Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự việt nam hiện hành

1
M
Ở ĐẦU
1. Tính c
ấp thiết của đề tài
Trong đi
ều kiện
c
ủa
nền kinh tế thị tr
ường hiện nay khi mà
các giao d
ịch
dân s
ự, thương mại được
xác l
ập ngày càng nhiều thì các tranh chấp, kiệ
n t
ụng
c
ũng
theo đó ngày m
ột
gia tăng. Th
ế chấp tài sản được coi là một tr
ong nh
ững công cụ
pháp lý h
ữu hiệu để hạn chế những rủi ro có
th
ể nảy sinh từ các giao dịch vay vốn,

tín d
ụng
. Khi xác l
ập quan hệ thế chấp, điều mà các bên quan tâm là lựa chọn tài
s
ản n
ào để bảo đảm, liệu việc xử lý tài sản đó có thuận tiện?
Tài s
ản thế
ch
ấp v
à xử
lý tài s
ản thế chấp l
à yếu tố cốt lõi của quan hệ thế chấp, xuyên suốt toàn bộ quá
trình xác l
ập và thực hiện hợp đồng thế chấp, đảm bảo quyền lợi cho các bên trong
quan h
ệ.
Trong nh
ững năm gần đây,
Vi
ệt Nam đã là thành viên chính thức của Tổ
chức Thương m
ại
Th
ế giới (WTO) các quan hệ thế chấp đ
ược phát triển song hành
v
ới các giao dịch dân sự, th

ương mại, đặc biệt trong các quan hệ cấp tín dụng. Vậy
hành lang pháp lý cho các quan h
ệ thế chấp đã thực sự an toàn, quyền và lợi ích hợp
pháp c
ủa bên
có quy
ền trong quan hệ đã được bảo đảm hay chưa? Cho đến thời
điểm này, các văn bản pháp luật đã được ban hành như BLDS năm 2005, Luật Đất
Đai năm 2003, Lu
ật Nhà ở
năm 2005, Lu
ật kinh doanh Bất động sản
năm 2005…;
và đ
ặc biệt sự ra đời của Nghị định 163
/2006/NĐ-CP v
ề giao dịch bảo đảm
đ
ã đánh
m
ột dấu mốc quan trọng trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm nói chung
và quan h
ệ thế
ch
ấp nói ri
êng. C
ác d
ự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, Luật đăng ký Bất
động sản đang trong quá trình hoàn thiện. Tuy nhiên, các quy định pháp luật này đã
b

ộc lộ những bất cập: có quá nhiều văn bản pháp luật liên quan đến tài sản thế chấp
và x
ử
lý tài s
ản thế chấp ở trong
tình tr
ạng vừa chồng chéo vừa thiếu hụt. Những
quy đ
ịnh này thực sự gây khó khăn cho các chủ thể
khi xác lập, thực hi
ện giao dịch
th
ế chấp và cũng gây lúng túng cho các cơ quan chức năng
khi áp d
ụng
pháp lu
ật
đ
ể
gi
ải quyết các tranh chấp xảy ra. Thực tiễn xác lập và thực hiện các quan hệ thế chấp
trong th
ời gian qua
c
ũng đ
ã bộc lộ nhiều kiếm khuyết
như: vi
ệc xác định c
h
ủ sở hữu

c
ủa t
ài sản thế chấp thường rất khó khăn; bên thế chấp dùng một tài
s
ản đi thế chấ
p
ở nhiều n
ơi có các yếu tố
l
ừa đảo,
v
ấn đề xử lý tài sản thế chấp thường rất chậm,
2
không k
ị
p th
ời và nhiều khi bên nhận thế chấp
không thu gi
ữ
đư
ợc tài sản thế chấ
p
đ
ể xử lý
n
ợ. Số lượng các vụ tranh chấp có liên quan đến thế chấp tại
Tòa án ngày
càng nhi
ều nh
ưng ti

ến độ giải quyết lại chậm do
ph
ải xét xử theo nhiều cấp khác nhau.
T
ừ thực
tr
ạng nêu trên,
nghiên c
ứu một cách có hệ thống, khoa học các quy
đ
ịnh của phá
p lu
ật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để hiểu đúng và thực
hi
ện đúng, cũng nh
ư phát hiện
nh
ững điểm
b
ất cập
nh
ằm
hoàn thi
ện chúng l
à một
công việc thực sự cần thiết và cấp bách. Lựa chọn vấn đề: "Tài sản thế chấp và xử
lý tài s
ản thế chấp th
eo quy đ
ịnh của pháp luật dân sự Việt Nam

hi
ện hành
" làm
đ
ề tài nghiên cứu
lu
ận án
ti
ến sĩ
, chúng tôi mong mu
ốn sẽ góp phần hoàn thiện hơn
n
ữa các quy định của pháp luật hiện h
ành về vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản
th
ế chấp, để khẳng định vị trí x
ứng đáng của biện pháp thế chấp trong điều kiện nền
kinh tế thị trường hiện nay.
2. Tình hình nghiên c
ứu đề t
ài (Xem phụ lục 1)
3. Ph
ạm vi
nghiên c
ứu đề tài
Th
ứ nhấ
t, d
ựa tr
ên những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp,

lu
ận án
t
ập
trung đi vào nghiên c
ứu
các khía c
ạnh pháp lý và thực tiễn của tài sản thế chấp và xử lý
tài s
ản thế chấp. Trong điều kiện nền kinh tế thị trường của Việt nam ngày càng hội
nh
ập sâu rộng vào nền kinh tế quốc tế thì nhu cầu xác lập các giao dịch vay tiền (hay
giao d
ịch cấp tín dụn
g) ngày càng tr
ở thành cấp bách. Đây là loại giao dịch tiềm ẩn
nhiều rủi ro nên cần có sự cẩn trọng của bên cho vay về khả năng trả nợ của bên vay.
Có 3 y
ếu tố cơ bản để bên cho vay sàng lọc chủ thể vay, đó là uy tín, khả năng tài chính
và tài s
ản bảo đảm.
Tài s
ản bảo đảm (trong đó có tài sản thế chấp) là chỗ dựa tin cậy để
bên cho vay quy
ết định cấp tín dụng bởi việc kiểm tra tính xác thực hai yếu tố là uy tín
và kh
ả năng tài chính của khách hàng là một công việc không dễ dàng. Tài sản thế
ch
ấp, đúng hơn l
à giá tr

ị của nó, là một nguồn dự phòng chắc chắn cho cam kết thanh
toán c
ủa con nợ. Không những thế, t
ài sản thế chấp còn có ý nghĩa trong việc ngăn
ng
ừa tâm lý ỷ lại của b
ên vay sau khi đã nhận được tiền vay bởi nếu sử dụng tiền vay
không hi
ệu quả th
ì tà
i s
ản thế chấp sẽ bị xử lý để khấu trừ cho khoản nợ phải thanh
toán. Trong trư
ờng hợp b
ên vay không có khả năng trả nợ do bị phá sản, giải thể thì tài
s
ản thế chấp đ
ược coi là cơ sở duy nhất để bên cho vay
thu gi
ữ
n
ợ. Do vậy, để hạn chế
r
ủi ro, đồng thời v
ẫn thúc đẩy s
ự vận hành của nền kinh tế, trư
ớc khi giao kết hợp
3
đồng thế chấp, bên nhận thế chấp phải chủ động tìm hiểu thông tin về tình trạng
pháp lý c

ủa tài sản
. Đó là nh
ững nội dung mà
lu
ận án
s
ẽ tập trung đi vào nghiên
c
ứu, tìm hiểu, cụ thể như những
lo
ại tài sản nào được phép dùng làm tài sản thế
ch
ấp, điều kiện của tài sản thế chấp, việc xác lập, công bố và chấm dứt
quy
ền của
bên nh
ận thế chấp trên tài sản thế ch
ấp Xử lý t
ài sản thế chấp
đư
ợc xem là khâu
cu
ối cùng có vai trò quan trọng để bảo đảm
quy
ền của bên cho vay được
th
ực thi
trên th
ực tế v
à

còn là
đ
ảm bảo lẽ công bằng giữa các chủ thể trong giao dịch. Tài
s
ản thế chấp v
à xử lý tài sản thế chấp là hai vấn đề pháp lý có mối quan hệ qua lại,
tương h
ỗ với nhau,
c
ụ thể: một khi t
ài sản thế chấp h
ợp pháp th
ì m
ới có thể xử lý
đư
ợc chúng để bảo đảm lợi ích cho b
ên nhận thế chấp, theo lô
gic "đ
ầu có xuôi th
ì
đuôi m
ới lọt
". Tuy nhiên, hi
ệu quả xử lý t
ài sản thế chấp
còn ph
ụ thuộc v
ào các quy
đ
ịnh của pháp luật về trình tự, thủ tục xử lý loại tài sản đó

có d
ễ dàng và thuận tiện
hay không? Th
ực tế cho thấy, một trong các tiêu chí để bên nhận thế chấp lựa chọn
tài s
ản đó để làm tài sản thế chấp là tài sản đó phải xử lý được.
Như v
ậy, xử lý tài
s
ản thế chấp có vai trò tác động ngược trở lại tài sản thế chấp
ở chỗ định h
ướng các
chủ thể giao kết hợp đồng thế chấp lựa chọn những tài sản nào có thể xử lý được dễ
dàng và hi
ệu quả để làm tài sản thế chấp. Điều này còn góp phần giảm thiểu tình
tr
ạng tài sản thế chấp không xử lý được trở thành lượng vốn
"ch
ết
" c
ủa h
ệ thống các
ngân hàng hi
ện nay. Như vậy, nghiên cứu về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
ch
ấp nhằm tạo điều kiện cho các chủ thể sử dụng tài sản của mình để bảo đảm vay
v
ốn một cách hiệu quả, ít chi phí và còn tạo ra khung pháp lý ổn định, chắc chắn, đ
áng
tin c

ậy để bảo vệ quyền lợi của chủ nợ trong việc tiến h
ành xử lý tài sản thế chấp.
Th
ứ hai
, m
ột số tài sản thế chấp có tính đặc thù như quyền sử dụng đất, tài
s
ản hình thành trong tương lai, quyền đòi nợ, hàng hóa luân chuyển trong quá trình
s
ản xuất
kinh doanh…v
ới các điều kiện pháp lý và phương thức xử lý chúng sẽ
đư
ợc tập trung phân tích như là những điểm nhấn cần thiết của
lu
ận án
. Vi
ệc đăng
ký th
ế chấp cũng nằm trong nội dung nghiên cứu của
lu
ận án
v
ới ý nghĩa
: đăng ký
th
ế chấp là một t
h
ủ tục
nhưng nó đư

ợc coi như công cụ hữu hiệu để minh bạch,
công khai hóa tình tr
ạng
pháp lý c
ủa t
ài
s
ản thế chấp, l
à căn cứ
đ
ể xử lý t
ài sản thế
ch
ấp một cách an to
àn và hiệu quả. Những nội dung về trình tự, thủ tục đăng ký thế
ch
ấp,
lu
ận án
s
ẽ không đề cập tới m
à c
h
ỉ đi v
ào phân tích các trường hợp nào các
ch
ủ thể phải đăng ký và ý nghĩa pháp lý của việc đăng ký này. Tài sản thế chấp và
4
x
ử lý tài sản thế chấp trong các quan hệ tín dụng

ngân hàng c
ũng được phân tích
dư
ới góc độ so sánh với các quan hệ dân sự thông th
ư
ờng.
Th
ứ ba
, lu
ận án
đ
ề cập đến thực tiễn áp dụng các quy định về t
ài sản thế
ch
ấp v
à xử lý tài sản thế chấp để đưa ra những đánh giá, nhận định về
h
ệ thống
pháp lu
ật hiện h
ành đã thực sự phù hợp và đáp ứng được sự đòi hỏi của thực tiễn
hay chưa? M
ột số v
ụ việc thực t
ế
liên quan đ
ến việc xác định t
ài sản thế chấp
và x
ử

lý tài s
ản thế chấp
c
ũng sẽ đ
ược phân tích, bình luận trong
lu
ận án
trên cơ s
ở quy
đ
ịnh của
BLDS năm 2005, Ngh
ị định 163
/2006/NĐ-CP v
ề giao dịch bảo đảm, pháp
luật về bán đấu giá tài sản. Những quy định của luật tố tụng dân sự, về thi hành án
dân s
ự có liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp cũ
ng là n
ội dung
nghiên c
ứu
c
ủa
lu
ận án
đ
ể từ đó đưa ra các giải pháp tổng thể về xử lý tài sản thế chấp.
Th
ứ tư

, lu
ận án
tìm hi
ểu quy định của pháp
lu
ật một số nước trên thế giới về
tài s
ản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để tham khảo kinh nghiệm, đưa ra hướng
gi
ải quyết phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của Việt Nam.
Th
ứ năm
, lu
ận án
đ
ề xuất các giải pháp để ho
àn thiện hệ thống pháp
lu
ật v
à nâng
cao hi
ệu quả áp dụng các quy định pháp luật về t
ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
4. Phương pháp lu
ận và
phương pháp nghiên c
ứu đề tài
Trên cơ s
ở ph
ương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử,

lu
ận án
k
ết hợp chúng với một
s
ố ph
ương pháp nghiên cứu chuyên sâu như:
Phương pháp phân
tích k
ết hợp với b
ình luận được sử dụng để làm rõ quyđịnh của pháp luật hiện hành về
tài s
ản thế chấp v
à xử lý tài sản thế chấp;
Phương pháp t
ổng hợp nhằm khái quát hóa
th
ực trạng áp dụng pháp luậ
t v
ề t
ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để đề xuất các
ki
ến nghị ho
àn thiện pháp luật;
Phương pháp so sánh đư
ợc áp dụng để t
ìm ra những nét
khác bi
ệt v
à tương đồng giữa quy định của pháp luật của Việt Nam với các nước khác,

gi
ữa nội dung của pháp l
u
ật thực định qua các thời kỳ khác nhau;
Phương pháp t
ổng
k
ết thực tiễn…nhằm vận dụng nhuần nhuyễn giữa kiến thức lý luận v
à thực tiễn để
làm sáng t
ỏ những vấn đề nghi
ên cứu về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
5. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
M
ục đích nghi
ên cứu của
lu
ận án
là làm sáng t
ỏ về mặt lý luận, c
ơ sở pháp
lý và th
ực trạng của các quy định pháp luật về t
ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
trên cơ s
ở đó đề xuất các giải pháp ho
àn t
hi
ện quy định của pháp luật.
5

Là công trình khoa h
ọc đầu tiên nghiên cứu chuyên sâu, toàn diện và có hệ
th
ống những quy định của pháp luật v
à thực tiễn áp dụng pháp luật về tài sản thế
ch
ấp v
à xử lý tài sản thế chấp trong bối cảnh thực tại của Việt Nam,
lu
ận án
có
nhi
ệm vụ nghiên cứu sau:
Th
ứ nh
ất, làm rõ nh
ững bản chất pháp lý của biện pháp thế chấp t
ài sản; xây
d
ựng các
khái ni
ệm khoa học về t
ài sản thế chấp và xử lý tài sản
th
ế chấp; phát hiện
nh
ững đặc điểm pháp lý riêng biệt của tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
Th
ứ hai
, xác đ

ịnh p
h
ạm vi các loại t
ài sản là đối tượng của biện pháp thế
ch
ấp
; phân tích các đi
ều kiện pháp lý của t
ài sản thế chấp và
s
ự chi phối ảnh h
ưởng
c
ủa nó đến quá trình hình thành, thực hiện hợp đồng thế chấp.
Th
ứ ba
, xác đ
ịnh các ph
ương thức cơ bản để xử lý tài sả
n th
ế chấp v
à đánh
giá những ưu điểm và hạn chế của từng phương thức đó để tìm ra những giải pháp
h
ữu hiệu nhất.
Th
ứ t
ư
, so sánh đ
ối chiếu quy định về t

ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
ch
ấp theo quy định của
BLDS năm 2005 v
ới
BLDS năm 1995, v
ới quy địn
h c
ủa
m
ột số nước trên thế giới để làm
n
ổi bật tính độc lập
c
ủa pháp luật
Vi
ệt Nam,
qua
đó phát hi
ện
đư
ợc
"tính th
ống nhất’ cũng như
"tính hi
ệu quả
" trong pháp lu
ật
Vi
ệt

Nam hi
ện h
ành và
xác đ
ịnh
các m
ục ti
êu cần đạt tới.
Thứ năm, nêu ra các kiến nghị cũng như các giải pháp đồng bộ để hoàn
thi
ện quy định của pháp luật dân sự hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản
th
ế chấp.
6. Nh
ững đóng góp mới của
đ
ề tài
K
ết quả của việc nghi
ên cứu đề tài:
"Tài s
ản thế chấp v
à xử lý tài sản thế
ch
ấp theo quy
đ
ịnh c
ủa pháp luật dân s
ự Việt Nam hiện hành
" có th

ể đem lại
nh
ững điểm mới sau đây:
Th
ứ nhất,
lu
ận án
t
ập trung phân tích v
à xác định được tài sản được dùng
đ
ể thế chấp và các phương thức xử lý hiệu quả đối với tài sản thế chấp; để có cơ
s
ở nhận diện các tài s
ản thế chấp cũng nh
ư phương thức xử lý tài sản thế chấp,
lu
ận án
đ
ã xây dựng khái niệm, các đặc trưng pháp lý của tài sản thế chấp và xử lý
tài s
ản thế chấp;
6
Th
ứ hai
, lu
ận án
đưa ra m
ột cách nhìn toàn diện, đầy đủ cả về lý luận và
th

ực tiễn đối với t
ài s
ản thế chấp, xử lý t
ài s
ản thế chấp ở Việt Nam; trên cơ sở phân
tích, tham chiếu với pháp luật của một số nước trên thế giới, luận án đã đúc rút
nh
ững kinh nghiệm cần thiết về xác định t
ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
m
ột cách hiệu quả;
Th
ứ ba
, lu
ận án
nêu b
ật tầm quan trọng trong việc xây dựng c
ơ chế phối
h
ợp giữa các cơ quan như công chứng, đăng ký thế chấp và các cơ quan chức năng
khác trong vi
ệc đảm bảo tính an t
oàn c
ủa các giao dịch thế chấp.
Lu
ận án
ch
ỉ ra
nh
ững bất cập ngay trong chính các

quy đ
ịnh của pháp luật trong việc quy định về
tài s
ản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
b
ởi chúng
là m
ột trong những nguyên nhân
d
ẫn tới tình trạng yếu kém trong quá trình giao kết, thực hiện hợp đồng thế chấp và
x
ử lý t
ài sản thế chấp;
Th
ứ tư
, lu
ận án
phác h
ọa bức tranh toàn cảnh và đa dạng, trong đó mô tả
kèm theo phân tích, bình lu
ận và đánh giá về một số tranh chấp liên quan đến xác
đ
ịnh tài sản thế chấp và xử lý chúng
ph
ổ biến ở Việt Nam trong thời gian qua;
Th
ứ năm
, lu
ận án
m

ạnh dạn đưa ra những đề
xu
ất ban đầu nhằm hoàn thiện
các quy đ
ịnh của pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
trên cơ s
ở tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của n
ước
ngoài phù h
ợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế của đất nước
trong đi
ều kiện hội
nh
ập thương mại quốc tế hiện nay.
7. Ý ngh
ĩa lý luận và thực tiễn của đề tài
K
ết quả đạt đ
ược của
lu
ận án
góp ph
ần l
àm sáng tỏ phương diện lý luận
trong khoa học pháp lý của vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Cụ thể:
Xây d
ựng đ
ược khái niệm và đưa ra những tiêu chí cơ bản nhất để xác định tài sản
th
ế chấp và xử lý tài sản thế chấp, phân tích thực trạng

điều ch
ỉnh pháp luật đối với
tài s
ản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp, chỉ ra những bất cập của pháp luật và đưa
ra phương hư
ớng ho
àn thiện pháp luật về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế
ch
ấp…Ngoài ra, những giải pháp hoàn th
i
ện pháp luật
là cơ s
ở quan trọng để các cơ
quan ch
ức năng trong phạm vi, thẩm quyền của mình sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện
pháp lu
ật trong lĩnh v
ực t
ương
ứng.
7
Bên c
ạnh đó,
lu
ận án
s
ẽ là tài liệu tham k
h
ảo hữu ích không chỉ với đội ngũ
gi

ảng viên
, sinh viên mà còn có giá tr
ị
đ
ối với các cán bộ đang làm công tác hoạch
đ
ịnh chính sách và xây dựng pháp
lu
ật
v
ề giao dịch bảo đảm ở Việt Nam.
8. K
ết cấu
c
ủa
lu
ận án
Ngoài ph
ần
mở đầu, kết luận, danh mục t
ài li
ệu tham khảo và phụ lục, nội
dung c
ủa
lu
ận án
g
ồm
3 chương:
Chương 1: Nh

ững vấn đề lý luận về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
Chương 2: Th
ực trạng pháp luật hiện hành
v
ề tài sản thế chấp
và x
ử lý tài
s
ản thế chấp
t
ừ thực tiễn áp dụng.
Chương 3: Hoàn thi
ện pháp luật về t
ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
8
Chương 1
NH
ỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ T
ÀI SẢN THẾ CHẤP
VÀ X
Ử LÝ T
ÀI SẢN THẾ CHẤP
1.1. KHÁI NI
ỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA THẾ CHẤP
1.1.1. Các quan ni
ệm về thế chấp
"Th
ế chấp
" là m
ột từ có nguồn gốc Hán Việt:

"Th
ế là bỏ đi, thay cho
" [2, tr. 154],
còn "Ch
ấp là cầm, giữ, bắt
" [2, tr. 394]. T
ừ điển tiếng V
i
ệt giải thích:
"Th
ế chấp dg
[tài s
ản] dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu kh
ông có kh
ả năng trả
đúng k
ỳ hạn
" [97]. Xu
ất phát từ ngữ nghĩa c
ơ bản của từ thế chấp như trên, chúng ta
có th
ể hiểu thế chấp l
à một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa
ch
ọn đ
ể bảo đảm cho việc thực hiện ngh
ĩa vụ thông qua một t
ài sản; giá t
r
ị của t

ài
s
ản này có khả năng thay thế cho nghĩa vụ bị vi phạm.
Th
ế chấp là một biện pháp
b
ảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đã xuất hiện từ thời La Mã cổ đại. Theo các học
gi
ả La Mã,
Lu
ật về Cầm cố và Thế chấp
là lu
ật thứ hai xuất hiện sau
Lu
ật về quyền
dụng ích. Hình th
ức đầu tiên của cách thức bảo đảm có tên gọi là Fiducia Cum
Creditore (còn
được gọi là bán đợ). Người có nghĩa vụ chuyển giao
quy
ền sở hữu
đ
ối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện
xong ngh
ĩa vụ th
ì b
ên có quy
ền ho
àn trả lại tài sản. Đây là biện pháp bảo đảm
chuy

ển giao vật c
ùng với chuyển giao quyền sở hữu vật. Xét dưới giác độ lợi ích
của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro bởi lẽ khi bên có quyền
đ
ã được trao cho quyền sở hữu đối
v
ới vật thì có thể sẽ bán tài sản đó cho người thứ
ba. Ngư
ời có nghĩa vụ thậm chí đã hoàn thành nghĩa vụ cũng không thể đòi lại vật
(có chăng đó là quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại) nếu người có quyền không
ngay tình và không mu
ốn trả. Việc hoàn trả
l
ại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụ
hoàn toàn ph
ụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền. Sau đó, các cơ quan chấp chính
đ
ã công nh
ận quyền được đòi lại tài sản đó của bên có nghĩa vụ sau khi đã hoàn
thành ngh
ĩa vụ hoặc y
êu cầu được đền bù nguyên giá trị của
tài s
ản. Đến thời kỳ
Justinian (Th
ời gian cuối của thời Cổ đại đ
ược gọi theo tên của Hoàng đế
Justinian I
c
ủa La Mã)

lo
ại giao dịch fiducia đã chấm dứt và thay vào đó là pignus (cầm cố
) và
hypotheca (th
ế chấp).
9
Theo Pignus, bi
ện pháp bảo đảm không đòi hỏi phải chuyển giao quyền sở
h
ữu nữa mà chỉ cần chuyển giao
quy
ền chiếm hữu
. So v
ới biện pháp fiducia trên,
cách th
ức này đơn giản hơn, bởi vì sau khi được thanh toán đầy đủ thì người có
quy
ền chỉ cần giao trả lại tài sản cho
ngư
ời
có ngh
ĩa vụ
mà không ph
ải làm thủ tục
chuy
ển giao lại quyền sở hữu
. Tuy nhiên, sau m
ột thời gian áp dụng, biện pháp này
n
ảy sinh sự bất tiện cho cả hai bên: Người có quyền chỉ có mỗi quyền chiếm hữu

mà không có quy
ền sử dụng
và đ
ịnh đoạt đối với t
ài sản; n
gư
ời có nghĩa vụ mặc d
ù
có quy
ền sở hữu đối với t
ài sản bảo đảm nhưng không thể sử dụng và hay bán
chúng vì tài s
ản đ
ã nằm trong tay người có quyền. Vì những lý do bất tiện trên mà
các quan ch
ấp chính cho phép
th
ực hiện một biện pháp bảo đảm mới đó l
à
hypotheca (th
ế chấp) m
à
không có chuy
ển giao quyền sở hữu cũng nh
ư quyền
chi
ếm hữu
đ
ối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền. Một hợp
đ

ồng văn bản ghi nhận cam kết giữa hai bên là đủ: tài sản bảo
đ
ảm được xác định
(đ
ặc định
hóa) đ
ể dự phòng sẽ bị bán chuyển đổi thành tiền để thanh toán cho nghĩa
v
ụ bị vi phạm. Hình thức này là sự kế thừa biện pháp bảo đảm đã xuất hiện từ trước
đó của Hy Lạp hay Ai Cập. Những cam kết dạng này ở Hy Lạp và Ai Cập cần phải
đư
ợc lập thành văn bản và có c
ông ch
ứng, đăng ký, nhưng ở La M
ã các quy
định
hi
ện tại chưa đưa ra các yêu cầu về những thủ tục này
[98, tr. 144].
Quá trình phát tri
ển của biện pháp thế chấp trong luật La M
ã đã ảnh hưởng
và chi ph
ối mạnh mẽ đến sự ra
đ
ời, sự thay đổi các quy định pháp luật về thế chấp ở
các nư
ớc theo hệ thống luật
Civil Law mà đi
ển h

ình là các nước Pháp, bang Quebec
c
ủa Canada, Đức, Nhật Bản. Chính bởi vậy, trong suốt thế kỷ 19 và gần như cả thế
k
ỷ 20 ở Pháp, thuật ngữ
"th
ế chấp
" đư
ợc
dùng đ
ể chỉ biện pháp bảo đảm không có
y
ếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Điều 2114
BLDS Pháp quy đ
ịnh:
"Th
ế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng
để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ". Cùng với quan điểm đó, BLDS Nhật Bản
c
ũng quy định:
"Ngư
ời nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong
vi
ệc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa
ra như là m
ột biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu
nó" (Đi
ều 369). Như vậy, do ảnh hưởng chủ yếu bởi luật La Mã cổ đại nên thế chấp
theo pháp lu
ật của các nước theo hệ thống pháp luật

Civil Law đư
ợc hiểu là biện pháp
b
ảo đảm với những đặc điểm: (i) Đối t
ượng của thế chấp là bất động sản; (ii) Không
10
có sự chuyển giao quyền chiếm hữu bất động sản thế chấp từ người có nghĩa vụ
sang ngư
ời có quyền. Chính vì vậy, để đảm bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như
s
ự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quy định về cơ
ch
ế đăng ký công khai quyền
c
ủa bên nhận thế chấp đối với bất động sản thế chấp.
Đ
ối với những n
ước theo hệ thống luật
Common Law như Anh, Úc, M
ỹ,
Canada thì th
ế chấp l
à một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được phát triển
theo hai h
ọc thuyết cơ bản: thuyết quyền sở hữu và thuyế
t gi
ữ tài sản thế chấp
[98].
Ở những n
ước theo

thuy
ết quyền sở hữu
, ch
ủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với
tài s
ản trong hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, luật pháp và tòa án ở các nước này đã
s
ửa đổi quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hi
ện quyền n
ày
khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ. Người nhận thế chấp có quyền sở hữu
đ
ối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp
nhưng ch
ỉ có tính chất tạm thời
. N
ếu
ngư
ời đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền
s
ở
h
ữu tuyệt đối.
"Th
ế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức
b
ảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu
đ
ã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình
" [105]. Trong th

ực tế, hợp đồng
th
ế chấp ở các quốc
gia theo thuy
ết quyền sở hữu bao gồm các
đi
ều khoản về quyền
bán cho phép ch
ủ nợ, khi ng
ười vay không hoàn thành nghĩa vụ, được rút ngắn tiến
trình t
ịch bi
ên bằng cách theo luật thông báo trên các báo công cộng về việc bán để
t
ịch bi
ên sắp tới. Do đó, thu
y
ết quyền sở hữu th
ường tiết kiệm thời gian và tiền bạc
cho ch
ủ nợ nhờ việc bỏ qua một v
ài thủ tục tịch biên nhất định. Học thuyết quyền
s
ở hữu này cũng tương tự như quan niệm về thế chấp theo hệ thống luật cũ của Úc.
Ở Úc có hai h
ệ thống quyền sở hữu đất
đai: theo h
ệ thống luật cũ (chủ sở hữu phải
t
ự chứng minh quyền sở hữu thông qua lịch sử quá trình sử dụng đất kể từ khi được

nhà vua ban c
ấp) và quyền sở hữu Torrens (loại quyền do pháp luật thừa nhận) và
tương ứng là thế chấp được áp dụng theo hệ thống luật cũ và thế chấp theo hệ thống
lu
ật Torrens
[103]. Th
ế chấp đất đai theo hệ thống cũ được thực hiện bằng việc
chuy
ển nhượng đất từ người thế chấp (người vay) sang người nhận thế chấp (người
cho vay) như là m
ột cách thức bảo đảm cho khoản vay. Sau khi trả
h
ết tiền vay và
lãi su
ất, người nhận thế chấp phải hoàn trả lại đất cho người thế chấp. Quyền nhận
l
ại đất của người thế chấp gọi là
quy
ền công bằng của
ngư
ời thế chấp.
V
ới hệ thống
Torrens, nh
ững ng
ười tham gia vào giao dịch đất đai hoàn toàn được bảo đả
m. H
ọ có
11
thể tiếp cận thông tin đầy đủ và chính xác về bất động sản thông qua cơ chế đăng ký.

Bên th
ế chấp vẫn có quyền giữ tài sản thế chấp để
khai thác s
ử dụng trong thời hạn
th
ế chấp cho đến khi có sự vi phạm nghĩa vụ thì mới bị mất quyền sở hữu. Với mộ
t
b
ất động sản, người vay có thể vay ở một
ngân hàng nhưng n
ếu bất động sản đó vẫn
có giá tr
ị thì họ có thể thế chấp tiếp để vay ở
ngân hàng đó ho
ặc một
ngân hàng
khác nh
ờ hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm
[94, tr. 116]. Như v
ậy thế chấp theo
h
ệ thống Tor
rens là thu
ộc thuyết
gi
ữ vật thế chấp m
à chúng tôi
đ
ề cập tiếp theo đây.
Ở các n

ư
ớc theo
thuy
ết giữ t
ài sản thế chấp
như Úc và m
ột số bang của Mỹ nh
ư
Floria, NewYork ch
ủ nợ không đ
ược quyền sở hữu đố
i v
ới vật bảo đảm, m
à thay
vào đó là quy
ền lợi đ
ược tiến
hành t
ịch bi
ên chính thức để thực hiện bán tài sản
trong trư
ờng hợp ng
ười vay không hoàn thành nghĩa vụ. Trong hầu hết các trường
h
ợp trên thực tế, người thế chấp có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp bởi vì người
nh
ận thế chấp chỉ quan tâm đến việc chiếm hữ
u khi ngư
ời thế chấp không thực hiện
ngh

ĩa vụ
[106]. Các ho
ạt động tịch biên có thể
m
ất hàng tháng vì luật pháp ở các
nư
ớc này cho người vay thêm thời gian để trả nợ quá hạn. Hầu hết các bang của Mỹ
đều theo thuyết giữ tài sản thế chấp. Người thế chấp vẫn có quyền sở hữu đối với tài
s
ản dùng để thế chấp và, kể cả trong trường hợp vắng mặt các điều khoản trong văn
t
ự thế chấp, vẫn được quyền chiếm hữu tài sản đó trong thời hạn thế chấp
.
Ở thành
ph
ố NewY
ork và bang Floria c
ủa Mỹ, các lý luận về thế chấp tài
sản chi phối quyền
và ngh
ĩa vụ của các bên đều dựa trên học thuyết nền tảng về quyền chiếm giữ vật
th
ế chấp. Và đây là xu hướng phát triển chiếm ưu thế hiện nay của các nước theo hệ
th
ống luật
Common Law [106].
Như v
ậy, cả hai hệ thống pháp luật chủ yếu là
Civil Law và Common Law
đ

ều có những quan niệm chung về thế chấp ở những điểm sau đây: (i) Đối tượng
c
ủa thế chấp là bất động sản
(đ
ối với các nước
Common Law thì còn ghi nh
ận cả
động sản cũng là đối tượng của thế chấp); (ii) Sự phát triển của biện pháp thế chấp
theo hư
ớng chuyển từ hình thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp
sang hình th
ức thế chấp không c
ó s
ự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền
chi
ếm hữu đối với tài sản thế chấp. Văn tự thế chấp hay hợp đồng thế chấp có đăng
ký là ph
ươ
ng th
ức bảo vệ quyền của chủ nợ hiệu quả hơn cả. Trên cơ sở chứng cứ
ch
ứng minh quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ tiến hành quá trình
t
ịch bi
ên đối với bất động sản thế chấp để
x
ử lý
n
ợ.
12

1.1.2. B
ản chất của thế chấp
Hi
ện tại trong giới l
uật học có nhiều cách tiếp cận khác nhau khi t
ìm hi
ểu
v
ề bản chất của thế chấp. Có chủ thể tiếp cận thế chấp d
ưới giác độ là một giao dịch
dân s
ự
: "B
ản chất của quan hệ thế chấp t
ài sản để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín
d
ụng
ngân hàng là quan h
ệ hợp đồng…
" [47, tr. 47]. Theo chúng tôi, cách ti
ếp cận
này đ
ã làm rõ
được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp về việc:
bên th
ế chấp d
ùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với
bên nh
ận thế chấp. Theo đó, b
ên nhận thế chấp có

quy
ền kiểm tra việc khai thác, sử
d
ụng t
ài sản thế chấp của bên thế chấp để tránh trường hợp tài sản đó bị tiêu hủy,
gi
ảm sút giá trị, có quyền y
êu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý khi có sự vi phạm.
Tuy nhiên, các quy
ền tr
ên của bên nhận thế chấp đối vớ
i tài s
ản thế chấp mang tính
"gián ti
ếp
" thông qua hành vi th
ực hiện nghĩa vụ của b
ên thế chấp theo hợp đồng đã
ký kết mà không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp. Nếu bên thế chấp vi phạm
ngh
ĩa vụ đã cam kết thì bên nhận thế chấp chỉ có thể khởi kiệ
n ra Tòa án
để yêu cầu
bên th
ế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ. Như vậy, tính chất
"b
ảo đảm
" c
ủa thế
ch

ấp sẽ có nguy cơ trở thành
"không có b
ảo đảm
" vì ph
ải phụ thuộc vào ý chí của
bên th
ế chấp (hoặc phải thông qua các thủ tục tố tụng tại Tòa án). Trư
ờng hợp t
ài
s
ản thế chấp còn là đối tượng của nhiều quan hệ khác nữa như quan hệ cầm cố, bảo
lãnh, c
ầm giữ, cho thuê, mua bán trả góp…thì hợp đồng thế chấp đã ký kết không
đ
ủ căn cứ để bên nhận thế chấp có quyền đối kháng (quyền ưu tiên lấy trước từ số
ti
ề
n x
ử lý tài sản thế chấp) trước các chủ thể khác, vì hợp đồng thế chấp chỉ có hiệu
lực ràng buộc giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp mà thôi. Như vậy, biện pháp
thế chấp sẽ không hoàn thành được chức năng bảo đảm quyền cho bên nhận thế
ch
ấp nếu chúng t
a đi theo cách ti
ếp cận trên.
Có ch
ủ thể lại tiếp cận thế chấp d
ưới giác độ là một loại
v
ật quyền

b
ảo đảm:
"Th
ế chấp l
à một biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật, được pháp luật ghi
nh
ận v
à bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan hệ thế chấp
" [58, tr. 17-19].
Tính ch
ất vật quyền cho phép b
ên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp đến tài
s
ản thế chấp m
à không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào. Cụ thể, bên nhận
th
ế chấp có quyền truy đ
òi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai (trừ
trư
ờng
h
ợp pháp luật
có quy đ
ịnh khác) để xử lý v
à
có quy
ền
ưu tiên thanh toán trước từ số
ti
ền thu đ

ược khi xử lý tài sản thế chấp. Tuy nhiên, cách tiếp cận này đã không giải
13
quy
ết được vấn đề có tính lô
gic, đó là: d
ựa trên căn cứ nào để bên nhận thế chấ
p có
quyền trên tài sản thế chấp (bởi tài sản vốn dĩ không thuộc quyền sở hữu của bên
nhận thế chấp), việc xử lý tài sản thế chấp có phải hoàn toàn theo ý chí của bên
nh
ận thế chấp hay không? Đây lại là những nội dung cơ bản của quan hệ thế chấp
mà chúng ta không tìm th
ấy trong cách tiếp cận trên.
Trên cơ s
ở phân tích những
ưu, khuyết của các cách tiếp cận trên, chúng tôi
cho r
ằng thế chấp cần đ
ược tiếp cận dưới giác độ của một biện pháp bảo đảm và có
n
ội h
àm bao quát cả
hai cách ti
ếp cận n
êu trên, đó là bi
ện pháp thế chấp vừa có yếu
t
ố vật quyền v
à yếu tố trái quyền. Chúng tôi đồng ý với quan điểm của tác giả của
cu

ốn
"Mortgages in transition economies, The legal framework for mortgages and
mortgage securities" (EBRD) khi cho r
ằng
bi
ện pháp thế chấp đ
ược tạ
o ra trên ba
bư
ớc c
ơ bản như
[101]: "B
ằng chứng để chứng minh b
ên thế chấp có quyền sở hữu
(ho
ặc sẽ sở hữu) đối với t
ài sản thế chấp; Cam kết giữa bên thế chấp và bên nhận
th
ế chấp về việc thế chấp; Việc công bố quyền của b
ên nhận thế chấp thông qua
vi
ệc đ
ăng ký". Như v
ậy, tr
ên cơ sở hợp đồng thế chấp được xác lập (là quan hệ có
tính trái quy
ền), b
ên nhận thế chấp tiến hành hoàn thiện quyền của mình trên tài sản
th
ế chấp để có quyền truy đ

òi và quyền ưu tiên thanh toá
n (là quan h
ệ có tính vật
quy
ền). Nh
ư vậ
y, th
ế chấp l
à một biện pháp chứa đựng cả yếu tố trái quyền và cả
y
ếu tố vật quyền, chúng t
ương hỗ cho nhau để thực hiện tốt nhất chức năng bảo
đ
ảm của m
ình mà không có sự đối lập với nhau.
Tính ch
ất trái quyền của biện pháp thế chấp được thể hiện thông qu
a h
ợp
đ
ồng thế chấp được xác lập và đó phải là một hợp đồng hợp pháp. Nguyên tắc tự do
th
ỏa thuận, tự do định đoạt trong quan hệ thế chấp cần được tuyệt đối tuân thủ khi
các bên l
ựa chọn tài sản thế chấp, xác định quyền và nghĩa vụ, thống nhất biện pháp
x
ử
lý tài s
ản thế chấp. Hợp đồng thế chấp còn có mối quan hệ phụ thuộc về hiệu lực
đ

ối với hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ cần được bảo đảm thực hiện.
Tính ch
ất vật quyền của biện pháp
thế ch
ấp
đư
ợc thể hiện thông qua các
quy
ền trực tiếp của bên nhận thế chấ
p đ
ối với tài sản thế chấp.
V
ật quyền được định
ngh
ĩa là các quyền
"tr
ực tiếp kiểm soát và /hoặc định đoạt một vật
" đ
ể cho một
ngư
ời sử dụng và hưởng lợi riêng
[1]. Theo pháp lu
ật dân sự của Nhật B
ản v
à Pháp
thì v
ật quyền bảo đảm được phân thành
hai lo
ại:
v

ật quyền bảo đảm pháp định và
v
ật quyền bảo đảm ước định
[51]. V
ật quyền bảo đảm pháp định được hiểu là
14
nh
ững vật quyền bảo đảm đương nhiên phát sinh dựa trên quy định của pháp luật
như quy
ền ưu tiên lấy trước của cơ quan
thu
ế đối với khoản tiền thuế còn
thi
ếu của
doanh nghi
ệp, của người lao động đối với tiền lương còn thiếu từ người sử dụng lao
đ
ộng. Vật quyền bảo đảm ước định được hiểu là những vật quyền bảo đảm phát
sinh d
ựa trên cơ sở hợp đồng như hợp đồng cầm cố hoặc thế chấp tài sản. Mối quan
h
ệ
v
ề h
i
ệu lực
gi
ữa hai loại vật quyền này được thể hiện như sau: vật quyền bảo
đ
ảm pháp định có hiệu lực không phụ thuộc vào việc đăng ký trong khi vật quyền

b
ảo đảm ước định thì phải đăng ký mới có hiệu lực (theo pháp luật của Đức và
Nga); quy
ền ưu tiên của bên
có quy
ền trong vật quyền bảo đảm pháp định luôn có
th
ứ tự ưu tiên cao hơn so với bên có quyền trong vật quyền bảo đảm ước định. Tuy
nhiên, trong xu th
ế phát triển của nền kinh tế theo hướng minh bạch
hóa tình tr
ạng
pháp lý c
ủa tài sản,
đăng ký công khai ph
ải được coi là căn cứ để xác định quyền ưu
tiên gi
ữa các chủ thể
cùng có l
ợi ích
liên quan đ
ến tài sản thế chấp.
Tính ch
ất vật
quy
ền
c
ủa biện pháp thế chấp được đề cập trong
lu
ận án

này là thu
ộc loại
v
ật
quy
ền
ư
ớc định. Theo cách phân loại truyền thống củ
a pháp lu
ật các nước theo hệ thống
lu
ật
Civil Law (như Pháp, Nh
ật Bản) thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
đư
ợc phân thành
hai lo
ại: các biện pháp bảo đảm đối vật và các biện pháp bảo đảm đối
nhân. Các bi
ện pháp bảo đảm đối vật
cơ b
ản
g
ồm c
ó c
ầm cố và thế chấp
1
; b
ảo lãnh
thu

ộc về bảo đảm đối nhân. Biện pháp bảo đảm đối vật có những đặc điểm sau đây:
V
ật quyền bảo đảm phải được pháp luật quy định. Đây là tư
tư
ởng
bao trùm
c
ủa
lu
ật tài sản ở các nước thuộc hệ pháp luật La Mã
- Đ
ức. Theo
BLDS Nh
ật Bản:
"Không có v
ật quyền nào có thể được tạo lập khác hơn các vật quyền được quy định
t
ại Bộ luật n
ày hoặc các luật khác
" (Đi
ều 175). Các loại vật quyền v
à nội dung của
v
ật quyền phải đ
ược quy định trong luật. Nếu các bên ký kết hợp đồng thế chấp
nh
ằm
hình thành m
ột vật quyền bảo đảm nhưng lại chưa được luật ghi nhận đó là
m

ột loại vật quyền thì vật quyền này cũng không hình thành; giữa các bên trong hợp
đ
ồng thế chấp sẽ chỉ tồn tại quan hệ mang tính trái quyền
[43].
V
ật quyền bảo đảm phải được công kh
ai đ
ể người thứ ba nhận biết về sự
t
ồn tại và sự dịch chuyển vật quyền: chủ thể nào và có quyền gì đối với vật. Trên
1
. Theo quy đ
ịnh của BLDS năm 2005 thì đặt cọc, ký quỹ, ký cược cũng là các biện pháp bảo đảm thực hiện
ngh
ĩa vụ dân sự. Theo chúng tôi đây cũng là các biện pháp bảo đảm có tính đối vật (quyền của bên nhận bảo
đ
ảm đ
ược gắn với một tài sản vật chất hữu
hình c
ụ thể v
à có thể thực hiện được quyền truy đòi với tài sản
đó), tuy nhiên n
ếu t
ài sản đặt cọc, ký quỹ, ký cược là tiền hay quyền tài sản thì nó lại mang đặc điểm của biện
pháp b
ảo đảm có tính trái quyền (quyền của bên nhận bảo đảm là quyền yêu cầu tha
nh toán).
15
cùng m
ột vật có thể tồn tại đồng thời nhiều quyền lợi của nhiều chủ thể, vậy chủ thể

nào có th
ực quyền chi phối đối với vật và có quyền ưu
tiên cao nh
ất thì phải có cơ
ch
ế công khai để mọi người nhận biết.
Hi
ệu lực công tín (niềm tin có căn cứ phải được pháp luật bảo hộ) cũng là
m
ột đặc điểm ri
êng có của vật quyền thế chấp. Điều này được giải thích như sau:
"ngư
ời n
ào đã tin sự
th
ể hiện bề n
goài ho
ặc biểu tr
ưng gì đó làm cho họ suy đoán
r
ằng có sự tồn tại của vật quyền, cho d
ù sự thể hiện bề ngoài hoặc biểu trưng đó
không có quy
ền thực sự k
èm theo
thì ph
ải bảo vệ sự tin cậy ấy
" [43]. N
ếu một
ngư

ời căn cứ v
ào giấy tờ đăng ký sở hữu tài sản để
tin r
ằng ng
ười được ghi tên là
ch
ủ sở hữu đích thực của tài sản mà chấp nhận làm tài sản thế chấp thì pháp luật
ph
ải bảo vệ niềm tin ấy ngay cả khi sau này có kết luận việc ghi tên đó là sai. Điều
này r
ất có ý nghĩa đối với sự an toàn và nhanh chóng của cá
c giao d
ịch nhưng cũng
d
ẫn đến khả năng làm mất quyền sở hữu của chủ sở hữu đích thực của tài sản. Một
vấn đề cần phải xem xét đến: có những trường hợp có sự mâu thuẫn giữa sự thật và
an toàn giao d
ịch
[55]. Theo quan đi
ểm truyền thống,
m
ột người không đượ
c vư
ợt
quá ph
ạm vi quyền mà nhà nước giao cho, các quy định của pháp luật đều đi theo
tri
ết lý tôn trọng sự thật, đó là bảo vệ lợi ích của chủ sở hữu đích thực đối với tài
s
ản. Tuy nhiên, theo quan điểm hiện đại của nền kinh tế thị trường là thừa nhận rộng

rãi nguyên t
ắc tin cậy này và nới lỏng pháp luật, đó là quan tâm đến an toàn giao
d
ịch. Lựa chọn triết lý pháp lý n
ào để định hướng cho việc xây dựng các quy phạm
pháp lu
ật cụ thể về vấn đề n
ày là
tùy thu
ộc v
ào chính sách lập pháp của từng nước.
Theo pháp lu
ật La Mã thì đối tượng của thế chấp luôn là một vật hữu hình,
còn nh
ững tài sản vô hình như quyền sở hữu trí tuệ, quyền đòi nợ, quyền yêu cầu
thanh toán phát sinh t
ừ hợp đồng… lại không
th
ỏa
mãn
được đặc tính truy đòi (tác
đ
ộng trực tiếp vào vật bảo đảm
) c
ủa vật quyền bảo đảm. Nếu tài sản vô hình được
th
ế chấp thì bên thế chấp phải trông chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ của người thứ
ba (ngư
ời đang có nghĩa vụ với bên thế chấp) có thể đạt được quyền lợi của mình
-

đây l
ại là một đặc tính của trái quyền. T
rong xã h
ội hiện đại ngày nay, các loại tài
s
ản dưới dạng quyền (tài sản vô hình) ngày càng phát triển phong
phú và ch
ứa đựng
nh
ững giá trị kinh tế to lớn, tất yếu kéo theo nhu cầu sử dụng chúng làm những đối
tư
ợng bảo đảm để chủ thể có thể tiếp cận đối vớ
i các ngu
ồn vốn vay. Do vậy, các
bên có th
ể
th
ỏa
thu
ận dùng quyền tài sản để thế chấp (bởi pháp luật cũng không
16
c
ấm) và
theo chúng tôi, đây đư
ợc coi
là m
ột ngoại lệ
c
ủa tính chất vật quyền của
bi

ện pháp thế chấp
2
. Khi th
ế chấp quyền tài sản thì bên nhận th
ế chấp không thể
th
ực hiện quyền truy đòi đối với một tài sản vô hình, nhưng
v
ẫn được quyền ưu
tiên thanh toán, v
ẫn có giá trị đối kháng với người thứ ba nếu việc thế chấp quyền
tài s
ản đó đã được đăng ký.
Trên cơ s
ở những luận giải ở trên, chúng tôi c
ho rằng th
ế chấp là một biện
pháp có tính ch
ất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ tr
ái quy
ền. Hợp đồng thế
ch
ấp (mang tính chất trái quyền) là căn cứ để tạo lập quyền của bên nhận thế chấp
đ
ối với tài sản thế chấp (mang tính chất vật quyền).
1.1.3. Khái ni
ệm t
h
ế chấp theo Bộ luật Dân sự
năm 2005

Th
ế chấp tài sản được quy định tại Điều 342
BLDS năm 2005: "Th
ế chấp
tài s
ản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây
g
ọi là bên
nh
ận thế chấp) v
à không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp
". BLDS
năm 2005 ti
ếp cận thế chấp d
ưới giác độ là
m
ột giao dịch d
ưới dạng hợp đồng dựa
trên cơ s
ở nề
n t
ảng của lý thuyết trái quyền, bởi chúng đ
ược sắp xếp nằm trong
ph
ần
"nghĩa vụ v
à h
ợp đồng

" - ngh
ĩa l
à thế chấp tài sản cùng chung một quy chế
pháp lý v
ới các quy định chung về nghĩa vụ v
à hợp đồng
3
. Tuy nhiên, đ
ặc điểm vật
quy
ền trong quan hệ thế chấp cũng được thể hiện thông qua quy định về đăng ký
giao d
ịch bảo đảm tại Điều
323 BLDS năm 2005. Do đó, v
ề cơ bản những quyền và
ngh
ĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thế chấp được quy định theo
BLDS năm
2005 c
ủa
Vi
ệt Nam và pháp luật của Nhật B
ản v
à Pháp là giống nhau (như tài sản
th
ế chấp không phải chuyển giao, bên thế chấp vẫn
có quy
ền sở hữu đối với tài sản,
bên nh
ận thế chấp

có quy
ền thu giữ
tài s
ản thế chấp
4
, có quy
ền xử lý tài sản thế
ch
ấp nếu đến hạn mà nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm) nhưng chúng vẫn có
nh
ững điểm khác nhau cơ bản sau đây:
Th
ứ nhất,
theo BLDS năm 2005 thì bên th
ế
ch
ấp không có quyền bán tài sản thế chấp nếu không có sự đồng ý của bên nhận thế
2
. Quy
ền tài sản được phân chia thành quyền tài sản tuyệt đối (quyền sử dụng đất, quyền sở hữu trí tuệ) và
quy
ền tài sản tương đối (quyền yêu cầu)
- Xem thêm phân tích
ở phần 1.2.3 Phân loại tài sản thế chấp
- Do
đó, đ
ối với quyền yêu cầu thì bên
nh
ận thế chấp không thể thực hiện quyền truy đòi được mà chỉ có thể thực
hi

ện quyền ưu tiên thanh toán.
3
. Trong khi đó, BLDS c
ủa Nhật Bản lại coi thế chấp l
à một loại vật quyền (Điều 369), tương tự Điều 2393
BLDS Pháp c
ũng quy định thế chấp l
à một vật qu
y
ền đối với bất động sản.
4
. Đi
ều 20 Nghị định 163/2006/NĐ
-CP
17
ch
ấp
(tr
ừ tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh
doanh); trong khi đó theo quy đ
ịnh của
Nh
ật B
ản
5
thì bên th
ế chấp có quyền bán tà
i
s
ản thế chấp ngay cả khi không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.

Th
ứ hai
, BLDS
năm 2005 c
ủa Việt Nam mặc dù cho phép bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản
th
ế chấp nh
ưng lại phụ thuộc vào việc bên thế chấp có tự nguyện chuyển giao tài
s
ản thế chấp đ
ể xử lý hay không; nếu không th
ì bên nh
ận thế chấp chỉ có thể thu giữ
tài s
ản thế chấp thông qua thủ tục t
ư pháp tại
Tòa án; trong khi đó theo pháp lu
ật
c
ủa Pháp v
à Nhật B
ản cho phép b
ên nh
ận thế chấp có quyền kê biên đối với tài sản
th
ế chấp m
à không cần
có s
ự đồng ý của b
ên thế chấp nếu đã chứng minh có hành

vi vi ph
ạm nghĩa vụ được bảo đảm. Bên thế chấp phải tôn trọng quyền của bên nhận
th
ế chấp là chủ nợ
có đ
ảm bảo và
không đư
ợc phép thực hiện bất cứ một hành vi
nào đ
ể cản trở việc thu giữ tài sản của b
ên nh
ận thế chấp.
Th
ứ ba,
BLDS năm 2005
c
ủa Việt Nam
quy đ
ịnh đăng ký thế chấp vừa là thủ tục bắt buộc, vừa là thủ tục tự
nguy
ện. Việc đăng ký thế chấp là căn cứ để làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế
ch
ấp nếu pháp luật có quy định và là căn cứ để xác
đ
ịnh thứ tự ưu tiên thanh toán
gi
ữa các bên cùng nhận thế chấp; trong khi đó theo pháp luật của Pháp
6
thì
đăng ký

th
ế chấp được coi là thủ tục bắt buộc và đăng ký là một trong các căn cứ để xác
đ
ịnh thứ tự ưu tiên giữa bên nhận thế chấp tài sản với các chủ
th
ể khác (thời điểm
ch
ủ thể công khai nắm giữ hợp pháp tài sản bảo đảm của người khác cũng được ghi
nh
ận l
à một trong các căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán).
Bi
ện pháp thế chấp theo quy định của BLDS năm 2005 chứa đựng cả yếu tố
c
ủa trái quyền
và v
ật quyền, tuy nhiên chủ thuyết được áp dụng cho biện pháp này
là v
ật quyền hay trái quyền thì chúng lại không thể hiện một cách nhất quán trong
các quy đ
ịnh cụ thể về thế chấp (đây là điểm khác với hệ thống pháp luật về giao
d
ịch bảo đảm của các n
ước
trên th
ế giới nh
ư Pháp, Nhật Bản, Nga, Đức đều điều
ch
ỉnh chúng theo chủ thuyết của vật quyền bảo đảm). Với các quy định hiện h
ành,

chúng ta khó có s
ự phân biệt cụ thể khi n
ào quyền của bên nhận thế chấp mang tính
trái quy
ền v
à khi nào mang tính vật quyền;
và có th
ể kết luận:
l
ợi ích của b
ên nhận
th
ế chấp bị phụ thuộc v
à ràng buộc bởi hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp.
Trên th
ực tế một khi nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm thì bên thế chấp luôn có
5
. Đi
ều 380 BLDS Nhật Bản.
6
. Xem Đi
ều 2426 quyển IV (Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự) BLDS Cộng h
òa Pháp
- B
ản
d
ịch Nhà Pháp luật Việt
- Pháp.
18
xu hư

ớng từ chối thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồ
ng th
ế chấp, do vậy mà quyền lợi
c
ủa bên nhận thế chấp không thực sự an toàn. Còn đối với pháp luật của những
nư
ớc theo lý thuyết của vật quyền thì đã
th
ể hiện được vị thế
ưu tiên tuy
ệt đối
c
ủa
bên nh
ận thế chấp trước bên thế chấp để thực thi quyền lợi của
mình trên tài s
ản thế
ch
ấp.
Theo chúng tôi, th
ế chấp n
ên được nhìn nhận dưới giác độ là một biện pháp
b
ảo đảm v
à tính chất
"b
ảo đảm
" c
ủa chúng chỉ đạt đ
ược nếu các quy định của pháp

lu
ật l
àm rõ mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp (mang yếu
t
ố của
quan h
ệ trái quyền) v
à quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp (cần
kh
ẳng định đầy đủ các yếu tố của quan hệ vật quyền).
Trong c
ấu trúc của BLDS,
th
ế chấp nằm trong phần vật quyền hay trái quyền là tùy thuộc chính sách lập pháp
c
ủa mỗi
qu
ốc gia nhưng phải đảm bảo được các yếu tố thuộc về bản chất của biện
pháp th
ế chấp như đã phân tích ở trên.
1.2. KHÁI NI
ỆM, ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ VÀ PHÂN LOẠI TÀI SẢN THẾ CHẤP
1.2.1. Khái ni
ệm t
ài sản và tài sản thế chấp
1.2.1.1. Khái ni
ệm tài sản
Trong ngôn ng
ữ đời th
ường, tài sản được hiểu là của cải, tiền bạc

[97]. "Tài s
ản
có th
ể đ
ược hiểu là bất cứ thứ gì có giá trị, một khái niệm rộng và không giới hạn,
luôn đư
ợc bồi đắp thêm bởi những
giá tr
ị mới mà con người nhận thức ra
" [59, tr. 145].
Trong cu
ốn
Deluxe Back’s Law Dictionary tài s
ản được giải nghĩa là một từ được sử
d
ụng chung để chỉ mọi thứ là đối tượng của quyền sở hữu, hoặc hữu hình hoặc vô hình,
ho
ặc động sản hoặc bất động sản. Như vậy, nếu xét dưới góc độ luật học thì khái niệm
tài s
ản được nhìn
nh
ận trong mối quan hệ với quyền sở hữu và được xem xét
dư
ới các
khía c
ạnh đa dạng như tài sản hữu hình, tài sản vô hình, động sản và bất động sản.
Nghiên c
ứu về khái niệm t
ài sản không thể không tìm hiểu về khái niệm
này t

ừ các học giả t
h
ời La Mã cổ đại.
Theo Lu
ật La M
ã, tài s
ản bao gồm cá
c v
ật và
quy
ền tài sản. Vật
là nh
ững đối tượng hữ
u hình
đơn lẻ, phân biệt được, có tính độc
l
ập
mà con ngư
ời có thể cầm nắm, khai thác lợi ích kinh tế và có giá trị vật chất.
Theo ti
ếng La tinh, vật không chỉ là những vậ
t h
ữu hình mà còn bao gồm cả những
đ
ối tượng vô hình như quyền tài sản
[98]. Tư tư
ởng này đã đặt nền móng cho các
h
ọc thuyết về tài sản phát triển và quá trình pháp điển
hóa khái ni

ệm tài sản trong
pháp lu
ật của các n
ước theo hệ thống pháp luật
Common Law và Civil Law sau này.
19
Các nư
ớc theo hệ thống luật
Civil Law như Pháp, Nh
ật Bản, Queebec (Canada)
đ
ều không có định nghĩa về tài sản trong các BLDS mà chỉ quy định về tài sản thông
qua vi
ệc phân loại chúng. Phân loại tài sản cũng
là m
ột kỹ thuật pháp lý để
làm rõ
các khía c
ạnh của tài sản và
đ
ể
xây d
ựng các quy chế
pháp lý điều ch
ỉnh chúng cho
phù h
ợp. Theo
BLDS Pháp, tài s
ản bao gồm động sản và bất động sản (Điều 516);
tài s

ản có thể là động sản do tính chất hoặc do pháp luật quy định (Điều 527). Như
v
ậy, t
ài s
ản đ
ược nhận diện thông qua các khái niệm như vật (mang tính hữu hình)
và quy
ền (mang tính vô h
ình), động sản và bấ
t đ
ộng sản. Các học giả
Common Law
l
ại thể hiện quan niệm t
ài sản là các mối quan hệ giữa người với người liên quan
đ
ến vật, h
ơn là nhấn
m
ạnh đến các đặc tính vật lý hay c
h
ất liệu nh
ư các học giả
Civil Law, theo đó tài s
ản đ
ược hiểu là một mớ quyền (
abundle of rights): tài s
ản
bao g
ồm bất kể những gì có khả năng sở hữu hoặc bởi cá nhân, tập thể hoặc cho lợi

ích c
ủa người khác
[107, tr. 408].
Các quan ni
ệm về tài sản trong
BLDS c
ủa một số nước tiêu biểu cho hệ
th
ống pháp luật trên thế giới
đ
ều đi theo 2 cách tiếp cận cơ bản, đó là tài sản được
ti
ếp cận dưới góc độ vật hay dưới góc độ quyền.
Dư
ới góc độ vật
: Theo tiêu chí v
ật
lý thì nh
ững vật
mà con ngư
ời có thể nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc là
v
ật hữu hình, còn ngược lại là vật vô hình. Vật vô hình chính là các quyền tài sản.
Như v
ậy tài sản gồm có vật và quyền, có tính hữu hình và vô hình.
Dư
ới góc độ
quy
ền
: Cơ s

ở xuất phát điểm
c
ủa cách tiếp cận n
ày là sự thừa nhận vật có tính chất
h
ữu h
ình, độc lập, có thể cầm nắm được. Việc tiếp theo của các nhà làm luật là xác
đ
ịnh các quyền lợi của các chủ thể xoay quanh vật hữu h
ình đó. Các quyền được
th
ực hiện một cách trực tiếp tr
ên vật hữ
u hình mà không c
ần có sự hỗ trợ của bất kỳ
ch
ủ thể n
ào khác được gọi là quyền đối vật hay còn gọi là vật quyền. Trong quyền
đ
ối vật có quyền đối vật tuyệt đối l
à quyền sở hữu và quyền đối vật phụ thuộc là các
quy
ền h
ưởng dụng, quyền địa dịch, quyền bề mặt
, quy
ền của b
ên nhận cầm cố, thế
ch
ấp đối với vật. Ng
ược lại với quyền đối vật là quyền đối nhân. Quyền đối nhân là

quy
ền đ
ược thực hiện trên vật một cách gián tiếp thông qua hành vi của chủ thể
mang ngh
ĩa vụ hay c
òn được gọi là trái quyền. Bên cạnh đó còn
t
ồn tại một loại
quyền đặc biệt không được thực hiện trực tiếp trên vật cũng không phải thông qua
hành vi c
ủa người khác mà tồn tại theo quy định của pháp luật được
g
ọi
là quy
ền vô
hình tuy
ệt đối, đó là quyền sở hữu trí tuệ. Pháp luật dân sự Nhật Bản đã đ
i theo
20
hư
ớng tiếp cận này. Trong
BLDS Nh
ật Bản không có khái niệm cụ thể về tài sản mà
khái niệm tài sản được ẩn chứa trong các quy định về vật (chương 3, quyển 1), vật
quyền (quyển 2) và trái vụ (quyển 3).
Tóm l
ại, vật và quyền là hai mặt không thể tách r
ời của t
ài sản. Nếu vật
đư

ợc dùng để chỉ tài sản ở phương diện vật chất thì quyền được dùng để chỉ tài sản
dư
ới phương diện pháp lý. Theo
Ti
ến sĩ
Nguy
ễn Ngọc Điện:
"Ở góc độ pháp luật
tài s
ản, quyền và vật được đặt đối lập với nhau, không
thể phân ra hai lo
ại tài sản
khác nhau mà đưa ra hai cách h
ình dung khác nhau về tài sản, hai cách tiếp cận
khác nhau đối với tài sản" [33].
Đ
ể nhận diện về tài sản thì nhất thiết phải chỉ ra được các đặc điểm pháp lý
c
ủa chúng. Trên cơ sở tìm hiểu các quy định của pháp lu
ật dân sự truyền thống v
à
hi
ện đại, chúng tôi cho rằng
tài s
ản
có nh
ững đặc điểm pháp lý cơ bản sau
:
Th
ứ nhất

, tài s
ản l
à những đối tượng mà con người có thể kiểm soát được.
N
ếu t
ài sản là vật hữu hình thì con người có thể nắm giữ hoặc chiếm giữ được thôn
g
qua các giác quan ti
ếp xúc; nếu tài sản là vật vô hình thì con người phải có cách
th
ức để quản lý, ví dụ: các tài sản trí tuệ phải được thể hiện trên những
"v
ật mang
"
nh
ất định để con người có thể nhận biết được
7
và ch
ủ thể sáng tạo có thể đăng ký
xác l
ậ
p quy
ền của mình tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Th
ứ hai
, tài s
ản phải trị giá được bằng
ti
ền.
"Theo quan đi

ểm của Luật học
Latinh, tài s
ản, được hiểu là một vật có giá trị tiền tệ
" [31]. Trên th
ực tế phải có các
căn c
ứ để định giá tài sản trị giá
bao nhiêu ti
ền. Ở đây cần có sự phân biệt giữa yếu
t
ố giá trị và trị giá được thành tiền của tài sản. Tài sản có giá trị được hiểu là tài sản
đó có ý ngh
ĩa về mặt tinh thần hay có giá trị sử dụng cụ thể nào đó với mỗi chủ thể
khác nhau. Ví dụ, một bức ảnh đã cũ từ thời thơ ấu vô cùng có giá trị đối với một
ngư
ời nhưng để định giá được bức ảnh đó có giá trị bao nhiêu tiền thì phải có căn
c
ứ như thông qua bán đấu giá hay căn cứ vào sự thoả thuận của các bên để xác định
nó tr
ị giá bao nhiêu tiền hoặc có thể c
h
ẳng ai trả giá cho bức ảnh đó.
Như v
ậy,
không ph
ải mọi tài sản có giá trị thì đều có thể trị giá được thành tiền.
Đi
ều 181 BLDS 2005 có định nghĩa về quyền tài sản:
"Quy
ền tài sản là

quy
ền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong các giao lưu dâ
n s
ự
".
7
. Ví d
ụ, một tác phẩm văn học ph
ải đ
ư
ợc thể hiện thông qua các ký tự, cuộc biểu diễn phải được định hình
thông qua các b
ản ghi âm, ghi hình…
21
Quyền tài sản có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự phụ thuộc vào bản chất
c
ủa chúng có hay không có
"g
ắn với yếu tố nhân thân
" và quy ch
ế pháp lý được
dành riêng cho chúng như chúng không thu
ộc loại tài sản bị pháp luật quy định là
lo
ại tài
s
ản bị cấm lưu thông
. Ví d
ụ: quyền đòi nợ là quyền tài sản không gắn với
nhân thân nhưng quy

ền yêu cầu cấp dưỡng hay quyền được hưởng lương hưu…là
nh
ững quyền tài sản gắn v
ới nhân thân. Về nguy
ên tắc,
các giá tr
ị nhân thân chỉ
thu
ộc về một chủ thể nhất địn
h, không th
ể chuyển giao cho ng
ười khác.
Theo quy
đ
ịnh của Điều 163 BLDS 2005, quyền t
ài sản là một loại tài sản, do vậy nó cũng
ph
ải có tất cả các đặc điểm pháp lý của một t
ài s
ản nói chung. Ng
ư
ợc lại, ngoài
hai
đ
ặc điểm pháp lý của t
ài sản như đã nêu trê
n (có th
ể kiểm soát đ
ược, trị giá được
b

ằng tiền) th
ì tài sản cần có thêm đặc điểm pháp lý của quyền tài sản là
"có th
ể
chuy
ển giao trong các giao lưu dân sự
" hay không? Chúng tôi cho r
ằng đặc điểm
pháp lý này ch
ỉ dành cho tài sản
khi chúng đư
ợc nhìn nhận
dư
ới góc độ là đối
tư
ợng của các giao dịch dân sự mà không thể áp đặt chúng thành các tiêu chí để
nh
ận diện về tài sản
. Do v
ậy, đặc điểm
"có th
ể chuyển giao trong các giao lưu dân
sự" không phải là một yếu tố thuộc về khái niệm tài sản.
M
ột điểm đặc th
ù tr
ong khái ni
ệm t
ài sản đó là: tài sản là một
khái ni

ệm
đ
ộng
mang n
ội dung kinh tế, x
ã hội và nội dung pháp lý nhằm mục đích đáp ứng
cho các nhu c
ầu của con ng
ười trong cuộc sống. Trong điều kiện nền kinh tế thị
trư
ờng hiện nay với sự phát triển nh
ư vũ bão c
ủa các tiến bộ khoa học, kỹ thuật, sự
đa d
ạng
hóa các lo
ại hợp đồng đ
ã làm phát sinh những loại tài sản mới đa dạng,
ph
ức tạp và tất yếu kéo theo tư duy mới về những tài sản có thể dùng để thế chấp.
Nh
ững khái niệm có tính truyền thống, cổ điển về tài sả
n đ
ã trở nên quá chật hẹp
v
ới sự phát triển đa dạng và phức tạp của các loại hình tài sản mới như tài sản trong
các trò ch
ơi game online, tên miền, các dự án, tài sản sẽ có trong tương lai, các
quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như quyền thu phí đường bộ , quyền thuê bất
đ

ộng sản mà đã trả tiền thuê trước cho cả thời hạn thuê
Ví d
ụ: Công ty Vinaphone
đ
ã thế chấp toàn bộ quyền thu phí sử dụng dịch vụ mạng di động của mình cho
Ngân hàng A. Theo đó, các bên th
ỏa
thu
ận, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ trả nợ
mà Công ty Vinaphone không th
ực hiện đúng, đầy đủ thì quyền đòi phí dịch vụ từ
các khách hàng c
ủa Công ty (quyền yêu cầu thanh toán) thuộc về
Ngân hàng A.
Ho
ặc
đáp
ứng nhu cầu bức thiết về vốn để đầu t
ư mua các căn hộ chung cư đang
22
xây, bên mua có thể dùng quyền tài sản trong hợp đồng mua nhà chung cư đó để thế
ch
ấp vay vốn của
Ngân hàng. N
ếu như có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ thì
ngân hàng
s
ẽ thế vào vị trí của bên mua trong hợp đồng mua nhà chung cư đó để được xác lập
quy
ền sở hữu đối với nhà mua. Sán

g chế, nh
ãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp
, quy
ền
tác gi
ả cũng là những nguồn tài sản tiềm năng mà các chủ thể có thể lựa chọn làm
tài s
ản thế chấp. Như vậy, khái niệm tài sản không chỉ là một khái niệm
"có tính
ch
ất học thuật thuần túy m
à còn hàm chứa trong đó
các ý ngh
ĩa x
ã hội, kinh tế và
tính m
ục đích của các chủ thể
" [25]. Tính m
ới của các loại t
ài sản hiện nay sẽ tạo
nên bư
ớc đột phá mới trong t
ư duy của các nhà làm luật về việc xác định các loại tài
s
ản d
ùng để thế chấp.
Khái ni
ệm về tài sản được quy định
t
ại

Đi
ều 163
BLDS năm 2005: "tài s
ản
bao g
ồm vật, tiền, giấy tờ có giá v
à quyền tài sản
". Cách đ
ịnh nghĩa theo kiểu liệt
kê các lo
ại t
ài sản của điều luật này dễ dẫn đến
tình tr
ạng bỏ
sót nh
ững dạng t
ài sản
khác và không làm rõ
được các đặc tính pháp lý c
ơ b
ản để
nh
ận diện về tài sản. Như
v
ậy, chúng ta sẽ không tìm thấy
các y
ếu tố đặc trưng cơ bản của tài sản
trong khái
ni
ệm tr

ên. Có thể nói, d
ư
ới góc độ học
thu
ật cũng nh
ư dưới góc độ
lu
ật thực định
đ
ều không có khái niệm c
hính th
ống về t
ài sản
. Trong ph
ạm
vi nghiên c
ứu n
ày,
chúng tôi xây d
ựng khái niệm tài sản dựa theo các tiêu
chí chung đ
ể nhận diện về tài
s
ản
là: Tài s
ản là vật hoặc quyền mà
con ngư
ời có thể kiểm soát được và
tr
ị giá

đư
ợc
thành ti
ền
. Khái ni
ệm về t
ài sản là
căn c
ứ, c
ơ sở để hình thành
khái niệm t
ài
s
ản thế chấp
.
1.2.1.2. Khái ni
ệm tài sản thế chấp
Khái ni
ệm tài sản thế chấp
chưa đư
ợc quy định trong bất kỳ văn bản pháp
luật nào của nước ta . Cách hiểu về tài sản thế chấp được đúc rút từ những quy định
v
ề biện phá
p th
ế chấp nói chung. Điều 3
42 BLDS năm 2005 quy đ
ịnh:
"Th
ế chấp

tài s
ản l
à việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên
nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nh ận thế chấp". Do vậy,
tài s
ản thế chấp thường
đư
ợc mô tả theo các tiêu chí: b
ất cứ t
ài sản nào cũng có thể
là tài s
ản thế chấp trừ tr
ường hợp pháp luật cấm hoặc các bên không
th
ỏa
thu
ận lựa
ch
ọn; là đối tượng trong hợp đồng thế chấp có mục đích bảo đảm cho
vi
ệc thực hiện
23
ngh
ĩa vụ; thuộc sở hữu của bên thế chấp; không chuyển giao tài sản cho bên nhận
th
ế chấp
.
Các nư

ớc
theo h
ệ thống pháp luật Civil
law c
ũng chỉ có quy định về biện pháp
th
ế chấp mà không xây dựng quy định cụ thể về tài sản thế chấp. Điều 369
BLDS
Nh
ật Bản quy định
: "Ngư
ời nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác
trong vi
ệc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba
đưa ra như m
ột biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu
nó". C
ũng với
cách ti
ếp cận đó, Điều 2114
BLDS Pháp quy đ
ịnh:
"Th
ế chấp là một
quy
ền tài sản đối với bất động sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
".
Các h
ọc giả của
các nư

ớc theo hệ thống
Common Law c
ũng nh
ìn nhận tài sản
thế chấp thông qua định nghĩa về thế chấp tài sản. Ở bang Florida (Mỹ): "bất kỳ một
công c
ụ hay cách thức nào
mà s
ử dụng tài sản làm vật bảo đảm đều được coi là thế
ch
ấp. Thế chấp là một sự bảo đảm bằng đất cho việc hoàn trả khoản tiền vay
" [103].
Như v
ậy, tài sản thế chấp luôn đi song hành c
ùng khái ni
ệm thế chấp, như là vấn đề
c
ốt yếu của biện pháp thế chấp.
Dư
ới góc độ nghi
ên cứu lý luận, việc xây dựng một khái niệm về tài sản
th
ế
ch
ấp l
à cần thiết để làm hoàn thiện hơn nữa hệ thống các quy định pháp luật về
th
ế chấp t
ài sản. Khái niệm tài
s

ản thế chấp đ
ược tìm hiểu với các cách tiếp cận
khác nhau:
Th
ứ nhất
, khái ni
ệm
tài s
ản thế chấp được tiếp cận dưới góc độ là đối tượng
c
ủa hợp đồng thế chấp. Liên quan đến vấn đề này hiện còn có các cách hiểu khác nhau
:
Cách hi
ểu
th
ứ nhất cho rằng:
"đ
ối
tư
ợng của hợp đồng thế chấp l
à quyền
s
ở hữu t
ài sản thế chấp
" [34, tr. 299]. Cách hi
ểu n
ày làm nảy sinh
m
ột số vần đề
c

ần
ph
ải
cân nh
ắc:
M
ột l
à
, quy
ền sở hữu đối với t
ài sản không thể là đối tượng của
h
ợp đồng, m
à chỉ là hậu quả pháp lý phát sinh từ
h
ợp đồ
ng. Dư
ới góc độ lý luận
cũng như quy định của pháp luật hiện hành
8
đã chỉ rõ đối tượng của hợp đồng chính
là tài s
ản hay công việc phải làm hoặc không được làm. Quyền sở hữu tài sản hay
vi
ệc chuyển giao quyền sở hữu tài sản
không ph
ải là đối tượng của hợp
đ
ồng
- "nó

là h
ậu quả của chính sự hình thành của hợp đồng
" [21, tr. 155]. Hai là, n
ếu coi
quy
ền sở hữu tài sản là đối tượng của thế chấp thì sẽ làm phát sinh các hậu quả pháp
8
. Xem Đi
ều 282 BLDS năm 2005.
24
lý như: bên thế chấp tài sản sẽ bị mất quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp tro ng
th
ời gian thế chấp, không được quyền chiếm hữu, khai thác, sử dụng hay bán tài sản
th
ế chấp cho
ngư
ời
khác. B
ởi về mặt lý luận,
n
ội dung của
quy
ền sở hữu tài sản bao
g
ồm
ba quy
ền cơ bản: quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đối với tài
s
ản. Trong
khi đó, theo quy đ

ịnh của pháp luật về biện pháp thế chấp,
tài s
ản thế chấp vẫn do
bên th
ế chấp chiếm hữu
và s
ử dụng.
Cách hi
ểu
th
ứ hai cho rằng
, đ
ối tượng của hợp đồng thế chấp là giá trị của
tài s
ản thế chấp
. Trong lu
ận án
ti
ến sĩ
B
ảo đảm thực
hi
ện hợp đồng t
ín d
ụng
ngân
hàng b
ằng thế chấp t
ài sản
, tác gi

ả Nguyễn Văn Hoạt nhận định: khi xác lập quan
hệ thế chấp các bên hướng tới và quan tâm không chỉ là bên thế chấp có quyền sử
d
ụng đất hay không (quyền sở hữu tài sản hay không) mà là giá trị của quyền sử
d
ụng
đ
ất (giá trị của tài sản đó) như thế nào
[47, tr. 168]. N
ếu căn cứ vào lý luận về
đi
ều kiện của đối t
ượng hợp đồng thì quan điểm này chưa thực sự
th
ỏa
mãn b
ởi đối
tư
ợng của hợp đồng phải là vật xác định được hoặc ít ra
là có th
ể xác định được
-
các yếu tố cho phép xác định đối tượng cần phải cụ thể, chi tiết [23, tr. 51]. Theo
chúng tôi, n
ếu chỉ quy chiếu đến giá cả trên thị trường địa phương thì chưa
đ
ủ yếu
t
ố để xác định đối t
ượng của một hợp đồng.

Do đó, giá tr
ị của t
ài sản chỉ là một yếu
t
ố thuộc về đố
i tư
ợng chứ không thể là đối tượng của hợp đồng thế chấp.
Như v
ậy, mỗi cách hiểu tr
ên đều bộc lộ những điểm chưa hợp lý khi tiếp
cận khái niệm tài sản thế chấp dưới giác độ là đối tượng của hợp đồng. Theo chúng
tôi, cách hi
ểu hợp lý và khoa học hơn cả, đó
là: đ
ối tượng của hợp đồng thế chấp là
tài s
ản thế chấp, chứ không phải quyền sở hữu tài sản thế chấp cũng như không phải
giá tr
ị của t
ài sản thế chấp. Bởi chỉ có tài sản thế chấp mới đáp ứng được các điều
ki
ện cơ bản của đối tượng của hợp đồng là tài sản
và có tính c
ụ thể, tính xác định,
có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự.
Th
ứ hai
, tài s
ản thế chấp đ
ược tiếp cận dưới góc độ là

phương ti
ện (l
ượng
v
ật chất) để bảo đảm quyền lợi cho bên nhận thế chấp. Nếu quyền trên tài sản thế
ch
ấp
đư
ợc đăng ký
- sẽ l
à cơ sở để bên nhận thế chấp tuyên bố công khai
quy
ền
c
ủa
mình trên tài s
ản thế chấp
. Khi c
ần bảo đảm cho quyền lợi của m
ình, bên nhận thế
chấp có thể thực hiện quyền truy đòi đối với tài sản và nắm giữ vị trí ưu tiên trước
các ch
ủ thể khác khi thanh to
án s
ố tiền thu được từ việc xử lý tài sản thế chấp.
25
Xu
ất phát từ bản chất của thế chấp như đã phân tích ở trên, chúng tôi có
cách nhìn dung hòa c
ả hai cách tiếp cận trên.

C
ụ thể: Trước hết, tài sản thế chấp
ph
ải là đối tượng của hợp đồng thế chấp bởi h
ợp đồng thế chấp l
à hình thức ghi
nh
ận sự thỏa thuận của các b
ên trong việc lựa chọn tài sản thế chấp. Nhưng để bên
nh
ận thế chấp có đầy đủ các quyền năng tr
ên tài sản thế chấp thì bên nhận thế
ch
ấp phải
"hoàn thi
ện
" quy
ền của m
ình thông qua đăng ký công bố qu
y
ền tr
ên tài
s
ản thế
ch
ấp.
Trên cơ s
ở phân tích toàn diện các khía cạnh pháp lý của tài sản
th
ế chấp,

khái ni
ệm về tài sản thế chấp
đư
ợc hiểu
như sau: Tài s
ản thế chấp là vật hoặc quyền
đư
ợc các chủ thể thỏa thuận lựa chọn để bảo đảm quyền của b
ên nhận thế
ch
ấp khi
có s
ự vi phạm nghĩa vụ đ
ược bảo đảm.
1.2.2. Đ
ặc điểm pháp lý của t
ài sản thế chấp
Qua nghiên c
ứu, phân tích các quy định hiện hành của pháp luật
Vi
ệt Nam
và pháp lu
ật của các nước trên thế giới, có thể rút các đặc điểm pháp lý cơ bản sau
đây c
ủa
tài s
ản thế chấp
:
Th
ứ nhất,

tài s
ản thế chấp phải đặt trong sự chi phối có tính lô
gíc v
ới chế
đ
ịnh về quyền sở hữu và được soi sáng với những học thuyết cơ bản về quyền sở hữu.
Quyền sở hữu là căn cứ để hình thành nên quyền thế chấp tài sản, bởi chỉ có ch ủ sở hữu
c
ủa tài sản mới có
quy
ền dùng tài sản của mình
th
ế chấp bảo đảm cho việc thực hiện
ngh
ĩa vụ của mình hoặc của người khác.
Trong ph
ạm vi ba quyền năng cơ bản của
mình, ch
ủ sở hữu của t
ài sản thông qua hợp đồng thế chấp để chuyển giao quyền định
đo
ạ
t tài s
ản cho b
ên nhận thế chấp
trong th
ời hạn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
và ch
ỉ
còn gi

ữ lại quyền chiếm hữu, sử dụng
tài s
ản. Hay nói cách khác
m
ột
trong nh
ững
nguyên nhân đ
ể một tài sản có trở thành tài sản thế chấp hay không là phụ thuộc vào ý
chí đ
ịnh
đo
ạt của chủ sở hữu tài sản đó.
Ch
ỉ có chủ sở hữu hay người được chủ sở hữu
ủy quyền mới có thể thế chấp t
ài sản, trừ trương hợp pháp luật có quy định khác.
BLDS năm 2005 c
ủa Việt Nam
(Đi
ều 320
) ghi nh
ận một nguyên tắc bất di bất dịch: tài
s
ản thế chấp phả
i thu
ộc quyền sở hữu của bên thế chấp
. Bên th
ế chấp dùng tài sản của
mình

để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác.
Các
nguyên lý trong quy
ền sở hữu t
ài sản cũng là cơ sở để xác định tài sản thế chấp, cụ thể:
nguyên lý hoa l
ợi
luôn thu
ộc về chủ sở hữu của t
ài sản gốc
nên có th
ể xác định trong