Luận văn thạc sĩ Luật học: Giao dịch bảo đảm đặc thù - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn

<span class="text_page_counter">Trang 1</span><div class="page_container" data-page="1">

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

LÊ VIỆT HÒA

LUAN VAN THAC SI LUAT HOC <small>Dinh hướng ứng dung</small>

HA NOI - 2018

</div><span class="text_page_counter">Trang 2</span><div class="page_container" data-page="2">

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

LÊ VIỆT HÒA

GIAO DỊCH BAO DAM ĐẶC THU- MỘT SO VAN DE LÝ LUẬN

</div><span class="text_page_counter">Trang 3</span><div class="page_container" data-page="3">

<small>Tôi xin cam đoan đây là cơng trình nghiên cứu khoa học độc lập của</small> riêng tơi, có sự hỗ trợ từ Giảng viên hướng dẫn là PGS.TS Phạm Văn Tuyết.

Các kết quả nêu trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ cơng trình nghiên cứu nào khác. Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định.

<small>Tơi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của luận văn này.</small>

<small>Tac gia luận văn</small>

<small>Lê Việt Hòa</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 4</span><div class="page_container" data-page="4">

LỜI CẢM ƠN

Lời dau tiên của luận văn, em xin gửi lời cảm ơn sâu sắc tới Thay giáo — PGS. TS. Pham Văn Tuyết — Giảng viên Cao cấp của Trường Đại học Luật Hà Nội. Thay đã hướng dẫn, chỉ bảo tận tình cho em trong suốt q trình <small>hồn thành luận văn này.</small>

Em xin bày tỏ lời biết ơn chân thành tới các Thay, Cô giáo Trường Đại học Luật Hà Nội đã truyền đạt cho em những kiến thức cân thiết trong suốt bốn năm học đại học và những năm thang học cao học tại trường.

Trong thời gian hoàn thành luận văn mặc dit đã cơ gang nhiễu song em khó tránh khỏi những thiếu sót nhất định, kính mong nhận duoc sự giúp đỡ và chia sẻ ý kiến quỷ báu của Thay, Cơ dé luận văn được hồn thiện hơn.

Qua day, em xin được kính chúc các Thay, Cơ giáo được mạnh khỏe, hồn thành tốt cơng việc được giao.

<small>Em xin chân thành cảm ơn!</small>

<small>Ha Nội, ngày 30 thang 8 năm 2018Học viên</small>

<small>Lê Việt Hòa</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 5</span><div class="page_container" data-page="5">

<small>BLDS Bộ luật dân sự</small>

<small>BLDS 1995 Bộ luật dân sự năm 1995</small>

<small>BLDS 2005 Bộ luật dân sự năm 2005</small>

<small>BLDS 2015 Bộ luật dân sự năm 2015</small>

Nghị quyết 42/2017/QH14 Nghị quyết số 42/2017/QH14 của

<small>Quoc hội về thí diém xử lý nợ xâucủa các tơ chức tín dụng</small>

<small>NHNN Ngân hàng nhà nước</small>

Thơng tư số 07/2015/TT-NHNN Thông tư số 07/2015 ngày 29/9/2017 <small>của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam</small> Thông tư số 07/2015/TT-NHNN Thông tư số 13/2017/TT-NHNN

<small>ngày 29/9/2017 của Ngân hàng Nhànước Việt Nam</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 6</span><div class="page_container" data-page="6">

<small>MỤC LỤC</small>

PHAN MỞ ĐẦU...- 5522222222221 222 re | <small>Chương Ì... --- 5+ 2+ * S39 291 2212911211122111010 t1 g0 tt hờ 6MOT SO VAN DE LÝ LUẬN CHUNG VE GIAO DỊCH BẢO ĐẢM... 6VA NHAN DIEN GIAO DICH BAO DAM DAC THÙ...-- 6</small> 1.1. Những van dé chung về giao dich bảo đảm... 5-52-5552 6 1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo đẲẳm... 5-55 cSscEcceErterrrerxee 6 <small>1.1.2. Phân loại giao dịch bảo ẲIHH... Gà, 101.2. Nhận diện giao dịch bảo dam đặc thù ... --.- 552-5525 16steele TEEPE GUE TD có: sang sess DỊ) ace 000. aa Can AER AEN AT A SH A 058 161.2.2. Khai niệm giao dich bảo đảm đặc tn ... << ss+ss<css+ 20lôi) 0/7211... ... 5... 22</small> CAC GIAO DỊCH BAO DAM DAC THÙ... 2-6-5 eExexerxe 22 <small>2.1. Bao lãnh ngân hàng ...- - -- c1 1112 11 1 1 1 191 11 ng nhu 222.1.1.Khúi niệm bảo lãnh ngân Hùng.,... Gv erey thể</small> 2.1.2. Đặc điểm, tính chất của bảo lãnh ngân hàng...---c-c5¿ 23 <small>2.1.3.Chức năng của bảo lãnh ngân han ... ào ccc cài 2972.1.4.Các hình thức bảo lãnh ngân Hùng... co co S555 S96 292.1.5. Nình thức xác lập bảo lãnh ngân hàng... cà sseeeses 342.1.6.Khac nhau giữa bảo lãnh ngân hàng với bảo lãnh dân sự nói chung</small>

<small>ẳdádẢdẢỶÝỶỔẢỔỔỔỔỔỔỔÕẦÕÚẮẮỀÚẮỀÚ... 34</small>

2.2. Bảo lưu quyền sở hữu...--- -- 52s St E121 1111 21111 xe 39 2.2.1. Khái niệm bảo lưu quyén sở liữ...- 5-5-5 SE cteEcterererkered 39 2.2.2. Đặc điểm của bảo lưu quyén sở liữiH... 5-52 cccsccecerertered 42 2.2.3. Nội dung của bảo lưu quyển sở hiữu ...- esses esses eseseees 44 2.2.4. Phân biệt biện pháp bảo lưu quyên sở hữu với quyên bảo lưu của <small>DEH DAN oo. PPẼPnA8Ẻ8ehh :(::((::.Ồ.Ả... 44</small> 2.3. Cầm giữ tài SAN lee c cc cccecsescsscetssseescssestssesssesssstsssestseateseaeeen 48 2.3.1. Khái niệm ct giiữ tài SẲH... G5 St TH greu 48 2.3.2. Hiệu lực của cầm giữ tài SẲH... cư 50 2.3.3. Đặc điểm của cẩm giữ tài sẩ1...- - ST TH rrưc 52 2.3.4. Nội dung của CAIN giữ tài SẲH... - St tr 56 <small>lô). 0177... ‹3a3ẢAg... 58</small> THUC TIEN AP DUNG GIAO DỊCH BAO DAM ĐẶC THU... 58 VA NHUNG VUONG MAC CAN HOÀN THIEN ...-- -5¿ 58 3.1. Thực tiễn áp dụng bao lãnh ngân hàng...- 58 <small>3.2. Thực tiễn áp dụng bảo lưu quyên sở hữu... 633.3. Thực tiễn áp dụng cầm giữ tài sản...---2- 5c csccecxcrererxe 65</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 7</span><div class="page_container" data-page="7">

3.4.1. và quyền doi khang cua bên ban trong bao lưu quyén sở hữu ... 66 <small>3.4.2. Vé thời diém phat sinh hiệu lực đôi kháng ...-- s5 683.4.3. Vê phạm vi sử dụng biện pháp CAM giWữ... --- 69</small> PHAN KET LUẬẬN...-- 2 52s E12 1212112111111211121111 111111. 71

</div><span class="text_page_counter">Trang 8</span><div class="page_container" data-page="8">

PHAN MO DAU 1.Tính cấp thiết của dé tai

Các biện pháp bảo đảm được quy định trong nhiều văn bản pháp luật của nước ta và cho đến khi BLDS năm 2015 được ban hành thì hệ thống các biện pháp bảo đảm bao gồm chín biện pháp: Thế chấp tài sản, cầm có tài sản, đặt cọc, ký cược ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp, cầm giữ tài sản. Nếu so với các Bộ luật dân sự trước (BLDS 1995 và BLDS 2005) thì Bảo lưu quyền sở hữu và Cầm giữ tài sản là hai biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ mới được bổ sung trong BLDS năm 2015 trong bối cảnh quyền bảo lưu và cầm giữ tài sản vẫn đang được luật thực định xác định là quyền của một bên chủ thể trong hợp đồng. Chính vì vậy mà so với các biện pháp bảo đảm khác thì Bảo lưu quyền sở hữu và Cam giữ tai sản mang những nét hết sức đặc thù. Quyền bảo lưu và quyền cầm giữ tài sản vừa là quyền của một bên chủ thé trong hợp đồng, vừa là nội dung của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã gây ra sự lẫn lộn, khó hiểu trong nhiều trường hợp và đôi khi không phân biệt được đâu là quyên luật định cho một bên chủ thé trong hợp đồng, đâu là quyền của một bên trong biện pháp bảo đảm. Ngồi hai biện <small>pháp bảo đảm nói trên, bảo lãnh trong hoạt động tín dụng ngân hàng vừa đặt</small> dưới sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự về bảo lãnh nói chung, vừa đặt dưới sự điều chỉnh của pháp luật vẻ tín dụng nên biện pháp Bảo lãnh ngân hàng cũng mang những nét đặc thù hết sức cơ bản.

Đề tài: “Giao dich bảo đảm đặc thù — Một số van dé lý luận và thực tién” nghiên cứu, xem xét về các biện pháp này (Bảo lãnh ngân hang, Bảo lưu quyền sở hữu, Cầm giữ tài sản) nhằm tìm ra tính đặc thù của chúng và từ đó làm rõ hơn về sự khác nhau giữa bảo lãnh nói chung với bảo lãnh trong hoạt động tín dụng ngân hàng cũng như xác định sự khác nhau giữa quyên bảo lưu, quyền cầm giữ tài sản với góc độ là quyền luật định và với góc độ là những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Theo đó, xác định cơ chế điều chỉnh

</div><span class="text_page_counter">Trang 9</span><div class="page_container" data-page="9">

pháp luật; cach thức, thủ tục xác lập và thực hiện các van đề nói trên trong thực tiễn. Vì thế, có thể nói dé tài mà học viên lựa chon dé thực hiện luận văn tốt nghiệp cao học luật của mình là một đề tài mang tính cấp thiết, có ý nghĩa cả về lý luận và thực tiễn.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài

Đã có nhiều cơng trình khoa học ở các cấp độ và hình thức cơng bố khác nhau nghiên cứu chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng như nhiều cơng trình khoa học nghiên cứu riêng về từng biện <small>pháp bảo đảm.</small>

Các cơng trình ở hình thức sách chun khảo đã được cơng bố theo hình thức xuất bản có thé kế đến như: “Mộ: số suy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Luật dân sự Việt Nam” của tác giả Nguyễn Ngọc Điện — Nxb Trẻ TP Hồ Chí Minh 1999; “Bảo lãnh Ngân hàng và tín dung dự phịng” của tác giả Lê Ngun - Nxb Thơng kê, năm 1997; “Hợp đồng tín dụng và biện pháp bảo đảm tiền vay” của tác giả Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang: — Nxb Tư pháp năm 2012; “Hoàn thiện chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

đán sự ”do Pham Văn Tuyết và Lê kim Giang chủ biên — Nxb Dân trí 2015;

“Chín biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng ” của tác giả Trương Thanh Đức — Nxb Chính tri quốc gia sự thật 2017;

Các cơng trình ở các hình thức khác có thê kế đến như: “Những vấn dé pháp lý về bảo lãnh ngân hàng”— Luận văn thạc sỹ luật học của Nguyễn Thành Long, Đại học Luật Hà Nội 1999; Bài viết của tác giả Phạm Văn Tuyết: “Bàn về biện pháp bảo lãnh” Tạp chí Luật học, số 1, năm 1999; Bai viết của tác giả Võ Đình Tồn: “M6t số vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay”, Tạp chí Luật học số 3, năm 2002.

Các cơng trình kế trên hoặc là nghiên cứu chung về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, hoặc là nghiên cứu về một biện pháp bảo đảm cụ thé.

<small>Cho đên thoi diém ma đê tai luận văn được thực hiện chưa có một cơng trình</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 10</span><div class="page_container" data-page="10">

khoa hoc nao nghiên cứu vé các giao dịch bảo đảm đặc thù. Đây là một van dé hoàn toàn mới và lần đầu tiên được nghiên cứu tới. Vi thế, có thé khang định rằng, đề tài: “Giao dich bảo dam đặc thù — Một số vấn dé lý luận và thực tién” mà học viên chọn làm luận văn tốt nghiệp cao học Luật của mình là một đề tài hoàn toàn độc lập, phù hợp với mã ngành Luật dân sự và tố tụng dân sự.

3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu đề tài

Đề tài nghiên cứu quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng để xác định đặc điểm, tính chất cũng như giải quyết các vấn đề chung nhất của các biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên, phạm vi nghiên cứu của đề tài chỉ nằm trong giới hạn nghiên cứu về ba biện <small>pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được xác định là ba giao dịch bảo đảm đặc</small> thù: bảo lãnh ngân hàng: bảo lưu quyén sở hữu; cầm giữ tai sản.

<small>4. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu</small>

Đề tài hướng đến cách nhìn tồn diện về các biện pháp bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ; xác định sự bất cập trong quy định của pháp luật nước ta về những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với mục đích đưa ra hướng khắc

phục dé giảm thiểu tranh chấp cũng như có những cách thức giải quyết tranh chấp phù hợp nhất. Nhiệm vu cơ bản của đề tài là xác định các yếu tố đặc thù trong các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung dé nhận diện các giao dịch bảo đảm đặc thù. Theo đó, nghiên cứu chuyên sâu về các biện pháp này dé tìm ra sự tương đồng, khác biệt giữa chúng với các biện pháp bao đảm khác; xác định sự bap cập trong quy định cua Bộ luật dan sự về những biện pháp này và đưa ra các kiến nghị hoàn thiện.

Đề tài nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành bảo lãnh ngân hàng, về bảo lưu quyền sở hữu, về cầm giữ tài sản; nghiên cứu hoạt động thực tiễn của bảo lãnh trong hoạt động tín dụng ngân hàng cũng như hoạt động thực tiễn của bảo lưu quyền sở hữu để bảo đảm quyền của bên bán tài sản <small>trong mua trả chậm trả dân và câm giữ tài sản đê bảo đảm quyên của các bên</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 11</span><div class="page_container" data-page="11">

5. Phương pháp nghiên cứu đề tài

Đề tài được nghiên cứu trên phương diện lý luận về toàn bộ các vấn đề liên quan đến nội dung để hoàn thiện khái niệm, xác định nội hàm của từng van dé là cơ sở để xem xét đánh giá quy định của pháp luật hiện hành về nó

để xác định sự phù hợp cũng như sự bất cap, thiếu sót của pháp luật, trên cơ

sở đó đưa ra những kiến nghị khắc phục.

Các phương pháp nghiên cứu cụ thể được sử dụng trong quá trình thực hiện luận văn bao gồm phương pháp phân tích, chứng minh, so sánh, tổng hợp, hệ thống và hồi cứu tài liệu. Phương pháp phân tích được sử dụng trong q trình hồn thành dé tài dé thực hiện mục đích và nhiệm vụ của dé tài. Phương pháp so sánh được sử dụng để đối chiếu các quan điểm khác nhau <small>giữa các nhà khoa học trong các cơng trình nghiên cứu; giữa quy định của</small> pháp luật hiện hành với quy định của pháp luật các giai đoạn trước đây về giao dịch bảo đảm. Phương pháp chứng minh được sử dụng nhằm làm rõ các luận điểm, luận cứ trong các nội dung về lý luận liên quan đến đề tài. Phương pháp hồi cứu các tài liệu được sử dụng để định hướng xây dựng kế hoạch nghiên cứu đề tài và tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài.

6. Ý nghĩa khoa học, thực tiễn và điểm mới của luận văn

Luận văn đã xây dựng được một số khái niệm dưới góc độ học thuật về các vấn đề liên quan đến đề tài như khái niệm về giao dịch bảo đảm; giao dịch bảo đảm đặc thù; xác định được đặc điểm của giao dịch bảo đảm nói <small>chung; xác định tính đặc thù trong các giao dịch bảo đảm đặc thù; xác định</small> những bất cập trong quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm và có những kiến nghị nhăm hồn thiện các quy định đó.

<small>7. Kêt cầu của luận văn</small>

<small>Luận văn gơm có ba phân: Phân mở đâu, phân nội dung và phân kêt</small> luận. Trong đó phần nội dung gồm có ba chương:

</div><span class="text_page_counter">Trang 12</span><div class="page_container" data-page="12">

Chương I: Một số vấn đề lý luận chung về giao dịch bảo đảm và <small>nhận diện giao dịch bảo đảm đặc thù</small>

<small>Chương II: Các giao dịch bảo đảm đặc thù</small>

Chương III: Thực tiễn áp dụng giao dịch bảo đảm đặc thù và những <small>vướng mặc cân hoàn thiện</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 13</span><div class="page_container" data-page="13">

VA NHAN DIEN GIAO DICH BAO DAM DAC THU 1.1. Một số van dé chung về giao dich bảo dam

1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo dam

Trước hết, để có góc nhìn chính xác về giao dịch bảo đảm cần có cách hiểu thơng nhất về các thuật ngữ liên quan đến vấn đề bảo đảm. Bảo đảm theo nghĩa chung được hiểu theo nhiều phương diện khác nhau: “Bảo đảm có thể là sự cam kết của một bên đối với bên kia về sự chắc chắn đối với một van dé nhất định. Chẳng hạn: Bảo đảm chuyện tơi nói là sự thật, bảo đảm là tơi làm được việc đó. Với nghĩa này, bảo đảm chỉ đơn thuân là một lời khẳng định đơn phương của một bên nhưng sự chắc chắn về van dé mà người đó khang

<small>định hồn tồn phụ thuộc vào chính họ.</small>

Trong hồn cảnh khác, bảo đảm được hiểu là làm cho chắc chắn thực hiện được một việc nhất định hoặc có day đủ các điều kiện can thiết. Chẳng hạn: Hiến pháp nước ta có nhiều quy định bảo đảm quyên tự do dân chủ của công dân. Diéu kiện vật chất ngày được nâng cao nên đời sống được bảo dam... Với nghĩa này, bao dam được hiểu là các điễu kiện tạo nên sự chắc chắc trong việc thực hiện một van đê nhát định.

Mặt khác, bảo đảm còn được hiểu là một biện pháp tác động, làm cho một người buộc phải thực hiện một công việc nhất định, nếu không, phải chịu một hậu quả bất lợi. Chẳng hạn, bên vi phạm hợp đồng phải chịu một khoản tiễn phạt nhất định. Bên vay phải giao cho bên cho vay một tài sản, bao giờ trả hết nợ thì được nhận lại tài sản đó ”l

Xét theo góc độ là một sự bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thì van đề bảo đảm chỉ liên quan đến bốn cụm từ: Biện pháp bảo đảm; hợp đồng bảo <small>! Chủ biên Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang (2015), Hoàn thiện chế định bảo dam thực hiện nghĩa vụ dân sự,</small>

<small>Nxb Tư pháp, tr. 05.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 14</span><div class="page_container" data-page="14">

<small>đảm; giao dịch bảo đảm và quan hệ bảo đảm.</small>

<small>39 66</small>

Chúng ta vẫn thường gặp các thuật ngữ “biện pháp bảo đảm”, “giao dịch bảo đảm”, “hợp đồng bảo đảm”, “quan hệ bảo đảm” là các thuật ngữ cùng chỉ về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Vậy tại sao cùng một vấn đề lại có nhiều

<small>tên gọi khác nhau như vậy? Và trong đó, khi nào việc bảo đảm thực hiện</small>

<small>nghĩa vụ được gọi là giao dịch bảo đảm?</small>

<small>Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với góc độ là những quy định của pháp</small> luật về các phương thức mà các chủ thể trong quan hệ nghĩa vụ được quyền lựa chọn và sử dụng nó như một biện pháp dé bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ. Ở góc độ này, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được gọi là biện pháp bảo đảm, bao gồm 9 biện pháp sau: Cầm cé tài sản; thé chấp tài sản; đặt cọc; ký cược; ký quỹ; bảo lưu quyền sở hữu; bảo lãnh; tín chấp và cầm giữ tài sản.

Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được pháp luật quy định sẵn nhưng chắc chắn sẽ không được xác lập trong thực tế nếu như các chủ thé trong các quan hệ nghĩa vụ khơng lựa chọn sử dụng. Điều đó có nghĩa là việc

<small>bao đảm thực hiện nghĩa vụ bao giờ cũng được hình thành từ hành vi có ý chí</small>

của chủ thé nhất định và vì vậy, ở góc độ này thì bảo đảm thực hiện nghĩa vụ <small>được gọi là giao dịch bảo đảm.</small>

Giao dịch bảo đảm có thể hình thành từ hành vi pháp lý đơn phương của một bên chủ thé (chang hạn như hành vi của bên bi vi phạm nghĩa vụ cầm giữ tài sản của bên vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ có đối tượng là tài sản bi cam giữ) nhưng cũng rất nhiều giao dich bảo đảm được hình thành

bởi hành vi của cả hai bên trên cơ sở sự thoả thuận thống nhất ý chí giữa họ.

<small>Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được hình thành trên cơ sở thoả thuận,</small>

thống nhất ý chí của các bên thì bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được gọi là hợp

đồng bao đảm (chang hạn như hợp đồng cam cố tài sản, hợp đồng thé chap tài <small>sản).</small>

Khi xác lập giao dịch bảo dam, chủ thé luôn hướng tới mục đích là qua

</div><span class="text_page_counter">Trang 15</span><div class="page_container" data-page="15">

đó dé bảo đảm cho việc thực hiện một nghĩa vụ nhất định, nghĩa là thời điểm

<small>giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật sẽ hình thành một quan hệ mà trong</small>

<small>đó một bên phải bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trước bên kia là bên có</small> quyên trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm. Quan hệ về quyền và nghĩa vu giữa các bên chủ thể được hình thành từ các giao dịch bảo đảm được gọi là <small>quan hệ bảo đảm.</small>

Từ việc xem xét các thuật ngữ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ở các góc độ, hồn cảnh khác nhau, có thể đưa ra khái niệm về giao dịch bảo đảm như

Giao dich bảo dam là hành vi pháp lý đơn phương của một bên chủ thể hoặc là sự thoả thuận giữa các bên chủ thể về việc xác lập quyên, nghĩa vụ <small>của các bên trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.</small>

Như vậy, giao dich bao đảm có thé là hành vi pháp ly đơn phương, có thé là hợp đồng nhưng đều làm hình thành quan hệ giữa hai bên, một bên được <small>gọi là bên bảo đảm còn bên kia được gọi là bên nhận bảo đảm. Trong đó, bên</small> bảo đảm là bên phải bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện một cơng việc để bảo đảm về việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm. Bên nhận bảo đảm là bên có quyền được bảo đảm bằng sự cam kết của bên bảo đảm.

1.1.2. Đặc điểm của giao dịch bảo đảm

Cũng như các giao dịch/hợp đồng nói chung, giao dịch bảo đảm đều <small>được hình thành từ hành vi có ý chí của con người. Tuy nhiên, so với các giao</small> dịch khác thì giao dịch bảo đảm có những đặc điểm riêng sau đây:

- Ln có mục đích là bảo đảm cho việc thực hiện cam kết giữa các bên Nếu như mục đích của các giao dịch/hợp đồng khác hướng tới sự trao đổi lợi ích vật chất thì giao dich bảo đảm chỉ có mục đích bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng hoặc bảo đảm việc thực hiện các <small>cam kêt khác giữa các bên.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 16</span><div class="page_container" data-page="16">

<small>Khi một quan hệ nghĩa vụ được hình thành, các bên phải thực hiện</small> nghĩa vụ đối với nhau, nếu một bên khơng thực hiện nghĩa vụ thì quyền của bên kia bi ảnh hưởng. Đề buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó, các bên thường sử dụng một biện pháp nhất định để qua đó, đối tượng của biện pháp này là cái mà thông qua đó có thể đảm bảo được lợi ích cho bên có quyền. Chang hạn, dé bên vay phải trả nợ khi đến thời hạn, các bên thường sử dụng biện pháp cầm cô hoặc thế chấp tài sản. Thông qua biện pháp này, nếu bên vay không trả hoặc trả khơng đầy đủ nợ vay thì bên cho vay có quyền xử lý tài sản là đối tượng của cầm cơ hoặc thế chấp để thu hồi nợ. <small>Chính vì vậy, khi xác lập giao dịch bảo đảm, các bên thường hướng tới mụcđích nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Ngồi</small> ra, trong nhiều trường hợp, các bên còn hướng tới mục đích nâng cao trách nhiệm trong giao két hop đồng của cả hai bên. Chang han nhu viéc dat coc buộc các bên phải giao kết hợp đồng như đã cam kết, hứa hen.

<small>Thông qua chức năng tác động, giao dịch bảo đảm nâng cao ý thức</small> thực hiện nghĩa vụ. Khi người có nghĩa vụ khơng thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn thì giao dịch bảo đảm phát huy chức năng dự phòng và chức năng khắc <small>phục hậu quả của sự vi phạm nghĩa vụ. Gia tri của các tài sản bảo đảm được</small> dùng dé thay thé cho phan nghĩa vụ bị vi phạm và khắc phục các thiệt hại xảy <small>ra từ sự vi phạm nghĩa vụ đó.</small>

- Chỉ hình thành cùng với một hợp đơng hoặc cam kết khác

<small>Với mục đích, chức năng là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nên các giao</small> dịch bảo đảm không tồn tại độc lập mà luôn gan liền với một hợp đồng hoặc một cam kết khác dé bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng hoặc cam kết đó.

Đặc điểm này thé hiện ở việc chỉ khi nào có quan hệ nghĩa vụ hình thành hoặc giữa các bên có một cam kết nhất định thì các bên mới cùng <small>nhau xác lập một giao dịch bảo đảm. Chăng hạn, các bên chỉ xác lập với</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 17</span><div class="page_container" data-page="17">

nhau một hợp đồng cầm có tài sản hoặc hợp đồng thế chấp tài sản khi hợp đồng vay tài sản đã được xác lập. Hoặc, chỉ xác lập một hợp đồng đặt cọc trong trường hợp các bên đã có cam kết với nhau về việc sẽ giao kết hoặc thực hiện một hợp đồng mua bán tài sản. Nghĩa là, việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không tồn tại một cách độc lập. Nội dung, hiệu lực của giao dịch <small>bảo đảm phù hợp và phụ thuộc vào nội dung của nghĩa vụ được bảo đảm</small> hoặc cam kết giữa hai bên.

- Giao dịch bảo đảm hình thành thơng qua hành vi của chủ thé

Có nhiều sự kiện là căn cứ làm phát sinh quan hệ dân sự nói chung nhưng các quan hệ bảo đảm chỉ hình thành khi chủ thể thực hiện một hành vi nhất định. Đặc điểm này cho thấy dù các biện pháp bảo đảm đã được luật quy định, thậm chí có những biện pháp mang tính bắt buộc nhưng nếu các chủ thé khơng xác lập và sử dụng nó dé bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, cam kết của mình thì giao dịch bảo đảm khơng hình thành trong thực té. Chang han, mac

dù luật đã có quy định về biện pháp đặt cọc để bảo đảm cho việc giao kết hợp

đồng nhưng giả sử rằng các bên luôn tin tưởng nhau về sự hứa hẹn, cam kết nên không sử dụng đặt cọc thì giao dịch đặt cọc sẽ khơng thê hình thành.

<small>1.1.3. Phân loại giao dịch bao dam</small>

Giao dịch bảo đảm có thé được phân loại theo nhiều tiêu chí khác nhau nhưng mục đích của luận văn này khi phân loại giao dich bảo đảm là nhằm tạo cơ sở dé nhận biết trong các loại giao dịch bảo đảm thì giao dịch nào là giao dịch bảo đảm đặc thù. Vì thế, luận văn chỉ phân loại giao dịch bảo đảm <small>thơng qua ba tiêu chí sau đây:</small>

- Dựa vào tính ý chí của chủ thể

<small>+ Giao dịch bao đảm tự nguyện</small>

Trong pháp luật dân sự, tự do ý chí là một học thuyết được hau hết các quốc gia thừa nhận và áp dụng. Mọi chủ thê trong quan hệ dân sự được quyền

<small>băng ý chí của mình đê qut định các vân đê vì lợi ích của mình và chỉ bị</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 18</span><div class="page_container" data-page="18">

giới han bởi quyên, lợi ich của chủ thé khác.

Tôn trọng và đề cao quyền tự do ý chí của các chủ thể trong quan hệ dân sự, pháp luật về bao đảm thực hiện nghĩa vụ cho phép các chủ thé trong quan hệ nghĩa vụ có quyền lựa chọn việc sử dụng hay không sử dụng biện

<small>pháp bảo đảm, trừ những trường hợp việc không sử dụng biện pháp bảo đảm</small>

đối với việc thực hiện nghĩa vụ sẽ có nguy cơ ảnh hưởng đến lợi ích của người khác, lợi ích quốc gia, dân tộc, ảnh hưởng đến tình hình kinh tế - xã hội của đất nước.

Giao dịch bảo đảm tự nguyện là giao dịch do các chủ thể tự lựa chọn áp dụng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, trong đó nội dung cơ bản của giao dịch, quyền và nghĩa vụ của các bên cũng như các vấn đề liên quan hoàn tồn được xác định bởi ý chí của chủ thể xác lập giao dịch đó.

Tính tự nguyện trong loại giao dịch bảo đảm này thể hiện ở chỗ: (7) Việc có xác lập giao dịch hay khơng hồn tồn do chủ thể quyết định bằng tự do ý chí của mình. Chang hạn như các bên khơng sử dụng biện pháp bảo dam thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng cho vay giữa các cá nhân với nhau.(ii) Lựa chọn giao dịch nào để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Chăng hạn như các bên trong quan hệ cho vay có thể lựa chọn một trong các biện pháp bảo đảm như cầm cé tài sản, thé chấp tài sản, bảo lãnh dé bao đảm cho việc trả nợ của bên vay. (iii) Chủ thé xác lập giao dịch được dự do ý chí trong việc xác định nội dung của giao dịch bảo đảm như dùng tài sản nào để bảo đảm, thời hạn bảo <small>đảm, phạm vi bảo dam...</small>

+ Giao dịch bảo đảm bắt buộc

Đa phần các biện pháp bảo đảm khác có hình thành trong thực tế hay <small>khơng và tài sản bảo dam có giá tri là bao nhiêu hoàn toàn do các bên thoả</small> thuận, lựa chọn và xác định trên cơ sở tính chất và giá trỊ của nghĩa vụ được bảo đảm. Tuy nhiên, nếu để tự do ý chí của các chủ thể ln ở tình trạng khơng giới hạn thì nhiều trường hợp sẽ ảnh hưởng đến lợi ích và sự an toàn xã

</div><span class="text_page_counter">Trang 19</span><div class="page_container" data-page="19">

hội nên cần “phải di xa hon nữa trong vấn dé tăng cường sự can thiệp của

<small>Nhà nước vào quan hệ pháp luật tư, các việc dán sự, không được bỏ qua một</small>

khả năng tối thiểu nào để mở rộng sự can thiệp của Nhà nước vào những

<small>quan hệ dân luật. ”?</small>

Vì quyền, lợi ích hợp pháp của chủ thể khác; vì sự cân đối giữa lợi ích của cá nhân với lợi ích của xã hội và hướng tới sự bình ồn chung của xã hội nên nhiều trường hợp luật quy định việc xác lập giao dịch bảo đảm là một sự bắt buộc nếu chủ thé muốn tham gia vào một quan hệ dân sự.

Giao dịch bảo đảm bắt buộc là các giao dịch bảo đảm mà chủ thé bắt buộc phải xác lập với nội dung, đối tượng bảo đảm theo đúng quy định của

<small>pháp luật và sử dụng giao dịch bảo đảm đó khi tham gia vào một quan hệ dân</small>

sự nhất định. Chang hạn, pháp luật quy định về ký quỹ kinh doanh lữ hành quốc tế là bắt buộc đối với doanh nghiệp hoạt động về kinh doanh lữ hành quốc tế với số tiền ký quỹ được quy định cụ thé.? Hoặc doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực xuất khâu lao động và người lao động đi làm việc ở nước ngoài đều bắt buộc phải ký quỹ tại ngân hàng.^

<small>- Dựa vào hành vi xác lap</small>

<small>+ Giao dịch bảo đảm được xác lập theo thoả thuận</small>

Đa phần các giao dịch bảo đảm đều được xác lập từ sự thoả thuận giữa các bên và trong những trường hợp này được gọi là hợp đồng. Moi sự thỏa thuận của các chủ thể không phân biệt ai là người thỏa thuận và thỏa thuận về van đề gì, miễn là sự thỏa thuận thuộc phạm vi điều chỉnh của luật hợp đồng

nếu như sự thoả thuận đó nhằm xác lập giữa các bên những mối quan hệ về quyền và nghĩa vụ. Vì thé, giao dịch được xác lập theo su thoả thuận giữa các

bên nhằm xác lập một quan hệ bảo đảm được gọi là hợp đồng bảo đảm. Các

<small>? V.I. Lenin (1989), Toàn tap, NXB Sự thật, Tap 36, tr. 577. ; ;</small>

<small>3 Khoản 1 và khoản 2, Điêu 15, Nghị định so 180/2013/NĐ-CP sửa đôi, bô sung một sô điêu của Nghị định so</small>

<small>92/2007/NĐ-CP ngày 01/06/2007 quy định chi tiệt thi hành một sơ điêu của Luật Du lịch, có hiệu lực từ ngày01/01/2014.</small>

<small>4 Thông tư liên tịch số 17/2007/TTLT-BLĐTBXH-NHNNVN quy định việc quản lý, sử dụng tiền ký quỹ của</small>

<small>doanh nghiệp và tiền ký quỹ của người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp dong.</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 20</span><div class="page_container" data-page="20">

nguyên tắc va quy định của Bộ luật dan sự về hợp đồng đặt nền tang cho các luật chuyên ngành có liên quan đến hợp đồng như luật thương mại; luật tín dụng, ngân hàng... với cơ chế: các luật liên quan điều chỉnh hợp đồng trong lĩnh vực chuyên ngành, luật dân sự sẽ điều chỉnh khi luật chuyên ngành không quy định hoặc quy định nhưng trái với nguyên tắc chung của Bộ luật <small>dân sự.</small>

Các quan hệ về quyền và nghĩa vụ giữa các bên không phải tự nhiên hình thành, bản thân hàng hóa khơng thé tự tìm đến với nhau dé thiết lập quan hệ mà các quan hệ này chỉ có thê được hình thành từ những hành vi có ý chí của các chủ thé. Mác từng nói rằng: “7 chúng, hàng hóa khơng thể di đến thi trường và trao đổi với nhau được. Muốn cho những vật đó trao đổi với nhau thì những người giữ chúng phải đối xử với nhau như những người mà ÿ chi nam trong các vật đó ”°. Các quan hệ hợp đồng chỉ hình thành khi có sự gặp gỡ ý chí giữa các bên, nếu chỉ có một bên thể hiện ý chí của mình mà khơng được bên kia chấp nhận (khơng đạt được sự thoả thuận) thì hợp đồng khơng thé hình thành. Điều đó có nghĩa rằng cơ sở đầu tiên để hình thành một hop đồng bảo đảm là sự thỏa thuận trong thực tế. Sự thỏa thuận của các giao dịch bảo đảm thể hiện ở chỗ các bên được quyền lựa chọn loại giao dịch bảo đảm để xác lập sao cho phù hợp với điều kiện của mình. Chăng hạn, để bảo đảm việc trả vốn vay, các bên có thê lựa chọn để xác lập một trong ba giao dịch bảo đảm: cầm cé tai sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh. Ngoài ra, các bên hồn tồn bằng ý chí của minh dé thỏa thuận về nội dung của giao dịch cầm cố như thỏa thuận về tài sản bảo đảm, quyền và nghĩa vụ của các bên đối với tài sản trong thời hạn bảo đảm, thời điểm xử lý và phương thức xử lý tài sản <small>bảo đảm. Tuy nhiên, sự thỏa thuận này chỉ có hiệu lực ràng buộc giữa các</small> bên, các bên phải thực hiện những điều đã cam kết trong thỏa thuận đó khi và <small>chỉ khi đã được pháp luật thừa nhận.</small>

<small>5 Các Mác (1973), Tw ban, Quyền 1, Tập 1, Nxb Sự that., Ha Nội</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 21</span><div class="page_container" data-page="21">

Trên cơ sở hệ thống 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được BLDS năm 2015 quy định thì đa phần giao dịch bảo đảm đều được xác lập trong thực tế thông qua sự thoả thuận giữa các bên nên có thể nói rằng các nghĩa vụ đa phần được bảo đảm thực hiện bởi các hợp đồng bảo đảm.

<small>+ Giao dịch bao đảm được xác lập theo hành vi đơn phương</small>

Thông qua hành vi của mình, các chủ thể xác lập giao dịch bảo đảm trên cơ sở quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, trong đó đa phần được xác lập từ sự thoả thuận giữa các bên và hình thành các hợp đồng bảo đảm. Ngồi ra, giao dịch bảo đảm cịn được xác lập thông qua hành vi đơn phương của một bên chủ thể.

<small>Giao dịch bao đảm được xác lập theo hành vi pháp lý đơn phương là</small>

giao dịch được xác lập bởi ý chí đơn phương của bên có quyền mà khơng phụ thuộc vào ý chí của bên kia, hay nói cách khác là khơng cần đến sự thoả thuận giữa các bên. Tuy nhiên, nói đến giao dịch là nói đến mối quan hệ giữa các bên chủ thé nên “M6t hành vi pháp lý đơn phương chi được coi là giao dich dân sự nếu chủ thể thực hiện hành vi pháp lý đơn phương có ý định làm phát sinh quan hệ pháp luật giữa mình với chủ thé khác. ”5Vì vậy, mặc dù được xác lập bởi ý chí của một bên chủ thé nhưng các giao dịch bảo đảm nay van hình thành mối quan hệ giữa hai bên, trong đó bên thực hiện hành vi đơn phương là bên nhận bảo đảm còn bên kia là bên bảo đảm. Chắng hạn, cầm giữ tài sản được xác lập thông qua hành vi đơn phương của bên có quyên bị vi phạm, “Cẩm giữ tài sản phát sinh từ thời điểm đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà

<small>bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng nghĩa vụ ””. Theo</small>

đó, bên có quyền bị vi phạm chiếm giữ tài sản đó cho đến khi nào bên vi <small>phạm nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ đó.</small>

- Dựa vào hiệu lực doi kháng với người thứ ba

<small>6 Chủ biên Phạm Văn Tuyết và Lê Kim Giang (2015), #ớng dẫn môn học Luật dân sự, Tập 1, Nxb Tư pháp,</small>

<small>7 Khoản 1, Điều 347, BLDS 2015</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 22</span><div class="page_container" data-page="22">

Hiệu lực đối kháng với người thứ ba của giao dịch bảo đảm là quyền của bên nhận bao đảm trong việc truy đòi tài sản bảo đảm khi tài sản đó nam trong sự chiếm hữu của người thứ ba và quyền được ưu tiên thanh toán trong trường hợp tài sản bảo đảm được xử lý dé thanh toán cho nhiều nghĩa vụ khác <small>nhau.</small>

Trong hệ thống chín biện pháp bảo đảm, BLDS năm 2015 chỉ xác định cụ thể về thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng cho bốn biện pháp bảo đảm là: cầm cố tài sản; thé chấp tài sản;? bảo lưu quyền sở hitu;!° cam giữ tài

<small>Vậy năm biện pháp bảo đảm còn lại (đặt cọc; ký cược; ký quỹ; bảo</small> lãnh; tín chấp) có phát sinh hiệu lực đối kháng không và phát sinh từ thời điểm nào là câu hỏi cần được giải quyết.

<small>Từ quy định của Bộ luật dân sự: “Biện pháp bao đảm phat sinh hiệu</small> lực đối kháng với người thứ ba từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo dam nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm ”'2có thê thay răng hiệu lực đối kháng với người thứ ba của các giao dịch bảo đảm được xác định theo một trong hai thời điểm là thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm hoặc thời điểm bên nhận bảo đảm đã thực tế chiếm giữ tài sản bảo đảm. Qua đó, tác giả luận văn cho rang, ngoài những trường hợp đã được luật quy định cụ thé thì hiệu lực đối kháng với người thứ ba của các giao dich bảo đảm được xác định theo các trường hợp sau: (Nếu giao dich bảo đảm đó có sự chuyển giao tài sản từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm thì thời điểm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba là thời điểm bên nhận bảo đảm đã chiếm giữ tài

<small>Š Khoản 2, Điều 310 BLDS 2015: “Cam cố tai sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên</small>

<small>nhận cam cô năm giữ tài sản cam co”</small>

<small>° Khoản 2, Điều 319 BLDS 2015: “7hể chap tai sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kế từ thờiđiểm đăng ký. ”</small>

<small>!9°Khoản 2, Điều 319 BLDS 2015: “Báo lưu quyên sở hữu phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từthời điểm đăng ký. ”</small>

<small>!! Khoản 2, Điều 347 BLDS 2015: “Cẩm giữ tai sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba ké từ thờiđiểm bên cam giữ chiếm giữ tài sản ”</small>

<small>” Khoản 1, Điêu 297, BLDS 2015</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 23</span><div class="page_container" data-page="23">

sản bảo dam. Chang hạn như biện pháp ky cược có hiệu lực đối khang từ thoi điểm bên nhận ký cược (bên cho thuê động sản) đã nhận tài sản ký cược từ bên ký cược; (ii) Nếu giao dich bao đảm có đối tượng bảo đảm khơng phải là

<small>tài sản thì chỉ có hiệu lực giữa các bên trong giao dịch đó mà khơng có hiệu</small>

lực đối kháng với người thứ ba.

Từ trên, có thể phân tách các giao dịch bảo đảm thành ba nhóm sau:(i)Giao dịch bảo dam có hiệu lực đối kháng theo thời điểm đăng ký: Bao gồm giao dịch thé chấp tài sản, giao dịch bảo lưu quyền sở hữu; (ii)Giao dich bảo đảm có hiệu lực đối kháng theo thực té chiếm hữu tài sản: Bao gồm giao dịch cầm cố tai sản, giao dịch đặt cọc, giao dịch ký quỹ, giao dịch ký cược; (iii) Giao dịch bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng: Bao gồm giao dịch bảo lãnh, giao dịch tín chấp.

<small>1.2. Nhận diện giao dịch bảo đảm đặc thù</small>

Giao dich bảo đảm đặc thù là gì, dựa vào những yếu tố nào dé xác định <small>và trong các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã được Bộ luật dân sựnăm 2015 quy định thì giao dịch nào là giao dịch bảo đảm đặc thù là những</small> vẫn đề mà tác giả của luận văn này quan tâm và giải quyết.

Trên cơ sở xem xét những van đề như khái niệm, đặc điểm, cơ chế thực hiện, xử lý tài sản bảo đảm về giao dịch bảo đảm nói chung, tác giả tìm ra những tính chất riêng biệt của một số giao dịch bảo đảm cụ thể và xác định rằng những giao dịch nào mang những tính chất riêng biệt này được gọi là <small>giao dịch bảo đảm đặc thù.</small>

<small>1.2.1. Tính đặc thù</small>

Mỗi một giao dịch bảo đảm đều có đặc điểm riêng tạo nên sự khác biệt với các giao dịch bảo đảm khác. Tuy nhiên, không thể dựa vào những đặc điểm riêng đơn thuần đó để xác định trong chín giao dịch bảo đảm đã được <small>pháp luật quy định thì giao dịch bảo đảm nào là giao dịch bảo đảm đặc thù.</small>

<small>Theo nghĩa của danh từ thì đặc thu là nét riêng biệt làm cho sự vật này</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 24</span><div class="page_container" data-page="24">

khác với sự vật khác và theo nghĩa cua tính từ thì đặc thu là tính chất riêng

biệt, khác hắn với cái cùng loại. Như vậy, để xem xét giao dịch nào là giao dịch bảo đảm đặc thù cần phải dựa vào cả nét riêng biệt (đặc điểm riêng đơn thuần), cả tính chất riêng biệt của giao dịch đó.

<small>Bên cạnh nét riêng biệt thì giao dịch bảo đảm đặc thù phải là những</small> giao dịch có những tính chất riêng sau đây:

- Được thực hiện theo cơ chế điều chỉnh riêng

Cơ chế thực hiện của các giao dịch bảo đảm được xác định thông qua quy định của pháp luật. Đề tạo ra cơ sở pháp lý cho việc hình thành các giao dịch bảo đảm, Bộ luật dân sự năm 2015 đã quy định một cách hệ thống về <small>chín biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Theo đó, các giao dịch bảo đảm</small> phải được xác lập và thực hiện theo quy định chung của Bộ luật dân sự vé các <small>biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tuy nhiên, có những biện pháp bảo</small>

<small>đảm bên cạnh việc được xác lập, thực hiện theo quy định của Bộ luật dân sự</small>

còn được điều chỉnh bởi quy định của luật chuyên ngành. Chăng hạn, với biện <small>pháp bảo lãnh trong hoạt động ngân hàng thì ngồi việc phải tn theo quy</small> định chung của Bộ luật dân sự về bảo lãnh, cơ chế hoạt động của biện pháp bảo lãnh này được thực hiện theo quy định của luật các tơ chức tín dụng, ngân hàng nên được gọi là Bảo lãnh ngân hàng. Theo đó, chủ thé đứng ra bảo lãnh phải là các tổ chức có tư cách pháp nhân hoạt động trong lĩnh vực tín dụng (các tổ chức tín dụng), việc bảo lãnh là một hình thức cấp tín dụng nên bên

<small>được bảo lãnh ln phải trả phí...</small>

<small>Ngồi ra, có giao dịch bảo đảm bên cạnh việc phải tuân theo quy định</small> của Bộ luật dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, còn được thực hiện theo

quy định của Bộ luật dân sự về hợp đồng. Chang han như biện pháp bao lưu

quyền sở hữu hoặc biện pháp cầm giữ tài sản là những giao dịch bảo đảm vừa được thực hiện theo quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vừa được thực hiện theo quy định của pháp luật về hợp đồng. Vi vậy, có thé

</div><span class="text_page_counter">Trang 25</span><div class="page_container" data-page="25">

nói quyền và nghĩa vụ của các bên trong các giao dịch bảo đảm này vừa là các quyên luật định mà các chủ thê tham gia hợp đồng đương nhiên có, vừa là các quyên phát sinh từ giao dich bảo dam.

Có quan điểm cho rằng Bảo lưu quyền sở hữu và Cam giữ tài sản là các

<small>biện pháp bảo đảm do pháp luật quy định mà không phải là giao dịch bảo</small>

đảm. Tuy nhiên, tác giả của luận văn này xác định hai biện pháp nói trên vẫn <small>là giao dịch bao đảm nhưng là giao dịch đơn phương (hành vi pháp lý đơn</small>

<small>phương) bởi các lý do sau đây:</small>

Một là, tất cả các biện pháp bảo đảm đều do pháp luật quy định nhưng nó có hình thành (phát sinh) trong thực tế hay khơng đều do ý chí của các chủ thé quyết định. Hai /à, quyền bảo lưu và quyền cầm giữ là các quyền do pháp luật quy định nhưng việc bảo lưu, việc cam giữ chỉ hình thành khi người có quyền thực hiện hành vi đó. Ba /d, có bảo lưu quyền sở hữu cũng như có cam giữ tài sản hay không chỉ là sự quyết định đơn phương của bên có quyền mà khơng phụ thuộc vào ý chí của bên kia. Bốn là, khi chủ thê thực hiện việc bảo lưu quyền sở hữu hoặc cầm giữ tài sản thì họ ln hướng tới mục đích là xác lập với một chủ thể nhất định một mối quan hệ pháp lý, từ đó để các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ với nhau.

<small>- Hanh vi bảo dam mang tính dịch vụ hoặc mang tính đáp trả</small>

Trong da phan các giao dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì hành vi <small>bảo đảm khơng mang tính dịch vụ và thường được thực hiện bởi người bảo</small> đảm. Tuy nhiên, có giao dịch bảo đảm được thực hiện trong thực té với nguyên nghĩa là một lĩnh vực dịch vụ và vì thế hoạt động này ln hướng tới lợi nhuận. Chăng hạn như giao dịch bảo lãnh ngân hàng thì người thực hiện hành vi bảo đảm là bên bảo đảm (tổ chức tín dụng đứng ra bảo lãnh) nhưng

<small>việc bảo lãnh đó là một hoạt động dịch vụ ngân hàng và thậm chí là một trong</small>

những hình thức cấp tín dụng của các tơ chức tin dụng đối với khách hàng của mình. Ngồi ra, trong đa phần các giao dịch bảo đảm thì bên bảo đảm là bên

</div><span class="text_page_counter">Trang 26</span><div class="page_container" data-page="26">

<small>thực hiện hành vi bao dam bởi thông qua hành vi của bên này, các bên hướng</small> tới sự khắc phục, bổ sung phần nghĩa vụ chưa được thực hiện hoặc thực hiện không đúng, khơng day đủ (chang hạn như trong cầm có tài sản thì bên bảo đảm (bên cầm có) là bên thực hiện hành vi giao tài sản cầm cô cho bên kia dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trong thế chấp tài sản thì bên bảo đảm (bên thế chấp) là bên phải bằng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực <small>hiện nghĩa vụ). Tuy nhiên, có giao dich bảo dam thì hành vi bảo đảm lại được</small> thực hiện bởi chính bên được bảo đảm. Chăng hạn như chính bên nhận bảo đảm trong bảo lưu quyền sở hữu là bên trực tiếp thực hiện việc bảo lưu quyền sở hữu đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để buộc bên mua tài sản phải thanh toán tiền mua tài sản hoặc chính bên có qun bị vi phạm sẽ là bên thực hiện việc cam giữ tài sản của bên kia để buộc bên kia phải thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Vi thế, trong giao dich bảo lưu quyên sở hữu và giao dịch cầm giữ tài sản thì hành vi bảo đảm được bên có quyền thực hiện như <small>một hành vi đáp tra.</small>

<small>- Khơng có việc xử ly tài sản bảo dam</small>

Chức năng bao trùm của các biện pháp bảo đảm là nhằm khắc phục phần nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ chưa thực hiện hoặc thực hiện khơng đúng với bên có quyền. Vì thế, khi nghĩa vu được bảo đảm bị vi phạm thì bên nhận bảo đảm sẽ xử lý tài sản bảo đảm dé thanh toán phan nghĩa vụ bị vi phạm. Tuy nhiên, trong hệ thông các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản thì có ba biện pháp không xảy ra việc xử lý tài sản mặc dù đối tượng bảo đảm là tài sản, bao gồm bảo lãnh ngân hàng, bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản.

Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thông qua bảo lãnh ngân hàng là việc tô chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh bằng việc sẽ thực hiện nghĩa vụ <small>tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện</small> hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh nên

</div><span class="text_page_counter">Trang 27</span><div class="page_container" data-page="27">

đối tượng bảo lãnh là một tài sản (nghĩa vụ tài chính). Tuy nhiên, khi bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ thi tơ chức tín dụng bảo lãnh băng một khoản tài chính của mình dé chi trả cho bên nhận bảo lãnh mà hoàn toàn khơng có

<small>việc xử lý tài sản bảo đảm xảy ra.</small>

Bảo lưu quyền sở hữu là việc bên bán không chuyên giao quyền sở hữu đối với tài sản đã bán cho bên mua trong thời hạn bên mua chưa trả hoặc trả chưa đủ tiền mua tài sản nhằm buộc bên mua phải thanh toán đủ tiền mua tài sản. Có thé thay răng, tai sản mà bên bán thực hiện quyền bảo lưu là tai sản đang thuộc quyên sở hữu của họ nên không thể xảy ra việc xử lý tài sản trong biện pháp bảo lưu quyền sở hữu.

Cầm giữ tài sản chỉ xác lập trong trường hợp một bên trong hợp đồng

Song vụ có đối tượng là tài sản vi phạm nghĩa vụ. Theo đó, bên bi vi phạm

cầm giữ tài sản mà bên vi phạm nghĩa vụ đã đưa vào làm đối tượng của hợp đồng nhằm buộc bên đó phải thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Nếu như tài sản cầm cơ phải thuộc sở hữu của bên cầm cơ thì tài sản bị cầm giữ có thé là tài sản thuộc sở hữu của người thứ ba (chang hạn như tài sản bị cầm giữ là tài sản thuê trong một hợp đồng cho thuê lại trên cơ sở có sự đồng ý của bên đã cho thuê). Vì thế, nếu như trong cầm cố, bên nhận cầm cố có quyên xử lý tai sản bảo đảm khi bên cầm cô vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm thì trong cầm giữ tài sản, bên cẦm giữ khơng có quyền xử lý tài sản cầm giữ.

<small>1.2.2. Khai niệm giao dịch bao dam đặc thủ</small>

Thơng qua tính chất riêng biệt của một SỐ giao dịch bảo đảm, có thê <small>xác định: Giao dịch bảo đảm đặc thù là những giao dịch bao đảm thực hiện</small>

nghĩa vụ, bên cạnh việc phải tuân thủ quy định chung của pháp luật về bảo <small>đảm thực hiện nghĩa vụ thì việc xác lập, thực hiện các giao dịch đó phải tuântheo quy định riêng của luật chuyên ngành có liên quan, trong đó việc bảođảm được thực hiện thông qua hoạt động dịch vụ của bên bảo đảm hoặc thơng</small> qua hành vi của chính bên có quyền và không xảy ra trường hợp xử lý tài sản

</div><span class="text_page_counter">Trang 28</span><div class="page_container" data-page="28">

<small>bao dam.</small>

Việc xác định các giao dịch bao đảm đặc thù va xây dựng khái niệm về loại giao dịch này là một van đề khá mới mẻ nên có thé cịn nhiều quan điểm, ý tưởng khác nhau. Bước đầu nghiên cứu về vẫn đề này, tác giả của luận văn chỉ xác định có ba giao dịch bảo đảm năm trong khái niệm giao dịch bảo đảm đặc thù là Bảo lãnh ngân hàng, Bảo lưu quyền sở hữu, Cầm giữ tài sản bởi chỉ

ba giao dịch bảo đảm này mới hội tụ đủ các tính chất riêng biệt như đã được

trình bày ở phan trên.

</div><span class="text_page_counter">Trang 29</span><div class="page_container" data-page="29">

<small>Chương 2</small>

CAC GIAO DICH BAO DAM DAC THU <small>2.1. Bao lãnh ngân hang</small>

<small>2.1.1. Khai niệm bao lãnh ngân hang</small>

Ở nước ta, bảo lãnh ngân hang lần dau tiên được quy định tai Quyết định số 192/NH-QD ngày 17/9/1992 của Ngân hang Nha nước và được hướng dẫn bằng nhiều thông tư khác nhau qua các thời kỳ (Thông tư số

<small>28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 của Ngân hành nhà nước Việt Nam;</small>

Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25/6/2015 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam — xin được viết tắt là Thông tư số 07/2015/TT- NHNN) và hiện nay, việc phát hành bảo lãnh ngân hàng được hướng dẫn bởi Thông tư số <small>13/2017/TT-NHNN ngày 29/9/2017 của ngân hàng Nhà nước Việt Nam (từ</small> đây xin viết tắt là Thông tư số 13/2017/TT-NHNN) là văn bản được ban hành dé sửa đối, bố sung Thông tư số 07/2015/TT-NHNN.

Thông tư số 07/2015/TT-NHNN đã định nghĩa: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên <small>nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi</small> bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đây đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả

<small>cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận”.!Š</small>

Như vậy: (i) Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng bao gồm: Bên bảo lãnh là tơ chức tín dụng đã đứng ra cam kết về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh (người có nghĩa vụ được bảo lãnh) nếu đến <small>thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ khơng thực hiện hoặc thực</small> hiện khơng đúng, khơng day đủ nghĩa vụ tài chính. Bên nhận bảo lãnh là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh ngân hàng đó. (ii) Đối tượng mà thơng qua đó dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là <small>!3 Khoản 1, Điều 3, Thông tư số 07/2015/TTNHNN (Điều, khoản này không được Thông tư số 13/2017/TT </small>

<small>-NHNN sửa đôi, bô sung).</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 30</span><div class="page_container" data-page="30">

nghĩa vu tài chính, theo đó, tơ chức tín dụng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ tài chính trước bên nhận bảo lãnh nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên <small>được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không dung. (iii) Bên được</small> bảo lãnh là khách hàng của tơ chức tín dụng bảo lãnh và bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng nên sau khi tổ chức tín dụng bảo lãnh đã thanh <small>tốn tài chính với bên nhận bảo lãnh thì bên được bảo lãnh phải nhận nợ và</small> trở thành khách hàng vay của tô chức tin dung bảo lãnh.

2.1.2. Đặc điểm, tính chất của bảo lãnh ngân hàng

Về thực chất, bảo lãnh là lời hứa thanh toán của ngân hàng với người được yêu cầu bảo lãnh khi người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Bảo lãnh là một công cụ bảo đảm, chứ không phải là công cụ thanh toán. Nghiên cứu đặc điểm của bảo lãnh cho chúng ta cơ sở phân biệt giữa <small>bảo lãnh với công cụ thanh tốn và bảo đảm khác như thư tín dụng, bảo</small> hiểm...

Bảo lãnh là một mối quan hệ nhiễu bên, phụ thuộc lân nhau:

Khi đồng ý bảo lãnh ngân hàng phát hành thư bảo lãnh. Thư bảo lãnh là một hợp đồng giữa hai bên thường là giữa ngân hàng và người thụ hưởng. Hợp đồng này độc lập trong mối quan hệ với hợp đồng cơ sở. Tuy nhiên để hiểu cơ chế của công cụ này cần thiết phải hiểu rang bảo lãnh không chi là

mỗi quan hệ giữa hai bên mà là một quan hệ tạo thành trong mỗi quan hệ

nhiều bên bao gồm cả: Mối quan hệ hợp đồng giữa người được bảo lãnh và người thụ hưởng, Mối quan hệ hợp đồng giữa người được bảo lãnh và ngân <small>hàng.</small>

Hợp đồng bảo lãnh sẽ khơng thể tồn tại nếu khơng có mối quan hệ trên. Dù có sự phân chia, ba mối quan hệ này liên hệ lẫn nhau và có ảnh hưởng đến <small>nhau.</small>

Một đặc tính hết sức quan trọng của bảo lãnh ngân hàng là tính độc lập

với hợp đồng. Mặc dù mục đích của một bảo lãnh ngân hàng là bồi hoàn cho

</div><span class="text_page_counter">Trang 31</span><div class="page_container" data-page="31">

người thụ hưởng những thiệt hại từ việc không thực hiện hợp đồng của người được bảo lãnh nhưng việc thanh toán một bảo lãnh chỉ căn cứ vào các điều khoản bồi hoàn. Bảo lãnh vô điều kiện tạo nên sự khác biệt với các hình thức bảo chứng cổ điển va các hình thức bảo lãnh kèm theo chứng từ. Ngược lại nếu là bảo lãnh có điều kiện hay bảo lãnh có kèm theo chứng từ như phán quyết của toà án, quyết định của trọng tài, xác nhận của bên thứ ba về sự vi phạm của người được bảo lãnh thì tính độc lập của bảo lãnh ít nhiều bị giảm <small>sút.</small>

Tính độc lập cịn thể hiện trong trách nhiệm thanh toán của ngân hàng phát hành. Trách nhiệm này hoàn toàn độc lập với mối quan hệ giữa ngân <small>hàng và người được bảo lãnh. Ngân hàng không được viện các lý do như:</small> Người được bảo lãnh bị phá sản, vẫn còn nợ ngân hàng... để từ chối thanh <small>toán.</small>

Với ngân hàng quy tắc độc lập này cũng có thuận lợi. Khi người thụ hưởng có yêu cầu địi tiền theo thư bảo lãnh, ngân hàng chỉ có trách nhiệm xem xét, kiểm tra xem những điều khoản, điều kiện của thư bảo lãnh có được thoả mãn hay không. Nhiệm vụ này được thực hiện khá dễ dàng. Do vậy ngân hàng không liên quan đến quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng cơ sở và không liên quan tới tranh chấp phát sinh từ hợp đồng cơ sở giữa hai bên. Tuy nhiên tính chất độc lập của bảo lãnh cũng làm tăng rủi do phải thanh tốn hộ khi có sự khơng trung thực của bên yêu cầu bảo lãnh.

<small>- Bảo lãnh ngân hàng là một hình thức tín dụng chữ kỷ</small>

Hoạt động tin dụng có thé là quan hệ cho vay giữa tổ chức tin dụng đối với khách hàng vay dé đáp ứng nhu cầu cho một chủ thể nhất định khi ho cần một lượng vốn cho tiêu dùng hoặc sản xuất kinh doanh mà chưa có tiền hoặc chưa đủ dé đáp ứng nhu cầu đó, có thé là sự đảm bảo khác của các tổ chức tín

dụng về việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trước bên có qun. Tín

dụng ngân hàng thực chất là quan hệ tiền vay hoặc các hình thức khác giữa

</div><span class="text_page_counter">Trang 32</span><div class="page_container" data-page="32">

một bên chủ thé là tô chức tin dụng với chủ thé bên kia là doanh nghiệp có tư

<small>cách pháp nhân hoặc cá nhân. Trước đây, hoạt động tín dụng ngân hàng chỉ</small>

thơng qua hình thức cho vay bằng tiền nên thuật ngữ tín dụng đồng nghĩa với thuật ngữ cho vay nhưng hiện nay, ngoài việc cho vay bằng tiền được thực hiện theo hợp đồng tín dụng, hoạt động tín dụng cịn được thực hiện thơng

<small>qua các phương thức khác nhau, trong đó, dịch vụ bảo lãnh ngân hàng là một</small>

hình thức cấp tín dụng bằng chữ ký. Thông qua dịch vụ bảo lãnh ngân hàng, các tổ chức tín dụng cam kết bằng văn bản tao cho khách hàng của mình một lượng ngân quỹ nhất định mà không cần dùng đến vốn là một lượng tiền mặt cụ thê.

<small>- Bảo lãnh ngân hàng vừa mang chức năng bảo đảm, vừa mang chức</small>

<small>năng tai tro</small>

<small>Với góc độ là một giao dich bao dam, bao lãnh ngân hang hướng tới việc</small> bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) đối với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh). Theo chức năng này người nhận bảo lãnh sẽ nhận được sự bồi thường về mặt tài chính trong trường hợp người được bảo lãnh vi phạm cam kết trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm. Tuy nhiên, người nhận bảo lãnh chỉ được phép đòi tiền theo thư bảo lãnh nếu xuất trình được những chứng từ cần thiết theo đúng các điều khoản, điều <small>kiện của thư bảo lãnh. Mặt khác, do chịu trách nhiệm trước bên nhận bao</small> lãnh về việc thực hiện cam kết của bên được bảo lãnh nên tổ chức phát hành bảo lãnh cũng thường xuyên kiểm tra, giám sát việc thực hiện nghĩa

<small>vụ của bên được bảo lãnh.</small>

Bảo lãnh ngân hàng còn được nhiều tổ chức tin dụng thực hiện như một sự bảo hiểm nhăm chuyên giao rủi ro trong giao dịch vốn quốc tế. Theo đó, các tơ chức tín dụng khi cho một tổ chức tại quốc gia khác vay vốn thường chấp nhận việc giảm lãi suất hoặc bỏ ra một khoản phí bảo lãnh để yêu cầu

<small>bên vay vôn thu xêp một bảo lãnh của ngân hàng khác có trụ sở tại qc gia</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 33</span><div class="page_container" data-page="33">

của bên vay nhằm chuyển giao rủi ro tín dụng, bảo hiểm cho khoản nợ của mình. Trong những trường hợp này, tổ chức tín dụng cho vay là bên nhận bảo lãnh và tổ chức tín dụng có trụ sở tại quốc gia của bên vay là tổ chức tin dung

<small>bảo lãnh.</small>

<small>Bên cạnh chức năng bảo đảm, bảo lãnh ngân hàng còn mang chức năng</small>

tài trợ vén cho khách hàng của mình. Bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng để tài trợ về mặt tài chính cho bên được bảo lãnh. Thơng qua bảo lãnh, bên được bảo lãnh không phải xuất quỹ, được thu hồi vốn nhanh chóng, được

vay nợ hoặc được kéo dai thời gian thanh toán tiền hàng, dịch vụ, nộp thuế.

Chăng hạn, một doanh nghiệp thay vì phải xuất quỹ một khoản tiền để ký quỹ bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ một hợp đồng thì có thể thu xếp một bảo lãnh thực hiện hợp đồng của tổ chức tín dụng; hoặc một doanh

nghiệp cung cấp sản phẩm, dịch vụ khi thu xếp được một bảo lãnh từ một tơ chức tín dụng để bảo lãnh cho việc bảo hành sản phẩm, dịch vụ của mình sẽ

được thanh tốn đầy đủ tiền mà khơng bị giữ lại bất kỳ một khoản tiền dé đảm

bảo cho nghĩa vụ bảo hành sản phẩm, dịch vụ của mình đã cung cấp. Như

vậy, dù khơng trực tiếp cấp vốn nhưng với việc phát hành bảo lãnh, tổ chức tín dụng đã giúp cho khách hàng của mình được hưởng những thuận lợi về tài

<small>chính như khi được cho vay thực sự. Với chức năng tài trợ, bảo lãnh ngân</small>

<small>hàng được coi là một trong những dịch vụ ngân hàng có ý nghĩa đặc biệt quan</small> trọng, đáp ứng kịp thời các yêu cầu phát triển và mở rộng sản xuất kinh doanh, tăng cường nguồn vốn hoạt động cho các khách hang của minh.

- Bảo lãnh ngân hàng là một loại dịch vụ mà chỉ có tổ chức tin dụng mới được quyên cung cấp

Bảo lãnh trở thành một trong các hoạt động tín dụng mà chỉ các tổ chức tín dụng mới được thực hiện để cung cấp ra thị trường và đem lại lợi ích trực tiếp mà không cần sử dụng vốn ngay từ đầu. Việc cung cấp bảo lãnh giúp khách hàng gắn bó với tổ chức tin dụng nhiều hơn, đồng thời bảo lãnh ngân

</div><span class="text_page_counter">Trang 34</span><div class="page_container" data-page="34">

hàng trở thành công cụ dé doanh nghiệp có cơ hội tiếp cận với hợp đồng, đặc

<small>biệt là trong giai đoạn các bên mới xác lập quan hệ nên sự tin tưởng giữa các</small>

bên chưa được xây dựng, các bên chỉ chấp nhận tham gia hợp đồng khi có bảo lãnh ngân hàng. Ngồi ra, bảo lãnh cũng giúp cho doanh nghiệp tiết kiệm được khoản vay vốn đáng kẻ, có thêm nguồn vốn dé đáp ứng nhu cầu sản xuất, kinh doanh trong khi chỉ phải trả một khoản phí tương đối thấp.

Hoạt động bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng giúp các bên yên tâm trong việc tham gia các hợp đồng và như là một chất xúc tác dé thúc day <small>các giao dịch trên thị trường. Bảo lãnh ngân hàng cịn giúp cho doanh nghiệp</small> có thêm nguồn vốn, từ đó thúc đây hoạt động sản xuất kinh doanh, góp phần tăng trưởng kinh tế, thúc đây thương mại quốc tế giữa các quốc gia trên thế <small>ĐIỚI.</small>

Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động cấp tín dụng nên nó là hoạt động ln đem đến lợi nhuận cho tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh, mặt khác nó là hoạt động mà các doanh nghiệp, các chủ thé khác ln cần đến trong q <small>trình hoạt động của mình nên bảo lãnh ngân hàng trở thành một dịch vụ</small> khơng thể thiếu đối với q trình sản xuất, kinh doanh của các chủ thể.

<small>2.1.3 Chức năng của bảo lãnh ngân hang</small>

<small>2.1.3.1 Chức năng bảo đảm</small>

Đây là chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh ngân hàng. Theo chức năng này người thụ hưởng sẽ nhận được sự bồi thường về mặt tài chính trong trường hợp người được bảo lãnh vi phạm cam kết. Tuy nhiên, người thụ hưởng chỉ được phép đòi tiền theo thư bảo lãnh nếu xuất trình được những chứng từ cần thiết theo đúng các điều khoản, điều kiện của thư bảo lãnh. Băng việc chấp nhận phát hành thư bảo lãnh, ngân hàng coi như đó là nghĩa vụ của chính mình vì lợi ích của người được bảo lãnh. Nhưng trong thực té khả năng xảy ra nghĩa vu bồi thường của ngân hàng là rất nhỏ. Mat khác bao

<small>lãnh thường được sử dụng cho các thoả thuận phi mua bán như bảo lãnh dự</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 35</span><div class="page_container" data-page="35">

thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng. Do đó bảo lãnh khơng có chức năng thanh

<small>tốn mà có chức năng bảo đảm.</small>

<small>2.1.3.2 Chức năng tài trợ</small>

Ngân hàng phát hành bảo lãnh như một công cụ tài trợ giúp cho nhà thầu tham gia thay vì mang tiền đến đặt cọc thì chỉ cần bảo lãnh của ngân hàng. Trong trường hợp người thi cơng cơng trình hay thực hiên một hợp đồng mua bán có thé sẽ phải dùng đến một số vốn lớn trong một thời gian dài, người thi công sẽ yêu cầu từ người chủ một khoản tiền ứng trước. Lúc này ngân hàng sẽ phát hành bảo lãnh dé đảm bảo cho người chủ sẽ ứng trước tiền cho người thi <small>công. Vậy khi xét bảo lãnh ngân hàng ở những mặt này rõ ràng bảo lãnh ngânhàng mang chức năng tài trợ.</small>

2.1.3.3 Chức năng đôn đốc hoàn thành hop dong

Bảo lãnh cho phép người thụ hưởng có quyền u cầu thanh tốn khi người được bảo lãnh vi phạm hợp đồng cam kết trong suốt thời gian có hiệu lực của bảo lãnh và khi ngân hàng phải thực hiện việc trả tiền thì ngân hàng có quyền địi số tiền này từ bên được bảo lãnh. Do đó người được bảo lãnh ln ln có một áp lực thúc đây họ hoàn tất hợp đồng đã ký kết một cách nhanh chóng. Mặc dù người thụ hưởng sẽ được nhận khoản tiền bồi thường khi có trục trặc xảy ra nhưng cái họ muốn là hợp đồng sẽ hoàn thành nên bảo lãnh mang ý nghĩa đốc thúc hoàn thành hợp đồng hơn là việc bồi hoàn.

2.1.3.4 Chức năng đánh giá năng lực nhà thâu

Trong giao dịch khi người bán yêu cầu đối tác phải có bảo lãnh của ngân hàng thì mới ký kết hợp đồng do nhiều nguyên nhân như: không hiểu rõ về nhau, chưa từng làm ăn lần nào... Nếu đối tác khơng có được bảo lãnh của ngân hàng và họ đưa ra các lý do để từ chối điều kiện phải có bảo lãnh thì người bán có thê đánh giá được ngay rằng đối tác của mình là người không đủ tin cậy để thực hiện giao dịch. Trong trường hợp đó người bán sẽ chấm dứt ngay quan hệ làm ăn với đối tác vì họ hiểu khi ngân hàng không đồng ý bảo

</div><span class="text_page_counter">Trang 36</span><div class="page_container" data-page="36">

2.1.4.1 Bảo lãnh đối ung

Bảo lãnh đối ứng là một hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó bên bảo lãnh đối ứng cam kết với bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính đối với bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh là khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng: bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh đối ứng.

Bảo lãnh đối ứng cịn được coi là bảo lãnh gián tiếp bởi đó là mối quan hệ bảo lãnh liên quan đến ba chủ thể. Trong đó, bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh cho bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh doi ứng là tơ chức tín

dụng thực hiện bảo lãnh đối ứng cho bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh là

tổ chức (bao gồm cả tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi, tổ chức tín dụng ở nước ngồi), cá nhân có quyền thụ hưởng bảo lãnh do bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh phát hành, bên được bảo lãnh là tô chức (bao gồm cả tô chức tin dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi, tổ chức tín dụng ở <small>nước ngoai), cá nhân được bảo lãnh bởi bên bảo lãnh. Trong trường hợp bên</small> được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ va tổ chức tin dụng bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh vốn là khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng thì bên bảo lãnh đối ứng phải hồn trả cho bên bảo lãnh số tiền mà bên bảo lãnh đã thực hiện trước bên nhận bảo lãnh, sau đó bên bảo lãnh đối ứng yêu cầu bên được bảo lãnh nhận nợ va trả cho mình khoản tiền đó. Chang hạn, doanh nghiệp A (quốc tịch Việt Nam) với doanh nghiệp B (quốc tịch Hàn Quốc) ký kết hợp đồng mua bán hàng hố, trong đó doanh nghiệp A là bên mua phải có ngân hàng phát hành bảo lãnh. Vì vậy, t6 chức tín dụng X tại

</div><span class="text_page_counter">Trang 37</span><div class="page_container" data-page="37">

Việt Nam bảo lãnh cho doanh nghiệp A nhưng yêu cầu tổ chức tín dụng Y tại Hàn Quốc bảo lãnh. Theo đó, nếu doanh nghiệp A vi phạm nghĩa vụ thanh tốn thì tổ chức tín dụng X yêu cầu tổ chức tin dụng Y thanh toán cho doanh nghiệp B, sau đó tổ chức tín dụng X hồn trả tiền cho tổ chức tín dụng Y và yêu cầu doanh nghiệp A nhận nợ và hoàn trả số tiền đó cho mình. Trong trường hợp trên thì tổ chức tín dụng X là bên bảo lãnh đối ứng, tổ chức tin <small>dụng Y là bên bảo lãnh, doanh nghiệp B là bên được bảo lãnh, doanh nghiệpA là bên nhận bảo lãnh.</small>

Quyền của bên bảo lãnh đối ứng quy định tai Điều 28 Thông tư 07/2015/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng như sau: i) Chấp nhận hoặc từ chối đề nghị phát hành bảo lãnh đối ứng, đề nghị bên bảo lãnh phát hành bảo lãnh cho nghĩa vụ của khách hàng của mình đối với bên nhận bảo lãnh, ii) yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu, thơng tin có liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh đối ứng và tài sản đảm bảo (nếu có).Yêu cầu khách hàng có các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh (nếu cần), iii) thực hiện kiểm tra, giám sát tình hình tài chính của khách hàng trong thời hạn hiệu lực của bảo lãnh. Thu phí bảo lãnh, điều chỉnh phí bảo lãnh; áp dụng, điều chỉnh lãi suất, iv) Từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối ứng khi cam kết bảo lãnh hết hiệu lực hoặc hồ sơ u cầu thanh tốn khơng đáp ứng đủ các điều kiện quy định trong cam kết bảo lãnh hoặc có bằng chứng chứng minh chứng từ xuất trình là giả mạo, v) Hạch toán ghi nợ cho bên được bảo lãnh ngay khi thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối ứng cho bên bảo lãnh, yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn trả số tiền mà bên bảo lãnh đối ứng đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đối ứng cho bên bảo lãnh theo cam kết. Xử lý tài sản bảo đảm của

<small>bên được bảo lãnh theo thỏa thuận và quy định của pháp luật, vi) Khởi kiệntheo quy định của pháp luật khi bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh vi phạm</small>

nghĩa vu đã cam kết. Chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của minh cho tơ chức <small>tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài khác theo thỏa thuận của các bên</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 38</span><div class="page_container" data-page="38">

liên quan phù hop với quy định của pháp luật. Các quyền khác theo thỏa

<small>thuận của các bên phù hợp với quy định của pháp luật.</small>

<small>2.1.4.2 Xác nhận bảo lãnh</small>

<small>Xác nhận bảo lãnh là một hình thức bảo lãnh ngân hàng, theo đó bên xác</small> nhận bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh. Bên xác nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên bảo lãnh nếu bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không day du; bên bao lãnh phải nhận nợ va hoàn trả cho bên xác nhận bảo lãnh, đồng thời bên được bảo lãnh phải nhận <small>nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh.</small>

Có thê nói xác nhận bảo lãnh là sự bảo lãnh cho bảo lãnh bởi bên xác nhận bảo lãnh là tô chức tin dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về khả năng thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh và nếu bên <small>bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ thì bên xác nhận bảo lãnh sẽ thực hiện</small> thay. Chang hạn, A và B là hai doanh nghiệp ký kết với nhau một hợp đồng, trong đó doanh nghiệp B phải có bảo lãnh của một tơ chức tín dụng. Tổ chức tín dụng X là bên bảo lãnh cho doanh nghiệp B cam kết trước doanh nghiệp A về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đó thay cho doanh nghiệp B nếu đến thời hạn mà doanh nghiệp B chưa thực hiện nghĩa vụ cho doanh nghiệp A, đồng thời tổ chức tín dụng Y là bên xác nhận bảo lãnh đối với bảo lãnh của tơ chức tín dụng X, theo đó tơ chức tín dụng Y cam kết trước doanh nghiệp A về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho tơ chức tín dụng X nếu tơ chức tin dụng X không thực hiện hoặc thực hiện không day du nghia <small>vu bao lãnh.</small>

Quyén của bên xác nhận bao lãnh quy định tại Điều 29 Thông tư 07/2015/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng như sau: Chấp thuận hoặc từ chối đề nghị xác nhận bảo lãnh. Yêu cầu khách hàng cung cấp các tài <small>liệu thơng tin có liên quan đên việc thâm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm</small>

</div><span class="text_page_counter">Trang 39</span><div class="page_container" data-page="39">

(nếu có). Yêu cầu khách hàng có các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh (nếu cần). Thỏa thuận với bên được bảo lãnh và/hoặc khách hàng về nghĩa vụ xác nhận bảo lãnh, trình tự, thủ tục hồn trả đối với nghĩa vụ xác nhận bảo lãnh mà bên xác nhận bảo lãnh đã thực hiện đối với bên nhận bảo lãnh. Thu phí bảo lãnh, điều chỉnh phí bảo lãnh; áp dụng, điều chỉnh lãi suất. Thực hiện kiểm tra, giám sát tình hình tài chính của khách hàng trong thời <small>hạn hiệu lực của bảo lãnh. Hạch toán ghi nợ cho bên bảo lãnh ngay khi thực</small> hiện nghĩa vụ xác nhận bảo lãnh, yêu cầu bên bảo lãnh hoàn trả số tiền mà bên xác nhận bảo lãnh đã trả thay theo cam kết. Xử lý tài sản bảo đảm của <small>bên bảo lãnh hoặc bên được bảo lãnh theo thỏa thuận và quy định của phápluật. Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi bên bảo lãnh vi phạm nghĩa</small> vụ đã cam kết. Chuyên nhượng quyên, nghĩa vụ của mình cho tổ chức tín <small>dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngồi khác theo thỏa thuận của các bên liên</small> quan phù hợp với quy định của pháp luật. Từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi cam kết bảo lãnh hết hiệu lực hoặc hồ sơ u cầu thanh tốn khơng đáp ứng đủ các điều kiện quy định trong cam kết bảo lãnh hoặc bằng chứng chứng minh chứng từ xuất trình là giả mạo. Các quyền khác theo thỏa thuận <small>của các bên phù hợp với quy định của pháp luật.</small>

2.1.4.3 Dong bảo lãnh

Đồng bảo lãnh là hình thức bảo lãnh mà trong đó có từ hai tổ chức tín dụng trở lên cùng thực hiện bảo lãnh; hoặc tơ chức tín dụng trong nước và tơ chức tín dụng ở nước ngoài cùng thực hiện bảo lãnh. Nguyên tắc, điều kiện, quy trình tơ chức thực hiện đồng bảo lãnh được thực hiện theo quy định tại Thông tư 07/2015/TT-NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng, quy định của Ngân hàng Nhà nước về cấp tín dụng hợp vốn của tơ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng và quy định pháp luật có liên quan. Các bên tham gia đồng bảo lãnh cùng chịu trách nhiệm liên đới trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nếu khơng có thỏa thuận khác. Trường hợp tổ

</div><span class="text_page_counter">Trang 40</span><div class="page_container" data-page="40">

chức tín dụng, chi nhánh ngân hang nước ngoài đầu mối phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì các bên tham gia có trách nhiệm hồn trả cho tơ chức tin dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đầu mối số tiền tương ứng theo ty lệ tham gia đồng bảo lãnh mà các bên đã thỏa thuận.

Bởi bảo lãnh chính là một trong các hình thức cấp tín dụng nên đồng bảo lãnh cịn được gọi là hình thức cấp tín dụng hợp vốn hay cịn gọi là đồng tài trợ. Chăng hạn, doanh nghiệp A cần được tô chức tín dụng bảo lãnh cho một nghĩa vụ tài chính với hạn mức lớn mà một mình tổ chức tín dụng X khơng đủ hạn mức tín dụng dé thực hiện cam kết bảo lãnh nên tổ chức tin dụng này (hoặc khách hàng có nhu cầu được bảo lãnh) cam kết với một hoặc nhiều tơ chức tín dụng khác đứng ra cùng với tơ chức tín dụng X thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh cho doanh nghiệp A trước đối tác liên quan.

<small>2.1.5. Hình thức xác lập bảo lãnh ngân hàng</small>

Bảo lãnh ngân hàng là một loại dịch vụ được tơ chức tín dụng cung cấp <small>cho khách hàng của mình nên bảo lãnh chỉ được xác lập thơng qua sự thoả</small> thuận giữa tổ chức tín dụng với tư cách là bên cung cấp dịch vu và khách <small>hàng với tư cách là bên sử dụng dịch vụ. Sự thoả thuận này được gọi là cam</small> kết bảo lãnh. “Cam kết bảo lãnh là văn bản do bên bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoặc bên xác nhận bảo lãnh phát hành... ”!*

Cam kết bảo lãnh được các tơ chức tín dụng phát hành theo một trong hai hình thức sau đây: Mét là, thư bảo lãnh: là văn bản cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính

<small>thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực</small>

hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Trường hợp bảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh thì thư bảo lãnh bao gồm cả văn bản cam kết của bên bảo lãnh đối ứng với bên bảo lãnh, bên xác nhận bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Chắng hạn, tổ chức tín dụng X là bên bảo lãnh đối ung, t6 <small>'4 Khoản 12, Điều 3, Thông tư số 07/2015/TT-NHNN</small>

</div>