Luận văn thạc sĩ Luật học: Cấp phép hành chính tại Việt Nam

Bạn đang xem bản rút gọn của tài liệu. Xem và tải ngay bản đầy đủ của tài liệu tại đây (58.74 MB, 95 trang )

<span class="text_page_counter">Trang 1</span><div class="page_container" data-page="1">

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYEN SƠN HAI

CAP PHEP HANH CHINH TAI VIET NAM LY LUAN VA THUC TIEN

Ha Noi, NAM 2020

</div><span class="text_page_counter">Trang 2</span><div class="page_container" data-page="2">

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

NGUYEN SƠN HAI

CAP PHEP HANH CHINH TAI VIET NAM LY LUAN VA THUC TIEN

Chuyên ngành: Luật Hiến pháp va Luật Hanh chính Mã số: 8380102

Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Mạnh Hùng

Hà Nội, NĂM 2020

</div><span class="text_page_counter">Trang 3</span><div class="page_container" data-page="3">

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu của riêng tơi. Các số liệu, kết quả nghiên cứu, trích dẫn trong luận văn là trung thực, có ngn gốc rõ ràng, chính

xác và được công bố. Những kết luận khoa học của luận văn là mới và chưa được

công bồ trong bat cứ công trình khoa học nào.0

Nguyễn Sơn Hải

</div><span class="text_page_counter">Trang 4</span><div class="page_container" data-page="4">

<small>1.CNTT: Công nghệ thông tin</small>

2.TP: Thành phố

3.UBND: Ủy ban nhân dân

<small>4.APA: Luật Thủ tục hành chính Hoa Ky</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 5</span><div class="page_container" data-page="5">

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN

DANH MỤC TỪ VIET TAT

MO ĐẦUU...- 5Ÿ 5<. 0T.E7.447E14 0793072407244 77940794 0794107241 0294 0reeorsee 1 1. Ly do COM Ae ng 6e... 1 2. Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến GE tài...- - 2 +55 +eecszxee: 3 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đ tài ...--- 5S t‡EEk SE EEEEEEEEEEEEErrkekrred 5 6. Ý nghĩa khoa học của GE tài...- -- 5c SE SE EE111211112112111211211112111 11t. 6 7. Kết cấu của TUG VN vecccccccscsccscscsvecscsesessvssevsssvscsesesesesevavscssssssseseveavassssesesevevavacsees 6 PHAN NỘI DUNG ... 5-55 SE E21 E1211181121112111111111111111 1111111111111 11g 0 7 CHUONG I. NHỮNG VAN DE LÝ LUẬN VE CAP PHÉP HANH CHÍNH ... 7 1.1. Hoc thuyết cấp phép hành chính .0....0.0..0.c.cccccccccsccsesesesscseesesesesseseesesseseeseseeees 7 1.1.1. Khảo cứu các quan niệm và nguồn gốc lý thuyết quyền cấp phép hành <small>NINH ssc ssn tk bt ae ns ah ce Sl itn aes 7</small> 1.1.2. Cấp phép hành chính - một mơ thức hạn chế quyền con người... 14 1.1.3. Nguyên lý thiết lập một chế định cấp phép hành chính bat kỳ ... 16 1.2. Khái niệm cấp phép hành Chink oo... cccececcscscseeseseesesessescssesssessestesesseees 21 1.2.1. Định nghĩa về cấp phép hành chính ... - 2-2 s+S++S£+S£zxczxcrxerxees 21 1.2.2. Đặc điểm cấp phép hành chính ... 2-2 s2 2+SeEE+EeEEeErEerxzEerxererree 25 1.3. Mối tương quan giữa cấp phép hành chính với quyết định hành chính, <small>hành vi hành chính và thủ tục hành chính ...-- 55 S251 *s*sseeereses 30</small> 1.3.1. Mối tương quan giữa cấp phép hành chính với thủ tục hành chính... 30 1.3.2. Mối tương quan giữa cấp phép hành chính với quyết định hành chinh...31 1.4. Phân định cấp phép hành chính với chứng nhận, xác nhận trong quản lý

Kết luận chương Ì... -- ¿2-52 SSE+E+x9EE+EE XE E21E112151111111115111111 111.1111111 re. 36 CHƯƠNG II. THỰC TRẠNG CÁP PHÉP HÀNH CHÍNH THEO QUY ĐỊNH CUA PHAP LUẬT Ở VIỆT NAM HIEN NAYY...-- 5-2 SkcEcEeE2Erkerrxees 37 2.1. Nhận diện cấp phép hành chính trong hệ thống pháp luật Việt Nam ... 37 2.1.2. Các dạng thức của cấp phép hành chính trong hệ thống pháp luật Việt

</div><span class="text_page_counter">Trang 6</span><div class="page_container" data-page="6">

2.2. Đánh giá thực trạng pháp luật về cấp phép hành chính ở Việt Nam... 42

2.2.1. Những thành tựu của pháp luật về cấp phép hành chính ... 42

2.2.2. Những tồn tại, hạn chế của pháp luật về cấp phép hành chinh... 46

2.3. Đánh giá thực trang cấp phép hành chính ở Việt Nam...--- 58

2.3.1. Những ưu điểm của cấp phép hành chính ở Việt Nam...-- 58

2.3.2. Những khiếm khuyết của cấp phép hành chính ở Việt Nam ... 59

Kết luận chương UD oo... eccececcccccecccscsesscsccscsscsessesecsesscsesseseesessssessessesessesessssseesasaeees 62 CHUONG III. GIAI PHAP NANG CAO HIỆU QUA CAP PHÉP HANH CHÍNH O VIET NAM oo ccccccccccccsscsccssscsscecsscscscsscevsssscsvsusevsusassesucavsesecavssavsvsssassesasetseatsesneeteees 63 3.1. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật cấp phép hành chính ở Việt Nam... 63

3.1.1. Giải pháp nghiên cứu lý thuyết cấp phép hành chính và hoàn thiện hệ thống văn bản quy phạm về cấp phép hành chính hiện hành ... 63 3.1.2. Giải pháp hoàn thiện các quy định về kiểm tra văn bản quy phạm pháp <small>luật, cải cách thủ tục hành chính và ứng dung công nghệ thông tin trong hoạt</small> động cấp phép hành chính...-- 2 - 2S E£SE*EEEEEEE XE 2111211111111 11 11111. xe 66 3.1.3 Giải pháp nghiên cứu xây dựng và ban hành một đạo luật riêng biệt về cấp phép hành chính ở Việt Nam ... 2-2 + 2 +E#EE+ESEE2EEEEEEEEEEEEEErkrrkrrees 67 3.2. Các giải pháp nâng cao hiệu quả tô chức thực hiện pháp luật về cấp phép <small>hành chính ở Việt NĐam...- - LG 0122112 112 1119111111111 1111 111g 11H vn Hư 68</small> Kết luận chương IIIL... 2-2 E+SSx£EE+EEEEEEEEEEEEEEEE11111111111111 111.1111111 re. 73 KẾT LUẬN ...--- 2 S2 21521215 12152151121112111111215111111111111 21111 1111111111 1t. 74 DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO...--2--©25222+2‡2EEEt2EEEtEEEertEkerrrreed 76

</div><span class="text_page_counter">Trang 7</span><div class="page_container" data-page="7">

MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài

“Tat cả những gì đem lại giá trị cho sự ton tại của mỗi con người phụ thuộc vào sự thực thi việc kiềm chế hành động của những người khác. Vì vậy, một số quy

tắc cư xử nào đó can phải được áp đặt, trước hết bằng pháp luật... ”” Day là quan

điểm của nhà triết học thực chứng, nhà kinh tế học lừng danh thế kỷ XIX John Stuart Mill trong trước tác “Bàn về tự do” kinh điển. “Bàn về tu do” thé hiện rõ nét tư tưởng triết học xuyên suốt của J.Mill về quyền của cá nhân trong mối quan hệ

của họ với cộng đồng, xã hội, và rằng: tự do của mỗi người là việc tìm thay giới han

của minh trong sự tự do của người khác; tự do xã hội là ranh giới gitra su kiểm soát

Những ngày này, Việt Nam đang cùng với thế giới “đương đầu” với đại dịch Covid-19. Trong cuộc chiến đó, Việt Nam đã và đang tích lũy được rất nhiều bài học quý giá không chỉ trong lĩnh vực y học, kinh tế mà còn là “phép thử” đối với hệ thong luật pháp và kinh nghiệm quan tri nhà nước khi đối mặt với tình huéng quản lý có tinh chất bat thường, khan cấp hay khủng hoảng. Khi cả xã hội đồng lòng thực hiện nghiêm chỉnh các biện pháp chống dịch chủ động, tích cực từ Chính phủ thì van có những ý thức công dân tôi tệ tiếp tay cho người Trung Quốc - quốc gia khởi <small>phát đại dịch - nhập cảnh trái phép vào Việt Nam, gây ra nguy cơ lây lan dịch bệnh to</small> lớn trong cộng đồng. Các trường hợp đó đều sẽ bị xử lý nghiêm minh theo quy định

của pháp luật. Tuy nhiên, từ ví dụ dẫn nhập này đưa tới những câu hỏi mang tính nhận

thức luận: có những hành vi “trái phép”, vậy, khung khổ pháp lý nào xác định “khn phép” đó ? Muốn thực hiện đúng phép thì phải tuân thủ những điều kiện nào ? Đây chính là tiền đề thực tiễn dẫn nhập vào nghiên cứu về cấp phép hành chính.

Nhà nước bằng các phương thức quản lý khác nhau tiễn hành áp đặt quyền

lực công lên đối tượng bị quản lý nhằm duy trì ơn định các trật tự xã hội nhưng

đồng thời, Nhà nước cũng phục vụ cộng đồng, xã hội. Trong lĩnh vực hành pháp, quyền lực nhà nước giúp cho quá trình bảo đảm sự chấp hành pháp luật được diễn ra thống nhất và việc ban hành các quyết định hành chính trở thành giai đoạn trung <small>' John Stuart Mill, Bàn về tw do (Nguyễn Văn Trọng dich), Tủ sách tinh hoa tri thức thé giới, Tái bản lần thứ</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 8</span><div class="page_container" data-page="8">

một dạng thức cụ thê của quyết định hành chính - đã ra đời như một xu thế tất yếu. Cấp phép hành chính là phương thức quản lý hành chính nhà nước quan trọng, thể hiện rõ nét tính quyền lực nhà nước đối với các đối tượng quản lý trong tương quan của một mối quan hệ bat bình dang về mặt ý chí song nó cũng là một biện pháp dé Nhà nước đáp ứng những yêu cầu của mọi tổ chức, cá nhân thực hiện các hoạt động kinh tế - xã hội. Đây là q trình của các cơ quan hành chính căn cứ theo đề nghị của các cá nhân, tổ chức sẽ xét duyệt sẽ và quyết định cho phép cá nhân hoặc tổ chức đó tham gia vào các quan hệ xã hội nếu đáp ứng các điều kiện cấp phép. Về bản chất, cấp phép hành chính là một mơ thức hạn chế quyền con người khi nó dựng lên những rào cản để sàng lọc đối tượng tiếp cận quyền. Tuy nhiên, những rào can này được biện minh một cach chắc chắn về lý thuyết dựa vào những “khái niệm

<small>pháp lý không xác định ” (indenfinite legal concepts): “trật tự công”, “sức khỏe cộng</small>

đồng”, “an tồn xã hội”...Nhà nước hồn tồn có cơ sở khi đặt ra các điều kiện cấp phép. Điều này lý giải vì sao, việc tơ chức cho người Trung Quốc nhập cảnh “chui” <small>lai là trái phép !</small>

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, cấp phép hành chính được quy định một cách “tản mát”, “phi tập trung” tại nhiều văn bản khác nhau với thâm quyền ban hành khác nhau mà khơng có một đạo luật tong qt quy định về van dé này. Biéu hiện của nó là những quy định về: giấy phép, giấy chứng quyết định chấp thuận chủ trương, văn bản cho phép, sự đồng ý...vốn rất đa dạng. Hệ thống các quy định về cấp phép tập trung điều chỉnh nhiều nhất có liên quan đến quyền tự do kinh doanh trong các lĩnh vực: doanh nghiệp, đầu tư, xây dựng, môi trường, thương mại, đất đai...Bối cảnh ở nước ta hiện nay cùng với bối cảnh chung của thế giới, giao lưu kinh tế và hợp tác quốc tế sâu rộng là xu thế chung. Cuộc Cách mạng công nghiệp lần thứ tư (4.0) đưa cả nhân loại bước vào kỷ nguyên số hóa. Trước tình hình đó, hệ thống pháp luật và pháp luật về kinh doanh, thương mại nói riêng đứng trước những địi hỏi “chuyển mình” mạnh mẽ để tạo điều kiện tối đa cho sự phát triển, gỡ bỏ những trở lực vô lý đến từ các điều kiện cấp phép chồng chéo, mâu thuẫn, trùng lấn, thiếu căn cứ, tốn kém không ảnh hưởng đến trật tự công và hoàn toàn nằm trong khả năng tự điều tiết của thị trường - hệ thống “giấy phép con”.

</div><span class="text_page_counter">Trang 9</span><div class="page_container" data-page="9">

<small>Tuy nhiên, khoa học pháp lý Việt Nam chưa có những nghiên cứu chun</small> sâu, tồn diện về vấn đề cấp phép hành chính. Nhận thức khái lược, sơ khai về “quyền cho phép” của Nhà nước trong cuốn Luật Hành chánh của Nguyễn Độ (1968, Luật Khoa Sài Gịn) có thé được xem là “viên gạch” đầu tiên của lý thuyết cấp phép hành chính nhưng lại “đứt gãy” kể từ sau năm 1975 khi các giáo trình của miền Nam Việt Nam khơng cịn được sử dụng để giảng dạy trong các trường đào tạo pháp lý. Nhìn ra thế giới, từ rất sớm, Hoa Kỳ đã định nghĩa về cấp phép hành chính tại luật Thủ tục hành chính năm 1946. Đặc biệt, năm 2003, Trung Quốc ban hành đạo luật Cấp phép hành chính (có thê nói là duy nhất) làm cơ sở cho q trình cải cách hành chính trên tồn quốc. Đây là những nên tảng lý thuyết pháp lý và kinh nghiệm lập pháp rất đáng tham khảo.

Từ những phân tích nêu trên, học viên mong muốn thông qua đề tài: “Cấp phép hành chính tại Việt Nam - Lý luận và thực tiễn” dé luận giải về phương điện lý luận và thực tiễn đối với thể tài mới mẻ nhưng hấp dẫn và có ý nghĩa ứng dụng cao này. Đề tài sẽ khảo cứu những cơ sở học lý về cấp phép hành chính: nghiên cứu các lý thuyết tiên đề, khái niệm, bản chất...; đặc biệt, xây dựng khung đánh giá cơ bản của một chế định cấp phép hành chính làm căn cứ tham khảo cho quá trình lập pháp trong thực tiễn; nhận diện các dạng thức của cấp phép hành chính trong pháp luật Việt Nam; phân tích ưu, nhược điểm của pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật thông qua những ví dụ chọn lọc tiêu biểu, tạo cơ sở khoa học cho việc kiến nghị sửa đổi, bố sung những quy định của pháp luật hiện hành và đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động cấp phép hành chính.

2. Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Gần như khó có thé tìm thấy những nghiên cứu bài bản, chuyên sâu về cấp phép hành chính tại Việt Nam. Các bài viết, sách chun khảo, cơng trình nghiên cứu...chủ yếu tiếp cận dưới góc độ phân tích, đánh giá các quy định về điều kiện kinh doanh hay điều kiện của ngành, nghề kinh doanh có điều kiện:

+ TS. Tran Thị Quang Hồng, Rado cản pháp lý trong dang ký kinh doang -Thực trạng và giải pháp, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, số chuyên đề Nhận diện rào cản pháp lý đối với hoạt động khởi nghiệp, 2019; TS. Trương Thế Côn, Pháp luật về ngành, nghệ dau tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh - bat

</div><span class="text_page_counter">Trang 10</span><div class="page_container" data-page="10">

Nguyễn Thu Dung, Các giấy phép sản xuất và kinh doanh đô uống có cơn kinh quốc tế và khuyến nghị đối với Việt Nam, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật (số

<small>+ Phịng Thương mai va Cơng nghiệp Việt Nam (VCCI): Báo cáo dòng chảy</small>

<small>pháp luật kinh doanh năm 2018; Báo cáo dòng chảy pháp luật kinh doanh năm</small> 2019: Báo cáo rà soát điều kiện kinh doanh và quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam 6/2017. Tại các báo cáo này, VCCI đã tập trung chỉ ra những bat cập, mâu thuẫn về điều kiện kinh doanh tại các Luật Đầu tư, Chăn nuôi, Doanh nghiệp, Nhà ở, Kinh

doanh bất động sản, Dat đai...đồng thời, đề ra một số tiêu chí khái quát để nhận

diện và đánh giá các điều kiện kinh doanh làm cơ sở cho dé xuất bãi bỏ các điều kiện kinh doanh không cần thiết, gây khó khăn cho doanh nghiệp.

+ Tác pham Luật Hành chánh của GS. Nguyễn Độ (1968) là giáo trình sử dụng chính thức thức tại Luật Khoa Sài Gịn, miền Nam Việt Nam. Dưới lăng kính nghiên cứu Luật Hành chánh là luật về nghĩa vụ của Nhà nước với cơng dân, Nguyễn Độ đã khái qt hóa về “Quyền cho phép” (cấp phép) của nhà nước đối với

cá nhân, tổ chức đáp ứng các yêu cầu đặc định được thực hiện một hoạt động bất kỳ

nao đó cũng chính là một công cụ dé phục vụ công dân của Nhà nước. Đây có thé xem là lý thuyết sơ khai đầu tiên về cấp phép hành chính trong khoa học pháp lý ở <small>Việt Nam.</small>

+ Bài viết TS. Nguyễn Mạnh Hùng, Nhận điện cấp phép hành chính ở Việt

Nam từ kinh nghiệm của một số quốc gia trên thế giới, Hội thảo khoa học cấp khoa: Phạm vi và đối tượng của Luật hành chính hiện đại dưới góc nhìn so sánh với luật hành chính Việt Nam, Khoa Pháp luật Hành chính - Nhà nước là tác pham nghién cứu “trực diện” hiếm hoi về cấp phép hành chính nói chung. Tác giả định nghĩa khái niệm cấp phép hành chính từ các học thuyết về cấp phép của các học giả Trung Quốc và từ đó nhận diện một số dạng thức của cấp phép hành chính trong pháp luật

+ Các bài viết của các tác giả PGS TS. Thâm Thọ Văn, ThS. Hồ Giang Thiên về Cấp phép hành chính tại hội thảo Hội thảo quốc té: Phap luat Viét Nam - Trung Quốc lần thứ 4, Trường Dai hoc Vân Nam và Trường Đại học Luật Ha Nội, Van

</div><span class="text_page_counter">Trang 11</span><div class="page_container" data-page="11">

Nam - Trung Quốc (4/2011) cung cấp những lý luận trừu tượng và sự phân tích, đánh giá các quy định của Luật Cấp phép hành chính Trung Quốc năm 2003

<small>+ Tài liệu nước ngoài: Tài liệu: “License Power, của Đại học Central</small> University of South Bihar nghiên cứu một số vấn đề khái quát về cấp phép hành chính: định nghĩa về cấp phép và thâm quyền cấp phép, quy trình cấp phép, sự hủy bỏ, gia hạn, điều kiện cấp phép, thẩm quyền đánh giá tư pháp của tòa án đối với cấp phép hành chính...thơng qua các quy định của pháp luật An Độ và hệ thống án lệ ở Ấn Độ

Tóm lại, những cơng trình trên đây ít nhiều có liên quan đến cấp phép hành chính nhưng gần như khơng có cơng trình khoa học nao trực tiếp nghiên cứu một cách toàn diện về cấp phép hành chính ở Việt Nam. Vì vậy, việc lựa chọn đề tài này càng thê có ý nghĩa và cơ sở nhất định.

3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

- Đối tượng nghiên cứu của đề tài là lý thuyết cấp phép hành chính, hệ thống pháp luật về cấp phép hành chính và hoạt động cấp phép hành chính ở Việt Nam

- Phạm vi nghiên cứu của đề tài: Lý thuyết cấp phép hành chính, Pháp luật Việt Nam (có dẫn chiếu tham khảo một số quốc gia: Trung Quốc, Mỹ) về cấp phép hành chính và hoạt động cấp phép hành chính trong thực tiễn. Tuy nhiên, do quy các định về cấp phép trong hệ thống pháp luật nước ta có số lượng rất lớn, bao phủ gần như toàn bộ các lĩnh vực quản lý nhà nước nên dé tài chú trọng việc lựa chọn một số lĩnh vực và một số văn bản quy phạm pháp luật về cấp phép hành chính có tính chất tiêu biểu dé làm sáng tỏ những van đề nghiên cứu.

4. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục tiêu nghiên cứu: Từ việc làm rõ các vấn đề lý luận và thực tiễn, nghiên cứu, đánh giá các quy định về cấp phép hành chính; phân tích những ưu và nhược điểm của hoạt động cấp phép hành chính, qua đó đề xuất những kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật và nâng cao hiệu quả hoạt động này.

Nhiêm vụ nghiên cứu: Luận văn nghiên cứu và làm rõ những van dé lý luận về cấp phép hành chính và pháp luật về cấp phép hành chính, thực trạng hoạt động cấp phép hành chính ở Việt Nam.

</div><span class="text_page_counter">Trang 12</span><div class="page_container" data-page="12">

Đề tài dựa trên phương pháp phân tích, tổng hợp, nghiên cứu các quy phạm pháp luật về cấp phép hành chính trong pháp luật Việt Nam (có dẫn chiếu tham khảo pháp luật của một số quốc gia: Mỹ, Trung Quốc). Bên cạnh đó, tác giả cịn sử dụng phương pháp so sánh, đối chiếu trên thực tiễn dé nhận xét và vận dụng phù hợp với đời sống xã hội. Ngồi ra, tác giả có sử dụng một số phương pháp nghiên cứu khác như: phương pháp thu thập số liệu, xử lí và đánh giá số liệu, phương pháp quan sát dé tăng thêm thông tin khách quan và góc nhìn thực tiễn cho bài viết.

6. Ý nghĩa khoa học của đề tài

Đề tài trực tiếp góp phan trong việc bổ sung, phát triển và làm phong phú thêm ly luận về cấp phép hành chính. Các kết quả nghiên cứu của tác giả có thé được sử dụng làm tài liệu tham khảo tin cậy đối với những cơng trình nghiên cứu có liên quan trong phạm vi và đối tượng nghiên cứu của đề tài; tài liệu tham khảo trong quá trình xây dung, sửa đôi, bô sung các quy định của pháp luật về cấp phép hành chính.

7. Kết cầu của luận văn

Luận văn được kết cầu thành 03 chương:

Chương I: Những vấn đề lý luận về cấp phép hành chính

Chương II: Thực trạng cấp phép hành chính theo quy định của pháp luật ở Việt <small>Nam hiện nay</small>

Chương III: Giải pháp nâng cao hiệu qua cấp phép hành chính ở Việt Nam

</div><span class="text_page_counter">Trang 13</span><div class="page_container" data-page="13">

Quyền lực nhà nước được thực hiện chủ yếu thông qua hoạt động của bộ máy nhà nước trên cả ba lĩnh vực lập pháp, hành pháp và tư pháp. Nhà nước băng các phương thức quan lý khác nhau tiến hành áp đặt quyền lực cơng của giai cấp thống trị lên tồn bộ lãnh thổ nhằm 6n định các quan hệ xã hội. Trong lĩnh vực hành pháp, quyền lực nhà nước giúp cho quá trình bảo đảm sự chấp hành pháp luật được diễn ra thống nhất và việc ban hành các quyết định hành chính trở thành giai đoạn trung tâm của q trình quản lý hành chính nhà nước. Trong đó, cấp phép hành chính

-một dạng thức cụ thé của quyết định hành chính - đã ra đời như -một xu thé tat yếu.

Cấp phép hành chính là phương thức quản lý hành chính nhà nước quan trọng, thé hiện rõ nét tính quyền lực nhà nước đối với các đối tượng quan lý trong tương quan của một mối quan hệ bat bình dang về mặt ý chí. Sự tồn tại khách quan của cấp phép hành chính khơng chỉ xuất phát từ quyền lực nhà nước mà còn xuất phát từ nhu cầu bảo đảm tính hiện thực đối với quyền, lợi ích chính đáng của các cá nhân, tô chức trong xã hội.

Theo sự khảo sát chưa đầy đủ của người viết, cho đến thời điểm hiện nay, Trung Quốc là quốc gia duy nhất trên thế giới có một đạo luật riêng biệt quy định về “Cấp phép hành chính” nói chung. Thang 8 năm 2003, Trung Quốc xây dựng va ban hành “Luật cấp phép hành chính nước Cộng hịa nhân dân Trung Hoa” nhằm chuẩn hóa

thâm quyền cấp phép và thủ tục hành chính đối với việc cấp giấy phép”; đồng thời,

làm cơ sở cho việc khuyến khích chuyên đổi chức năng của chính phủ và cơng cuộc cải cách hành chính. Điều 2, Luật Cấp phép hành chính năm 2003 của Trung Quốc định nghĩa: “Cấp phép hành chính là hành vi của các cơ quan hành chính căn cứ <small>? Baogang Guo, New Trends in China 's Administrative Reform, dẫn theo link:</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 14</span><div class="page_container" data-page="14">

báo qua thẩm tra pháp luật, sẽ cho phép cá nhân hoặc tơ chức đó tham gia vào các hoạt động đặc định al

Tai rất nhiều các quốc gia trên thé giới, tuy khơng có đạo luật riêng điều chỉnh nhưng cấp phép hành chính được quy định chung trong các luật về thủ tục hành chính, hành chính cơng...; đồng thời, được sử dụng như một công cụ dé phục vu cho quá trình điều chỉnh của Nhà nước đối với hoạt động kinh tế - xã hội và được

áp dụng một cách phổ biến, rộng rãi. Ở Mỹ, Năm 1946, Quốc hội nước này ban

<small>hành Đạo luật Adminstrative Procedure Act - APA (tạm dịch Luật Thủ tục hành</small> chính) với mục tiêu dé kiểm soát hữu hiệu quyền lực của các co quan hành chính. Thượng nghị si Pat McCarran, một trong những người dé xuất đạo luật này trước Quốc hội Mỹ, từng nói: “Đây là tun ngơn nhân quyên của những người Mỹ dang

chịu sự quản lý của các cơ quan hành chính””. APA được coi là một đạo luật cơng

có tính chất nền tảng, đặt ra những nguyên tắc mà mọi cơ quan hành chính ở nước này phải tuân theo khi thực hiện công vụ, trong đó, có hoạt động cấp phép hành chính. Điểm e Khoản 2 Luật APA phân biệt rõ ràng 2 khái niệm “giấy phép” là toàn bộ hoặc một phần của giấy phép đại lý, chứng chỉ, phê duyệt, đăng ký, điều lệ, tư cách thành viên, miễn trừ theo luật định hoặc hình thức cho phép khác và “cấp phép” bao gồm quy trình cơ quan nhà nước việc cấp, gia hạn, từ chối, thu hồi, đình

chi, bãi bỏ, thu hồi, giới hạn, sửa đổi, bổ sung hoặc đặt ra điều kiện của giấy phép”.

<small>Nguyên văn: #Ø— 3X Piff fTWì†rj, # l§ fíW ĐULX RE 24A, AA RA Hh awHee | HE MS f##f ï5ZJ M4; ban dịch tiếng Anh: Article 2 The term "administrative licenses" as</small>

<small>mentioned in the Law refers to the acts that the administrative organs permit, upon examination according tolaw, the citizens, legal persons or other organization to engage in special activities according to their</small>

<small>applications; Dan theo link: Truy cập lân cuôi ngày 01/8/2020</small>

<small>Cần lưu ý rằng, Luật APA của Hoa Kỳ có phạm vi điều chỉnh rất rộng lớn, bao gồm tổng thé tồn bộ trình tự,</small>

<small>thủ tục liên quan đên việc vận hành của các cơ quan hành chính mà khơng phải khái niệm “thủ tục hànhchính” thuân túy như một phương cách “giao dịch” giữa nhà nước - người dân trong khoa học pháp ly ViệtNam</small>

<small>” Nguyên văn: LICENSE AND LICENSING -"License" includes the whole or part of any agency permit,</small>

<small>certificate, approval, registration, charter, mem bership, statutory exemption or other form of permission.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 15</span><div class="page_container" data-page="15">

Khác với định nghĩa của Trung Quốc, cấp phép trong pháp luật hành chính cơng hoa kỳ là một chuỗi các “tiểu khái niệm” là các hoạt động có liên quan đến giấy phép: cấp, gia hạn, thu hồi, đình chỉ... Dé thay, trong hoạt động cấp phép hành chính, việc phân biệt một cách minh thị các hoạt động trên phải gắn liền với những <small>trường hợp pháp lý đặc định bởi hệ quả pháp lý của các hoạt động này là khác nhau.</small> Trong nền khoa học pháp lý Việt Nam, quan niệm về cấp phép hành chính đã “manh nha” xuất hiện tại miền Nam Việt Nam trước năm 1975. Cụ thể, cuốn sách

“Luật Hành chánh” của Nguyễn Độ - được dùng làm học liệu cho Ban Cử nhân

Luật khoa, Đại học Sài Gòn - đã đề cập đến khái niệm “quyền cho phép”. Tác giả đặt Luật Hành chính trong một “nền tảng nghĩa vụ của công quyền” và coi việc nghiên cứu về pháp luật hành chính thực chất là nghiên cứu về nghĩa vụ của hệ thống công quyền nhằm hướng tới một nền hành chính lý tưởng. Trong giác độ của hệ thống học lý tiến bộ này, tác giả coi một quốc gia theo Hiến pháp có bổn phận phải tơn trọng, thực thi chủ quyền tồn dân, và rang “trong sự tiếp nối hiến pháp, luật hành chánh chỉ có thể tiếp nhận nghĩa vụ phục vụ tồn dân trong hai lãnh vực của nhiệm vụ hành chính là thi hành luật pháp và thỏa mãn nhu cau công cộng

”6. Cơ quan cơng quyền có 03 nghĩa vụ chính yếu, bao gồm: quyền ra

<small>thông thường</small>

lệnh, quyền áp dụng biện pháp và quyền cho phép. Cơng dân có quyền buộc cơ quan phải sử dung 03 loại quyền nêu trên va do đó, củng có thêm cho nhận định của tác giả về nhận định quyền của cơ quan công quyền thực chat là nghĩa vụ của chính các cơ quan này. “Quyền cho phép” (Licensing Power) cũng được các hoc giả An Độ nghiên cứu và nhận định như một thầm quyền đặc sắc của pháp luật hành chính”. Mặt khác, giới học giả An Độ coi cấp phép là những hành động của chính phủ vì phúc lợi xã hội (social welfare) và vì vậy, nó giống một phương pháp kiểm

<small>"Licens ing" includes agency process respecting the grant, renewal, denial, revocation, suspension,</small>

<small>annulment, withdrawal, limitation amendment, modification, or conditioning of a license. Dan theo link:</small>

<small> XIWgEJGUwvlaojo-0ERo6V36LLUTHwGrzt7Wkcv4JacV7tt2ejZTOI, Truy</small>

<small>° Nguyễn Độ, Luật Hành chánh, Loại sách Hồng Đức, Sài Gòn, 1968, Tr. 637 Central University of South Bihar, Topic: Licensing Power, dan theo link:</small>

<small> XIWgEJGUwvlaojo-0ERo6V36LLUTHwGrzt7Wkcv4]acV7tt2eJZTOI, Truy cập ngày 18/7/2020, Tr. 1 - 2</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 16</span><div class="page_container" data-page="16">

soát hơn một quy tắc thuần túy. Các đánh giá về quyền cho phép với tư cách là một nghĩa vụ của Nhà nước hay một hoạt động phúc lợi rat gần với quan điểm của khoa học hành chính và khoa học pháp lý hành chính về dịch vụ cơng. Theo đó, Nhà nước - bên cạnh chức năng cai trị - thì đồng thời thực hiện chức năng phục vụ. Hoạt động phục vụ có tinh chat đáp ứng các quyên, tự do, lợi ích hợp pháp của các tô chức và cá nhân liên quan đến chức năng quản lý hành chính được gọi là dịch vụ hành chính cơng . Khi cung cấp loại hình dịch vụ này, Nhà nước sử dụng quyền lực công dé tạo ra các loại giấy phép (cấp phép), đăng ký, chứng thực...Những văn bản giấy tờ này trực tiếp tạo ra quyền và nghĩa vụ cho các cá nhân, t6 chức; giúp các chủ thé có điều kiện tham gia vào các quan hệ kinh tế - xã hội song phải đảm bảo tuân thủ đầy đủ các cam kết pháp lý nhằm giúp Nhà nước duy trì trật tự, kỷ cương. Do đó, cấp phép hành chính có bản chất là một dịch vụ công.

Trong trước tác Luật Hành chánh, “Quyền cho phép” thay vì định nghĩa một cách khái quát, cụ thể thì chỉ được cuốn sách nêu trên nhận diện về một cách sơ khai nhất về bản chất: Quyền cho phép là một nghĩa vụ (của nhà nước) đối với cơng dân. Pháp luật hành chính muốn duy trì quyền lợi của tồn dân nên đã thiết lập chế độ xin phép trong các lĩnh vực coi như liên quan trực tiếp đến quyền lợi công cộng. “Nếu đương sự xin phép không hội đủ các điểu kiện luật định thì cơ quan khơng được cho phép...cơ quan (công quyên) không thé từ chối giấy phép mà khơng minh chứng là hoạt động xin phép khơng thích hop, và hơn nữa khơng bao giờ có thể sử dụng quyên chuyên quyết theo nghĩa quyên độc tài muốn hành xử hay khơng là

hồn tồn theo sở thích... ”” Quan niệm nay cơ bản tương đồng với Luật Cấp phép

hành chính của Trung Quốc. Như vậy, đặc điểm căn bản của “quyền cho phép” chính là các điều kiện luật định - điều kiện dé cấp phép. Khi đương sự xin phép đã hội tụ đủ các điều kiện thì phải được cấp phép nếu cơ quan nha nước có thâm quyền khơng thể chứng minh được bắt cứ sự không phù hợp nào từ yêu cầu xin phép này.

Từ 1975 đến nay, các giáo trình, học liệu như cuốn “Luật Hành chánh” khơng cịn được tiếp tục sử dụng trong các cơ sở đào tạo pháp luật của Việt Nam. Vì vậy, <small>Š TS. Nguyễn Ngọc Hiến, Vai tro của Nhà nước trong cung ứng dịch vụ công - Nhận thức, thực trạng và giải</small>

<small>pháp, Học viện Hành chính Qc gia, NXB. Văn hóa - Thơng tin, 2002, Tr. 13 - 14</small>

<small>? Nguyễn Độ, Tldd, Tr. 86</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 17</span><div class="page_container" data-page="17">

đối với nền khoa học pháp lý Việt Nam hiện đại, học thuyết về cấp phép hành chính vẫn cịn là van đề tương đối mới mẻ, có phần mơ hồ và rất dé gây nhằm lẫn trong thực tế. Nguyên nhân xuất phát từ thực trạng khung pháp lý cấp phép hành chính trong hệ thống pháp luật ở Việt Nam được quy định một cách “phi tập trung”, tản mát trong rất nhiều các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, điều chỉnh hoạt <small>động quản lý hành chính nhà nước ở những lĩnh vực khác nhau. Mặt khác, bản thân</small> khoa học pháp lý Việt Nam hiện nay chưa có những nghiên cứu chuyên sâu, đầy đủ về van dé nay dù quá trình cải cách hành chính ở nước ta đang diễn ra mạnh mẽ va đòi hỏi hoạt động cấp phép hành chính phải có những “chuyển mình” tích cực mang tính cách mạng. Như vậy, quá trình nghiên cứu một học thuyết tổng quát chung về cấp phép hành chính dường như “đứt gãy” ké từ sau năm 1975.

1.1.1.2. Cơ sở lý thuyết của cấp phép hành chính

Khoa học pháp ly Trung Quốc đưa ra những cơ sở lý thuyết nền tang để xây dựng nên khung pháp luật về cấp phép hành chính, bao gồm 05 thuyết cơ bản: Thuyết trao quyên, thuyết cấm chỉ, thuyết giải cấm, thuyết kiểm chứng, thuyết tổng hợp. Nhìn chung, mỗi thuyết đều có cái “lý” riêng và có sự giao thoa nhất định trong quan điểm về việc luận giải nguồn gốc quyền lực của cấp phép hành chính. Tuy nhiên, PGS.TS Tham Thọ Văn đã chỉ ra những hạn chế của các học thuyết này và thể hiện một quan điểm hoàn toàn khác so với các học thuyết gây tranh cãi trước đây tồn tại tại Trung Quốc. Ông cho rằng những hạn chế nảy sinh do “tinh mơ hồ về giới hạn nội dung cấp phép hành chính”'° khi khơng phân biệt được đâu là “hành vi cấp phép hành chính” đâu là “chế độ cấp phép”. Theo PGS.TS. Tham Thọ Văn thì “chế độ cấp phép hành chính” đề cập đến cả ba khía cạnh lập pháp, chấp pháp (hành pháp) và tư pháp trong mối quan hệ logic và tương hỗ nhau khi cùng xác lập nên hoạt động cấp phép, thực thi hành vi cấp phép, giám sát quyền lực cấp phép cũng như hỗ trợ quyền loi cho đối tượng được cấp phép. Như vậy, “hành vi cấp phép hành chính” năm trong “chế độ cấp phép hành chính” và bị chế độ này bao hàm lay.

<small>'! PGS.TS Tham Thọ Văn, Bàn thêm vẻ tính chất của cấp phép hành chính, Đại học Luật Đại học Van</small>

<small>Nam, Hội thảo quôc tê: Pháp luật Việt Nam - Trung Quôc lân thứ, Trường Đại học Vân Nam và Trường Đạihọc Luật Hà Nội, Vân Nam - Trung Quoc, 4/2011</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 18</span><div class="page_container" data-page="18">

Các học thuyết được tác giả phân tích, đánh giá khởi sự từ nhận thức khái quát này. Cu thé:

Thứ nhất, “Thuyết trao quyền” nhắn mạnh việc “trao phép” từ góc độ chấp pháp (hành pháp) nên vẫn còn khiếm khuyết nếu đem ra dé lý giải cho van đề: một khi cấp phép đã là sự “trao quyền” của chủ thê có quyền với bên xin cấp phép thì tại sao lại cần phải “xin phép” mà không phải là một hành động “tự động” trao quyền ?

Thứ hai, “Thuyết cam chỉ” khởi nguyên từ góc độ lập pháp dé định nghĩa về cấp phép hành chính với bản chat là một hành vi “cắm” và chủ thé có quyền bắt buộc phải dựa vào các đối tượng tham gia mới được quyết định xem có “cho phép” hay khơng chứ khơng dựa trên quyền lực thực tế. Do vậy, học thuyết này không thé giải thích tại sao một khi đã khơng dựa trên quyền lực thì có cần đến sự “cho phép” hay khơng hay nghiễm nhiên các đối tượng quản lý có quyền được thực hiện hoạt động ?

Thứ ba, “Thuyết giải cắm” với sự tong hợp của của hai học thuyết nêu trên đã gộp chung cả hai góc độ lập pháp và chấp pháp mà cho rằng về mặt lập pháp thì cấp phép hành chính là sự cấm ki phổ thơng; về mặt chấp pháp thì lại là sự cho phép các

đối tượng thực hiện một hoạt động nào đó trên cơ sở “giải trừ sự cấm đốn” của lập

pháp - tức là sự đảo ngược của hành vi cam đoán - giải trừ cam đoán đồng nghĩa với việc “trao quyền lợi”. Lúc này, cấp phép hành chính giỗng như một chiếc chìa khóa để mở ra những cánh cửa có tính chất cấm đốn được thiết lập bởi hệ thống pháp luật. Thế nhưng, khúc mắc ở chỗ, có thực sự chủ thê chấp pháp có quyền “giải trừ” được sự cam đoán của chủ thé lập pháp nếu không được các chủ thé này cho phép <small>trong các van bản pháp quy hay không ?</small>

Thứ tư, “Thuyết kiểm chứng” sinh ra trên cơ sở đối lập với “thuyết trao quyền” khắc phục được hạn chế của “thuyết giải cấm” (thuyết kiểm chứng chứng minh việc giải trừ cấm đoán đã mặc nhiên được chủ thé lập pháp quy định, chủ thé chấp pháp chỉ có trách nhiệm đối chiếu với những điều kiện pháp quy dé quyết định có cho phép hay khơng). Người viết nhận thấy, “thuyết kiếm chứng” có những nét tương đồng với lý thuyết “Police Power” (tam dich là Quyền lực cảnh sát). Trong Hiến pháp Hoa Kỳ, “Police Power” là kha năng của các tiêu bang trong việc ban hành và thực thi luật pháp. Các bang có quyền ban hành các quy định mà họ cho là <small>phù hợp đê đảm bao vân dé trật tự công cộng, an ninh, an toàn, sức khỏe cộng</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 19</span><div class="page_container" data-page="19">

déng...mién là các biện pháp này không vi phạm quyền nào được bảo vệ bởi Hiến

pháp Hoa Kỳ hoặc khơng có tính chất áp đặt một cách vơ lý'". Vì vậy, có quan điểm

cho răng ban chất của cấp phép hành chính về tổng thé thực ra là cách Nhà nước vận dụng lý thuyết “Police Power” để quy định quyền của công dân được thực hiện bất kỳ hoạt động buôn bán, kinh doanh hay bất kỳ nghề nghiệp nào bằng cách đặt ra các điều kiện hợp lý'”... Tuy nhiên, dù khắc phục được nhược điểm của “thuyết giải cam” nhưng “thuyết kiểm chứng” lại không thể trả lời được câu hỏi: nếu lập pháp đã “cho” thì được làm, vậy nếu khơng quy định thì có được thực hiện hay khơng ?

Cuối cùng, tuy khơng cho thấy có đồng tình với học thuyết thứ năm - “Thuyết tong hợp” hay không nhưng tác giả Thâm Tho Văn nhận định khi xem xét ban chat, tính chất của cấp phép hành chính thì cần có một tiền đề nhận thức chung. Tức là, dưới mỗi góc độ khác nhau thì khái niệm cấp phép hành chính sẽ được hiểu theo những cách khác nhau mới có thể đi đến thống nhất và thảo luận một cách tập trung, <small>không phân tán.</small>

Người viết khơng bình luận về tính đúng sai của các học thuyết mà chỉ đơn giản cho răng cấp phép hành chính khai sinh từ quyền lực nhà nước, ra đời trên cơ sở quyền lực nhà nước thì cũng sẽ có được đầy đủ các quyền năng mà nhà nước sở hữu. Quyền lực nha nước là dung dé quản lý và phục vụ mọi đối tượng thuộc thâm quyền nên nó hồn tồn có thé “trao quyền” cho ai, “cắm chỉ” ai, “giải cắm” cho ai và “kiểm tra, giám sát” ai miễn là điều đó phục tùng cho lợi ich công mà quyền lực nhà nước hướng đến. Bởi vậy, nên chăng cần nhìn nhận bản chất cấp phép hành chính dưới một góc độ tổng hòa nhất, kết hợp một cách nhuần nhuyễn tất cả các học thuyết lý giải về nguồn gốc của hoạt động này. Hơn thế, cấp phép hành chính là biểu hiện cao nhất của hình thức “xin-cho” (khơng phải “cơ chế xin - cho” - khái niệm khơng chính thống xuất hiện vào thập niên 80 tại Việt Nam). Ở đây, là quan hệ bat bình đăng giữa một bên có quyền (bên cho) với bên lệ thuộc quyền (bên xin). <small>'! “Police Power”, dẫn theo link: và</small>

<small>h power_(United_States_constitutional_law)?fbclhid=IwARly_XIWsgEJGUwvlaojo-0ERo6V36LLƯTHw€Grzt7Wkcv4lacV7tt2ejZTOI, Truy cập ngày 30/7/2020</small>

<small>'? Central University of South Bihar, tldd, Tr.4, Nguyên văn: Licensing in general signifies that the State has</small>

<small>in the exercise of its "police power” the right to regulate the citizens’ right to carry on any trade, business orprofession by laying down reasonable conditions subject to which the trade of profession may be plannedwith a relative security.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 20</span><div class="page_container" data-page="20">

1.1.2. Cấp phép hành chính - một mơ thức hạn chế quyền con người

Tại Trung Quốc, do quốc gia này ban hành một đạo luật riêng về cấp phép hành

chính nên các học giả nước có nhiều “dư địa” trong việc nghiên cứu các học thuyết cấp phép hành chính. Quyền cho phép - bên cạnh vai trị là một nghĩa vụ - thì cũng là đặc quyền riêng thuộc của quyền lực cơng. Từ đó, việc lý giải ngọn nguén ban chất “quyền lực” của nó rất quan trọng bởi quyền lực công luôn tạo ra những nguy cơ xâm phạm đến đến quyền và lợi ích hợp pháp của các cá nhân, tổ chức chịu sự áp đặt, quản chế với tu cách là đối tượng bị quản lý. Có quan điểm cho răng: “Van dé của chủ nghĩa Hiến pháp (Constitutionalism) là hạn chế quyên lực cơng dé dé phịng lạm qun, bảo vệ lợi ích cá thể (individuals) thoát khỏi sự khống chế và

<small>. Hiên pháp có chức nang đê giới hạn quyên</small> tước đoạt phi pháp của chỉnh quyên

lực nhà nước và ràng buộc trách nhiệm của nhà nước nhưng đồng thời, Hiến pháp

cũng có các quy đinh về quyền con người và hạn chế quyền con người Ý. Cấp phép

hành chính thực chất cũng đặt ra các rào cản như một “màng lọc” của nhà nước dé loại bỏ những yếu tố không phù hợp hay bat loi cho mục tiêu quan ly, đặc biệt là các vấn đề có liên quan đến an ninh trật tự cơng cộng, quốc phịng và chủ quyền quốc gia. Do đó, cấp phép hành chính được coi như một biện pháp hạn chế quyền con người (limitation/restriction on rights). Các điều kiện dé cấp phép do nhà nước lựa chọn và chuẩn hóa tại các văn bản pháp luật là những rào cản mà nhà nước cho rằng cần thiết để đáp ứng yêu cầu quản lý. Tuy nhiên, ở khía cạnh ngược lại, bất kỳ sự khống chế hay hạn chế nào đưa ra đều phải dựa trên những lý do đầy đủ và có mức độ tương thích phù hợp. Nhận thức của nhà nước về các điều kiện cấp phép không phải lúc nào cũng trùng khít với mong muốn của người dân những chủ thể xin phép -luôn mong muốn các điều kiện cấp phép giản đơn nhất có thể hoặc bằng “0”.

Theo quan niệm pho bién vé han ché quyén, su han ché hay giới hạn đối với một

<small>quyên con người nao đó được hiéu là việc Nhà nước khơng cho phép các chủ thê</small>

<small>'Ở PGS.TS. Tham Thọ Văn, Ban thém về tính chất của cấp phép hành chính, Đại học Luật - Đại học Vân</small>

<small>Nam, Hội thảo quôc tê: Pháp luật Việt Nam - Trung Quoc lân thứ 1, Trường Dai học Vân Nam và TrườngĐại học Luật Hà Nội, Vân Nam - Trung Quôc, 4/2011</small>

<small>'*TS. Nguyễn Văn Quân, Tiêu chi hạn chế quyền con người vì ly do trật tự công cộng trong pháp luật một số</small>

<small>nước, Tap chí Nghiên cứu Lập pháp, sơ 08(384), tháng 4/2019, Dan theo link:</small>

<small>http://www. lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid=210374, Truy cập ngày 20/7/2020</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 21</span><div class="page_container" data-page="21">

thụ hưởng quyền có thể thực hiện quyền đó ở mức độ tuyệt đối `”. Phần lớn các quyền hiến định khơng mang tính tuyệt đối và việc hạn chế các quyền này được Nhà nước thực hiện băng các quy phạm pháp luật dưới Hiến pháp. Việc cho phép các quy phạm dưới hiến pháp giới hạn các quyền hiến định là xu thé tất yếu và phố biến trên thế giới với ly do bảo vệ trật tự công cộng (public order). Khoản 2 Điều 49 Tuyên ngôn thế giới về nhân quyền năm 1948 (UDHR) quy định: “Mỗi người trong khi thực hiện các quyên và tu do cho ca nhân chỉ phải chịu những han chế do luật định nhằm mục đích duy nhất là bảo đảm việc thừa nhận và sự tôn trong đối với các quyên và tự do của những người khác và phù hợp với những địi hỏi chính đáng về đạo đức, trật tw công cộng và sự phon vinh chung trong một xã hội dan chủ ”. Rõ ràng, mọi sự tự do đều có một giới hạn mang tính ngầm định, nó ngụ ý rằng sự tự do chỉ được thừa nhận nếu nó tơn trọng trật tự cơng cộng - những sự tự do có giới hạn. Trật tự công cộng, theo G. Cornu, được hiểu là “Trạng thải xã hội của một quốc gia cụ thể, tại một thời điểm cụ thể có được hịa bình, n fĩnh và an ninh công

cộng không bị xáo trộn 716

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, quyền tự do kinh doanh là vi du tiêu biểu cho một quyền Hiến định với những trường hợp bị giới hạn bằng các quy định kinh doanh có điều kiện mặc dù Điều 33 Hiến pháp năm 2013 đã khăng quyết: “Mọi người có quyền kinh doanh trong những ngành, nghề mà pháp luật không cắm”. Điều kiện kinh doanh trong các văn bản quy phạm pháp luật là cơ sở để Nhà nước ban hành các quy định về cấp phép hành chính trong lĩnh vực này. Có thể thấy rằng, dù Hiến pháp quy định quyền tự do kinh doanh, nhưng ngày cả khi kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cắm thi chủ thể kinh doanh phải đáp ứng những yêu cầu luật định. Như vậy, điều này cho thay một nguyên lý, việc thực hiện một quyền đi kèm với những nghĩa vụ pháp lý nhất định (nộp hồ sơ xin phép, nộp lệ phí, khai báo, thơng báo....). Mục đích để đặt ra các u cầu đó, khơng gì khác dé kiểm sốt những yếu tố có nguy cơ gây ảnh hưởng đến“quốc phịng, an <small>'S TS. Bùi Tiến Đạt, Nhận điện các mô thức giới hạn quyển con người trong pháp luật Việt Nam, Tạp chíNghiên cứ Lập pháp số 2(354), tháng 1/2018, Dẫn theo link:</small>

<small>'* TS. Nguyễn Văn Quân, Tiđd</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 22</span><div class="page_container" data-page="22">

ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội sức khỏe con người và cộng động” (Khoản 1 Điều 7 Luật Đầu tư 2014).

1.1.3. Nguyên lý thiết lập một chế định cấp phép hành chính bắt kỳ 1.1.3.1. Tính cân xứng của cấp phép hành chính đối với quyền con người Xuất phát từ bản chất của hoạt động cấp phép hành chính là mơ thức hạn chế quyền con người như đã ra yêu cầu phải thiết lập những tiêu chí có tính chất ngun lý chung khi xây dựng một chế định quy phạm cấp phép hành chính. Trong nhà nước pháp quyên, yêu cầu thượng tôn pháp luật là tối thượng. Điều này đòi hỏi khi tiến hành nhiệm vụ công vụ được ủy nhiệm, cơ quan nhà nước và người có thầm quyên trong cơ quan nhà nước phải triệt dé tôn trọng những giá trị cốt lõi thuộc về quyền hiến định. Các quyền tự do cơ bản của con người phải được ưu tiên bảo vệ, đảm bảo và không thé bị giới hạn một cách vô lý néu không chứng minh được tinh phù hợp, sự cần thiết để duy trì các trật tự cơng. Nói cách khác, những mơ thức hạn chế quyền phải đạt được sự cân xứng (proportionality) trong tương quan của u cầu duy trì trật tự cơng trước nguy cơ ảnh hưởng (có thé hạn chế vơ lý, thái q hoặc trực tiếp xâm phạm) đến quyền con người. Qúa trình ban hành chế định cấp phép hành chính (của cả hệ thống lập pháp và hành pháp) phải được tính tốn cân trọng về mục đích dựa trên những yêu cầu của nguyên tắc cân xứng - nguyén tac được thừa nhận rộng rãi va đã trở thành tiêu chuẩn mang tính tồn cẩu!”

Điều 7 Luật Đầu tư năm 2014 đã xây dựng nguyên tắc cho việc thiết kế quy định về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và kèm theo bảng biểu danh mục các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện. Nhà lập pháp quan niệm đây là những ngành nghề kinh doanh có khả năng gây ra tác động đến “quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội sức khỏe con người và cộng động”. Luật Cấp phép hành chính cũng quy định vấn đề có tính nguyên lý khi thiết kế và ban hành một quy định cấp phép hành chính nói chung (có thể hiểu đã bao hàm cả các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện) phải đảm bảo “...phừ hop với các quy tắc của phát triển kinh tế và xã hội, sẽ là thuận lợi cho phát huy đây đủ sự nhiệt tình và sảng <small>kiên cua cơng dân, pháp nhân hoặc các tơ chức khác , bảo vệ lợi ích cơng cộng và</small>

<small>" PGS.TS. Nguyễn Văn Quang, Nguyên tac cân xứng trong pháp luật hành chính: kinh nghiệm quốc tế và</small>

<small>thực tiên cua Việt Nam, Luật học Việt Nam những van đê đương đại (Sách chuyên khảo), Trường Dai hocLuật Hà Nội, NXB. Tư pháp, 2019, Tr. 234</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 23</span><div class="page_container" data-page="23">

trật tự xã hội, thúc day sự phát triển hài hịa của nên kinh tế, xã hội và mơi trường sinh thai” (Điều 11 Luật Cấp phép hành chính). Cu thé hơn, Điều 12 Luật này định hình những vấn đề phải ban hành quy định về cấp phép hành chính: (1) Các hoạt động đặc biệt mà trực tiếp liên quan đến an ninh...(2) Sự phát triển và sử dụng các tài nguyên thiên nhiên hạn chế, phân bổ các nguồn lực công và thâm nhập thị trường của các ngành nghề đặc biệt mà trực tiếp liên quan đến lợi ích cơng cộng, trong đó được hưởng các quyền có quyền đặc biệt; (3) các ngành nghề cung cấp dịch vụ công và trực tiếp liên quan đến lợi ích cơng cộng, trong đó cần đặc u cầu đặc biệt về tín dụng, điều kiện và kỹ năng; (4) Các thiết bị, cơ sở vật chất, các sản phẩm liên quan đến an ninh công cộng...mà phải được kiểm tra và phê duyệt phương tiện kiểm tra, thử nghiệm, và kiểm dịch theo tiêu chuẩn kỹ thuật hoặc tiêu chí; (5) thành lập doanh nghiệp hoặc các tơ chức khác, mà cần phải xác định tư cách chủ thể; (6) Các vấn đề khác, mà cấp phép hành chính có thể được ban hành theo <small>quy định của pháp luật.</small>

Nhìn chung, mục đích cuối cùng của cấp phép hành chính là bảo vệ lợi ích cơng cộng, trật tự xã hội nên bản thân nó là biện pháp quản lý được thừa nhận và có thể chấp nhận trong hệ thống pháp luật quốc gia dù quyền con người qua biện pháp “màng lọc” này gặp phải những rào cản nhất định. Những yếu tố liên quan đến lợi

ích cơng, trật tự cơng: sức khỏe cộng đồng, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức...trong

khoa học pháp lý là những “khái niệm pháp lý không xác định”! (indefinite legal concepts) vốn di gần như khơng có khả năng dé chi tiết hóa một các cụ thể, rõ ràng. Học thuyết về quyền tự định liệu hành chính (aministrative discretion) coi “khái niệm pháp lý không xác định” nêu trên như “địa hat” dé hình thành quyền tự lựa chọn, tự quyết định một cách linh hoạt phương án quản lý của cơ quan và chủ thể có thâm quyên trong hoạt động quản lý hành chính. Các quyết định quan lý được đưa ra hoàn toàn dựa trên sự sáng tạo dé “giải bài toán” quản lý phong phú từ thực tiễn. Vì thế, quyền tự định liệu tuy khơng có khn mẫu chung nhưng phải đảm bảo mục <small>đích bảo vệ trật tự cơng, đảm bảo khơng bị lạm dụng và đi quá giới hạn được định</small> liệu. Từ giác độ phân tích này, có thê thấy, hoạt động cấp phép hành chính (từ khi <small>'8TS. Nguyễn Văn Quang, “Pháp luật về ban hành quyết định hành chính của Cộng hịa Liên bang Đức”, Đề</small>

<small>tài nghiên cứu khoa hoc cap trường: “Hoàn thiện pháp luật về ban hành quyét định hành chính ở nước tatrong giai đoạn hiện nay”, Đại học Luật Hà Nội, 5/2015, Tr.215</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 24</span><div class="page_container" data-page="24">

nghiên cứu ban hành cho đến khi áp dung) cũng thường xuyên sử dung quyền tự định liệu hành chính (sẽ được dé cập cụ thé hơn ở phan sau).

Nguyên tắc cân xứng tuy được diễn giải thành các tiêu chí cụ thé theo một số cách '%9 song những tiêu chí này đều mang tính khái quát và trừu tượng tiếp cận khác nhau

hóa rất cao; đặc biệt phức tạp trong lập luận áp dụng. Có thé khái luận như sau:

<small>Mot là, Mục đích chính dang hay tính hợp pháp (legitimate objective): cơ quan</small> nhà nước và chủ thể quản lý phải chứng minh được tính cần thiết của biện pháp cấp phép để nhằm đạt được một mục tiêu quản lý hợp pháp, chính đáng (ở đây được hiểu là sự phù hợp dé thúc đây lợi ich cơng cộng nói chung).

Hai là, Tính hợp lý hay sự phù hợp (reasonable): chế định cấp phép hành chính được thiết lập nham mục đích duy nhất là đạt được tính chính đáng/tính hợp pháp. Như vậy, cấp phép hành chính phải có mối quan hệ nhân quả với mục đích mà nhà nước hay chủ thé quản lý mong muốn dat được; đồng thời, nếu không phải là biện pháp tốt nhất thì cũng phải có những đóng góp mang tính thúc đây quan hệ xã hội được điều chỉnh nhằm đạt được mục đích đó.

Ba là, Tính cần thiết (necessary): Cấp phép hành chính khơng hà khắc hơn mức độ cần thiết để đạt được mục đích quản lý chính đáng, tức là, dù quy định dẫn tới hạn chế quyền thì sự hạn chế này cũng phải ở mức độ thấp nhất. Khi thiết kế quy phạm cấp phép, cần đặc biệt lưu ý đánh giá lựa chọn những phương thức quản lý khác có khả năng thay thế cấp phép mà van đạt được mục tiêu quản lý (chuyên từ cấp phép sang chứng nhận hoặc thừa nhận mặc nhiên được làm mà không cần cấp phép/bãi bỏ quy định cấp phép). Ví dụ, Điều 13 Luật Cấp phép hành chính Trung Quốc quy định các trường hợp không cần thiết thiết lập chế định cấp phép hành chính: (1) Những van đề có thé được quyết định bởi chính các cơng dân, pháp nhân hoặc các tổ chức khác; (2) Những vấn đề có thể được điều chỉnh một cách hiệu quả theo cơ chế thị trường cạnh tranh; (3) Những hoạt động có thé chịu sự quản lý một cách tự giác của tổ chức thương mại hoặc các tô chức trung gian; (4) Các van dé có thê được giải quyết bằng các cơ quan hành chính bằng các biện pháp hậu kiểm hoặc <small>thơng qua các phương pháp hành chính khác. Đây là một quy định thực sự đáng</small>

<small>'? PGS.TS. Nguyễn Văn Quang, Tldd, Tr. 235-238? TS. Nguyễn Văn Quân, Tldd</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 25</span><div class="page_container" data-page="25">

tham khảo trong q trình hồn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam về cấp phép <small>hành chính.</small>

Bon là, Tính tương xứng về lợi ích hợp pháp theo nghĩa hẹp (proportionality) stricto sensu): đây là yêu cầu quan trong và phức tạp nhất trong cấu phan của nguyên tắc cân xứng. Cấp phép hành chính đạt được tính tương xứng về lợi ích hợp pháp theo nghĩa hẹp khi và chỉ khi có minh chứng cho rằng chế định sẽ đạt được sự cân băng phù hợp giữa mục dich quản ly và mức độ hạn chế quyền con người. Dé có cơ sở thuyết phục, các căn cứ đưa ra có thé phải được lượng hóa dé so sánh, đánh giá hay phân tích tồn diện mức độ bị tác động hay các thiệt hại trên thực tẾ của việc hạn chế quyền để đạt được mục đích quản lý. Chế định cấp phép hành chính <small>trong các lĩnh vực khác nhau sẽ có những cách thức so sánh, đánh giá khác nhau</small> nhằm tìm ra câu trả lời phù hợp, thông thường, các câu hỏi mà nhà quản lý phải tra lời bao gồm: chế định cấp phép trong trường hợp cụ thể được dự kiến quy định có tầm quan trọng như thế nào ? quyền con người dự kiến bị hạn chế quan trọng như

thế nào ? Sự hạn chế dẫn tới những thiệt hại, được - mất gì ? những thiệt hại (chi

phí, lợi ích, thời gian...) so với mục đích dự kiến quản lý có ở trong khả năng chấp <small>nhận được hay không ?...</small>

1.1.3.2. Khung đánh giá các thành tố của chế định cấp phép hành chính Người viết cho rang, van đề cốt lõi khi nghiên cứu cấp phép hành chính nằm ở sự nhận thức về bản chất của cấp phép và định hình (có thể ở mức độ tương đối) các tiêu chí nhất định. Khung đánh giá này sẽ là cơ sở quan trọng phục vụ q trình xây dựng và hồn thiện hệ thống pháp luật; đồng thời, phát hiện, chỉnh lý hoặc loại bỏ những quy phạm cấp phép không phù hợp. Nhà lập pháp khi thiết kế/đánh giá quy phạm cấp phép phải xem xét thấu đáo những vấn đề sau: 1. Mục đích của quy định cấp phép; 2. Điều kiện để cấp phép hành chính; 3. Trình tự, thủ tục và cách thức tơ chức cấp phép; 4. Kiểm sốt việc thực thi cấp phép.

Thứ nhất, Mục dich của hoạt động cấp phép: phải xác định chuẩn xác đối tượng quản lý có thực sự cần thiết phải được cấp phép hay khơng. Cấp phép hành chính tạo điều kiện tối đa và hữu hiệu cho hoạt động quan lý nhưng khơng có nghĩa nhà nước được quyền “phóng đại” tư duy quản lý - cấp phép trong mọi lĩnh vực. Sự

</div><span class="text_page_counter">Trang 26</span><div class="page_container" data-page="26">

<small>phóng đại này tạo ra tính máy móc trong cách thức quản lý; đặc biệt gây khó khăn,</small> phiền hà cho các tổ chức, cá nhân; thậm chí là tạo điều kiện, khe hở cho sự lạm quyền. Nhà lập pháp phải trả lời 02 câu hỏi:

() Quan hệ xã hội dự kiến điều chỉnh sẽ tác động đến trật tự công cộng nào ? (ii) Có cần thiết phải can thiệp bằng biện pháp cấp phép hay khơng/có biện pháp quản lý thay thế khác hay không ?

Thứ hai, Điều kiện cấp phép: Nhà nước đặt ra điều kiện dé cân nhắc, đánh giá, sàng lọc dé quyết định sẽ đáp ứng hay loại bỏ yêu cầu của cá nhân, tô chức. Điều kiện cấp phép đơn giản hay phức tạp tùy thuộc vào đối tượng quản lý sau khi nhà nước đã xác định rõ ràng mục tiêu cấp phép. Khi ban hành quy định về cấp phép hành chính, việc xác định điều kiện cấp phép là một yêu cầu khó khăn bởi nó liên quan trực tiếp đến phạm vi mà nhà nước sẽ quản lý; đến quyền lợi của các bên, trong đó có qun lợi của chính co quan nhà nước. Có 04 câu hỏi dé xây dựng và lựa chọn các điều kiện cấp phép chuẩn xác:

(i) Điều kiện có phù hợp với mục đích cấp phép hay khơng ?

(ii) Điều kiện có hợp pháp hay khơng ? (phù hợp với chủ trương, đường lối của Đảng, thống nhất với hệ thống pháp luật và điều ước/cam kết quốc tế)

(iii) Điều kiện có hop lý hay khơng ? (khả năng thực hiện; khả năng được đáp ứng về nguồn lực, tổ chức, tài chính...; nguy cơ phân biệt đối xử/xung đột lợi ích; tính bền vững, ồn định, lâu dai)

(iv) Điều kiện có minh bạch hay khơng ? (đơn giản, dé hiểu, rõ nghĩa)

Thứ: ba, Trình tự và cách thức tổ chức hoạt động cấp phép: Đây là quá trình nhận thức thuần túy về thủ tục, về cách thức thực thi hoạt động cấp phép với các bước chuyền giao quyền năng từ tay nhà nước đến với các tổ chức, cá nhân. Tuy nhiên, khơng vì thế mà nhà nước được phép coi nhẹ bởi 04 câu hỏi sau đây:

(i) Trình tự gồm những khâu nào ? (mỗi khâu gắn với thấm quyền giải quyết cụ thé) (ii) Trình tự có đơn giản, tiết kiệm hay khơng ? (thời gian, chi phí thực hiện)

<small>(iii) Trình tự có được cơng khai hay khơng ?</small>

(iv) Cách thức nào dé thực hiện ? (trực tiếp, qua bưu điện hoặc phương thức điện tử) Thứ tw, Kiểm soát hoạt động cấp phép: nhà nước phải tiên liệu được cách thức hữu hiệu để nắm bắt quá trình thực thi hoạt động cấp phép của các cơ quan, cá

</div><span class="text_page_counter">Trang 27</span><div class="page_container" data-page="27">

nhân được nhà nước trao quyền và tổ chức, cá nhân xin cấp phép bang cách tra lời 0 <small>câu hỏi:</small>

(i) Kiểm soát bằng những phương thức nào ? (kiểm tra, thanh tra, xử lý vi phạm) (ii) Dau mối thực hiện kiểm soát ? (cơ quan, cá nhân chịu trách nhiệm chính) (iii) Cơ chế phối hợp kiểm sốt ? (những cơ quan, tơ chức, cá nhân nào cùng chịu trách nhiệm phối hợp)

1.2. Khái niệm cấp phép hành chính 1.2.1. Định nghĩa về cấp phép hành chính

Theo sự cắt nghĩa của từ điển, “cấp” với nghĩa của một động từ, là “trao cho,

phat cho”; phép là “lề lối quy định hành động trong gia đình, xã hội” hay “sự đồng

I Từ đây có thé đưa ra nhận định rang, “cấp

ý của cấp trên cho làm việc gì đó

phép” nói chung trong cuộc sống biểu thị cho một mối quan hệ bat bình dang, một sự phụ thuộc về mặt ý chí và quyền lực giữa một bên có quyền và một bên khơng có quyền. “Cấp phép hành chính” (Administrative Liscensing) trong tiếng Han được <small>doc là “{T BC BJ” (phiên âm: xíngzhèng xủkẻ) tức “hành chính hứa khả”. Từ “hứa</small> khả” mang nghĩa “cấp phép, cho phép, chấp thuận...”

Về cơ bản, nhìn cấp phép hành chính từ sự lý giải ngữ nghĩa cụm từ “cấp phép” với sự khái qt cao nhất thì có thé khang định đây là dang quan hệ pháp luật hành chính cụ thé, phát sinh theo yêu cầu, đề nghị của đối tượng quản lý hành chính nha nước. Hoạt động nay là một kiêu của áp dụng quy phạm pháp luật hành chính, được

tiễn hành theo các trình tự nghiêm ngặt của thủ tục hành chính và kết quả được thê

hiện ra bằng các quyết định hành chính.

Cuối thế kỷ 20, đầu thế kỷ 21, giới học giả Trung Quốc đã có rất nhiều những tranh cãi xung quanh hai khái niệm cấp phép hành chính và xét duyệt hành chính. Nhiều người cho rằng hai khái niệm này thực chất là một. Trước tiên, phải khăng định, đây là hai khái niệm có quan hệ rất mật thiết. “Xét duyệt hành chính” theo Hồ Giang Thiên là “việc cơ quan hành chính trong phạm vì thẩm qun của mình tiễn hành xem xét sự dé nghị của các ca nhân, tô chức được quan ly và dựa trên các căn cứ của pháp luật, tình hình thực tế của hoạt động quản lý để tiễn tới việc chấp <small>* truy cập ngày 5/6/2020</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 28</span><div class="page_container" data-page="28">

thuận những đề nghị đó hay khơng ” “2 Trong thực té “xét duyét hành chính” ton tại dưới rất nhiều các biến thể với những tên gọi phong phú đa dạng: chứng nhận, cấp giấy phép, cho phép, phê chuẩn, phê duyệt... Tại Trung Quốc, quá trình cải cách chế <small>độ xét duyệt hành chính đã giúp giới học giả nước này phân chia khái niệm trên</small> thành ba loại: xét duyệt, đôi chiếu và xét duyệt đối chiếu. Xét duyệt là chỉ người xin phép khi đã có những điều kiện nhất định thì được phép thực hiện một hoạt động

nào đó nhưng lại bị khống chế bởi các hạn ngạch, chỉ tiêu - có nghĩa là, ngay cả khi

đã đạt đủ các điều kiện cần thiết cũng chưa chắc đã được xét duyệt. Đối chiếu là người xin phép phù hợp với điều kiện, căn cứ vào các yêu cầu đã đặt ra thì sẽ được chấp thuận, cho phép hay cấp phép. Xét duyệt đối chiếu diễn ra khi quá trình xét duyệt bắt buộc phải trai qua nhiều cấp mà cơ quan cấp đưới trước khi đệ trình cấp trên xét duyệt thì có nhiệm vụ phải tiến hành thâm tra bước đầu đối với điều kiện của tô chức, cá nhân đề nghị.

Tiến sĩ Nguyễn Mạnh Hùng cho rằng: “Cấp phép hành chính là một hình thức của áp dụng quy phạm pháp luật hành chính, trong đó, chủ thể có thẩm quyên tiễn hành thẩm tra các diéu kiện, theo thủ tục do pháp luật hành chính quy định nhằm bổ Sung quyên cụ thể, hạn chế nghĩa vu cụ thể hoặc chứng nhận năng lực tự thực

hiện hoạt động nhất định trong thực tế cho tổ chức, cá nhân đề nghị cấp phép””

Định nghĩa này được tác giả đưa ra trong bài viết “Nhận diện cấp phép hành chính ở Việt Nam từ kinh nghiệm của một số quốc gia khác” - một tác phẩm nghiên cứu trực điện hiếm hoi về cấp phép hành chính Việt Nam cho đến thời điểm hiện nay. Qua phân tích bài viết, có thé thay, tuy khơng chỉ rõ đối tượng “tổ chức, cá nhân đề nghị cấp phép” có bao hàm cả những tổ chức, cá nhân trong nội bộ cơ quan nhà nước hay không nhưng từ góc độ của tác giả - trong khn khô giới hạn của một bài báo tiến hành “nhận diện” ra diện mạo của cấp phép hành chính Việt Nam từ pháp luật của một số quốc gia Mỹ, Nhật và đặc biệt là Trung Quốc - đương nhiên cũng <small>2 Hồ Giang Thiên, Bàn về các vấn đề liên quan đến việc cải cách chế độ xét duyệt hành chính, Chánh văn</small>

<small>phịng pháp chê, UBND tỉnh Vân Nam, Trung Quôc, Hội thảo quốc tê: Pháp luật Việt Nam - Trung Quôc lânthứ 4, Trường Dai học Vân Nam va Trường Đại học Luật Hà Nội, Vân Nam - Trung Quoc, 4/2011</small>

<small>3 TS. Nguyễn Mạnh Hùng, Nhận diện cấp phép hành chính ở Việt Nam từ kinh nghiệm của một số quốc gia</small>

<small>trên thê giới, Hội thảo khoa học cap khoa: Pham vi và đôi tượng của Luật hành chính hiện đại dưới góc nhìnso sánh với luật hành chính Việt Nam, Khoa Pháp luật Hành chính - Nhà nước, Trường Đại học Luật Hà Nội,Tr.92</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 29</span><div class="page_container" data-page="29">

không đề cập đến vấn đề cấp phép trong nội bộ cơ quan hành chính nhà nước.

Người viết lại cho răng, dưới góc độ quản lý, nhà nước khi tiễn hành hoạt động quản lý của mình thì khơng phân biệt giữa các đối tượng quản lý là cá nhân, tô chức thuộc “nhà nước” hay “phi nha nước”. Dưới sự điều chỉnh của pháp luật, mọi tổ chức, cá nhân phải có nghĩa vụ tuân theo. Pháp luật hành chính tồn tại dựa trên cơ sở của nguyên tắc “bất bình đắng”. Quyền lực nhà nước làm nảy sinh mối quan hệ “cấp dưới - cấp trên”, “công dân - nhà nước” trong hoạt động quản lý. Các cơ quan cấp dưới, công dân và tô chức phi nhà nước khi tiến hành các hoạt động vượt quá thâm quyền quy định thì bắt buộc phải tiến hành việc xin phép để được chấp thuận. Chính từ cơ sở này, nên hiểu hoạt động cấp phép hành chính sẽ bao hàm cả việc “cấp phép” cho các cá nhân, tổ chức trong nội bộ cơ quan nhà nước và “cấp phép” cho các cá nhân, tơ chức ngồi nội bộ (ví dụ: việc cơ quan cấp trên trực tiếp phê duyệt SỐ lượng viên chức được tuyển dụng của đơn vị sự nghiệp cơng lập nào đó từ đề xuất của đơn vị này). Khác biệt ở chỗ, hoạt động cấp phép trong nội bộ là hoạt động thể hiện mối quan hệ cấp trên - cấp dưới của bộ máy nhà nước nhằm thực hiện nhiệm vụ quản lý nhà nước. Còn hoạt động cấp phép cho các cá nhân, tơ chức ngồi nội bộ thực chất là hoạt động phục vụ của nhà nước.

Như vậy, rõ ràng, nếu theo cách hiểu trên, thì “cấp phép hành chính” với “xét duyệt hành chính” khơng hề khác nhau. Bản chất của xét duyệt hành chính chính là hoạt động cấp phép hành chính mà cấp phép hành chính cũng chính là một hình thức xét duyệt hành chính dù đó có là “cấp phép hành chính” hay “cấp phép phi hành chính” như cách phân chia của học giả Trung Quốc. Đây chính là một ví dụ điển hình cho sự giao thoa về khái niệm khoa học mà việc cắt nghĩa không thể căn cứ vào quy định thực định mà phải căn cứ vào bản chất và thực tế hoạt động quản lý <small>hành chính nhà nước.</small>

Bởi vậy, xét cho đến cùng, các khái niệm “cấp phép hành chính” cho đến thời điểm hiện nay có lẽ khơng có đúng hoặc sai, đầy đủ hay chưa đầy đủ mà vấn đề nằm ở chỗ nhà lập pháp hay giới học gia quan niệm về phạm vi nội hàm khái niệm “cấp phép” từ góc độ nào mà thôi. Người viết quan niệm, việc định nghĩa cấp phép <small>ở nghĩa rộng bao hàm cả hoạt động nội bộ của cơ quan nhà nước sẽ giúp chúng ta</small> minh định một cách dé dang hơn giữa các khái niệm cấp phép, chứng nhận hay xác

</div><span class="text_page_counter">Trang 30</span><div class="page_container" data-page="30">

nhận hành chính. Tóm lại, cấp phép hành chính xuất phát từ một chủ thể có quyền tiến hành phân phối quyền nhăm bồ sung quyền và hạn chế nghĩa vụ cho các chủ thé khác mà không phân biệt là cấp phép nội bộ nhà nước hay cấp phép phi nội bộ nhà nước. Từ đây, có thé hiểu rằng: “Cấp phép hành chính là một dạng cụ thé của quyết định hành chỉnh được ban hành theo một trình tự thủ tục hành chính nhất định; phát sinh theo dé nghị hợp pháp của các cá nhân, tổ chức sau khi duoc cơ quan nhà nước thẩm định các diéu kiện cấp phép để được cho phép tham gia vào các hoạt động can tới sự quản by, kiểm soát của cơ quan nhà nước ”.

<small>Tuy nhiên, trong phạm vi có hạn của luận văn này, tác gia khơng tham vọng có</small> thé bao quát được hết hoạt động cấp phép như định nghĩa đã nêu mà chỉ nhằm chỉ ra sự khác biệt trong việc định nghĩa thuật ngữ vẫn còn rất mới mẻ này ở Việt Nam. Sở di xuất hiện sự khác biệt bởi do góc độ phân tích, đánh giá khác nhau chứ khơng hề hướng tới khăng định tính đúng - sai. Hơn nữa, tác giả vẫn dành toàn bộ dung lượng những phan còn lại để nghiên cứu hoạt động cấp phép hành chính dưới góc độ của một loại hình dịch vụ cơng do cơ quan nhà nước có trách nhiệm cung cấp cho cá nhân, t6 chức “phi nhà nước” trong bối cảnh của cơng cuộc cải cách hành chính đang diễn ra sôi nỗi.

Thực tiễn đa dạng của hoạt động quản lý khiến hoạt động cấp phép hành chính có thé được biểu thị ra bằng những hình thái rất đặc biệt mà không phải lúc nào cũng theo cấu trúc: đề nghị - xem xét - cấp phép - kiểm sốt. Ví dụ, trên ngã tư, trong điều kiện tắc đường, cảnh sát giao thơng bằng hiệu lệnh (cịi, tiêu lệnh) điều khiển cho phép người tham gia giao thông được phép vượt đèn đỏ để giảm tải ùn tắc. Rõ ràng, sự cho phép của người cảnh sát giúp người dân có thé từ trạng thái khơng thực hiện tiễn tới trạng thái thực hiện hành vi “vượt đèn do” - nhưng hợp pháp - mà trong điều kiện bình thường điều đó là phạm luật. Rõ ràng, ví dụ trên cho ta thay một biến thé của cấp phép hành chính. Tuy nhiên, hình thái cấp phép này cũng không trở thành đối tượng xem xét nghiên cứu trong dé tài của nhóm tác giả. Bởi lẽ, nếu so sánh, rõ ràng việc cho phép việc đèn giao thông để giảm thiểu ùn tắc với những hoạt động cấp phép hành chính phổ biến thơng thường có những điểm khác biệt căn bản. Đây là một cách thức quản lý nhà nước, xuất phát từ nhận định chủ quan của chủ thé được nhà nước trao quyền, không phải xuất phát từ đề nghị

</div><span class="text_page_counter">Trang 31</span><div class="page_container" data-page="31">

của các cá nhân tổ chức. Thời gian cấp phép nhanh chóng, gọn lẹ, với mục đích nhằm giải quyết trực tiếp yêu cầu quản lý khách quan, bất ngờ phát sinh tại một thời điểm, hồn tồn khơng có yếu tố lâu dài và không đến từ nhu cầu, mong muốn của cá nhân, tô chức.

1.2.2. Đặc điểm cấp phép hành chính

Thứ nhất, về chủ thể tham gia: Xoay quanh mỗi quan hệ cấp phép hành chính ln tồn tại hai chủ thé: chủ thé quyết định cấp phép và chủ thé đề nghị cấp phép

Việc tiến hành hoạt động cấp phép hành chính lẽ dĩ nhiên thuộc về nhà nước như một sự thật không thể bàn cãi (đôi khi là những chủ thể được nhà nước ủy quyền thực hiện). Những chủ thể có mong muốn được thực hiện, được tiễn hành những hoạt động mà pháp luật có sự “rào cản” và kiểm sốt sẽ tiến hành đề nghị nhà nước xem xét nguyện vọng để tiến tới “gỡ rào”, “giải cắm”, trao những “quyền năng đặc biệt” theo thẩm quyền của mình. Tất nhiên, bản thân các chủ thé đề nghị bị ràng buộc bởi nhiều những điều kiện về lệ phí, sự thanh tra, giám sát...của nha nước và nếu vi phạm thì những “quyền năng đặc biệt” sẽ bị thu về, các “rào cản” <small>được tái lập ngăn cản họ thực hiện những hoạt động đã được cho phép trước đó.</small> Mặt khác, tùy vào mức độ vi phạm nặng nhẹ mà các chủ thê này có thê phải chịu các chế tài trước pháp luật do hành vi vi phạm của mình gây nên.

Thứ hai, về phạm vi (diéu kiện) cấp phép: Nói như cách của một học thuyết, cấp phép hành chính là một ngoại lệ đối với những việc cam đốn phơ biến và hạn chế việc thực thi quyền lợi của cá nhân, tô chức trong một phạm vi nhất định. Phạm vi là những điều kiện, tiêu chuẩn mà nhà nước đặt ra làm giới hạn cho hoạt động cấp phép. Phạm vi ấy rộng hay hẹp tùy thuộc vào sự quyết định của nhà nước đối với van dé quản lý từng đối tượng được cấp phép. Có thé thay phạm vi cấp phép chính là một “khuôn mẫu” cho từng đối tượng mà nha nước cấp phép. Chủ thé đề nghị cap phép nếu không đáp ứng được những điều kiện, tiêu chuẩn kê trên sẽ bị từ chối cấp phép. Tùy từng đối tượng va đặc biệt là căn cứ vào tình hình phát triển của kinh tế, xã hội để điều chỉnh cái “khuôn mẫu” ấy nới rộng ra hay thu hẹp lại, điều kiện nhiều lên hay ít đi, tiêu chuẩn khắt khe hoặc dễ dàng, cởi mở.

Phạm vi cấp phép là van đề được quan tâm nhất của chủ thé đề nghị cấp phép. Bởi đó chính là giới hạn mà các chủ thé phải vượt qua dé “xin phép” thực hiện

</div><span class="text_page_counter">Trang 32</span><div class="page_container" data-page="32">

quyền. Cơ quan nhà nước thông qua nó dé giám sát và quản lý hoạt động cấp phép. Đây chính là nơi khởi phát ra những hành vi vi phạm điều kiện cấp phép từ “bên xin” và những ràng buộc ngặt nghèo tùy tiện, sự sách nhiễu từ “bên cho”. Một điểm giao cắt thé hiện rõ ràng của sự xung đột về lợi ích giữa các bên chủ thẻ.

Thứ ba, vé hiệu luc cấp phép

Một là, hiệu lực cấp phép hành chính thể hiện rõ nét trên hai phương diện không gian và thời gian. Xét ở khía cạnh khơng gian, cấp phép hành chính có thể có phạm vi trên tồn lãnh thổ, một địa phương hay liên địa phương. Bất luận là khía cạnh không gian hay thời gian đều phải phù hợp với từng đối tượng quản lý dé tiến hành xác định vấn đề hiệu lực. Hiệu lực ngắn hay dài, rộng hay hẹp phụ thuộc lớn vào yêu cầu quản ly của nhà nước. Tuy nhiên, xuất phat từ yếu tố linh hoạt, sáng tạo trong hoạt động quản lý nhà nước, hiệu lực nếu quá “máy móc”, phiến diện hay lỏng lẻo, khơng tính tốn đầy đủ đến những yếu tố tác động hay kip thời điều chỉnh theo sự biến thiên của tình hình tất yếu sẽ làm giảm sút hoặc cản trở hiệu quả của hoạt động cấp phép, thậm chí gây ra tác động lớn đối với cộng đồng, xã hội.

Hai là, cấp phép hành chính có thể hết hiệu lực trong các trường hợp sau đây: 1.hét hạn được cấp phép đối với những cấp phép có xác định thời hạn; 2. chủ thé được cấp phép khơng cịn tồn tại; 3. chủ thể đề nghị cấp phép khơng cịn nhu cầu tiếp tục thực hiện quyền đã được cho phép; 4. chủ thể đề nghị cấp phép vi phạm các điều kiện cấp phép và bị xử phạt bằng cách đình chỉ hay tước bỏ quyền được phép; 5. nhà nước bãi bỏ quy định về cấp phép hành chính. Ngồi ra, cũng cần phải đề cập đến một trường hợp đặc biệt cấp phép hành chính có thể rơi vào trạng thái “tạm ngưng” hiệu lực mà không phải bị thu hồi, tước bỏ do vi phạm, đó là trường hợp khan cấp - trạng thái bất thường của quản lý nhà nước, co quan có thẩm quyền có quyền tạm đình chỉ, tạm dừng các hoạt động của tô chức, cá nhân vì lý do thiên tai, địch họa, an ninh... Ví dụ: UBND cấp tỉnh quyết định việc tạm ngừng hoạt động kinh doanh trên địa bàn tỉnh để thực hiện phòng, chống dịch bệnh Covid-19 theo

quy định tại Luật Phòng, chống bệnh truyền nhiễm năm 2007.

Ba là, cũng cần phân biệt các trường hợp hiệu lực pháp lý của cấp phép hành chính bị áp đặt bởi một biện pháp có tính chất cưỡng chế từ phía nhà nước với hệ quả pháp ly khác nhau dành cho từng biện pháp cụ thé. Cấp phép có ý nghĩa như

</div><span class="text_page_counter">Trang 33</span><div class="page_container" data-page="33">

một biện pháp kiểm soát (control) và là biện pháp kiểm soát phố biến nhất trong

quản lý hành chính được Nha nước áp đặt”. Tuy nhiên, đối trọng với thấm quyền

cấp phép là thẩm quyền thu hồi (revoking power), quyền đình chi (suspending power). Mục đích của các biện pháp thu hồi và đình chỉ được cho là đề cao sự phòng ngừa hơn là trừng phạt mặc dù nó có thê được sử dụng như một biện pháp xử phạt (sanction)”. Sự tồn tại của quyền thu hồi hay đình chi sẽ tạo cho chủ thé được cấp phép tâm lý tuân thủ giấy phép được cấp tốt hơn hầu hết các hình thức xử phạt. Đặc biệt, trong trường hợp thu hồi quyền cấp phép, cơ quan có thâm quyền phải căn cứ vào những quy định về trường hợp được phép thu hồi, phải thông báo và tạo điều kiện cho chủ thể, cá nhân có quyền được điều trần (hearing) hay giải trình, ngồi trừ những trường hợp vi ly do an ninh, trật tự công cộng, sức khỏe cộng đồng...(Điều 9 <small>Luật Thủ tục hành chính Hoa Kỳ)</small>

Thứ tư, về trình tự, thủ tục cấp phép: một ché định cấp phép hành chính hồn chỉnh thì phải trải qua 4 cơng đoạn bao gồm xây dung, thực thi, kiểm tra giám sát và hỗ trợ. Trình tự cấp phép thuộc vào giai đoạn thứ hai - giai đoạn thực thi của chế độ cấp phép, là thủ tục hành chính của hoạt động này. Có thê khái qt thành một trình <small>tự chung như sau:</small>

Bước 1. Đề nghị và thụ ly cấp phép

Chủ thé đề nghị cấp phép phải có đủ những điều kiện theo quy định của pháp luật: năng lực, độ ti, trình độ, sức khỏe, vốn... có mong muốn, nhu cầu sẽ bằng hành vi của mình tiễn hành truyền đạt nhu cầu đến chủ thể có quyền thơng qua các hình thức: viết don, đăng ký... Day là tiền đề tất yếu, là trình tự bắt buộc dé bắt đầu trình tự cấp phép, cũng là điều kiện quan trọng để cơ quan nhà nước tiến hành hoạt động cấp phép. Nếu khơng có đề đạt, sẽ khơng có cấp phép, khơng có hi vọng được thụ đắc qun lợi từ chủ thé mang quyền.

Sau khi bên đề nghị đưa ra lời đề nghị thì nhà nước có trách nhiệm tiếp nhận đề nghị ay và đưa ra những phản hồi, phúc đáp về việc bên đề nghị có đủ điều kiện dé được xem xét cấp phép hay khơng. Hồ so, tài liệu đề nghị cấp phép có cần sửa đổi,

<small>** Central University of South Bihar, Tldd, Tr. 3-4</small>

<small>3 Luật APA Hoa Kỳ xếp các quyền nay vào danh sách các chế tài xử phat</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 34</span><div class="page_container" data-page="34">

bồ sung, chỉnh lý hay không. Tuy nhiên, phải lưu ý rang, việc trả lời van dé thụ ích gần như là yếu t6 bắt buộc trong hoạt động cấp phép. Cá biệt, ở Pháp, tồn tại một hình thức gọi là “quyết định từ chối ngầm” nếu cơ quan nhà nước im lặng trong một thời hạn nhất định thì cơng dân hiểu rằng họ khơng được cho phép vấn đề mà họ mong muốn đề nghị”. Bên cạnh đó, cơ quan có thâm quyền cịn có thé từ chối cấp phép (refusal) với một hợp lý nếu có liên quan đến an ninh, quốc phịng, trật tự cơng

cộng (public order)”’... Tuy những trường hợp liên quan đến trật tự công không thé

liệt kê hết, nhưng nếu phát sinh khiếu kiện, Tòa án sẽ xem xét căn cứ để từ chối cấp <small>phép này có chính đáng, hợp lý hay không</small>

Bước 2. Thâm định và quyết định cấp phép hành chính

Thâm định và quyết định cấp phép hành chính của cơ quan nhà nước là khâu tối quan trọng trong trình tự cấp phép hành chính, nó quyết định trực tiếp đến kết quả cuối cùng của hoạt động đề nghị cấp phép. Thâm định và quyết định cấp phép có mỗi quan hệ nhân quả, tương hỗ lẫn nhau. Một khâu là tiền đề, một khâu là logic kết quả tất yếu.

Thâm định giữ vai trị kiểm sốt vĩ mô của nhà nước đối với chủ thé cấp phép dựa vào những tiêu chí được pháp luật định sẵn. Có thể chia thâm định thành hai loại: thâm định hình thức và thâm định nội dung. Thâm định hình thức là thẩm định sơ bộ bước đầu những yêu cầu bên ngoài như hồ sơ, tài liệu, chữ ký, con dấu, lệ phí... đã day đủ, phù hợp hay chưa. Tham định nội dung nhân mạnh vào việc “øgăn chặn sự thâm nhập của những đối tượng không đủ điều kiện cấp phép, bảo vệ

những người đủ điều kiện được tiễn hành những hoạt động đã được cấp phép””

Quyết định cấp phép hành chính là “câu trả lời” chính thức về sự đồng ý của nhà nước đối với việc trao quyên, giải cắm hay chứng nhận đối với chủ thể đề nghị và ngược lại. Sau tất cả những khâu những bước từ tiếp nhận cho đến quá trình thâm định, quyết định cấp phép được đưa ra thể hiện mối quan hệ nhân quả của hành động: NEU đủ điều THI được cấp phép. Tinh chat quan trong của quyết định này <small>°° Martine Lombarrd vs Gilles Dumont, Pháp luật hành chính Cộng hịa Pháp , NXB. Tư pháp, Tr. 355*” Central University of South Bihar, tldd, Tr.8</small>

<small>? Ths. Trương Vĩnh Hải , Nghiên cứu trình tự cấp phép trong Luật cáp phép hành chính ở Trung Quốc —</small>

<small>Nhìn từ góc độ trung tâm dịch vụ hành chính, Đại học Vân Nam, Trung Quốc, 2011.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 35</span><div class="page_container" data-page="35">

thé hiện ở chỗ, nó là bước mà nhà nước bắt đầu “tán quyền” cho tổ chức, cá nhân và vì vậy bắt buộc phải có sự can trong và đánh giá kỹ lưỡng. Bởi, quyết định đưa ra khơng chỉ có ý nghĩa với cá nhân, tơ chức mà có thê có ảnh hưởng đến rất nhiều các đối tượng khác mà nhiều khi không thé lường trước. Chính vì vậy, có rất nhiều trường hợp, dù đạt đủ những điều kiện nhưng nên hạn chế được cấp phép.

Thứ năm, cấp phép hành chính phải được giám sát một cách chặt chẽ

Quyết định cấp phép không phải là dau cham hết cho vai trò của nhà nước trong cấp phép hành chính. Ở đây, cần hiểu, nhà nước trao quyền khơng có nghĩa là “bng quyền”. Quyết định cấp phép hành chính được ban hành đồng thời ràng buộc trách nhiệm của nhà nước trong sự kiểm sốt, giám sát chặt chẽ q trình thực hiện và thi hành các điều kiện cấp phép của công dân và của chính các cơ quan có thâm quyền cấp phép.

Giám sát phải bắt đầu hình thành từ quá trình thụ lý đề nghị cấp phép, việc giám sát được tiễn hành đối với cả hai chủ thể nhằm đảm bảo q trình cấp phép diễn ra cơng khai, minh bạch, công bằng và chặt chẽ theo quy định của pháp luật. Sự giám sát đương nhiên bắt nguồn từ tính chất quan trọng của hoạt động cấp phép hành chính với những “rào cản” nhằm hạn chế sự tham gia một cách 6 ạt của các đối tượng. Việc hạn chế bằng các điều kiện thường mâu thuẫn với nhu cầu, lợi ích của đám đơng. Dưới góc độ kinh tế, cung nhỏ hơn cầu dẫn tới sự khan hiếm của hàng hóa. Ở đây, sự hạn chế hay “khan hiếm” được tạo ra từ những điều kiện chính là đỉnh điểm của xung đột lợi ích. Vì thế, tại điểm xung đột này, xuất hiện phô biến những hiện tượng nhũng nhiễu, phiền hà, lót tay, lách luật hoặc cơ tình vi phạm <small>pháp luật... từ cả cơ quan nhà nước và công dân.</small>

Giám sát giai đoạn sau cấp phép phải thường xuyên, nhanh chóng kịp thời phát <small>hiện, xử lý nghiêm những trường hợp vi phạm cũng như đảm bảo cho quá trình thực</small> thi quyền và chấp hành nghĩa vụ của công dân sau cấp phép diễn ra thuận lợi - đây chính là ý nghĩa của giai đoạn “hậu kiểm”. Mặt khác, thực hiện quá trình giám sát cịn giúp nảy sinh các sáng kiến giúp hoàn thiện hệ thống pháp luật cấp phép hiện hành. Thậm chí, “hậu kiểm” nếu thực hiện tốt có thê trở thành biện pháp thay thế hoạt động cấp phép, đơn giản hóa tơi đa thủ tục hành chính.

</div><span class="text_page_counter">Trang 36</span><div class="page_container" data-page="36">

1.3. Mối tương quan giữa cấp phép hành chính với quyết định hành chính, <small>hành vi hành chính và thủ tục hành chính</small>

Cấp phép hành chính là một dạng thức cụ thê của quyết định hành chính và q trình hình thành nên cấp phép hành chính là sự biểu thị rõ ràng nhất của thủ tục hành chính. Nói cách khác, cấp phép hành chính tồn tại dựa trên sự “nương tựa” vào nội dung ra quyết định hành chính và hình thức triển khai thủ tục hành chính. Khơng có quyết định hành chính và thủ tục hành chính thì khơng thể có cấp phép hành chính. Sự tương quan giữa những khái niệm nay tất yêu đưa đến sự trùng khít trong đặc điểm, tính chất của từng khái niệm với nhau.

1.3.1. Mối tương quan giữa cấp phép hành chính với thủ tục hành chính Theo quy định của pháp luật và thực tiễn quản lý nhà nước, hoạt động chấp hành và điều hành (hành pháp) của hệ thống cơ quan hành chính nhà nước được thực hiện băng những hoạt động liên tục theo một trình tự nhất định nhằm đạt được mục đích quản lý đề ra. Đó là thủ tục quản ly hành chính nhà nước - thủ tục hành

chính”. PGS.TS Nguyễn Cửu Việt trong giáo trình Luật Hành chính, Đại học Luật

Thành phố Hồ Chí Minh, 2013 quan niệm thủ tục hành chính: “.../a trinh f và

<small>cách thức thực hiện hoạt động hành chính nhà nước nói chung, hoặc là trình tu và</small>

cách thức thực hiện những hoạt động cụ thể trong các ngành và lĩnh vực hoạt động hành chính nhà nước do cơ quan có thẩm qun quy định”. Đây là quan điểm mang tính khái quát rất cao về thủ tục hành chính, nhìn nhận thủ tục hành chính là hình thức biểu hiện cụ thé của hoạt động hành chính nhà nước.

Với vai trị của mình, thủ tục hành chính có ý nghĩa to lớn đối với những hoạt động quản lý hành chính nhà nước. Nó đảm bảo cho việc thi hành các quyết định hành chính và đương nhiên cấp phép hành chính cũng nhờ đó mà phát huy được tác dụng của mình trong thực tế. Khoa học pháp lý hành chính thường chia thủ tục hành chính thành hai dạng là thủ tục liên hệ và thủ tục nội bộ. Cấp phép hành chính được thực hiện trong cả nội bộ và ngồi nội bộ cơ quan nhà nước nên “hình thù” của cấp <small>phép hành chính được hiện hữu trong cả hai dạng của thủ tục hành chính. Tuy</small>

<small>? Học viện Hành chính Quốc gia, Giáo trình Thủ tục hành chính, NXB. Khoa học và Kỹ thuật, 2007</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 37</span><div class="page_container" data-page="37">

nhiên, như đã nói, phạm vi nghiên cứu của dé tài này chỉ bao gồm các hoạt động cấp phép ngoài nội bộ cơ quan nhà nước nên việc đánh giá mối tương quan giữa thủ tục hành chính và cấp phép hành chính tại mục này cũng chỉ dừng lại ở thủ tục hành <small>chính liên hệ.</small>

Cấp phép hành chính được tiến hành theo thủ tục hành chính liên hệ - loại thủ tục thực hiện thâm quyền tiến hành giải quyết các công việc liên quan đến quyền va lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức; phòng ngừa, ngăn chặn, xử phạt các hành vi <small>vi phạm hành chính, trưng dụng, trưng mua tài sản... Loại thủ tục này thực hiện</small> thâm quyền và thé hiện mối liên hệ pháp lý chặt chẽ về quyền, nghĩa vụ giữa nhà nước và cá nhân, tổ chức trong xã hội. Thủ tục hành chính liên hệ do cơ quan, tơ chức, có thâm quyền hành pháp thực hiện quyền lực nhà nước bằng hoạt động áp dụng quy phạm pháp luật để giải quyết cơng việc, tình huống cụ thể, làm xuất hiện các quyền chủ thê và nghĩa vụ pháp lý của công dân và tổ chức cơng dân. Đặc trưng này hồn tồn trùng khớp với tính chất của cấp phép hành chính trong phạm vi <small>ngoài cơ quan nhà nước.</small>

1.3.2. Mối tương quan giữa cấp phép hành chính với quyết định hành chính Trước hết, hiểu “quyết định” là một hoạt động hay một dãy các hoạt động có ý chí được lựa chọn từ một số kha năng có thé lựa chọn dé giải quyết một van dé nào đó. Việc ra quyết định cần phải tính tới đặc thù của hành chính công”°. TS. Nguyễn Mạnh Hùng cho rằng, việc định nghĩa về quyết định hành chính xuất phát từ quan điểm: ban hành quyết định hành chính là giai đoạn trung tâm của q trình quản lý hành chính nhà nước. Ở đây, cần thừa nhận quản lý hành chính nhà nước diễn ra dưới dạng quá trình bao gồm các giai đoạn: xác định công việc cần giải quyết; nghiên cứu, xác minh thực trạng của công việc và đối chiếu với pháp luật hiện hành để xác định căn cứ giải quyết cơng việc; ra quyết định hành chính để giải quyết công việc, tô chức thực hiện quyết định hành chính đã ban hành; kiểm tra việc thực hiện quyết định hành chính đã ban hành (thực chất là các giai đoạn của thủ tục hành chính). Theo đó, “qut định hành chính có thé được hiểu là một dạng cụ thể của quyết định pháp luật, là hình thức sử dụng quyén hành pháp của chủ thé quản lý hành chính nhà nước nhằm giải quyết các công việc phát sinh trong lĩnh vực quản <small>°° Học viện Hành chính quốc gia, Giáo trinh Hành chính cơng, NXB Khoa và kỹ thuật, 2008</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 38</span><div class="page_container" data-page="38">

ly hành chính nhà nước, có tính bắt buộc thực hiện đối với các đối tượng có liên

quan và được nhà nước bảo đảm thực hiện””', Quan điểm này được đề tài sử dụng

dé làm căn cứ dé luận giải các van đề có liên quan đến cấp phép hành chính.

Các nghiên cứu về quyết định hành chính phần lớn cơ bản thống nhất phân chia nó thành ba loại: quyết định chủ đạo, quy định quy phạm và quyết định cá biệt. Cấp phép hành chính chính là một quyết định hành chính cá biệt, dùng để áp dụng pháp

luật nhằm giải quyết một công việc cụ thé, trong bối cảnh cụ thé. Khi xem xét quyết

định hành chính, phần lớn các quan điểm đều thống nhất hai tiêu chí để đánh giá một quyết định hành chính là tính hợp ly và tính hợp pháp. Với ý nghĩa là một quyết định hành chính trong lĩnh vực cụ thé, cấp phép hành chính cũng sẽ được đánh giá với hai tiêu chí này. Cụ thể:

Về tính hợp pháp, một quyết định cấp phép hành chính được coi là hợp pháp khi nó hội tụ đủ bốn yếu tố sau: 1. Phù hợp với nội dung và mục đích của pháp luật; 2. Được ban hành trong phạm vi thâm quyền của các cơ quan chức vu; 3. Phải xuất <small>phát từ lý do xác thực; 4. Ban hành đúng hình thức và thủ tục.</small>

Về tính hợp lý, cấp phép hành chính ban hành phải đảm bảo hài hịa lợi ích của Nhà nước, tô chức, tập thé và cá nhân; có tính cụ thé và phù hợp với từng van dé, với các đối tượng thực hiện và phải đảm bảo tính hệ thống tồn diện.

Một quyết định cấp phép hành chính muốn khả thi và thé hiện đầy đủ ý nghĩa vừa là công cụ quản lý của nhà nước vừa là hình thức “trao quyền” đến tơ chức, cá <small>nhân trước khi ban hành phải được xem xét, đánh giá thận trọng và kỹ lưỡng cũngnhư phải được thực hiện đúng trình tự, thủ tục. Tức là, trước khi thực hiện một hoạt</small> động cần phải có sự xin phép, công dân phải đề nghị cơ quan có thâm quyền xem xét, căn cứ vào các quy định của pháp luật, căn cứ vào tình hình thực tế sẽ ra quyết định cho phép hoặc không cho phép. Nếu việc đề nghị của công dân không đủ các yếu tố pháp luật quy định thì cơ quan hành chính khơng được cho phép, nếu cho phép là hành vi bất hợp pháp.

Ngoài ra, trong hoạt động ban hành quyết định hành chính việc sử dụng quyền “tự định liệu” (discretion) - là một van đề hết sức phổ biến xuất phát từ tính mềm <small>3' TS. Nguyễn Mạnh Hùng, Phân định thẩm quyền giải quyết khiếu kiện hành chính ở Việt Nam hiện nay,</small>

<small>TS. Nguyên Mạnh Hùng, NXB Sự thật, 2015, Tr. 15</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 39</span><div class="page_container" data-page="39">

dẻo, linh hoạt của hoạt động quản lý hành chính nhà nước. “Quyển tu định liệu là quyên mà pháp luật cho phép chủ thể có thẩm qun được tự mình lựa chọn cách thức xử sự được cho là phù hợp trong những tình huống cu thể dé giải quyết các

<small>””“, Đôi với chu thê có thâm quyên, việc trao cho họ</small> công việc thuộc thẩm quyên

quyền tự định liệu là hết sức cần thiết dé họ có thé tự lựa chon ban hành các quyết định hành chính phù hợp trong những trường hợp cụ thể. Cấp phép hành chính trong “tư thế” là một cách thức áp dụng pháp luật của cơ quan nhà nước đối với việc giải quyết dé nghị của tô chức, cá nhân trong một trường hợp cụ thể - đặc biệt là xuất phát từ sự phụ thuộc về mặt ý chí giữa chủ thể quản lý mang quyền. Cơ quan nhà nước xem xét đề nghị của tổ chức, cá nhân để quyết định có cấp phép hay khơng chính là biểu hiện cao nhất của “quyền tự định liệu” trong quyết định cấp phép hành chính trên cơ sở phân tích, đánh giá đầy đủ các điều kiện cấp phép.

Tự định liệu là quyền gắn với chủ thê ban hành quyết định cấp phép hành chính dựa trên sự chọn lựa, tự quyết nhưng không phải là quyền lực tuyệt đối và luôn có những thiết chế pháp lý bảo đảm rang cơ quan hay chủ thê có thâm quyền khơng thé

lạm dụng dé vượt quá giới hạn định liệu quyền. Việc lạm dụng quyền tự định liệu

trong hoạt động cấp phép hành chính có thé xâm phạm trực tiếp đến quyền, lợi ích hợp pháp của các cá nhân, tổ chức; gây ra những ton thất cho hệ thông hành pháp; làm suy giảm niềm tin của công dân đối với nhà nước. Sự cân nhắc, đánh giá các điều kiện dé cấp phép cho các tổ chức, cá nhân xin phép phải tuân thủ chặt chẽ quy định của pháp luật. Chủ thé cũng như cơ quan có thấm quyền khơng thể tự đặt ra các điều kiện mới hoặc từ chối cấp phép một cách vơ lý theo ý chí chủ quan mà không chứng minh được các tô chức, cá nhân không đáp ứng các điều kiện cấp phép cần thiết.

1.4. Phân định cấp phép hành chính với chứng nhận, xác nhận trong quản <small>lý hành chính nhà nước</small>

Giống như thuật ngữ “Cấp phép hành chính”, các thuật ngữ “Chứng nhận <small>hành chính” và “Xác nhận hành chính” hiện nay chưa được định nghĩa trong các</small> văn bản pháp quy của Việt Nam mặc dù những hoạt động có tính chất cấp phép, <small>chứng nhận, xác nhận của cơ quan nhà nước là vô cùng đa dang: các loại giây tờ có</small>

<small>3 TS. Nguyễn Văn Quag, tlđd, Tr.75</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 40</span><div class="page_container" data-page="40">

<small>tên “giây chứng nhận” hay “giây xác nhận” cũng rat phô biên: “giây chứng nhận kêt</small>

hôn”, giấy chứng nhận đủ điều kiện vệ sinh an tồn thực pham › giấy xác nhận

tình trạng khuyết tật, “giấy xác nhận tình trạng hơn nhân”... Tại phụ lục II về biểu

mẫu đánh giá yêu cầu, điều kiện ban hành kèm theo Nghị định số 63/2010/NĐ-CP về kiểm sốt thủ tục hành chính có đưa ra thuật ngữ “xác nhận hành chính” tuy nhiên lại khơng định nghĩa nó là gì và bao gồm những hoạt động nào.

Trước hết, trong hoạt động quản lý hành chính nhà nước thì chứng nhận hành chính hoặc xác nhận hành chính được ra đời với mục đích nhằm chứng nhận hay xác nhận về năng lực, trình độ, sự kiện, tình trạng pháp lý của cá nhân, tô chức mà không trực tiếp bổ sung quyên, nghĩa vụ cụ thé hay chứng nhận năng lực tự thực hiện hoạt động nhất định hợp pháp trong thực tế của cá nhân, tổ chức. Tóm lại, hoạt động chứng nhận hay xác nhận hướng đến việc ghi nhận những tôn tại khách quan. Đăng ký quyền sở hữu, trí tuệ, đăng ký kết hôn, đăng ký nhận con nuôi, đăng ký làm chứng minh thư... mặc dù do nhà nước thực hiện nhưng nhà nước chỉ xuất hiện

<small>với tư cách người thứ ba, có tư cách xác nhận. Trước khi đăng ký, cơng nhân đương</small>

nhiên có quyền được sở hữu đối với sáng chế, thương hiệu do mình sáng chế; có quyền tự do chung sống; quyền nhận con ni... Như vậy, có thể khăng định đây không phải là các hoạt động cấp phép hành chính.

Phân định cấp phép hành chính với chứng nhận hành chính/xác nhận hành chính có ý nghĩa hết sức quan trọng. Do thiếu một cơ sở lý luận chung thống nhất và xuất phát từ thực tế “mơ hồ” trong định nghĩa, “tản mát” trong quy định của cấp phép hành chính mà trong nhiều trường hợp khơng thể tách bạch rạch rịi giữa các khái niệm này. Mặt khác, thực tế có rất nhiều các hoạt động, giấy tờ mang tên “chứng nhận” nhưng thực chất lại mang bản chất như “cấp phép”. Việc nhận diện được các khái niệm này có ý nghĩa quan trọng đối với việc bảo đảm xây dựng những cơ sở pháp lý thống nhất, ôn định hướng tới mục tiêu cải cách hành chính. Trên cơ sở tổng kết từ thực tiễn, tác giả xin đưa ra định nghĩa sơ bộ cho những khái <small>niệm trên như sau:</small>

<small>Chứng nhận hành chính là sự ghi nhận những hành vi, sự kiện và sự vật</small> khách quan, ton tại không phụ thuộc vào ý chí của nhà nước (nhân thân, tài sản, hành vi) nhưng thơng qua đó nhà nước thừa nhận và cam kết bảo vệ quyền lợi hợp

</div>

Luận văn thạc sĩ Luật học: Cấp phép hành chính tại Việt Nam

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYEN SƠN HAI

CAP PHEP HANH CHINH TAI VIET NAM LY LUAN VA THUC TIEN

Ha Noi, NAM 2020

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

NGUYEN SƠN HAI

CAP PHEP HANH CHINH TAI VIET NAM LY LUAN VA THUC TIEN

Chuyên ngành: Luật Hiến pháp va Luật Hanh chính Mã số: 8380102

Người hướng dẫn khoa học: TS. Nguyễn Mạnh Hùng

LỜI CAM ĐOAN

2.TP: Thành phố

3.UBND: Ủy ban nhân dân

của họ với cộng đồng, xã hội, và rằng: tự do của mỗi người là việc tìm thay giới han

cá nhân, tổ chức đáp ứng các yêu cầu đặc định được thực hiện một hoạt động bất kỳ

-một dạng thức cụ thé của quyết định hành chính - đã ra đời như -một xu thé tat yếu.

đối tượng thực hiện một hoạt động nào đó trên cơ sở “giải trừ sự cấm đốn” của lập

Tại Trung Quốc, do quốc gia này ban hành một đạo luật riêng về cấp phép hành

ích cơng, trật tự cơng: sức khỏe cộng đồng, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức...trong

Theo sự cắt nghĩa của từ điển, “cấp” với nghĩa của một động từ, là “trao cho,

nào đó nhưng lại bị khống chế bởi các hạn ngạch, chỉ tiêu - có nghĩa là, ngay cả khi

luật nhằm giải quyết một công việc cụ thé, trong bối cảnh cụ thé. Khi xem xét quyết

lạm dụng dé vượt quá giới hạn định liệu quyền. Việc lạm dụng quyền tự định liệu

tình trạng khuyết tật, “giấy xác nhận tình trạng hơn nhân”... Tại phụ lục II về biểu

Tài liệu liên quan

Tài liệu bạn tìm kiếm đã sẵn sàng tải về