báo cáo nghiên cứu khoa học ''''''''tư pháp quốc tế và vấn đề xây dựng “quy phạm pháp luật” bởi tòa án ở pháp vàviệt nam” ''''''''

TƯ PHÁP QUỐC TẾ VÀ VẤN ĐỀ XÂY DỰNG
“QUY PHẠM PHÁP LUẬT” BỞI TÒA ÁN Ở
Pháp vàViệt Nam”
Đỏ Văn Đai
1. Tư pháp quốc tế là một “ngành luật điều chỉnh các
quan hệ có yếu tố nước ngồi về tư pháp như dân sự,
hơn nhân gia đình, lao động hoặc có khách thể là vật
tồn tại ở nước ngoài”(1). Nghiên cứu Tư pháp quốc tế
là nghiên cứu các quy phạm pháp quy điều chỉnh
những vấn đề liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố
nước ngồi. Ở Việt Nam cũng như ở Pháp, một số
quy phạm pháp luật này tồn tại trong Công ước quốc
tế hay Hiệp định tương trợ tư pháp mà Chính phủ
Pháp hay Chính phủ Việt Nam tham gia. Ví dụ ở
Pháp một số quy phạm điều chỉnh quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngồi tồn tại trong Công ước Rôma ngày
19 tháng 6 năm 1980 hay Công ước Viên ngày 11
tháng 4 năm 1980 về quan hệ hợp đồng mua bán


hàng hóa quốc tế; ở Việt Nam chúng ta có thể tìm
thấy một số quy phạm của Tư pháp quốc tế trong
hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với Cộng
hịa dân chủ Đức (cũ), với Liên Xơ (cũ), với Tiệp
Khắc (cũ), với Cu Ba, với Hunggari, với Bungari,
v.v…
2. Bên cạnh những quy phạm pháp luật được ghi
nhận trong các nguồn quốc tế trên, chúng ta còn thấy
trong Tư pháp quốc tế Pháp và Việt Nam một số quy
phạm pháp luật phát sinh từ những nguồn quốc nội
như Bộ luật Dân sự, các Luật hay Nghị định. Ví dụ ở

Pháp chúng ta thấy một số quy phạm trong Bộ luật
Dân sự Napolêon năm 1804 như Điều 3, Điều 14 và
Điều 15 và ở Việt Nam chúng ta thấy một số quy
phạm trong phần bảy Bộ luật Dân sự hay trong Luật
hơn nhân và gia đình năm 2000 v.v… Ngồi những
quy phạm pháp luật vừa nêu trên, chúng ta còn thấy
tồn tại một loại quy phạm khá đặc biệt với những đặc


thù riêng, đó là những quy phạm pháp luật được thiết
lập bởi Tịa án tối cao mà chúng tơi xin đề cập ở đây.
Trong bài viết này trước khi trao đổi với bạn đọc một
số quan điểm liên quan đến giá trị pháp lý của quy
phạm pháp quy được xây dựng bởi Tòa án tối cao để
điều chỉnh một số vấn đề liên quan đến quan hệ dân
sự có yếu tố nước ngồi (II), chúng tơi xin giới thiệu
với bạn đọc những kỹ thuật mà Tòa án tối cao Pháp
và Tòa án tối cao Việt Nam sử dụng khi thiết lập các
quy phạm loại này(I).
I. Những kỹ thuật xây dựng quy phạm hướng dẫn do
Tòa án sử dụng trong Tư pháp quốc tế Pháp và Việt
Nam
Nghiên cứu tổng quát Tư pháp quốc tế Pháp và Việt
Nam chúng ta thấy tồn tại hai kỹ thuật phổ biến mà
Tòa án tối cao Pháp và Tòa án tối cao Việt Nam sử
dụng để xây dựng một số quy phạm pháp luật liên
quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi: Tịa


án Pháp cũng như Tòa án Việt Nam thiết lập một số

quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế thơng qua
việc cụ thể hóa pháp luật (1) và thơng qua việc bổ
sung pháp luật(2).
1. Xây dựng quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế
bởi Tịa án thơng qua việc cụ thể hóa pháp luật
Ở Pháp và Việt Nam tồn tại một số văn bản pháp quy
điều chỉnh những vấn đề liên quan đến quan hệ dân
sự có yếu tố nước ngồi nhưng cịn ở dạng khung và
trừu tượng. Để đưa những văn bản này vào thực tiễn
đời sống, Tịa án đã phải cụ thể hóa nó và thơng qua
việc cụ thể hóa Tịa án tối cao Pháp (a) và Tòa án tối
cao Việt Nam (b) đã xây dựng một số quy phạm pháp
quy. Chúng tôi xin dẫn một số ví dụ.
a. Ở Pháp:
3. Theo Điều 3 khoản 3 Bộ luật Dân sự Napolêon
năm 1804, “luật liên quan đến trạng thái và năng lực
điều chỉnh người Pháp ngay cả khi họ sống ở nước


ngồi”. Quy phạm này đã được hai chiều hóa. Theo
pháp luật Pháp hiện nay, “trạng thái và năng lực” của
một chủ thể được điều chỉnh bởi pháp luật nhân thân
của chủ thể này. Thuật ngữ “trạng thái và năng lực”
được sử dụng ở đây còn khá trừu tượng và chung
chung. Tình trạng của một cá nhân bị điên, bị tâm
thần hay bị sa sút trí tuệ khi ký kết một hợp đồng dân
sự là một vấn đề liên quan đến “trạng thái và năng
lực” được điều chỉnh bởi pháp luật nhân thân hay là
một vấn đề liên quan đến sai sót trong ký kết hợp
đồng dân sự được điều chỉnh bởi pháp luật của hợp

đồng (pháp luật có quan hệ mật thiết với hợp đồng
nếu khơng có thỏa thuận khác)? Theo Tòa án tối cao
Pháp, đây là một vấn đề liên quan đến “trạng thái và
năng lực” của một cá nhân và được điều chỉnh bởi
pháp luật nhân thân của cá nhân này(2). Vậy thơng
qua việc cụ thể hóa pháp luật, Tòa án Pháp đã thiết
lập quy phạm mà theo đó tình trạng của một cá nhân
bị điên, bị tâm thần hay bị sa sút trí tuệ khi ký kết


một hợp đồng dân sự là một vấn đề liên quan đến
“trạng thái và năng lực” được điều chỉnh bởi pháp
luật nhân thân của cá nhân này.
4. Theo Điều 1496 Bộ luật Tố tụng dân sự Pháp,
Trọng tài thương mại quốc tế giải quyết tranh chấp
theo “những quy phạm pháp luật”. Nếu các bên trong
tranh chấp khơng có thỏa thuận về pháp luật điều
chỉnh hợp đồng, khi xét xử Trọng tài có thể sử dụng
pháp luật của một nước nào đó để giải quyết tranh
chấp. Trong trường hợp này, quyết định của Trọng tài
là hợp lệ vì pháp luật của một quốc gia được chọn là
một loại quy phạm pháp luật. Tương tự Trọng tài có
thể sử dụng những quy phạm thực chất trong các
Công ước quốc tế để giải quyết tranh chấp vì đây
cũng là một loại quy phạm pháp luật. Điều 1496 nêu
trên sử dụng khá chung chung thuật ngữ “những quy
phạm pháp luật”, vậy tập quán thương mại và thơng
lệ quốc tế có được coi là một loại quy phạm pháp luật

khơng? Quyết định của Trọng tài có hợp lệ khơng khi
Trọng tài sử dụng tập quán thương mại và thông lệ
quốc tế để giải quyết tranh chấp? Theo Tòa án tối cao
Pháp, tập quán thương mại và thông lệ quốc tế là một
loại quy phạm pháp luật mà Trọng tài có thể sử dụng
để giải quyết tranh chấp nếu tập quán thương mại và
thông lệ quốc tế này được chấp nhận trong thực tế xét
xử các nước(3). Vậy thông qua việc cụ thể hóa pháp
luật Tịa án Pháp đã thiết lập một quy phạm của Tư
pháp quốc tế.
b. Ở Việt Nam:
5. Theo Điều 87 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ
án kinh tế, “các quy định của Pháp lệnh này cũng
được áp dụng đối với việc giải quyết các tranh chấp
kinh tế tại Việt Nam, nếu một hoặc các bên là cá
nhân, pháp nhân nước ngoài, trừ trường hợp điều ước
quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký
kết hoặc tham gia có quy định khác”. Vậy một điều


kiện để áp dụng Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ
án kinh tế đối với tranh chấp có yếu tố nước ngoài là
đây phải là một “tranh chấp kinh tế tại Việt Nam”.
Thuật ngữ tranh chấp kinh tế tại Việt Nam sử dụng ở
đây còn khá trừu tượng và chung chung. Đối với một
tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài hai câu hỏi
được đặt ra: Khi nào tranh chấp này được coi là một
tranh chấp kinh tế và khi nào một tranh chấp hợp
đồng kinh tế được coi là một tranh chấp tại Việt
Nam?

6. Đối với câu hỏi thứ nhất, theo Tòa án nhân dân tối
cao(4): là một tranh chấp kinh tế khi “tranh chấp phát
sinh từ hợp đồng có mục đích sản xuất, kinh doanh
được ký kết giữa một bên là pháp nhân Việt Nam với
một bên là cá nhân, pháp nhân nước ngồi, khơng
phân biệt việc pháp nhân đó có trụ sở hay khơng có
trụ sở tại Việt Nam, cá nhân đó có cư trú tại Việt
Nam hay khơng”. Cũng theo Tịa án tối cao: không


phải là một tranh chấp kinh tế mà là một tranh chấp
dân sự tại Việt Nam khi tranh chấp phát sinh từ hợp
đồng có mục đích sản xuất, kinh doanh giữa các bên
đều là người nước ngồi vì “tranh chấp phát sinh từ
hợp đồng có mục đích sản xuất, kinh doanh giữa các
bên đều là cá nhân nước ngoài, đều là pháp nhân
nước ngoài hoặc giữa một bên là pháp nhân nước
ngoài với một bên là cá nhân nước ngoài do Tòa án
nhân dân giải quyết theo Pháp lệnh Thủ tục giải
quyết các vụ án dân sự, vì theo quy định của Điều 43
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì các hợp đồng đó
khơng phải là hợp đồng kinh tế”.
7. Đối với câu hỏi thứ hai, có thể tồn tại ba giải pháp:
là một tranh chấp hợp đồng kinh tế tại Việt Nam khi
đây là tranh chấp về ký kết hợp đồng tại Việt Nam;
khi một hoặc hai bên trong hợp đồng ở Việt Nam;
hay khi đây là tranh chấp về thực hiện hợp đồng tại
Việt Nam. Theo Tòa án nhân dân tối cao và Viện

Kiểm sát nhân dân tối cao, “các tranh chấp kinh tế tại
Việt Nam bao gồm: tranh chấp về việc thực hiện hợp
đồng kinh tế tại Việt Nam không phụ thuộc vào hợp
đồng kinh tế đó được ký kết tại Việt Nam hoặc ở
nước ngoài. Cũng cần lưu ý là trong trường hợp hợp
đồng kinh tế được ký kết tại Việt Nam hoặc ở nước
ngoài, nhưng một phần hợp đồng kinh tế được thực
hiện tại Việt Nam, một phần hợp đồng kinh tế được
thực hiện ở nước ngồi, nếu có tranh chấp hợp đồng
kinh tế thì Tịa án chỉ thụ lý giải quyết tranh chấp về
việc thực hiện phần hợp đồng kinh tế tại Việt
Nam”(5). Ở đây tiêu chí để một tranh chấp về hợp
đồng kinh tế được coi là một tranh chấp về hợp đồng
kinh tế tại Việt Nam là đây phải là tranh chấp về việc
thực hiện hợp đồng này tại Việt Nam.
Vậy thơng qua việc cụ thể hóa pháp luật, Tòa án tối
cao Việt Nam đã xây dựng một số quy phạm liên
quan đến tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngồi.


2. Xây dựng quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế
bởi Tịa án thơng qua việc bổ sung pháp luật
Bên cạnh việc cụ thể hóa pháp luật, chúng ta còn thấy
Tòa án tối cao Pháp (a) và Tòa án tối cao Việt Nam
(b) thiết lập một số quy phạm của Tư pháp quốc tế
thông qua việc bổ sung pháp luật. Xin dẫn một số ví
dụ:
a. Ở Pháp:
8. Theo Điều 3, khoản 2 Bộ luật Dân sự Napolêon
năm 1804, “bất động sản, ngay cả đối với bất động

sản thuộc quyền sử dụng của người nước ngoài, được
điều chỉnh bởi pháp luật Pháp”. Điều khoản này
không đề cập đến vấn đề thừa kế động sản. Vậy vấn
đề thừa kế động sản được điều chỉnh bằng pháp luật
nước nào, pháp luật nơi có tài sản, pháp luật của nước
mà người để lại thừa kế có quốc tịch hay pháp luật
của nước mà người để lại thừa kế có nơi cư trú cuối
cùng? Theo Tòa án tối cao Pháp, vấn đề thừa kế về


động sản được điều chỉnh bởi pháp luật mà người để
lại thừa kế có nơi cư trú cuối cùng(6). Vậy thơng qua
việc bổ khuyết pháp luật, Tịa án tối cao Pháp đã thiết
lập ở đây một quy phạm xung đột pháp luật.
9. Theo Điều 14 Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804,
“người nước ngồi, ngay cả khi khơng thường trú ở
Pháp, có thể bị khởi kiện trước Tịa án Pháp đối với
việc thực hiện nghĩa vụ được ký kết với một người
Pháp ở Pháp; người nước ngồi có thể bị khởi kiện
trước Tòa án Pháp đối với nghĩa vụ được ký kết với
người Pháp ở nước ngoài”. Theo Điều 15 Bộ luật
Dân sự Napolêon năm 1804, “cơng dân Pháp có thể
bị khởi kiện trước Tòa án Pháp đối với nghĩa vụ được
ký kết ở nước ngoài, ngay cả với người nước ngồi”.
Cả hai điều luật này đều khơng đề cập đến trường
hợp tranh chấp giữa hai bên đều là người nước ngồi.
Tịa án Pháp có thẩm quyền giải quyết những tranh
chấp dân sự giữa hai bên đều là người nước ngoài

khơng? Trước năm 1948, theo Tịa án tối cao Pháp,
Tịa án Pháp khơng có thẩm quyền tài phán đối với
loại tranh chấp này(7). Nhưng từ năm 1948 trở lại
đây, theo Tịa án tối cao Pháp, Tịa án Pháp có quyền
tài phán đối với tranh chấp giữa các bên đều là người
nước ngồi(8). Vậy thơng qua việc bổ khuyết pháp
luật, Tịa án tối cao Pháp đã thiết lập ở đây một quy
phạm xung đột quyền tài phán.
b. Ở Việt Nam:
10. Theo Điều 13, khoản 1 của Pháp lệnh thủ tục giải
quyết các tranh chấp kinh tế, “Tòa án nhân dân
huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (gọi chung
là Tòa án cấp huyện) giải quyết theo thủ tục sơ thẩm
những tranh chấp hợp đồng kinh tế mà giá trị tranh
chấp dưới 50 triệu đồng, trừ trường hợp có nhân tố
nước ngồi”. Pháp lệnh phủ nhận rõ ràng thẩm quyền
xét xử của Tòa án cấp huyện đối với các vụ án kinh tế
có yếu tố nước ngồi. Song Pháp lệnh khơng chỉ ra


Tịa án nào có quyền xét xử các tranh chấp này. Đây
là một khiếm khuyết của Pháp lệnh thủ tục giải quyết
các tranh chấp kinh tế. Tòa án cấp tỉnh hay Tịa án tối
cao có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm
các tranh chấp kinh tế có yếu tố nước ngồi? Theo
Tịa án nhân dân tối cao và Viện Kiểm sát nhân dân
tối cao, “theo quy định tại Điều 13 của Pháp lệnh, thì
việc giải quyết theo thủ tục sơ thẩm tất cả các vụ án
kinh tế quy định tại Điều 12 của Pháp lệnh khi có
một hoặc các bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài

là thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân tỉnh, thành
phố trực thuộc Trung ương”(9). Vậy thông qua việc
bổ sung pháp luật, Tòa án tối cao Việt Nam đã thiết
lập ở đây một quy phạm theo đó Tịa án nhân dân
tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có thẩm quyền
xét xử theo thủ tục sơ thẩm các tranh chấp kinh tế có
yếu tố nước ngoài.


11. Trước năm 1986, những vấn đề liên quan đến hơn
nhân và gia đình được điều chỉnh bởi Luật hơn nhân
và gia đình năm 1959. Nhưng Luật này khơng chứa
đựng một điều khoản nào liên quan đến vấn đề ly hơn
có yếu tố nước ngồi. Tịa án Việt Nam có thẩm
quyền tài phán đối với việc ly hơn có yếu tố nước
ngồi hay khơng? Nếu có thì pháp luật nước nào
được chọn để điều chỉnh loại ly hôn này? Ở đây
chúng ta thấy Luật hơn nhân và gia đình năm 1959 có
nhiều lỗ hổng pháp lý và lỗ hổng này được bổ sung
bởi Tòa án nhân dân tối cao. Theo thông tư số
11/TATC ngày 12 tháng 7 năm 1974 của Tòa án
nhân dân tối cao về thủ tục giải quyết vấn đề ly hơn
có yếu tố nước ngồi, Tịa án Việt Nam có thẩm
quyền xét xử những vấn đề ly hôn này và pháp luật
Việt Nam là pháp luật được áp dụng để giải quyết
tranh chấp về ly hôn(10).


Vậy cũng như Tịa án tối cao Pháp, thơng qua việc bổ
khuyết pháp luật, Tòa án tối cao Việt Nam đã thiết

lập một số quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế.
II. Giá trị pháp lý của quy phạm pháp luật được xây
dựng bởi Tòa án trong Tư pháp quốc tế Pháp và Việt
Nam
12. Phần I trên cho chúng ta thấy trong thực tế Tòa án
tối cao Pháp và Tòa án tối cao Việt Nam đã thiết lập
một số quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự
có yếu tố nước ngoài. Một câu hỏi đặt ra là các quy
phạm pháp luật này có tính bắt buộc hay không. Trả
lời câu hỏi này đồng nghĩa với trả lời câu hỏi án lệ có
phải là một nguồn của Tư pháp quốc tế hay khơng vì
theo định nghĩa án lệ là “thực tiễn xét xử một loại các
vụ việc cụ thể, thể hiện trong các bản án hay quyết
định đã có hiệu lực pháp luật của tịa án cao cấp nhất
xử”(11) và nguồn của pháp luật “là các hình thức
chứa đựng và thể hiện các quy phạm pháp luật”(12).


Nếu câu trả lời cho câu hỏi này đã rõ ràng trong Tư
pháp quốc tế Pháp (1) thì ngược lại đây đang là một
vấn đề tranh cãi trong khoa học pháp lý Việt Nam nói
chung cũng như trong Tư pháp quốc tế Việt Nam nói
riêng (2).
1. Giá trị pháp lý của quy phạm pháp luật được xây
dựng bởi Tòa án trong Tư pháp quốc tế Pháp
13. Theo thuyết tam quyền phân lập, Tòa án là cơ
quan tư pháp và do đó khơng có vai trị xây dựng các
quy phạm pháp quy mà chỉ đứng ra áp dụng luật.
Nhưng trước sự nghèo nàn của các văn bản cụ thể
điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngồi, án lệ

được coi là một nguồn của pháp luật Pháp nói chung
cũng như của Tư pháp quốc tế Pháp nói riêng. Một
điểm chung của tài liệu Tư pháp quốc tế Pháp là
không một tài liệu sách báo nào phủ nhận vai trò
nguồn pháp luật của án lệ. Các chuyên gia Tư pháp
quốc tế Pháp đều thừa nhận vai trò này của án lệ.


Theo H. Batiffol và P. Lagarde “nguồn chủ yếu của
Tư pháp quốc tế Pháp hiện nay vẫn ở án lệ của Tòa
án tối cao và của các Tòa án địa phương thuộc sự
giám sát của Tòa án tối cao”(13). Tương tự, theo Y.
Loussouarn và P. Bourel, “án lệ là một nguồn rất
quan trọng của Tư pháp quốc tế”(14).
14. Trong thực tế, các quy phạm pháp luật được thiết
lập bởi Tòa án tối cao Pháp thông qua vụ việc cụ thể
trong các bản án. Vậy phải tìm kiếm các bản án này
như thế nào? Từ đầu những năm 80 việc tìm kiếm các
bản án của Tòa án tối cao khá đơn giản vì tất cả các
bản án của Tịa án tối cao được ghi lại trong
CDROM. Nhưng những CDROM này thường phát
hành 5 hay 6 tháng sau khi bản án được đưa ra. Vậy
muốn có thơng tin cập nhật liên quan đến các bản án
người quan tâm phải tìm xem trong các tạp chí luật
theo quý như Tạp chí JDI, Tạp chí RCDIP; tạp chí
hàng tháng như Tạp chí RJDA; tạp chí hàng tuần như


Tạp chí Dalloz, Tạp chí JCP.G, Tạp chí JCP.E hay
tạp chí hàng ngày như Tạp chí Gaz.Pal., Tạp chí

Petites affiches, v.v… Những bản án có tính điển
hình có thể tìm thấy trong Bản tin của Tòa án tối cao
hàng tháng (Bull.civ.) và một số bản án quan trọng
được sưu tập và bình luận trong cuốn Những bản án
quan trọng của Tư pháp quốc tế Pháp, Nxb Dalloz
1998 của hai chuyên gia B.Ancel và Y.Lequette.
2. Giá trị pháp lý của quy phạm pháp luật được xây
dựng bởi Tòa án trong Tư pháp quốc tế Việt Nam
15. Các quy phạm pháp luật thiết lập bởi Tịa án tối
cao Việt Nam có tính bắt buộc hay khơng, án lệ có
được coi là một nguồn của pháp luật Việt Nam nói
chung và của Tư pháp quốc tế Việt Nam nói riêng
hay khơng hiện nay còn là vấn đề đang được tranh
luận ở nước ta(15). “Về lý luận chưa có một giáo
trình luật nào của các trường đại học ở nước ta đề cập
đến vấn đề này một cách đầy đủ, khách quan và có hệ


thống(16). Theo giáo trình Tư pháp quốc tế của
Trường đại học Luật Hà Nội, “ở nước ta thực tiễn tư
pháp (án lệ) khơng được nhìn nhận với tư cách là
nguồn của pháp luật nói chung và nguồn của Tư pháp
quốc tế nói riêng. Chỉ có các văn bản pháp luật của
Nhà nước mới là nguồn của luật pháp. Điều này
khẳng định quan điểm là tòa án của Việt Nam là cơ
quan xét xử và khi xét xử chỉ tuân theo luật pháp, nó
khơng có quyền ban hành văn bản pháp luật, cũng
như án lệ không thể là nguồn của pháp luật Việt Nam
nói chung và nguồn của Tư pháp quốc tế Việt Nam
nói riêng”(17). Nhưng theo Phạm Hồng Thái và Đinh

Văn Mậu, “trong các sách, báo khoa học pháp lý
nước ta phổ biến quan niệm coi nguồn của pháp luật
là những hình thức biểu hiện bên ngồi của pháp luật,
nói cách khác là những văn bản pháp luật chứa đựng
các quy phạm pháp luật. Không coi những án lệ và
tập quán pháp là nguồn của pháp luật. Quan niệm
như vậy chỉ có tác dụng nhấn mạnh vai trị của những


văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống nguồn
của pháp luật, nhưng chưa thật đầy đủ và toàn diện.
Thực tế ở nước ta trong nhiều trường hợp để xét xử
phải dùng đến “án lệ” ở trình độ khái quát, tổng hợp
cao dưới hình thức những văn bản hướng dẫn xét xử
của Tòa án nhân dân tối cao”(18).
16. Theo chúng tơi nếu hợp tình và hợp lý thì phải coi
những quy phạm thiết lập bởi Tòa án tối cao Việt
Nam là bắt buộc, tức là án lệ là một nguồn của pháp
luật Việt Nam nói chung và của Tư pháp quốc tế Việt
Nam nói riêng. Đó là vì hai lý do chủ yếu sau:
Lý do pháp lý: Trong pháp luật thực định Việt Nam,
khơng một văn bản nào chính thức thừa nhận án lệ là
một nguồn của pháp luật và cũng khơng có một văn
bản nào khẳng định một cách công khai án lệ không
là một nguồn của pháp luật nói chung và của Tư pháp
quốc tế nói riêng. Tác giả Phạm Hồng Thái và Đinh
Văn Mậu thừa nhận vai trò pháp lý của án lệ nhưng


không đưa ra một văn bản nào để làm cơ sở. Tương

tự, giáo trình Tư pháp quốc tế của Trường đại học
Luật Hà Nội phủ nhận vai trò này của án lệ song
cũng không dựa vào một văn bản cụ thể nào. Vậy án
lệ có là nguồn của pháp luật nói chung và của Tư
pháp quốc tế nói riêng hay khơng cần được giải quyết
thơng qua giải thích pháp luật Việt Nam liên quan
đến vấn đề này. Theo Điều 19, khoản 1, Luật tổ chức
Tòa án nhân dân ngày 2 tháng 4 năm 2002, “Tịa án
nhân dân tối cao có những nhiệm vụ và quyền hạn
sau đây: Hướng dẫn các Tòa án áp dụng thống nhất
pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xét xử của các Tòa
án”(19). Ở đây dường như Quốc hội “ngầm” thừa
nhận rằng các văn bản hiện hành của Việt Nam cịn
chưa hồn thiện, đầy đủ, cụ thể. Cho phép và đồng
thời bắt buộc Tòa án tối cao Hướng dẫn các Tòa án
áp dụng thống nhất pháp luật dường như cũng là cho
phép và đồng thời bắt buộc Tòa án tối cao thiết lập
các quy phạm pháp luật khi cần thiết. Nói một cách


khác, ở đây dường như Quốc hội đã “ngầm” ủy
quyền cho Tòa án tối cao xây dựng một số quy phạm
pháp luật khi cần thiết, tức là khi văn bản pháp luật
còn ở dạng khung hay còn khiếm khuyết. Những quy
phạm được thiết lập bởi Tòa án tối cao nghiên cứu
trong phần I đều được xây dựng thông qua hướng dẫn
áp dụng thống nhất pháp luật. Vậy phủ nhận một
cách máy móc tính bắt buộc của những quy phạm
thiết lập bởi Tòa án tối cao dường như cũng là phủ
nhận Điều 19 khoản 1 nói trên.

Lý do thực tiễn: Theo Chánh án Tòa án nhân dân tối
cao, ở nước ta hiện nay đã có những “án lệ
ngầm”(20). Trong thực tế các quy phạm thiết lập bởi
Tịa án tối cao có tính bắt buộc như những quy phạm
pháp luật khác. Nếu khơng theo các quy phạm thiết
lập bởi Tịa án tối cao khi xét xử, bản án của Tòa án
địa phương có nhiều khả năng bị hủy và phải xét lại
và để tránh bị hủy án của mình Tịa án địa phương


buộc phải tôn trọng những quy phạm loại này. Tương
tự đối với các đương sự trong tranh chấp: Bên đương
sự khơng thừa nhận các quy phạm thiết lập bởi Tịa
án tối cao có nhiều khả năng thua kiện và đương sự
tơn trọng các quy phạm này có nhiều cơ hội thắng
kiện.
17. Khơng một hệ thống pháp luật nào là hồn thiện
tuyệt đối. Mỗi hệ thống pháp luật đều có những khe
hở, khiếm khuyết. Các nhà lập pháp khi thiết lập một
văn bản khơng thể dự tính đến tất cả các vấn đề pháp
lý có thể xảy ra thuộc phạm vi điều chỉnh của văn
bản này. Đây là một thực tế mà pháp luật nước ta
không thể tránh được(21). Trước những lỗ hổng pháp
lý của các văn bản pháp luật không được điều chỉnh
kịp thời, án lệ là một công cụ để hồn thiện pháp luật.
Tất nhiên đây khơng phải là một cơng cụ hữu hiệu
nhất vì án lệ có nhược điểm riêng của nó. Nếu mỗi
một vấn đề pháp lý phát sinh đều được Quốc hội hay

Chính phủ điều chỉnh kịp thời bằng những văn bản
chi tiết cụ thể thì đây là một điều tốt cho tất cả mọi
người. Nhưng cũng phải thừa nhận rằng chúng ta chỉ
có một Quốc hội, một Chính phủ trong khi đó những
vấn đề pháp lý cụ thể cần giải quyết thì nhiều. Ở
nước ta, khi văn bản pháp luật cịn ở dạng khung hay
chưa hoàn thiện, việc thừa nhận giá trị pháp lý của án
lệ để điều chỉnh một số vấn đề của quan hệ xã hội
khơng hồn tồn xa lạ. Vào những năm 50, khi văn
bản pháp luật còn sơ sài và chưa chặt chẽ, pháp luật
nước ta cũng đã thừa nhận vai trò của án lệ trong thực
tế pháp lý. Ví dụ theo thơng tư của Thủ tướng Chính
phủ số 442/TTg, ngày 19-1-1955, “Tới nay các Tịa
án căn cứ vào những văn bản nói trên và chính sách
trừng trị của Chính phủ mà xét xử đem lại kết quả tốt
cho việc bảo vệ trật tự, an ninh. Kinh nghiệm xét xử
về một số loại phạm pháp đã được trở thành án lệ.
Tuy nhiên án lệ ấy còn khác nhau giữa các địa
phương. Đường lối xét xử do đó không được thống