Báo cáo nghiên cứu khoa học: "VỀ HIỆN TƯỢNG HÌNH SỰ HÓA CÁC QUAN HỆ KINH TẾ, DÂN SỰ TRONG LĨNH VỰC TÍN DỤNG NGÂN HÀNG " ppsx

VỀ HIỆN TƯỢNG HÌNH SỰ HÓA CÁC QUAN HỆ
KINH TẾ, DÂN SỰ
TRONG LĨNH VỰC TÍN DỤNG NGÂN HÀNG
NGUYỄN VĂN VÂN
TS., Khoa Luật Thương mại - Đại học Luật TP.HCM

Hiện tượng lạm dụng các qui định tố tụng hình sự và
các qui định pháp luật hình sự để giải quyết các quan
hệ kinh tế dân sự là một tình trạng khá phổ biến trong
đời sống xã hội và gây những hậu quả không nhỏ,
làm xói mòn niềm tin vào kỷ cương phép nước, sự
công bằng của pháp luật.
Theo thống kê của các cơ quan bảo vệ pháp luật
trong năm 1999 và 6 tháng đầu năm 2000 có 76 vụ án
và 349 bị can bị khởi tố, điều tra về các nhóm tội: Tội
phạm kinh tế, xâm phạm sở hữu nhà nước, xâm phạm
sở hữu công dân sau đó phải đình chỉ điều tra vì
không có tội, thực chất đây là các vụ việc thuộc quan
hệ dân sự, kinh tế. Cũng trong khoảng thời gian này
có 115 người bị khởi tố, điều tra truy tố và đưa ra xét
xử về các nhóm tội trên sau đó Tòa án xét xử và
tuyên bố bị cáo không phạm tội 1. Đảng, Nhà nước
và dư luận nhân dân quan tâm rất nhiều đến vấn đề
này. Vừa qua, Bộ Tư pháp kết hợp với Phòng thương
mại và công nghiệp VN tổ chức các tọa đàm ở Hà
Nội và TP Hồ Chí Minh với sự tham gia của các nhà
doanh nghiệp và đại diện các cơ quan bảo vệ pháp
luật, có nhiều ý kiến, tham luận bổ ích xung quanh
vấn đề này.
Trong khuôn khổ bài viết này chúng tôi không có
tham vọng nghiên cứu vấn đề một cách toàn diện cả

về lý luận lẫn thực tiễn của hiện tượng này, mà chỉ
khái quát một số vấn đề liên quan đến hiện tượng
thường được gọi là “hình sự hóa các quan hệ kinh tế,
dân sự” trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng.
1/ Khái niệm “Hình sự hoá”:
Hiện nay, trong khoa học pháp lý VN chưa có một
công trình nghiên cứu hoàn chỉnh nào về vấn đề hình
sự hóa và phi hình sự hóa, khái niệm này là vấn đề
còn bỏ ngỏ trong lý luận.
Trong ngôn ngữ phổ thông, ngôn ngữ báo chí và rải
rác trong một số tham luận ở các hội thảo, tọa đàm,
thuật ngữ “hình sự hóa” được hiểu là trường hợp
những hành vi vi phạm nghĩa vụ trong các quan hệ
kinh tế, dân sự được các cơ quan, cá nhân thực thi
quyền điều tra, truy tố, xét xử chuyển hóa thành các
hành vi phạm tội và áp dụng pháp luật hình sự để giải
quyết 2. Biểu hiện của hiện tượng hình sự hoá các
quan hệ kinh tế, dân sự là việc các cơ quan pháp luật
đã dùng pháp luật hình sự và các biện pháp tố tụng
hình sự để giải quyết các quan hệ xã hội mà bản chất
thực tế của nó là các quan hệ của hợp đồng kinh tế,
dân sự.
Trong các tài liệu pháp lý, về thuật ngữ “hình sự
hoá”, tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau xuất phát từ
các quan điểm sau:
- Quan điểm thứ I: chấp nhận thuật ngữ “hình sự hoá”
để chỉ một hiện tượng lạm dụng pháp luật hình sự để
giải quyết các quan hệ kinh tế, dân sự. Đây là quan
điểm chiếm đa số, thường gặp trên báo chí và rải rác
trong một số tài liệu pháp lý. Hình sự hoá theo nghĩa

này chỉ tập trung ở giai đoạn áp dụng luật, là một
hành vi mang tính tiêu cực, thể hiện sự yếu kém, tiêu
cực trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử và xa hơn
là sự lỏng lẻo của nhà nước trong quản lý kinh tế, là
sự tùy tiện, lộng hành của một nhóm người nắm trong
tay các công cụ quyền lực nhà nước. Chủ thể thực
hiện việc hình sự hóa là các cơ quan có thẩm quyền
thực hiện chức năng điều tra. Hình sự hóa, do đó phải
được xem là hành vi trái luật, trái đạo đức. Vì vậy
nếu hiểu hình sự hoá theo nghĩa này thì hiện tượng
hình sự hoá các quan hệ dân sự kinh tế là hiện tượng
vi phạm pháp luật của cơ quan tiến hành tố tụng xuất
phát từ mục đích, động cơ cá nhân hoặc trình độ yếu
kém của chính cá nhân, thực hiện công tác điều tra,
truy tố…. Nguyên nhân sâu xa của hiện tượng này
hoàn toàn không hẳn là hệ thống pháp luật không
đồng bộ hoặc kỹ thuật lập pháp của các cơ quan soạn
thảo, ban hành pháp luật yếu kém
- Quan điểm II: là quan điểm của các nhà nghiên cứu,
tuy không phổ biến nhưng được xây dựng trên nền
tảng lý luận vững chắc. Quan điểm này cho rằng hình
sự hóa là sự chuyển hoá các quan hệ pháp luật dân
sự, kinh tế thành các quan hệ pháp luật hình sự thông
qua việc xây dựng các qui phạm pháp luật của cơ
quan có thẩm quyền 3. Trong cuộc sống xã hội, các
quan hệ xã hội hình thành, phát triển, thay đổi cả về
lượng và chất, mức độ nguy hiểm của một số hành vi
vi phạm pháp luật trong lĩnh vực kinh tế, dân sự thay
đổi theo hướng nặng hơn. Sau khi nghiên cứu đánh
giá mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi, tính

phổ biến, mức độ trái với các qui phạm đạo đức, khả
năng chứng minh về mặt tố tụng… nếu xét thấy cần
thiết phải sử dụng biện pháp hình sự mới đấu tranh
phòng ngừa các vi phạm, cơ quan lập pháp xác định
hành vi ấy như một loại tội phạm mới trong pháp luật
hình sự của quốc gia.
Nếu hiểu hình sự hóa theo nghĩa này thì hiện tượng
hình sự hóa là một tiến trình tích cực, hợp lý, và là
công cụ thực hiện chính sách hình sự. Chủ thể thực
hiện việc hình sự hoá chỉ có thể là cơ quan lập pháp.
Về bản chất, đây là hoạt động thay đổi để phù hợp
với nội dung chính trị- xã hội của pháp luật hình sự.
Xung quanh quan điểm này cũng tồn tại hai ý kiến
khác nhau 4:
- Ý kiến thứ nhất: đồng nhất khái niệm hình sự hóa
và khái niệm tội phạm hóa. Trong một chừng mực
nào đó hai thuật ngữ này đồng nghĩa với nhau: hình
sự hoá và tội phạm hoá là việc đưa vào Bộ luật hình
sự các hành vi phải được qui định thành các tội phạm
với tội danh cụ thể mà trước đó chưa xem là tội
phạm. Hình sự hoá hay tội phạm hoá là sự qui định
hoặc tuyên bố chính thức của cơ quan quyền lực nhà
nước (cơ quan lập pháp) một hành vi nguy hiểm cho
xã hội là tội phạm.
- Ý kiến thứ 2 cho rằng các khái niệm hình sự hoá và
tội phạm hoá là liên quan mật thiết với nhau nhưng
hoàn toàn khác nhau về bản chất, trong đó: Tội phạm
hoá là việc xác định một loại hành vi này hay loại
hành vi khác là tội phạm, tức là xác định sự cần thiết
phải trừng trị bằng các biện pháp hình sự. Ngược lại,

phi tội phạm hoá là xác định một loại hành vi nào đó
không là tội phạm và không cần thiết phải trừng trị
bằng pháp luật hình sự
Hình sự hoá là việc qui định hình phạt, tức là xác
định loại hình phạt, điều kiện quyết định hình phạt
đối với loại tội phạm này hay loại tội phạm khác,
ngược lại phi hình sự hoá là việc loại bỏ hay giảm
hình phạt đối với loại tội phạm này hay loại tội phạm
khác.
Như trình bày, thuật ngữ “hình sự hoá” được hiểu với
hai nghĩa hoàn toàn khác nhau, thậm chí trái ngược
nhau dưới phương diện ý nghĩa pháp lý- xã hội.
Thiết nghĩ, thuật ngữ hình sự hoá hiểu theo quan
điểm thứ I là không hợp lý, tạo ra một cách hiểu
không thống nhất, dễ nhầm lẫn giữa việc tuỳ tiện lạm
dụng pháp luật hình sự để giải quyết các quan hệ kinh
tế, dân sự như một hành vi tiêu cực với việc xác định
một tội danh mới, một hình phạt mới trong pháp luật
hình sự nhằm thực hiện chính sách hình sự như một
hành vi tích cực. Xuất phát từ nhầm lẫn trên, trong
một vài tham luận tại các tọa đàm, hội thảo không đi
tìm bản chất và nguyên nhân của hiện tượng mà chỉ
trích gay gắt Bộ luật hình sự như khởi đầu của mọi
nguyên nhân.
Thiết nghĩ, hiện tượng vẫn thường được gọi là “hình
sự hoá” theo quan điểm I cần phải được thay thế bằng
thuật ngữ “lạm dụng pháp luật hình sự trong giải
quyết các quan hệ kinh tế- dân sự”, xuất phát từ các
lý do sau:
- Thứ nhất: thuật ngữ này diễn tả được bản chất của

hành vi: đây là hành vi tiêu cực, trong một số trường
hợp đó là hành vi vi phạm pháp luật và cần loại trừ.
- Thứ hai: phân định sự khác nhau giữa hiện tượng
hình sự hóa trong hoạt động xây dựng pháp luật hình
sự với hiện tượng tùy tiện lạm dụng pháp luật hình sự
giải quyết các vi phạm nghĩa vụ hợp đồng.
Tuy nhiên, ở bình diện chung, việc đi tìm một thuật
ngữ mới cho một hiện tượng đã tồn tại không thể
hoàn toàn giải quyết những vấn đề đặt ra và bao hàm
ý nghĩa thực tiễn, điều quan trọng, đồng thời cũng là
nhiệm vụ nặng nề của khoa học pháp lý là phân tích
các qui định pháp luật hiện hành, đi tìm nguyên nhân,
bản chất của hiện tượng nhằm khắc phục.
2/ Biểu hiện của hiện tượng lạm dụng pháp luật hình
sự trong giải quyết các quan hệ tín dụng ngân hàng
và cơ sở phân định trách nhiệm hình sự và trách
nhiệm vật chất theo hợp đồng tín dụng ngân hàng:
Quan hệ tín dụng ngân hàng là quan hệ được thiết lập
trên cơ sở hợp đồng, theo đó tổ chức tín dụng (TCTD
- bên cho vay) chuyển cho bên đi vay sử dụng tạm
thời một khoản vốn nhất định theo những điều kiện
về số tiền, thời hạn, lãi suất thoả thuận trong hợp
đồng, bên đi vay sử dụng vốn vay và có nghĩa vụ
hoàn trả vốn và lãi cho bên cho vay.
Quan hệ tín dụng ngân hàng về bản chất là một quan
hệ dân sự - kinh tế tuỳ thuộc vào tư cách chủ thể
tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng và mục đích
vay trên cơ sở thỏa thuận dưới hình thức hợp đồng.
Xuất phát từ đặc thù của hoạt động kinh doanh tiền tệ
là mang tính rủi ro cao, vì vậy, hạn chế rủi ro trong

kinh doanh tiền tệ không chỉ nhằm mục đích tăng lợi
nhuận cho ngân hàng mà còn đảm bảo khả năng hoàn
trả cho người gửi tiền, góp phần bảo đảm an toàn hệ
thống ngân hàng, tài chính - tiền tệ quốc gia.
Hiện tượng lạm dụng pháp luật hình sự và tố tụng
hình sự trong giải quyết các tranh chấp tín dụng ngân
hàng thường biểu hiện dưới các trường hợp: Đến hạn
trả nợ, người đi vay không trả được nợ cho ngân
hàng, theo yêu cầu của ngân hàng, cơ quan điều tra
thực hiện các thủ tục khởi tố bắt giam, điều tra, xét
hỏi, theo Điều 140 BLHS Tội lạm dụng tín nhiệm
chiếm đọat tài sản hoặc Điều 139 BLHS Tội lừa đảo
chiếm đoạt tài sản.
Trong các trường hợp này, vấn đề phân định ranh
giới giữa trách nhiệm hình sự và trách nhiệm vật chất
theo hợp đồng tín dụng đối với hành vi không trả
được nợ cho ngân hàng là rất mờ nhạt và khó xác
định.
Thông thường, hành vi không hoàn trả vốn và lãi chỉ
là vi phạm hợp đồng và chịu chế tài vật chất theo hợp
đồng như áp dụng lãi suất quá hạn, phạt vi phạm hợp
đồng, xử lý tài sản bảo đảm thu hồi nợ… trong
trường hợp vẫn không thu hồi được nợ, TCTD có thể
yêu cầu Tòa án giải quyết, kể cả yêu cầu tuyên bố
phá sản theo pháp luật phá sản doanh nghiệp… mà
chưa thể cấu thành nên tội chiếm đoạt và áp dụng chế
tài hình sự.
Chỉ có thể truy cứu trách nhiệm hình sự trong trường
hợp việc không trả nợ cho ngân hàng có dấu hiệu lạm
dụng tín nhiệm hoặc lừa đảo để chiếm đoạt tài sản

được qui định trong Đ.140 BLHS và Đ.139 BLHS.
Dấu hiệu pháp lý đặc trưng của tội lạm dụng tín
nhiệm chiếm đoạt tài sản là người đi vay bội tín, lợi
dụng lòng tin của ngân hàng mà vi phạm nghĩa vụ đã
cam kết. Nếu như trong tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản
bên đi vay phải thông qua các hành vi gian dối mới
nhận được tài sản thì trong tội lạm dụng tín nhiệm
chiếm đoạt tài sản, việc ký kết hợp đồng tín dụng và
chuyển giao vốn ban đầu diễn ra ngay thẳng, bên đi
vay chưa xuất hiện ý định chiếm đoạt vốn của ngân
hàng, đến hạn trả nợ bên đi vay không thực hiện các
nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng mà bằng các thủ
đoạn để chiếm đoạt khoản vay. Vì vậy tội phạm này
chỉ có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng
tín dụng chứ không thể xảy ra ngay tại thời điểm ký
kết hợp đồng.
Theo khái niệm nguyên bản của tín dụng là quan hệ
vay, mượn trên cơ sở tín nhiệm, tức dựa vào khả
năng tài chính, khả năng kinh doanh, uy tín của người
đi vay mà ngân hàng thiết lập quan hệ tín dụng dưới
hình thức hợp đồng. Không tồn tại một quan hệ tín
dụng ngân hàng nào không dựa trên sự tín nhiệm,
điều ấy có nghĩa trong tất cả các trường hợp không
trả được nợ cho ngân hàng chỉ cần có dấu hiệu chiếm
đoạt thì đã hội đủ các yếu tố cấu thành theo Đ.140
BLHS.
Yếu tố lừa đảo trong Đ.139 BLHS thông thường
được hiểu là thủ đoạn gian dối, cố ý đưa ra thông tin
không đúng sự thật, che dấu sự thật để lừa dối người
khác. Lừa đảo là phương pháp đồng thời là điều kiện

để người phạm tội thực hiện hành vi chiếm đoạt tài
sản. Trong quan hệ tín dụng ngân hàng yếu tố lừa đảo
thường biểu hiện dưới dạng:
- Người đi vay dùng tài sản không thuộc sở hữu của
mình, tài sản đang tranh chấp, tài sản thuộc diện bảo
hiểm bắt buộc nhưng không mua bảo hiểm… để cầm
cố, thế chấp ngân hàng xin vay vốn, đến hạn trả nợ,
người đi vay không hoàn trả nợ, ngân hàng không thể
xử lý tài sản thế chấp, cầm cố để thu hồi nợ.
- Nâng giá trị tài sản thế chấp, cầm cố để đi vay của
ngân hàng. Hành vi này có dấu hiệu lừa đảo chỉ khi
có sự chênh lệch giữa giá trị thực của tài sản và giá trị
bên đi vay khai báo tại thời điểm nhận thế chấp thông
qua việc cố ý sửa đổi, che dấu giấy tờ, hoá đơn, sổ
sách, hoặc những hành vi tương tự lừa dối cán bộ tín
dụng hoặc Hội đồng định giá tài sản.
- Cố ý cung cấp cho ngân hàng các chứng từ, giấy tờ,
số liệu giả, không trung thực về tình hình tài chính,
về khả năng trả nợ của người đi vay, cũng như các
giấy tờ tài liệu về tính khả khi của dự án đầu tư… để
được vay tiền của ngân hàng.
- Thành lập các pháp nhân (doanh nghiệp, công ty
con…) không với mục đích kinh doanh mà chỉ dùng
tư cách pháp nhân để vay vốn ngân hàng.
- Tẩu tán, bán, chuyển nhượng tài sản đang là tài sản
thế chấp, cầm cố không được sự đồng ý của ngân
hàng nhận thế chấp, cầm cố gây khó khăn cho việc
thu hồi nợ
Như vậy, trong các tội lạm dụng tín nhiệm và lừa đảo
chiếm đoạt tài sản có hai yếu tố lạm dụng tín nhiệm

(lừa đảo) và chiếm đoạt tài sản. Lạm dụng tín nhiệm
hay lừa đảo chỉ là phương pháp, là sự chuẩn bị cho
hành vi chiếm đoạt, nên nó chỉ là điều kiện cần cho
định tội. Không thể truy cứu trách nhiệm hình sự
trong trường hợp không có dấu hiệu chiếm đoạt.
Vấn đề đặt ra ở đây: thế nào là hành vi chiếm đoạt,
nội dung các yếu tố cấu thành của hành vi chiếm
đoạt?
Cùng một hành vi là chiếm đoạt nhưng phương pháp,
cách thức (dùng bạo lực, đe doạ, lừa đảo, lạm dụng
lòng tin, lợi dụng chức vụ quyền hạn…) để (nhằm)
đạt đến mục đích chiếm đoạt là khác nhau thì cấu
thành tội phạm khác nhau. Yếu tố chiếm đoạt không
là dấu hiệu đặc thù của riêng hai tội lạm dụng tín
nhiệm chiếm đoạt và lừa đảo chiếm đoạt mà của cả
một số tội phạm xâm phạm sở hữu như Điều 133: tội
cướp tài sản; Điều 134: tội bắt cóc nhằm chiếm đoạt
tài sản; Điều 136: tội cướp giật tài sản. Nếu như trong
các tội cướp giật, cưỡng đoạt không cần thiết đến thời
điểm hoàn thành, tức đã chiếm đoạt xong, mà chỉ cần
ý định chiếm đoạt và thực hiện những hành vi nhằm
mục đích chiếm đoạt thì trong khi đó, tội lạm dụng
tín nhiệm chiếm đoạt và lừa đảo chiếm đoạt tài sản
cần thiết phải có thời điểm hoàn thành, tức là kẻ
phạm tội phải chiếm đoạt được tài sản, tài sản đã
được chuyển dịch bất hợp pháp, trong tín dụng ngân
hàng người đi vay không trả nợ cho ngân hàng, thiệt
hại cho ngân hàng là hiện hữu, có thực. Nếu chỉ dựa
vào yếu tố lạm dụng tín nhiệm hoặc lừa đảo thì chưa
thể hội đủ các điều kiện để áp dụng Điều 139 và Điều

140, bởi trong thực tế có rất nhiều trường hợp bằng
cách thức lạm dụng tín nhiệm hoặc lừa đảo như khai
khống giá trị tài sản thế chấp, cầm cố, cung cấp sai
các giấy tờ chứng minh khả năng tài chính để được
vay vốn ngân hàng nhưng không với ý định chiếm
đoạt mà chỉ nhằm thỏa mãn nhu cầu về vốn, được sử
dụng vốn của ngân hàng với ý định sẽ hoàn trả, việc
không trả được nợ cho ngân hàng là do nguyên nhân
khách quan thì cũng không thể cấu thành tội lừa đảo
chiếm đoạt theo Điều 139, 140 BLHS và không thể
áp dụng các biện pháp tố tụng hình sự để giải quyết
các quan hệ này.
Trong các tài liệu pháp lý thông thường, chiếm đoạt
được hiểu là hành vi cố ý chuyển dịch một cách trái
pháp luật tài sản, quyền tài sản đang thuộc sự quản lý
của một chủ thể (nhà nước, tập thể hoặc cá nhân)
thành tài sản của mình 5. Các đặc điểm pháp lý của
hành vi chiếm đoạt bao gồm:
- Về mặt khách quan, hành vi làm cho chủ tài sản mất
khả năng thực tế thực hiện quyền sử dụng, quyền
định đoạt, quyền sở hữu đối với tài sản.
- Đối tượng chiếm đoạt là tài sản và quyền tài sản.
Trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, tài sản bị chiếm
đoạt có thể là vốn dưới hình thức tiền tệ (tiền VN
hoặc ngoại tệ), trong một số trường hợp có thể là
quyền tài sản: các công cụ thanh toán (ngân phiếu
thanh toán, séc hoặc các giấy tờ có giá bằng tiền).
Các tài sản, quyền tài sản này phải có thực, thuộc sở
hữu của người bị chiếm đoạt và chủ sở hữu không từ
chối quyền sở hữu đối với tài sản.

- Về mặt chủ quan, lỗi của người thực hiện hành vi
chiếm đoạt là lỗi cố ý trực tiếp và với mục đích vụ
lợi. Người đi vay nhận thức và mong muốn sự không
trả nợ sẽ xảy ra, muốn biến tài sản của ngân hàng
thành tài sản của mình, tước đoạt quyền sở hữu của
ngân hàng đối với khoản vay.
Chúng tôi chia sẻ với quan điểm của TS Nguyễn Văn
Hiện: những vấn đề quan trọng trong việc xác định
hành vi chiếm đoạt tài sản là 6:
+ Có việc cố ý không thực hiện việc hoàn trả tài sản
+ Chuyển dịch quyền sở hữu tài sản trái pháp luật
+ Chủ sở hữu có bị mất mất vĩnh viễn quyền hợp
pháp của mình đối với tài sản
+ Một bên tham gia hợp đồng đã chiếm hữu, sử dụng,
định đoạt tài sản của người khác như của mình.
Trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, trên cơ sở các
hướng dẫn của Tòa án tối cao và nghiên cứu, tham
khảo thực tiễn xét xử, chúng tôi cho rằng, không thể
coi là chiếm đoạt nếu cơ quan tiến hành tố tụng
không chứng minh được các yếu tố sau:
Thứ nhất, hành vi không trả nợ là cố ý trực tiếp, tức
người phạm tội nhận thức được tính nguy hiểm của
hành vi không trả nợ và mong muốn hậu quả xảy ra
với mục đích tư lợi. Cố ý không trả nợ có thể được
biểu hiện dưới hình thức không hành động: không
thực hiện nghĩa vụ hoàn trả nợ gốc và lãi theo thỏa
thuận trong hợp đồng khi nợ đến hạn mà không có sự
chấp thuận gia hạn nợ, không được ngân hàng đồng ý
xoá nợ… hoặc là hành động như cản trở việc phát
mại tài sản bảo đảm để thu hồi nợ…

Thứ hai, bỏ trốn nhằm gây khó khăn cho việc thu hồi
nợ, ngoại trừ những trường hợp bỏ trốn vì sợ chủ nợ
cưỡng bức, hành hạ… những đe dọa này, nếu có,
phải có thực và nguy hiểm trực tiếp đối với con nợ.
Thứ ba, người đi vay cố ý không trả nợ, mặc dù có
khả năng trả nợ, hoặc có hành vi tẩu tán, chuyển dịch
tài sản, che dấu doanh thu, thu nhập… nhằm mục
đích trốn tránh việc trả nợ. Nguyên nhân dẫn đến việc
không trả được nợ phải được xác định rõ không phải
do kinh doanh thua lỗ, do biến động giá cả, bất ổn
của thị trường hoặc do thiên tai và các trường hợp bất
khả kháng mà là hậu quả của việc cố ý làm trái với
các qui định pháp luật hiện hành trong kinh doanh
như sử dụng vốn vay vào các hoạt động kinh doanh
pháp luật không cho phép (dùng vốn vay đi buôn lậu,
buôn bán hàng cấm, làm hàng giả, đưa hối lộ…) vi
phạm các qui định pháp luật trong lĩnh vực kinh
doanh, quản lý tài chính doanh nghiệp. Theo các tác
giả Nguyễn Văn Hiện, Đinh Văn Quế, để xác định
doanh nghiệp có thực sự thua lỗ, thông thường áp
dụng phương pháp xác định đầu ra, đầu vào tức lấy
tổng thu trừ đi tổng chi, phần chênh lệch nếu không
chứng minh được là thua lỗ thì đó là chiếm đoạt 7
Song, vấn đề đặt ra là làm thế nào để chứng minh
rằng việc không trả nợ không là hậu quả của việc
kinh doanh thua lỗ, do các biến động giá cả, thị
trường… bởi trong thực tế chưa có những qui định
pháp luật thống nhất về chế độ hoá đơn - chứng từ
trong kinh doanh, chưa có những qui định pháp luật
đồng bộ, chuẩn mực về báo cáo tài chính, phương

thức khấu hao tài sản cố định, phương thức tính hàng
tồn kho, chế độ kế toán, kiểm toán… đặc biệt là các
doanh nghiệp ngoài quốc doanh.
Trong một số trường hợp người đi vay sử dụng vốn
vay không đúng mục đích xin vay vốn tức dùng vốn
vay với mục đích ban đầu là đầu tư, kinh doanh, sản
xuất để tiêu xài, xây nhà cửa, mua sắm đồ dùng,
phương tiện đi lại dẫn đến không trả được nợ, khi nợ
đến hạn có coi là hành vi chiếm đoạt và truy cứu
trách nhiệm hình sự; xung quanh vấn đề này có nhiều
quan điểm khác nhau:
- Quan điểm thứ nhất cho rằng: nếu tài sản mua sắm
còn lại ngang giá với khoản vay thì có thể áp dụng
các chế tài vật chất và các biện pháp cưỡng chế kê
biên thu hồi tài sản để trừ nợ mà chưa thể truy cứu
trách nhiệm hình sự, nếu con nợ không có hành vi
chống lại việc kê biên, thu hồi tài sản, chỉ có thể gọi
là chiếm đoạt và chịu trách nhiệm hình sự đối với
khoản chênh lệnh của khoản vay so với giá trị tài sản
hiện có và đối tượng của chiếm đoạt là khoản chênh
lệch đó.
- Quan điểm thứ hai: trường hợp người đi vay dùng
vốn vay mua sắm, tiêu xài sai với mục đích xin vay,
đến hạn không trả được nợ hoàn toàn hội đủ các yếu
tố của hành vi chiếm đoạt tức có ý thức và cố ý biến
tài sản của người khác thành tài sản của mình thông
qua việc dùng tiền vay mua sắm, tiêu xài; cố ý không
hoàn trả nợ khi hoàn toàn có khả năng trả nợ, có thể
bán nhà, tài sản có được do mua sắm từ vốn vay;
hành vi chiếm đoạt đã hoàn thành tức không hoàn trả

khi khoản nợ đến hạn…
Nếu đồng ý với quan điểm thứ hai, trong thực tế áp
dụng sẽ gặp nhiều bất cập. Bởi vì, hiện nay đa số các
hợp đồng tín dụng, điều khoản về mục đích sử dụng
vốn vay ghi rất chung chung là “kinh doanh” vì vậy
việc mua sắm nhà cửa, phương tiện đi lại, du lịch
nước ngoài trong một chừng mực nào đó có thể gọi là
kinh doanh hoặc gián tiếp nhằm mục đích kinh
doanh, đặc biệt là đối với các nghĩa vụ, các khoản nợ
của doanh nghiệp. Vì vậy, họ có thể sử dụng vốn vay
với các mục đích khác nhau miễn là không vi phạm
pháp luật.
Ngoài ra, trong một số trường hợp, tùy thuộc vào vụ
việc cụ thể, cơ quan điều tra phải xem xét đến ý thức
trả nợ của người đi vay. Trong một số trường hợp do
sử dụng vốn sai mục đích xin vay, dẫn đến khả năng
mất trả nợ cho ngân hàng, khách hàng có xin gia hạn
khoản vay, hoặc cam kết với ngân hàng sẽ chịu mọi
chế tài do việc chậm trả nợ cho ngân hàng như áp
dụng lãi suất quá hạn, phạt vi phạm hợp đồng nhưng
ngân hàng vẫn không đồng ý gia hạn, thì không thể
truy cứu trách nhiệm hình sự trong trường hợp này.
Một số trường hợp, khi người đi vay không trả được
nợ hoàn toàn do các yếu tố khách quan như bị người
khác lừa đảo, chiếm đoạt… dẫn đến mất khả năng chi