dân. Trung tâm nghiên cứu Quyền con người – Quyền công dân (2011), Lao động di trú trong
pháp luật quốc tế và Việt Nam, Nxb Lao động – Xã hội, tr.14.


18

công việc mà NLĐ bản xứ không muốn làm như: Những công việc giản đơn, yêu
cầu kỹ thuật không cao, thu nhập thấp hoặc các công việc họ cho là vất vả, nặng
nhọc hoặc tên công việc không mấy hấp dẫn 29. Chính đặc điểm này mà các quốc
gia có việc làm cần phải đối xử với NLĐ của quốc gia gốc như NLĐ bản xứ để
bảo đảm cho quyền và lợi ích hợp pháp của họ. Đây cũng là điều mà các quốc
gia có việc làm phải ln ý thức tuân thủ để phù hợp với các quy định chung của
pháp luật quốc tế30.
Thứ hai, NLĐĐLV ở NN phải làm việc ở quốc gia mà họ không phải là
công dân. Đặc điểm này giúp ta phân biệt họ với NLĐ không di trú (lao động
bản xứ). Mặc dù, theo luật quốc tế NLĐĐLV ở NN cũng được xem là một bộ

phận cấu thành dân cư của quốc gia có việc làm, bản thân họ cũng được đối xử
"ở mức không kém hơn” so với lao động bản xứ. Tuy nhiên, trên thực tế NLĐ
khi trong hoàn cảnh phải sống xa gia đình, tổ quốc, phải tự mình đối mặt với
những khó khăn do rào cản về ngơn ngữ, văn hóa và pháp luật của quốc gia có
việc làm. Đây là những thách thức, tiềm ẩn mâu thuẫn, bất đồng giữa những
NLĐ với nhau hoặc giữa họ với người bản xứ 31. Lợi dụng đặc điểm này, nhiều
người sử dụng lao động (NSDLĐ) ở quốc gia có việc làm đã ra sức bóc lột, phân
biệt đối xử và xâm phạm các quyền cơ bản của họ. Đặc biệt là đối với NLĐDT
khơng có giấy tờ, vì phải lẩn trốn chính quyền và pháp luật quốc gia có việc làm
nên họ có nguy cơ bị lạm dụng cao hơn, rất dễ trở thành nô lệ hoặc nạn nhân của
tội phạm buôn người. Do đó, NLĐĐLV ở NN đã trở thành đối tượng dễ bị tổn
thương, cần được bảo vệ một cách đặc biệt.
Thứ ba, trong quá trình làm việc tại nước ngoài, quy chế pháp lý của NLĐ
chủ yếu do pháp luật của quốc gia có việc làm điều chỉnh. Xuất phát từ nguyên
tắc chủ quyền quốc gia, quốc gia gốc của NLĐĐLV ở NN bị hạn chế quyền tài
phán của mình trên lãnh thổ quốc gia có việc làm. Chính vì vậy quy chế pháp lý

29

Ở Việt Nam, ngay cả thời kỳ Hợp tác quốc tế về lao động với các nước xã hội chủ nghĩa những năm 1980

– 1990 thì lao động nước ta cũng làm các ngành nghề mà lao động các nước ít ham muốn. Như các nghề Dệt,
Da, May, Nhuộm (chiếm khoảng 45% tổng số lao động đưa đi), Xây dựng, Thủy lợi (khoảng 26%), tlđd (17),
tr.34.
30

“Người lao động di trú được đối xử bình đẳng như cơng dân của quốc gia nơi có việc làm”, Điều 25, Điều
43, Điều 48, điều 54, Điều 55 Công ước ICRMW.
31

Nguyễn Thị Hiền (2010), Di cư lao động tự do và những nguy cơ tiềm ẩn về buôn bán người và bóc lột lao
động, Tạp chí Khoa học lao động và xã hội (23), tr.55-60.


19

của NLĐĐLV ở NN phải tuân theo pháp luật quốc gia có việc làm. Tùy thuộc
vào chế độ chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội ở mỗi quốc gia nên hệ thống pháp
luật ở mỗi nước là khác nhau. Trong q trình quản lý đối với NLĐĐLV ở NN,
đơi khi khơng tránh khỏi tình trạng xung đột pháp luật giữa quốc gia gốc và quốc
gia có việc làm. Do đó, đặc điểm này lưu ý các quốc gia trong q trình xây
dựng các chính sách, pháp luật điều chỉnh hoạt động NLĐĐLV ở NN ngoài việc
phải thống nhất giữa các Văn bản pháp luật trong nước thì cần thiết phải có sự
thống nhất giữa pháp luật quốc gia gốc với pháp luật của quốc gia có việc làm
thơng qua các cam kết song phương hoặc đa phương để bảo đảm cho quyền của
NLĐĐLV ở NN.
Thứ tư, NLĐĐLV ở NN vẫn là công dân của quốc gia gốc mặc dù sống và
làm việc ở một quốc gia khác. Điều đó có nghĩa là họ vẫn phải chịu sự ràng buộc
với quốc gia mà họ là công dân. Hệ quả pháp lý đặc điểm này là: Đối với quốc
gia có việc làm, nếu họ muốn cư trú hoặc làm việc hợp pháp thì phải có giấy
phép; cịn đối với quốc gia gốc, họ có quyền trở về ở bất kì thời điểm nào họ
muốn mà không phải chịu bất cứ thủ tục xin phép nào 32, đồng thời họ cũng phải
thực hiện nghĩa vụ đối với quốc gia mà họ là cơng dân và được quốc gia mình
bảo hộ các quyền và lợi ích hợp pháp khi họ lao động trên lãnh thổ của quốc gia
khác33.
Từ những đặc điểm trên tác giả cho rằng, NLĐĐLV ở NN đã trở thành
một nhóm đối tượng riêng biệt cả trong luật quốc tế và pháp luật quốc gia. Đối
với luật quốc tế họ là một trong những nhóm xã hội dễ bị tổn thương nhất cần
được quan tâm và bảo vệ của cả cộng đồng quốc tế. Đối với pháp luật quốc gia,
họ là một trong những đối tượng đặc biệt có những đặc điểm khác với NLĐ

trong nước và có thể ảnh hưởng đến lao động trong nước nên cần phải có quy
chế tương đối đặc thù để phù hợp với tình hình thực tế và pháp luật của mỗi quốc
gia.

32

Xem Khoản 2 Điều 13 Tuyên ngôn thế giới về quyền con người năm 1948, Điều 12 Công ước về các

quyền dân sự, chính trị năm 1966 của LHQ.
33
Xem Điều 8, Luật cơ quan đại diện nước CHXHCN Việt Nam ở nước ngoài năm 2009.


20

1.2. Bảo vệ quyền của người lao động đi làm việc ở nước ngoài
1.2.1. Pháp luật quốc tế về bảo vệ quyền của người lao động đi làm việc ở nước
ngồi
Xét chung, trong hơn nửa thế kỷ qua, đã có hàng trăm văn kiện quốc tế mang
tính châu lục, khu vực được thông qua trực tiếp hoặc gián tiếp đề cập đến việc bảo
vệ quyền của con người nói chung và quyền của NLĐĐLV ở NN nói riêng. Tuy
nhiên, tác giả chỉ tập trung nghiên cứu quyền của NLĐĐLV ở NN đã được các tổ
chức quốc tế, trong đó đặc biệt là được ILO và LHQ xây dựng và thông qua một
cách hệ thống, toàn diện và cụ thể các tiêu chuẩn và cơ chế pháp lý quốc tế nhằm
bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐĐLV ở NN34. Những tiêu chuẩn và
cơ chế đó là một phần của cả hai hệ thống: Các điều ước quốc tế (ĐƯQT) về quyền
con người của LHQ và các ĐƯQT về quyền lao động của ILO. Ở góc độ nhân văn,
những tiêu chuẩn và cơ chế này thể hiện tính nhân bản sâu sắc, là kết tinh những giá
trị nhân văn của nhân loại. Ở góc độ pháp lý, kinh tế và xã hội, chúng đóng vai trị
quan trọng và có tác dụng to lớn trong việc thúc đẩy sự phát triển về kinh tế của các

quốc gia cũng như nền kinh tế thế giới, đồng thời góp phần gìn giữ và củng cố tình
hữu nghị và sự hợp tác giữa các quốc gia gốc và quốc gia có việc làm. Ở góc độ
quyền con người, các tiêu chuẩn và cơ chế đó góp phần bảo đảm sự đối xử bình
đẳng và sự bảo vệ hiệu quả các quyền và lợi ích hợp pháp của một trong những
nhóm đối tượng dễ bị tổn thương là NLĐĐLV ở NN.
1.2.1.1. Các tiêu chuẩn của ILO về bảo vệ quyền của người lao động đi làm việc ở
nước ngoài
Trong hệ thống các văn kiện pháp lý do ILO thông qua từ trước đến nay có
khá nhiều văn kiện đề cập đến việc bảo vệ quyền của NLĐĐLV ở NN35, tuy nhiên,
quyền của NLĐĐLV ở NN được đề cập cụ thể và sâu sắc hơn ở 02 Cơng ước của
ILO, đó là: Cơng ước số 97 và Công ước số 143. Sở dĩ hai công ước này được coi là
những điều ước nền tảng của ILO về lao động di trú bởi chúng đề cập đến tất cả các
vấn đề phát sinh trong toàn bộ quá trình di cư lao động, kể từ khi NLĐ ở quốc gia
gốc, trong quá trình làm việc ở nước có việc làm cho đến khi trở về.
Trước khi xuất cảnh, NLĐ có quyền nhận được một bản sao hợp đồng tuyển
dụng, hoặc nhận tại một trung tâm tiếp nhận khi họ vừa đến quốc gia mà họ sẽ làm
34
35

Tlđd (29), tr.56-57.
Xem Tài liệu tham khảo, phần Văn kiện quốc tế.