Đàm phán và soạn thảo hợp đồng .Chương 1: Lý thuyết về đàm phán hợp đồng

ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG


CHƯƠNG 1: LÝ THUYẾT VỀ ĐÀM PHÁN HỢP ĐỒNG

1.1 Bản chất của đàm phán

Đàm phán bắt đầu từ một cuộc nói chuyện. Tuy nhiên, đó là một cuộc nói chuyện có chủ đích.
Đó là quá trình các bên đưa ra ý định muốn giao kết hợp đồng và thăm dò ý kiến đối tác. Nếu
quá trình này thành công, các bên sẽ đi đến giao kết hợp đồng. Nếu không thực hiện sẽ bị coi là
vi phạm hợp đồng. Nếu quá trình này thất bại, các bên phải tốn một số chi phí đàm phán, và
không chỉ như vậy, mà còn bỏ lỡ các cơ hội làm ăn khác mà lẽ ra họ đã nắm được nếu không tốn
thời gian theo đuổi cuộc đàm phán.

Xét về khía cạnh pháp lý, trong mỗi cuộc đàm phán, các bên đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng, từ
chối hay chấp nhận, hoặc chỉnh sửa đề nghị. Tuy nhiên không mấy ai để ý đến vấn đề này cho
đến khi hợp đồng được thực sự giao kết. Trong thí dụ nêu trên, người mua không ý thức được
rằng mình đang đưa ra lời đề nghị giao kết hợp đồng khi trả giá, và chỉ cần một cái gật đầu của
người bán là mình trở thành ”tù nhân” của những gì mình đã nói trước đó. Vì vậy, trước khi trả
giá (hay tham gia đàm phán nói chung), người mua phải có được hai điều kiện:

- Một là phải có ý định thực sự mong muốn giao kết hợp đồng (nếu các điều kiện mà
hợp đồng đưa ra thoả mãn lợi ích của mình). Nói cách khác, là phải ”biết mình”.

- Hai là phải có đầy đủ thông tin về đối tượng của hợp đồng (phải biết giá của loại áo
mình định mua có giá khoảng bao nhiêu là vừa, và chất lượng của chiếc áo đó như thế
nào. Nói cách khác, là phải ”biết người”.

Như vậy, để ”biết” thì phải nắm thông tin về đối tác, càng nhiều càng tốt. Bạn có thể hỏi câu

ngược lại: ”vậy có nên để đối tác nắm thông tin về mình hay không?” Đó là câu hỏi trong mục
tiếp theo đây:


1
1.2 Thông tin và bộc lộ thông tin

Ngoài việc đánh giá thông tin mà đối tác đưa ra, chúng ta còn phải biết cách đưa ra thông tin.
Thông thường, việc cung cấp thông tin được tiến hành theo nguyên tắc ”tốt khoe xấu che”. Tuy
nhiên, khi chúng ta không thành thực, thì đối tác cũng sẽ không thành thực và có hành động như
chúng ta. Tóm lại, cả hai bên chỉ có thể biết được những điểm tốt của nhau mà không thấy được
những hạn chế của nhau là gì. Kết quả là, sau khi hợp tác với nhau thì mới bắt đầu thất vọng. Khi
này, câu hỏi đặt ra là: vậy chúng ta có nên đưa cả những hạn chế của mình ra để nói cho đối tác
thấy hay không?

Câu trả lời sẽ không phải là ”có”, hay ”không”, mà tùy thuộc vào câu hỏi ”nếu đối tác biết được
thông tin đó sớm, họ sẽ làm gì?” Nếu họ sẽ cùng chúng ta giải quyết vấn đề, thì việc cung cấp
thông tin là có lợi. Nếu họ sẽ lợi dụng những điểm yếu của chúng ta để khai thác, thì việc cung
cấp thông tin là không có lợi. Như vậy, chúng ta có hai loại đàm phán: đàm phán ”cộng tác” (hai
bên nghĩ tốt cho nhau, muốn cùng nhau phát triển kinh doanh, cùng có lợi), và đàm phán ”bất
cộng tác” (hai bên canh chừng nhau, dè điểm yếu của nhau để bắt nạt). Là doanh nhân hay luật
sư, chúng ta muốn đàm phán cộng tác hơn là bất cộng tác, và quan trọng hơn cả là phải biến được
những đàm phán bất cộng tác thành đàm phán cộng tác. Điều đó chỉ có thể xảy ra khi chúng ta
chỉ ra cho đối tác thấy được là cộng tác là khả năng có lợi nhất cho đôi bên.

1.3 Lợi ích đàm phán

Thế nào là ”win-win solution”? Để trả lời câu hỏi này, hãy phân tích hai câu hỏi tiếp theo:

(a) Thế nào là ”lose – lose solution” (cả hai bên cũng thất bại)?

(b) “Không thua” có phải là thắng không?

Trong cuộc đấu trí prisoner’s dilemma, chúng ta thấy cả hai lại chọn giải pháp “cùng thua” (lose
– lose solution) như vậy, trong khi họ có thể cùng thắng. Câu trả lời nằm ở ba vấn đề: thứ nhất là
họ không cộng tác với nhau, và thứ hai là họ không có thông tin về nhau, thứ ba là họ không có
những cam kết về mặt đạo đức. Trong ba vấn đề đó, vấn đề mấu chốt là ở thông tin.

1.4 Nguyên tắc đàm phán

Dựa trên những gì đã phân tích ở trên, chúng ta có thể đúc kết lại một số nguyên tắc đàm phán
sau đây:


2
- Thứ nhất, đàm phán là quá trình đấu trí có mục đích. Mục đích đó là làm sao kết quả
đàm phán có lợi nhất cho mình. Có hai loại lợi ích: lợi ích trước mắt và lợi ích lâu
dài. Lợi ích trước mắt là những khoản lợi (tiền hay các lợi ích khác) mà mình có được
khi hợp tác. Lợi ích lâu dài là mối quan hệ tốt đẹp giữa đôi bên và uy tín mà mình xây
dựng được trên thị trường. Tuỳ từng loại hợp đồng mà chúng ta xây dựng lợi ích
trước mắt nhiều hơn hay lợi ích lâu dài nhiều hơn. Tuy nhiên, người muốn thành
công trên thương trường đôi khi phải biết bỏ những lợi ích trước mắt để hướng đến
những lợi ích lâu dài.

- Thứ hai, khi đàm phán phải nắm rõ được mục đích và nếu có nhiều mục đích thì phải
biết ưu tiên mục đích nào là mục đích số một, mục đích nào là mục đích thứ hai, v.v.
Đàm phán không có mục đích, bài toán rõ ràng dễ đi vào vòng luẩn quẩn và dễ thất
bại.

- Thứ ba, khi đàm phán cần kiên định mục đích, song nên mềm dẻo về các phương

pháp có thể sử dụng để đạt được mục đích đó. Để có thể mềm dẻo được, cần có nhiều
thông tin và biết cách đánh giá thông tin. Thông tin thường để dùng vào hai mục đích
trong đàm phán: đánh giá chiến lược của cả hai bên, và cung cấp thông tin cho đối
phương để xây dựng uy tín cho bản thân mình.

Roger Fisher và William Ury trong quyển Getting to Yes,
1
đã nhận xét rằng để đàm phán thành
công cần phải biết tách con người ra khỏi vấn đề. Theo ông, là cần phải tập trung vào những lợi
ích cụ thể, không nên giận dữ khi đối tác đe doạ, không nên mềm yếu khi đối tác tỏ ra ngây thơ,
v.v. Điều đó tuy đúng trên lý thuyết song trên thực tế, chúng ta làm việc với con người chứ
không chỉ với vấn đề. Vì vậy, không thể tách hai cái ra, mà phải làm việc với cả hai cùng một
lúc. Đối với con người, mình phải tỏ ra là người có uy tín. Đối với vấn đề, mình phải tỏ ra là
người nắm thông tin và đánh giá được thông tin.

1.5 Những vấn đề cần lưu ý trong đàm phán quốc tế

Đối với các nước phương Tây, việc tách con người ra khỏi vấn đề khi đàm phán có thể thực hiện
được. Tuy nhiên ở các nước Á Đông, thì con người là một phần của vấn đề. Việc xây dựng uy
tín, quan hệ v.v. lại rất quan trọng. Vì thế trong đàm phán quốc tế cần phải để ý những điều khác
biệt này, để không trở nên quá cứng nhắc, quá giáo điều với những sách vở nước ngoài. Dưới
đây tôi xin phân tích những nhận xét của cá nhân về hai loại người: người Mỹ (một nước phương
Tây), và người Việt Nam (một nước Á Đông). Các nhận xét này mang tính đơn giản, chứ không
đúng cho mọi trường hợp, song các bạn có thể lưu ý khi giao tiếp với họ.


1
Xem bản dịch tiếng Việt: Các chiến lược thuyết phục hiện đại để đạt được thoả thuận, NXB TP Hồ Chí Minh
2002.

3

Như vậy, khi quan hệ với người Việt Nam cần có thái độ khác với quan hệ với người Mỹ. Đối
với người Anh, Pháp, Đức, Trung Quốc cũng vậy. Mỗi dân tộc có nền văn hoá, văn minh khác
nhau. Nếu biết tôn trọng đối tác và không làm gì cho đối tác giận, thì việc chiếm được cảm tình
của đối tác không mất nhiều thời gian mà lại mang lại hiệu quả lớn. Có cám tình của đối tác, tức
là chúng ta đã xây dựng được uy tín cho chính chúng ta. Từ đó chúng ta có thể hợp tác với nhau
một cách dễ dàng và thẳng thắn hơn.


4
CHƯƠNG 2: LÝ THUYẾT VỀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG

2.1 Mục đích soạn thảo hợp đồng

a. Sự cần thiết của soạn thảo hợp đồng

Rất nhiều người từ trước đến nay chưa hề soạn thảo hợp đồng, mặc dù họ giao kết rất nhiều hợp
đồng. Hàng ngày chúng ta đi chợ mua rau, uống ly cà phê hay gửi xe, tất cả những giao dịch đó
đều là hợp đồng. Tuy nhiên, chúng ta không cần thiết phải soạn thảo hợp đồng. Có thể là do
những giao dịch đó giá trị nhỏ, vì vậy nếu soạn thảo hợp đồng sẽ tốn quá nhiều chi phí. Song
người Hoa có thể thực hiện những hợp đồng rất lớn chỉ bằng cách bắt tay.

b. Soạn thảo hợp đồng để đem lại hiệu lực cho hợp đồng

Việc soạn thảo hợp đồng sẽ không có ý nghĩa nếu hợp đồng đó vô hiệu. Vì thế, vấn đề đầu tiên
đặt ra là hợp đồng đó phải có hiệu lực. Để hợp đồng có hiệu lực, chúng ta cần đặt các câu hỏi sau
đây:

(1) Các bên ký hợp đồng có năng lực hành vi phù hợp với hợp đồng hay không? Nếu là pháp

nhân, thì chức năng kinh doanh của họ có phù hợp với hợp đồng hay không? Người ký hợp đồng
có thẩm quyền đại diện pháp nhân đó hay không?

(2) Mục đích, nội dung hợp đồng không trái với quy định của pháp luật, đại đức xã hội: Việc
ký hợp đồng có vi phạm các quy định nào của pháp luật hay không? Trước khi ký hợp đồng có
cần phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt nội dung hợp đồng hay không? Có cần
phải xin phép các cơ quan nhà nước trước khi ký hợp đồng hay không? Các giấy phép cần thiết
để ký hợp đồng đã đầy đủ chưa? Mục đích tối hậu của hợp đồng (thí dụ tránh thuế) có bị coi là
bất hợp pháp theo quy định của luật Việt Nam hay không?

(3) Các bên tham gia ký kết hợp đồng hoàn toàn tự nguyện: Việc ký hợp đồng có cần phải có
sự phê chuẩn của Hội đồng Thành viên, Hội đồng Quản trị hay các cơ quan quản lý khác của
doanh nghiệp hay không? Người ký hợp đồng đã được giải thích rõ từng điều khoản và nội dung
hợp đồng hay không? Có các điều khoản loại trừ bất kỳ sự hiểu nhầm do các nội dung khác
không liên quan đến nội dung hợp đồng hợp đồng hay không (gọi là điều khoản “toàn bộ hợp
đồng” – entire agreement)?

(4) Hình thức hợp đồng phù hợp với các quy định của pháp luật: Hợp đồng này có cần phải
công chứng hay không? Có cần phải đăng ký tại cơ quan nhà nước nào hay không?


5
Các điều kiện làm cho hợp đồng có hiệu lực có thể được ghi gọn bằng một điều khoản trong hợp
đồng, đó là điều khoản cam đoan và bảo đảm (representations and warranties).

c. Soạn thảo hợp đồng để thực hiện hợp đồng

Mục đích thứ ba của việc soạn thảo hợp đồng là để thực hiện hợp đồng. Vì vậy, trong hợp đồng
phải có những nội dung chủ yếu. Thiếu các nội dung này thì hợp đồng không thể thực hiện được.
Các nội dung chủ yếu đó là:

(1) Đối tượng của hợp đồng: đối tượng phải hết sức cụ thể, rõ ràng. Nếu không sẽ không
thực hiện được, hoặc nếu thực hiện thì sẽ phát sinh tranh chấp. Thí dụ, nếu đối tượng là mua bán
một căn nhà, thì căn nhà đó phải được ghi rõ địa chỉ, số Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất,
quyền sở hữu nhà ở, có sơ đồ bản vẽ đi kèm. Nếu đối tượng là một dịch vụ, thì dịch vụ đó phải
được nêu cụ thể về kết quả thực hiện.

(2) Giá cả và phương thức thanh toán: Giá cả có thể ghi bằng tiền USD hay các ngoại tệ khác,
song đồng tiền thanh toán phải là tiền Việt Nam. Phương thức thanh toán có thể bằng tiền mặt,
chuyển khoản hay thông qua một định chế thứ ba (thí dụ tín dụng thư). Tuy nhiên cũng phải cụ
thể về số tài khoản, các điều khoản, điều kiện của tín dụng thư v.v.

(3) Thời hạn hợp đồng: cần lưu ý thời điểm bắt đầu và thời điểm kết thúc hợp đồng, xem tại
thời điểm đó, mục đích của các bên trong hợp đồng có thể đạt được hay chưa. Nếu cần gia hạn,
thì thủ tục gia hạn như thế nào. Nếu cần kết thúc sớm, thì thủ tục kết thúc sớm như thế nào?

Ngoài ra, các bên có thể đưa vào các điều kiện khác trong hợp đồng. Tuy nhiên, các nội dung
chủ yếu nói trên chỉ mới đủ để thực hiện hợp đồng, chứ chưa đủ để giải quyết tranh chấp. Các
điều khoản chủ yếu này còn được gọi là các điều khoản thương mại (commercial terms).

d. Soạn thảo hợp đồng để phòng ngừa rủi ro

Ý nghĩa thứ tư của việc soạn thảo hợp đồng là để phòng ngừa rủi ro. Các điều khoản dùng để
phòng ngừa rủi ro được gọi là điều khoản pháp lý (legal terms). Các rủi ro đó bao gồm:

(1) Rủi ro về hợp đồng vô hiệu: được giải quyết thông qua điều khoản cam đoan và bảo đảm
(representations and warranties).

(2) Rủi ro về việc một bên không có khả năng thực hiện hợp đồng sau khi bên thứ nhất đã
thực hiện nghĩa vụ của mình: được giải quyết thông qua quy định về các điều kiện tiên quyết mà

6
bên sắp phải chịu rủi ro muốn có được trước khi mình thực hiện nghĩa vụ (điều khoản này gọi là
điều kiện tiên quyết – conditions precedent).

(3) Rủi ro về việc các bên không chịu thực hiện các cam kết của mình, hay tiến hành một số
hành vi nguy hiểm làm tăng khả năng chịu rủi ro của bên kia (điều khoản này gọi là cam kết –
covenants).

(4) Rủi ro về việc một bên vi phạm hợp đồng hay bị coi là vi phạm hợp đồng (điều khoản này
gọi là sự kiện vi phạm – events of default).

2.2 Các hình thức soạn thảo hợp đồng hiện nay

a. Các hình thức của hợp đồng

Hợp đồng có thể được giao kết bằng miệng, bằng văn bản hay bằng một hành vi nhất định. Tuy
nhiên trong chương trình này, chúng ta chỉ tập trung nghiên cứu hợp đồng giao kết bằng văn bản.
Một hợp đồng như vậy phải có ngày tháng năm ký kết, có chữ ký của người đại diện có thẩm
quyền và con dấu (nếu là pháp nhân). Hợp đồng có công chứng thì còn có phần ghi của công
chứng. Các bên trong hợp đồng nhất thiết phải có tư cách pháp nhân, không thể là văn phòng đại
diện hay chi nhánh (như một số ngân hàng hay làm).

b. Soạn thảo hợp đồng theo kiểu ‘quyền – nghĩa vụ’

Loại hợp đồng này là các hợp đồng đơn giản, giá trị không lớn, các bên biết công việc mình phải
làm là gì. Thông thường được chia thành hai bên – bên A và bên B. Sau đó sẽ có điều khoản về
quyền và nghĩa vụ của bên A, và quyền và nghĩa vụ của bên B. Cách soạn hợp đồng như vậy
thường lỏng lẻo, không giải quyết được những tranh chấp phức tạp khi phát sinh.

c. Soạn thảo hợp đồng theo kiểu trình tự thực hiện

Đây là cách soạn hợp đồng mà hầu hết các luật sư quốc tế thường làm. Đó là phân các điều
khoản trong hợp đồng thành 3 loại điều khoản:

(1) Điều khoản thương mại (xem phần 2.1 nêu trên)

(2) Điều khoản pháp lý (xem phần 2.1 nêu trên)

(3) Điều khoản thông thường (miscellaneous – các loại điều khoản mà bất cứ hợp đồng
nào cũng có)

7

2.3 Nguyên tắc soạn thảo hợp đồng

a. Nắm vững các điều khoản thương mại trong hợp đồng

Vấn đề đầu tiên khi soạn thảo hợp đồng là phải nắm vững các điều khoản thương mại của hợp
đồng. Muốn thế, cần phải vẽ sơ đồ về thời gian (timeline) xem việc thực hiện hợp đồng gồm các
bước như thế nào. Tại mỗi bước đặt một điều khoản. Thí dụ, trong hợp đồng vay thì cần có các
điều khoản sau đây:

(1) Tổng khoản vay

(2) Giấy đề nghị vay và giấy nhận nợ

(3) Giải ngân

(4) Trả lãi và vốn vay

b. Câu văn rõ ràng về thời gian, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng

Thí dụ:

“Tổng Phí Sử Dụng sẽ được bảo đảm toàn bộ bằng một Thư Tín Dụng Dự Phòng Không Thể
Huỷ Ngang, được cung cấp cho Bên Bán trước khi phần mềm được giao. Sau khi phát hành
Thư Tín Dụng Dự Phòng Không Thể Hủy Ngang, Tổng Phí Sử Dụng đến hạn và phải trả như
sau:
. • 30% đến hạn và phải trả ngay trong ngày hiệu lực;
. • 30% đến hạn và phải trả sau 90 ngày kể từ ngày hiệu lực;
. • 20% đến hạn và phải trả sau 180 ngày kể từ ngày hiệu lực, và
. • 20% đến hạn và phải trả sau 270 ngày kể từ ngày hiệu lực.”

2.4 Hiệu lực của hợp đồng

a. Mục đích của các quy định về hiệu lực của hợp đồng

Các quy định về hiệu lực của hợp đồng giúp tránh cho các bên khỏi rủi ro lớn nhất; đó là giữa các
bên không có ràng buộc nào.

8