bình luận về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư trong evipa

<span class="text_page_counter">Trang 1</span><div class="page_container" data-page="1">

<b>BỘ TƯ PHÁPĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI</b>

<i><b>Bình luận về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà_{nước tiếp nhận đầu tư trong EVIPA}</b></i>

<b>MÔN HỌC^:^{Hiệp định thương mại tự do thế hệ}mới</b>

<b>MÃ SỐ HỌC VIÊN:30NC20829</b>

</div><span class="text_page_counter">Trang 2</span><div class="page_container" data-page="2">

<b>A. MỞ ĐẦU</b>

Cùng với sự tiến triển của kinh tế và xã hội, có xu hướng tăng cả về số lượng vàchất lượng của các hiệp định đầu tư quốc tế và hiệp định thương mại tự do. Điềunày dẫn đến việc tăng cường cả về số lượng và phức tạp của các tranh chấp liênquan đến đầu tư. Việc hiệu quả giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế sẽ đảm bảoquyền lợi và lợi ích pháp lý cho các nhà đầu tư, đồng thời góp phần thu hút nguồnvốn đầu tư quốc tế.

Trong năm 2020, Việt Nam đã chấp thuận Hiệp định Bảo hộ Đầu tư giữa ViệtNam và Liên minh châu Âu (EVIPA). Với EVIPA, Liên minh châu Âu đã thựchiện ý tưởng bảo vệ nhà đầu tư thơng qua một mơ hình giải quyết tranh chấp đượcđánh giá là có những đặc điểm khác biệt. Việc nghiên cứu và hiểu rõ những lợi íchcủa cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVIPA sẽ giúp các bên gia tăng lợi thế vàgiảm thiểu thiệt hại khi xảy ra xung đột lợi ích trong lĩnh vực đầu tư, vậy nên em

<i><b>xin chọn đề tài số 19: “Bình luận về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư trong EVIPA” làm đề tài của bài luận</b></i>

hết môn. Do thời gian và kiến thức của bản thân nên bài làm khơng tránh khỏi thiếusót, em rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến của thầy cơ, em xin chân thànhcảm ơn.

</div><span class="text_page_counter">Trang 3</span><div class="page_container" data-page="3">

Ngày 01/12/2015 EVFTA đã chính thức kết thúc đàm phán và đến ngày01/2/2016 văn bản hiệp định đã được công bố.

Tuy nhiên, tháng 9 năm 2017, EU chính thức đề nghị Viê dt Nam tách riêng nộidung bảo hộ đầu tư và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư(ISDS) ra khỏi Hiệp định EVFTA thành một hiệp định, theo đề xuất này, EVFTAsẽ được tách thành hai hiệp định riêng biệt, bao gồm:

- Hiệp định Thương mại tự do bao gồm toàn bộ nội dung EVFTA hiện naynhưng phần đầu tư sẽ chỉ bao gồm tự do hóa đầu tư trực tiếp nước ngoài

- Hiệp định Bảo hộ đầu tư (Hiệp định EVIPA) bao gồm nội dung bảo hộ đầu tưvà giải quyết tranh chấp đầu tư.

Lý do cho việc này là bởi trong tháng 05/2017, Tha án Công lý Châu Âu đã raphán quyết về việcphân định thim quyền giữa EU và từng nước Thành viên trongviệc phê chuin Hiê dp định thương mại tự do EU - Singapore. Theo đó, các nơ di dungvề đầu tư gián tiếp của nước ngồi và bảo hơ d đầu tư tại hiê dp định này phải đượcNghị viê dn Châu Âu và Nghị viê dn của từng nước thành viên phê chuin.

Ngày 30 tháng 6 năm 2019: Việt Nam và EU chính thức ký kết EVFTA vàEVIPA. Đối với EVFTA, do đã hoàn tất thủ tục phê chuin, Hiệp định này sẽ cóhiệu lực kể từ ngày 1/8/2020. Đối với EVIPA, về phía EU, Hiệp định sẽ chn phảiđược sự phê chuin tiếp bởi Nghị viện của tất cả 27 nước thành viên EU (sau khiVương quốc Anh hoàn tất Brexit) mới có hiệu lực.

<i><b>2. Cấu trúc của hiệp định </b></i>

Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa mô dt bên là Cộng hha xã hội chủ nghĩa Việt Namvà mô dt bên là Liên minh Châu Âu và các nước thành viên Liên minh Châu Âu sẽthay thế 21 hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư songphương hiện hành giữaViệt Nam và các nước thành viên EU. Hiệp định có 4Chương, 92 Điều và 13 Phụlục.

<i><b>3. Đầu tư nước ngoài</b></i>

Đầu tư nước ngoài bao gồm Đầu tư trực tiếp (FDI) và đầu tư gián tiếp (FPI)

</div><span class="text_page_counter">Trang 4</span><div class="page_container" data-page="4">

Đầu tư trực tiếp là hình thức mà các nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tự trực tiếp nắmquyền quản lý, kiểm sốt và sử dụng phần vốn góp của mình trong hoạt động đầutư kinh doanh.

Đầu tư gián tiếp là hình thức mà các nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư, nhưng khôngnắm quyền quản lý, kiểm soát và sử dụng phần vốn góp của mình mà thơng quamột bên thứ ba giúp mình thực hiện hoạt động đầu tư hoặc kinh doanh.

Trong <b>điểm h Điều 1.2 Chương 1</b> của Hiệp định EVIPA nêu định nghĩa về đầutư như sau

h) “đầu tư” là mọi loại tài sản được sở hữu, kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếpbởi nhà đầu tư của một Bên trên lãnh thổ của Bên kia, có các đặc điểm của mộtkhoản đầu tư, bao gồm những đặc điểm như cam kết vốn hoặc các nguồn khác, kỳvọng lợi nhuận, giả định rủi ro và thời hạn cố định; dưới hình thức:

(i) hữu hình hoặc vơ hình, động sản hoặc bất động sản, cũng như các quyền tài sảnkhác, như cho thuê, thế chấp, thế nợ hoặc cầm cố;

(ii) doanh nghiệp5 cũng như cổ phần, cổ phiếu hoặc các hình thức góp vốn kháctrong doanh nghiệp và các quyền phát sinh từ đó;

(iii) trái phiếu, giấy nợ, khoản vay hoặc các công cụ nợ khác, bao gồm cả quyềnphát sinh từ đó;

(iv) hợp đồng “chìa khóa trao tay”, hợp đồng xây dựng, hợp đồng quản lý, hợpđồng sản xuất, hợp đồng chuyển nhượng, hợp đồng chia sẻ doanh thu và các hợpđồng tương tự khác;

(v) quyền đhi tiền hoặc quyền đhi tài sản hoặc bất kỳ việc thực hiện hợp đồng nàocó giá trị tài chính; và

(vi) các quyền sở hữu trí tuệ7 và lợi thế thương mại;

Những thu nhập được đầu tư được xem là khoản đầu tư miễn là chúng có cácđặc điểm của một khoản đầu tư và bất kỳ hình thức nào khác mà tài sản được đầutư hoặc tái đầu tư khơng ảnh hưởng đến tính chất của tài sản và miễn là chúng vẫncó các đặc điểm của một khoản đầu tư;

</div><span class="text_page_counter">Trang 5</span><div class="page_container" data-page="5">

<i><b>4. Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư</b></i>

Kể từ sau Chiến tranh thế giới thứ 2, các quốc gia trên thế giới đã chung tay xâydựng một hệ thống toàn cầu để quản lý hoạt động đầu tư thông qua việc thảo luậncác thỏa thuận quốc tế về đầu tư, thường được biết đến là các thỏa thuận quốc tế vềđầu tư. Các thỏa thuận quốc tế về đầu tư (IIAs) có thể được phân chia thành hai loạichính: Thỏa thuận đầu tư song phương (BITs) là các hiệp định đầu tư song phươngquy định về trách nhiệm khuyến khích và bảo hộ đầu tư của quốc gia tiếp nhận đầutư với các nhà đầu tư từ nước ký kết, và các quy định đầu tư trong các thỏa thuậnthương mại tự do và thỏa thuận khác có tên là Treaties with Investment Provisions(TIPs).

Những thỏa thuận đầu tư nhằm mục tiêu khuyến khích các nhà đầu tư cam kếtlâu dài về tài chính dựa trên các điều kiện xử lý mà quốc gia chủ nhà đã cam kếttrong những thỏa thuận này. Mặc dù những thỏa thuận này được ký kết giữa cácquốc gia, mục tiêu chính là mang lại lợi ích cho cơng dân và doanh nghiệp của cácquốc gia ký kết thông qua việc cung cấp cho họ mức đối xử và bảo vệ nhất địnhtheo các quy định pháp luật quốc tế. Trên thực tế, đa số các vụ tranh chấp đầu tưphát sinh từ những thỏa thuận đầu tư là do những nhà đầu tư tin rằng quốc gia chủnhà không thực hiện đối xử hoặc bảo hộ như đã cam kết trong thỏa thuận. Do đó,trong lĩnh vực đầu tư, tranh chấp đầu tư quốc tế thường được gọi là tranh chấp giữanhững nhà đầu tư nước ngồi và chính phủ của các quốc gia tiếp nhận đầu tư, liênquan đến thực thi các cam kết đầu tư quốc tế.

<b>II. Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếpnhận đầu tư trong Hiệp định EVIPA</b>

Hiệp định EVIPA đã quy định bốn phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhàđầu tư nước ngoài và Nhà nước như thương lượng, hha giải, tha đầu tư và trọng tài.Mỗi phương thức sẽ được tiến hành theo thủ tục riêng. Bên cạnh một số nội dungkế thừa cơ chế giải quyết tranh chấp truyền thống thì cơ chế giải quyết tranh chấp

</div><span class="text_page_counter">Trang 6</span><div class="page_container" data-page="6">

trong EVIPA cũng có những điểm mới khác biệt so với cơ chế giải quyết tranhchấp truyền thống.

<i><b>1. Phương thức giải quyết tranh chấp qua thương lượng, hòa giải </b></i>

Phương thức giải quyết thông qua thương lượng, hha giải được quy định tạiĐiều 3.29, Điều 3.31 Chương 3 và Phụ lục 8, Phụ lục 10.

Điều 3.29

“Mọi tranh chấp trước hết nên được giải quyết thơng qua thương lượng hoặc hịagiải và trước khi đệ trình yêu cầu tham vấn theo Ðiều 3.30 (Tham vấn), nếu được.Việc giải quyết tranh chấp có thể được thỏa thuận bất kỳ lúc nào, kể cả sau khi bắtđầu quá trình tố tụng theo Mục này”.

<i><b>2. Phương thức giải quyết tranh chấp qua tham vấn</b></i>

Khác với quá trình thương lượng và hha giải, tham vấn là phương pháp mà cácbên trong một tranh chấp buộc phải áp dụng trước khi chuyển sang phương thứcgiải quyết tài phán. Nếu xét từ góc độ quy trình thủ tục giải quyết tranh chấp giữa

</div><span class="text_page_counter">Trang 7</span><div class="page_container" data-page="7">

nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước, đây là giai đoạn đầu tiên của quá trình giảiquyết tranh chấp, và nó mang tính bắt buộc.

Theo Điều 3.30 của EVIPA:

“1. Nếu tranh chấp không thể được giải quyết qua thương lượng hòa giải theo quyđịnh tại Ðiều 3.29 (Hòa giải), nguyên đơn của một Bên cáo buộc vi phạm quy địnhnêu tại khoản 1 Ðiều 3.27 (Phạm vi) phải gửi yêu cầu tham vấn tới Bên kia …” Do đó, theo quy định của EVIPA, khi tranh chấp không thể giải quyết bằng cáchthay thế, một bên phải thực hiện tham vấn với bên chn lại về việc giải quyết tranhchấp. Yêu cầu tham vấn phải được gửi đến Liên minh Châu Âu, Việt Nam hoặcthành viên của Liên minh Châu Âu khi thành viên này thực hiện các biện pháp liênquan đến đầu tư. Nội dung của yêu cầu bao gồm thông tin về bên liên quan, cácđiều khoản vi phạm, cơ sở pháp và thực tế của đơn kiện, cũng như bằng chứng vàyêu cầu bồi thường thiệt hại.

Ngoài ra, EVIPA cũng quy định về thời hạn gửi yêu cầu tham vấn, thời gian bắtđầu tiến hành tham vấn và địa điểm tham vấn. Theo đó, thời hạn tham vấn là 03năm sau ngày bên đơn thừa nhận hành vi vi phạm Hiệp định gây thiệt hại cho bênđơn hoặc 02 năm sau ngày bên đơn chấm dứt theo đuổi đơn kiện hoặc thủ tục trướccơ quan tài phán hoặc tha án theo pháp luật quốc gia, nhưng không quá 07 năm saungày bên đơn biết về hành vi vi phạm Hiệp định . Tham vấn phải được tiến hành<small>1</small>

trong vhng 60 ngày kể từ ngày gửi yêu cầu tham vấn, trừ khi hai bên đồng ý kéodài thời gian.

Tuy nhiên, trong trường hợp bên đơn không nộp đơn kiện trong vhng 18 thángkể từ ngày gửi yêu cầu tham vấn, thì đơn kiện sẽ được coi là đã bị rút và khôngđược nộp bất kỳ đơn kiện nào. Thời gian trên có thể được kéo dài theo thỏa thuậngiữa các bên

<i><b>3. Phương thức giải quyết tranh chấp tại Tòa Đầu tư thường trực </b></i>

</div><span class="text_page_counter">Trang 8</span><div class="page_container" data-page="8">

Hệ thống Tha Đầu tư thường trực là một đặc điểm nổi bật của cơ chế giải quyếttranh chấp theo Hiệp định EVIPA, thay thế hình thức trọng tài vụ việc trong cáchiệp định đầu tư và thương mại trước đây. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhàđầu tư nước ngoài và Nhà nước theo Hiệp định EVIPA bao gồm một tổ hợp quyđịnh về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp, chủ thể, phương thức giải quyếttranh chấp, và thực thi phán quyết.

Hệ thống Tha Đầu tư, được thành lập bởi Việt Nam và Liên minh Châu Âu saukhi EVIPA có hiệu lực, bao gồm Tha Sơ thim và Tha Phúc thim. Trong hệ thốngnày, tranh chấp sẽ được giải quyết tại Tha Sơ thim, và nếu có kháng cáo về phánquyết, thì kháng cáo sẽ được xem xét tại Tha Phúc thim.

Cả Tha Sơ thim và Tha Phúc thim đều có thể tự soạn thảo trình tự làm việc phùhợp với quy định giải quyết tranh chấp tại Chương 3. Đối với Tha Sơ thim, Chủtịch Hội đồng tài phán sẽ soạn bản thảo trình tự làm việc sau tham vấn các thànhviên khác và trình Dự thảo trình tự làm việc lên Ủy ban Đầu tư. Dự thảo sẽ đượcỦy ban Đầu tư thông qua theo thỏa thuận của các bên. Nếu Dự thảo không đượcthông qua trong vhng 03 tháng sau khi đệ trình lên Ủy ban Đầu tư, Chủ tịch Hộiđồng tài phán sẽ xem xét lại Dự thảo, lưu ý đến ý kiến của các thành viên, và cuốicùng, đệ trình Bản sửa lên Ủy ban Đầu tư. Thủ tục này phải được Ủy ban Đầu tưchấp nhận, trừ khi các thành viên từ chối Dự thảo trình tự làm việc trong vhng 03tháng sau khi các thành viên Hiệp định trình tại Ủy ban Đầu tư.

Đối với Tha Phúc thim, nếu có vấn đề về thủ tục, Tha Phúc thim có thể thêmvào và bất kỳ điều bổ sung nào cũng phải được Ủy ban Đầu tư chấp nhận hoặc nếunó nằm trong Trình tự làm việc mà Tha Phúc thim xây dựng, thì hội đồng xét xửcủa Tha Phúc thim có thể chấp nhận một thủ tục tương ứng phù hợp với quy địnhđã được xây dựng.

Hội đồng xét xử, là cơ quan giải quyết tranh chấp trực tiếp ở cả Tha Sơ thim vàTha Phúc thim do Chủ tịch tương ứng của các cấp tồ chỉ định thành lập, có thểbao gồm 03 thành viên. Cơ chế đưa ra quyết định của hội đồng xét xử là đồng

</div><span class="text_page_counter">Trang 9</span><div class="page_container" data-page="9">

thuận. Trong trường hợp khơng có sự đồng thuận, quyết định phải được thông quabởi đa số phiếu bầu của tất cả các thành viên của toà. Các thành viên của hội đồngxét xử phúc thim bỏ phiếu kín. Tuy nhiên, Điều 3.38 và 3.39 quy định về hệ thốngCơ quan giải quyết tranh chấp của Hiệp định, thành viên do Ủy ban Đầu tư chỉđịnh, bổ nhiệm. Do đó, Cơ quan giải quyết tranh chấp theo EVIPA là hệ thống giảiquyết tranh chấp được thiết lập theo điều ước quốc tế, độc lập với pháp luật củamọi quốc gia và đối với pháp luật Việt Nam.

<i><b> 4. Phương thức giải quyết tranh chấp qua trọng tài</b></i>

EVIPA không đề cập đến các quy định đặc biệt về tố tụng trọng tài áp dụng chotranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước, mà chỉ có các quy định về tố tụng trọngtài áp dụng cho tranh chấp giữa các Nhà nước ký kết Hiệp định. Điều này là đặcđiểm của EVIPA khi không sử dụng cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế, mà thay vàođó, khuyến khích các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng như thươnglượng và hha giải.

Đối với phương thức trọng tài áp dụng trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầutư nước ngoài và Nhà nước, EVIPA chỉ đề cập đến Quy tắc tố tụng trọng tài (thuộcPhụ lục 07) và Quy tắc ứng xử của trọng tài viên (thuộc Phụ lục 08). Liên quan đếntố tụng, EVIPA chỉ quy định rằng khi các bên yêu cầu Tha Đầu tư giải quyết thơngqua trọng tài, ngun đơn có quyền u cầu giải quyết theo Quy tắc phụ trợ ICSIDhoặc Quy tắc trọng tài UNCITRAL.

Việt Nam hiện chưa tham gia Công ước ICSID và chưa công nhận Quy tắc trọngtài UNCITRAL. Tuy nhiên, với việc áp dụng và thực hiện Hiệp định EVIPA đượcQuốc hội thông qua vào ngày 08 tháng 06 năm 2020, Việt Nam sẽ chấp nhận ápdụng Quy tắc phụ trợ ICSID và Quy tắc trọng tài UNCITRAL. Quy tắcUNCITRAL và ICSID đều quy định về cơ quan bổ nhiệm trọng tài, theo đó, danhsách trọng tài sẽ được cung cấp để bên lựa chọn, và nếu không thể đạt được sự lựachọn, Cơ quan tố tụng sẽ bổ nhiệm trọng tài dựa trên danh sách thành viên của ThaĐầu tư.

</div><span class="text_page_counter">Trang 10</span><div class="page_container" data-page="10">

Có thể thấy, cơ chế lựa chọn trọng tài trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầutư nước ngoài và Nhà nước theo Hiệp định EVIPA rất khác biệt so với các hệ thốngkhác như trọng tài thương mại, trọng tài giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước vớiNhà nước và phương thức bổ nhiệm thim phán trong hệ thống tha án quốc gia. Đốivới phương thức trọng tài áp dụng cho tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài vàNhà nước, EVIPA chỉ có quy định về quy tắc ứng xử của trọng tài viên tại Phụ lục08. Như vậy, EVIPA tạo khung khổ pháp lý nhằm nâng cao cơ hội cho Việt Namtrong việc thu hút nguồn vốn đầu tư từ EU nhưng cũng tạo ra rất nhiều thách thức.Để hạn chế những thách thức này cần hiểu rõ và áp dụng linh hoạt những quy địnhtrong EVIPA nhằm đảm bảo lợi ích của cả nhà đầu tư và lợi ích quốc gia.

<b>III. Bình luận về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài vànhà nước tiếp nhận đầu tư trong EVIPA</b>

<i><b>1. Những điểm mới của EVIPA so với các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhàđầu tư và nhà nước khác (ISDSs). </b></i>

Thứ nhất, EVIPA xóa bỏ quyền tự chủ của các bên trong việc lựa chọn cácthành viên hội đồng tại phân. Đối với cả hai cấp Toà án cấp sơ thim và phúc thim,EVIPA có quy định rằng việc lựa chọn thành viên hội đồng tại phân sẽ được thôngqua một ủy bản, là Ủy ban thương mại. Về cơ bản, hội đồng sẽ được bầu chọn vớitỉ lệ 1/3 đại diễn do phia EU đề cử, 1/3 đại diện do phía Việt Nam đề cử và 1/3 đạidiễn từ một nước thứ ba khơng tham gia vào EVIPA, khơng có xung đột về mặt lợiích với hai bên EU và Việt Nam <small>2</small>

Thứ hai, Cơ chế kháng cáo. Một đặc điểm độc đáo và đáng lưu ý trong EVIPAso với hệ thống ISDS hiện nay là việc xây dựng một cơ chế phúc thim. Mặc dùkhông phải là một ý tưởng mới, đây là lần đầu tiên các Hiệp định Đầu tư Quốc tế(IAS) đã bao gồm các điều khoản cụ thể để tạo ra một cơ chế kháng cáo như vậy.Điều này được coi là một bước tiến lớn trong nỗ lực tạo ra một cơ chế giải quyết

<small>2 Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong Hiệp định Bảo hộ đầu tư EVIPA : luận văn thạc sĩ Luật học / Thiều Huyền My ; TS. Trịnh Hải Yến </small>

</div>