HOÀN THIỆN KHUNG PHÁP LÝ VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI ppt

HOÀN THIỆN KHUNG PHÁP LÝ VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI
TS. BÙI NGỌC CƯỜNG
Hoạt động nhượng quyền thương mại (NQTM) “cho phép người khác thành công
giống như chúng ta đã thành công”; “là sự lặp lại của thành công”. Đó là ý tưởng chủ
đạo, định hướng tất cả những người hoạt động trong lĩnh vực NQTM.
Hoạt động nhượng quyền thương mại (NQTM) “cho phép người khác thành công
giống như chúng ta đã thành công”; “là sự lặp lại của thành công”. Đó là ý tưởng chủ
đạo, định hướng tất cả những người hoạt động trong lĩnh vực NQTM.
NQTM là loại hoạt động thương mại theo mô hình kinh doanh thống nhất, gắn liền với
quyền sở hữu trí tuệ và nhấn mạnh quyền kiểm soát hệ thống NQTM của bên nhượng
quyền. Về bản chất, NQTM là:
- Loại thoả thuận mà theo đó, bên nhượng quyền cho phép bên nhận quyền sử dụng
các đối tượng sở hữu trí tuệ và dấu hiệu thương mại của mình (như: nhãn hiệu, tên
thương mại, bí quyết, biển hiệu) trong hoạt động bán hàng hoá và dịch vụ;
- Bên nhận quyền phải tuân thủ phương pháp kinh doanh của bên nhượng quyền;
- Trong suốt thời hạn hợp đồng NQTM, bên nhượng quyền có trách nhiệm trợ giúp kỹ
thuật, kinh doanh và tiếp thị cho bên nhận quyền.
1. Đặc thù của NQTM
1.1. Trong các yếu tố cơ bản của hợp đồng NQTM
a. Hợp đồng NQTM phải quy định về sự góp vốn của bên nhượng quyền cho bên nhận
quyền
Theo quan điểm của Jean -Marie Leloup[1], sự góp vốn được thể hiện ở việc: bên
nhượng quyền trao bí quyết cho bên nhận quyền; và cho bên nhận quyền sử dụng các
dấu hiệu để tập hợp khách hàng (les signes de ralliement de la clientèle).
Các dấu hiệu để tập hợp khách hàng bao gồm: tên pháp lý, tên thương mại, các ký hiệu
và biểu tượng, nhãn hiệu hàng hoá, nhãn hiệu dịch vụ. Tất cả các dấu hiệu này giúp
phân biệt được một cơ sở kinh doanh /doanh nghiệp với các cơ sở kinh doanh /các
doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh. Các dấu hiệu này cấu thành hệ thống NQTM và là
tài sản của bên nhượng quyền. Sự lựa chọn và cách sử dụng các dấu hiệu này cấu thành
một khía cạnh cơ bản của chính sách chung của doanh nghiệp, góp phần vào việc tạo
dựng hình ảnh của doanh nghiệp. Khoản 1 Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 của

Việt Nam cũng có quy định tương tự[2].
b. Hợp đồng NQTM phải quy định về các nghĩa vụ cơ bản của bên nhượng quyền đối
với bên nhận quyền
Đó là các nghĩa vụ sau:
(i) Bảo đảm quyền sở hữu công nghiệp đối với nhãn hiệu;
(ii) Bảo vệ quyền lợi của các bên nhận quyền trước bên thứ ba, nghĩa là loại bỏ sự cạnh
tranh của bên thứ ba đối với “các dấu hiệu tập hợp khách hàng”;
(iii) Bảo đảm việc không tranh giành khách hàng với bên nhận quyền.
Các nghĩa vụ này được giới học giả và giới doanh nghiệp ở Pháp tranh luận, vì nó dẫn
đến việc bên nhượng quyền phải ký hợp đồng độc quyền với bên nhận quyền, mà điều
này lại không nhất thiết phải áp dụng trong thực tiễn. Bên nhượng quyền và bên nhận
quyền có thể cùng nhau kinh doanh và sử dụng “các dấu hiệu tập hợp khách hàng”.
Tuy nhiên, để tránh sự cạnh tranh không cần thiết, hợp đồng NQTM có thể quy định về
lãnh thổ (phạm vi địa lý) của hoạt động kinh doanh. Và điều này lại rất có thể bị điều
chỉnh bằng luật chống độc quyền, vì nó liên quan đến vấn đề phân chia thị trường[3].
c. Tư cách của các bên trong hợp đồng NQTM
(i) Các bên trong hợp đồng có thể là thể nhân hoặc pháp nhân. Tuy nhiên, trong thực tế,
vì lý do tập trung vốn và tính liên tục của hoạt động kinh doanh, bên nhượng quyền
thường là pháp nhân;
(ii) Các bên trong hợp đồng có thể là công dân nước mình hoặc người nước ngoài;
(iii) Các bên trong hợp đồng có thể là thương nhân hoặc không phải là thương nhân.
Trong thực tế, đa số các bên khi tham gia hợp đồng NQTM đều là thương nhân. Tuy
nhiên, cũng có khi họ không phải là thương nhân, đặc biệt là khi hoạt động NQTM diễn
ra trong các lĩnh vực như nông nghiệp, thủ công và hành nghề tự do (thí dụ: hoạt động
của nhà tư vấn về hôn nhân được thực hiện bởi một bên nhận quyền).
d. Số lượng các bên tham gia hợp đồng NQTM
Có thể có hai bên hoặc nhiều bên tham gia vào các loại hợp đồng NQTM khác nhau.
(i) Hợp đồng NQTM hai bên: Đây là “franchising” – NQTM – theo đó, chỉ có một bên
nhận quyền, thường là trong lĩnh vực “franchising” sản xuất.
(ii) Hợp đồng NQTM nhiều bên: Đây là loại “franchising” phổ biến, theo đó, có nhiều

bên nhận quyền, và nó tạo ra một mạng lưới kinh doanh.
(iii) Hợp đồng NQTM hai cấp, có nhiều bên tham gia.
Theo Jean-Marie Leloup[4], có hai loại hợp đồng NQTM hai cấp:
Thứ nhất: Loại hợp đồng theo đó, các bên nhận quyền bao gồm hai cấp:
- Cấp một: một số bên nhận quyền được trao toàn bộ bí quyết và thực hiện các hoạt
động kinh doanh quan trọng trong một phạm vị địa lý lớn.
- Cấp hai: trong một phạm vi địa lý nhất định, nhiều bên nhận quyền thực hiện các hoạt
động kinh doanh thông thường, do đó, chỉ thụ hưởng một phần lợi ích của hệ thống
NQTM.
Cách tổ chức kinh doanh này hiếm khi có hiệu quả. Sự gia tăng các thủ tục hành chính
và sự chồng chéo hoạt động thương mại sẽ làm ảnh hưởng đến lợi thế của hệ thống
NQTM. Đồng thời, nó không cấu thành các mạng lưới NQTM.
Thứ hai: Đây là mô hình theo đó, hoạt động NQTM được thực hiện trong một khu vực
địa lý lớn, và bên nhượng quyền trao cho “bên nhận quyền cơ bản” (master franchise) –
người được thụ hưởng độc quyền trong khu vực địa lý này, nhiệm vụ phát triển thêm
các bên nhận quyền khác, để thụ hưởng toàn bộ lợi ích của hệ thống NQTM và sử dụng
hệ thống NQTM trong một khu vực nhất định.
1.2. Các đặc trưng của hệ thống NQTM[5]
a. Các bên nhận quyền phải tuân thủ trung thành mô hình NQTM
(i) Các bên nhận quyền phải khai thác bí quyết một cách nhất quán trong mạng lưới
NQTM
Đây là nghĩa vụ, đồng thời là lợi ích của các bên nhận quyền. Hợp đồng NQTM phải cụ
thể hoá các quyền mà bên nhượng quyền trao cho bên nhận quyền trong việc sử dụng
“các dấu hiệu tập hợp khách hàng”. Bên nhận quyền có nghĩa vụ áp dụng toàn bộ bí
quyết của bên nhượng quyền.
(ii) Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát bên nhận quyền trong việc tuân thủ trung
thành mô hình NQTM
Đây là quyền, đồng thời là trách nhiệm của bên nhượng quyền. Cần phải cụ thể hoá
cách thức kiểm soát của bên nhượng quyền đối với việc khai thác hệ thống NQTM của
bên nhận quyền. Quyền kiểm soát này không có nghĩa là bên nhận quyền phải phụ

thuộc vào bên nhượng quyền. Việc tuân thủ trung thành mô hình NQTM phải được
thực hiện trong sự hợp tác của các thương nhân độc lập. Trong trường hợp bên nhượng
quyền tiến hành hoạt động NQTM ở nước ngoài, cần lưu ý rằng, bên nhượng quyền sẽ
khó thực hiện quyền kiểm soát hơn so với hoạt động NQTM ở trong nước. Khoản 2
Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 có quy định về “quyền kiểm soát” này.
Vấn đề quyền kiểm soát của bên nhượng quyền là khía cạnh quan trọng và truyền
thống trong mối quan hệ pháp luật giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền. Tuy
nhiên, hiện nay ở Hoa Kỳ, giới học giả và luật sư đang tranh luận: liệu bên nhận quyền
có thể được độc lập hơn trong quan hệ với bên nhượng quyền?[6]
b. Các bên của hợp đồng NQTM là các thương nhân có quyền kinh doanh độc lập
Đây là đặc điểm quan trọng để phân biệt quan hệ NQTM với quan hệ chi nhánh. Sự độc
lập này thể hiện ở chỗ: bên nhận quyền khai thác hệ thống NQTM vì lợi ích của chính
mình; và bên nhận quyền được tự do thực hiện các hoạt động khác, ngoài hợp đồng
NQTM.
Về điểm này, Điều 284 Luật Thương mại (2005) quy định: “bên nhượng quyền cho phép
và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch
vụ …”.
c. NQTM là hoạt động kinh doanh theo mô hình mạng lưới thống nhất
Nhờ mô hình kinh doanh theo mạng lưới thống nhất mà bên nhượng quyền có trong
tay một công cụ lý tưởng để thực hiện chính sách thương mại của mình. Bên nhượng
quyền có thể đưa các doanh nghiệp nhận quyền “gần như hội nhập” vào doanh nghiệp
của mình. Nói là “gần như hội nhập” bởi vì, thông thường mạng lưới phải vận hành
theo kiểu: doanh nghiệp – người tổ chức, phải kiểm soát hệ thống về vốn, trong khi đó,
doanh nghiệp nhượng quyền chỉ kiểm soát về những cam kết trong hợp đồng. Sự thống
nhất của mạng lưới NQTM thể hiện ở: (i) thống nhất về hành động của bên nhượng
quyền và các bên nhận quyền; và (ii) thống nhất về lợi ích của bên nhượng quyền và các
bên nhận quyền.
(i) Thống nhất về hành động của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền.
Các thành viên của mạng lưới NQTM phải thống nhất về hành động, nhằm:
- Duy trì hình ảnh đặc trưng. Thí dụ: bên nhận quyền buộc phải sử dụng “các dấu hiệu

tập hợp khách hàng”; thực hiện việc bố trí theo tiêu chuẩn tại các địa điểm bán hàng;
hoạt động quảng cáo, xúc tiến thương mại tại địa phương phải theo chỉ đạo của bên
nhượng quyền. Các hình ảnh đặc trưng của mạng lưới NQTM sẽ tạo ra thói quen cho
khách hàng, tạo thuận lợi cho việc duy trì hình ảnh của dịch vụ và sản phẩm.
- Duy trì dịch vụ đặc trưng (chất lượng sản phẩm đặc trưng).
Tiêu chuẩn chất lượng của sản phẩm và dịch vụ đạt được nhờ sự cố gắng kết hợp của
cả hai bên: bên nhượng quyền phải tích cực đào tạo cho bên nhận quyền; đồng thời bên
nhận quyền phải thực hành nghiêm túc theo sách hướng dẫn hoặc bí quyết của bên
nhượng quyền. Về điểm này, Khoản 1 Điều 284 Luật Thương mại (2005) quy định:
“Việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh
doanh do bên nhượng quyền quy định …”
(ii) Thống nhất về lợi ích của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền
Trong một mạng lưới, mỗi một thành viên đều bị tác động bởi hành vi tốt hoặc xấu của
các thành viên khác. Nếu một bên nhận quyền tiến hành kinh doanh mà không tuân
thủ trung thành mô hình kinh doanh của hệ thống NQTM, không áp dụng các tiêu
chuẩn về hình ảnh và chất lượng, thì anh ta sẽ làm ảnh hưởng đến toàn bộ mạng lưới
và triển vọng của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền khác.
d. Hoạt động của hệ thống NQTM thường dẫn tới hệ quả phân chia thị trường và có thể
gây hạn chế cạnh tranh
Hợp đồng NQTM có thể quy định về vấn đề “phân chia thị trường”, bao gồm phân chia
lãnh thổ (phân chia khu vực kinh doanh) và phân chia khách hàng. Điều này rất có thể
bị điều chỉnh bằng luật chống độc quyền.
Mỗi một bên nhận quyền đều phải tuân thủ sự phân chia thị trường theo quyết định
của bên nhượng quyền. Cụ thể:
(i) Quy định về phân chia lãnh thổ, thể hiện ở "điều khoản về địa điểm bán hàng"
(location clause).
Quy định này cấm bên nhận quyền bán hàng ngoài phạm vi của mình. Hợp đồng
NQTM có thể quy định rằng, bên nhận quyền chỉ được khai thác hệ thống NQTM tại
một cơ sở duy nhất. Nghĩa là bên nhận quyền có nghĩa vụ:
- Không cạnh tranh với bên nhượng quyền và các bên nhận quyền khác trong mạng

lưới NQTM (áp dụng đối với tất cả các kiểu NQTM);
- Không dịch chuyển hàng hoá được cung cấp từ điểm bán hàng này sang điểm bán
hàng khác (áp dụng chủ yếu đối với kiểu NQTM phân phối).
(ii) Quy định về phân chia khách hàng
Quy định này thường có nội dung như sau:
Thứ nhất: Cấm bên nhận quyền quảng cáo ngoài phạm vi của mình
Việc quảng cáo ngoài phạm vi kinh doanh của bên nhận quyền có thể dẫn đến việc dịch
chuyển khách hàng, nhất là đối với kiểu NQTM dịch vụ. Thí dụ: trong lĩnh vực dịch vụ
khách sạn, nếu bên nhận quyền quảng cáo cho khách sạn của mình bằng tấm bảng
quảng cáo lớn đặt ở trên đường cao tốc từ sân bay về thành phố, thì sẽ thu hút khách
hàng của các bên nhận quyền khác. Do đó, bên nhượng quyền phải kiểm soát hoạt
động quảng cáo của bên nhận quyền.
Thứ hai: Bên nhận quyền có nghĩa vụ chỉ bán hàng cho người sử dụng cuối cùng hoặc
các bên nhận quyền khác
Quy định này cấm bên nhận quyền bán lại hàng mang nhãn hiệu của bên nhượng
quyền cho các nhà bán lẻ không phải là thành viên của hệ thống NQTM. Trên thực tế,
có thể chấp nhận được quy định này, vì lý do cần phải giữ uy tín cho sản phẩm và dịch
vụ của cả hệ thống NQTM.
Thứ ba: Cấm bên nhận quyền bán lại hàng không mang nhãn hiệu của bên nhượng
quyền.
Khó có thể chấp nhận được quy định này dưới góc độ tự do cạnh tranh. Quy định này
vi phạm luật cạnh tranh ở các điểm sau:
- Vi phạm quyền kinh doanh độc lập của bên nhận quyền trong việc quyết định bán
hàng cho ai;
- Hạn chế nguồn cung của bên thứ ba.
Theo quy định tại khoản 2 Điều 8 Luật Cạnh tranh năm 2004 của Việt Nam, các thoả
thuận về phân chia thị trường nêu trên có thể bị coi là “thoả thuận phân chia thị trường
tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ” – một trong các thoả thuận hạn
chế cạnh tranh.
(iii) Ngoài ra, thường thấy trong hợp đồng NQTM quy định về ấn định giá bán cho các

thành viên của hệ thống NQTM.
ở Việt Nam, việc hệ thống NQTM “Phở 24” công khai ấn định giá bán 24.000 đồng /01
tô phở cho các bên nhận quyền có liên quan đến các quy định pháp luật về cạnh tranh.
Khoản 1 Điều 8 Luật Cạnh tranh (2004) quy định “thoả thuận ấn định giá hàng hoá,
dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp” là một trong các thoả thuận hạn chế cạnh
tranh.
Việc quy định về phân chia thị trường và hạn chế cạnh tranh giữa các thành viên trong
hệ thống NQTM là một trong những yếu tố đặc trưng truyền thống của hệ thống
NQTM. Tuy nhiên, trong chương trình giảng dạy của mình, một số giáo sư Hoa Kỳ có
đặt ra một câu hỏi mở rất thực dụng cho người học: liệu sự cạnh tranh giữa các thành
viên trong hệ thống NQTM có quan trọng bằng sự cạnh tranh với các đối thủ có thương
hiệu khác hay không?[7] Nếu câu trả lời là không, thì các luật sư có thể tư vấn cho
khách hàng của mình: không nên thoả thuận về phân chia thị trường và hạn chế cạnh
tranh giữa các thành viên trong hệ thống NQTM, để tránh “tầm” điều chỉnh của luật
cạnh tranh.
1.3. Các kiểu NQTM
Theo học thuyết và thực tiễn của các nước công nghiệp phát triển (Hoa Kỳ, Pháp, các
nước Tây Âu, Australia), có ba kiểu NQTM: NQTM sản xuất, NQTM dịch vụ, và NQTM
phân phối[8].
a. Nhượng quyền sản xuất
Đối tượng của hợp đồng NQTM kiểu này là sản xuất và bán một hoặc nhiều mặt hàng,
trong lĩnh vực công nghiệp, thủ công hoặc nông nghiệp. Theo hợp đồng, bên nhượng
quyền cho phép bên nhận quyền sản xuất và bán các sản phẩm gắn nhãn hiệu của bên
nhượng quyền, theo sự chỉ đạo của bên nhượng quyền. ở Australia, hợp đồng NQTM
sản xuất phổ biến trong hoạt động kinh doanh nước giải khát.
NQTM sản xuất có đặc điểm là nó gắn kết nơi sản xuất với các nơi bán hàng, hoạt động
sản xuất đi kèm với hoạt động thương mại hoá các sản phẩm.
Theo hợp đồng NQTM sản xuất, bên nhận quyền vừa là doanh nghiệp sản xuất, vừa là
doanh nghiệp thương mại hoá. Do đó, đây là một dấu hiệu để phân biệt hợp đồng
NQTM sản xuất với các hợp đồng t ơng tự.

Hợp đồng NQTM sản xuất bao hàm “licence" nhãn hiệu, và có thể cả “licence" sáng chế,
nhưng không thuần tuý là “licence” nhãn hiệu hoặc sáng chế, bởi vì “licence” nhãn hiệu
hoặc sáng chế không nhất thiết kèm theo một mô hình sản xuất và một chính sách
thương mại chung. Hơn nữa, “licence” sáng chế không phải là yếu tố không thể thiếu
của một hợp đồng NQTM sản xuất, bởi vì, yếu tố được chuyển giao trong hợp đồng
NQTM sản xuất thường là bí quyết. Hợp đồng NQTM sản xuất bao hàm việc chuyển
giao công nghệ, nhưng không thuần tuý là chuyển giao công nghệ, bởi vì, hợp đồng
chuyển giao công nghệ, bản thân nó, không quy định về sự hợp tác lâu dài giữa bên
cung cấp và bên thụ hưởng bí quyết. Hợp đồng NQTM sản xuất được phân biệt với
dạng hợp đồng thầu khoán ở đặc điểm theo đó, hợp đồng thầu khoán không nhất thiết
kèm theo việc chuyển giao công nghệ.
b. Nhượng quyền dịch vụ
Đối tượng của NQTM dịch vụ là cung ứng dịch vụ. Bên nhượng quyền có thể chỉ cung
cấp nhãn hiệu, bản quyền hay bí quyết, hoặc cũng có thể cung cấp hàng hoá hay dịch
vụ. Theo hợp đồng NQTM dịch vụ, bên nhận quyền được trao quyền sử dụng nhãn
hiệu, tên thương mại, biểu tượng và bí quyết của bên nhượng quyền để cung ứng các
dịch vụ, theo sự chỉ đạo của bên nhượng quyền. Hợp đồng NQTM dịch vụ phổ biến
trong hoạt động kinh doanh đồ ăn nhanh, nhà hàng, giặt là, khách sạn. Thí dụ: ở Hoa
Kỳ, Servicemaster là công ty chuyên nhượng quyền về nhãn hiệu và bí quyết vệ sinh
văn phòng; trong lĩnh vực kinh doanh nhà hàng đồ ăn nhanh có các công ty nổi tiếng
nh McDonalds, Kentucky Fried Chicken (KFC), International Dairy Queen, Dunkin’
Donuts[9].
ở Australia, loại hợp đồng NQTM dịch vụ được gọi là “business format franchise”,
nghĩa là “NQTM mẫu cho hoạt động kinh doanh”.
c. Nhượng quyền phân phối
Đối tượng của NQTM phân phối là bán một hoặc nhiều mặt hàng. Đây là kiểu NQTM
phổ biến nhất ở Pháp, chiếm 70% các hoạt động NQTM.
Theo hợp đồng NQTM phân phối, bên nhận quyền chỉ được bán các sản phẩm gắn
nhãn hiệu của bên nhượng quyền, tại cửa hiệu gắn tên thương mại hoặc biểu tượng của
bên nhượng quyền. Thí dụ: các cửa hàng phần cứng Ace and Truvalue của Hoa Kỳ,

hoặc các cửa hàng mỹ phẩm thiên nhiên The Body Shop của Anh. ở Australia, hợp đồng
này phổ biến trong hoạt động bán lẻ xăng dầu hoặc bán lẻ ô tô. Bên nhận quyền có
trách nhiệm bán lại các sản phẩm mà bên nhượng quyền cung cấp. Bên nhận quyền
không có quyền sản xuất sản phẩm và gắn nhãn hiệu của bên nhượng quyền. Bên nhận
quyền chỉ được sử dụng một số dấu hiệu của bên nhượng quyền, nh tên thương mại,
biển hiệu của bên nhượng quyền. Các NQTM phân phối cấu thành các cấu trúc theo
chiều dọc, cho phép đ a sản phẩm từ thượng nguồn (sản xuất) tới hạ nguồn (tiêu thụ).
2. Pháp luật Việt Nam hiện hành về NQTM
2.1. Hoạt động "cấp phép đặc quyền kinh doanh"
Lần đầu tiên trong pháp luật Việt Nam, Nghị định số 11/2005/NĐ-CP ngày 02/02/2005
(sau đây gọi là Nghị định số 11/2005/NĐ) quy định chi tiết về chuyển giao công nghệ
(sửa đổi) quy định chi tiết thi hành Ch ơng III Phần VI Bộ luật Dân sự (1995) chính thức
thừa nhận hoạt động “cấp phép đặc quyền kinh doanh”, một dạng hoạt động NQTM, là
một trong những hoạt động chuyển giao công nghệ.
Theo Điều 4 Khoản 6 Nghị định số 11/2005/NĐ-CP, “cấp phép đặc quyền kinh doanh”
là hoạt động theo đó: "Bên nhận sử dụng tên thương mại, nhãn hiệu hàng hoá và bí
quyết của bên giao để tiến hành hoạt động kinh doanh trong lĩnh vực dịch vụ thương
mại".
2.2. Hoạt động "NQTM" được quy định trong Luật Thương mại năm 2005
Bên cạnh hoạt động cấp phép đặc quyền kinh doanh, hoạt động NQTM cũng được
pháp luật nước ta công nhận tại Điều 284 Luật Thương mại năm 2005. Câu hỏi đặt ra là:
“cấp phép đặc quyền kinh doanh” và “NQTM” có phải là một hay không?
Theo giải thích của Phần I, mục 5, Thông t số 30/2005/TT-BKHCN ngày 30/12/2005 (sau
đây gọi là Thông t số 30/2005/TT-BKHCN) h ớng dẫn một số điều của Nghị định số
11/2005/NĐ-CP, “cấp phép đặc quyền kinh doanh” chính là “NQTM” trong hoạt động
chuyển giao công nghệ, và “NQTM” liên quan đến chuyển giao công nghệ sẽ được điều
chỉnh bằng Nghị định số 11/2005/NĐ-CP. Tuy nhiên, cần l u ý rằng: Nghị định số
11/2005/NĐ-CP là văn bản h ớng dẫn thi hành các quy định tại Ch ơng III, Phần thứ sáu
của Bộ luật Dân sự (1995), mà Bộ luật Dân sự (1995) đã được thay thế bằng Bộ luật Dân
sự (2005).

Luật Thương mại năm 2005 quy định về NQTM trong 8 điều khoản, từ Điều 284 đến
Điều 291. Định nghĩa NQTM tại Điều 284, về cơ bản, đã phù hợp với thông lệ của các n
ớc. Tuy nhiên, nhìn chung, các quy định này chưa cụ thể, chưa thể hiện rõ bản chất của
“franchising” và hợp đồng NQTM, chỉ thể hiện một cách không rõ nét về mối quan hệ
giữa “franchising” và quyền sở hữu trí tuệ, và không nói gì về mối quan hệ giữa
“franchising” và cạnh tranh. Về điểm này, có lẽ các nhà lập pháp Việt Nam nên học tập
kinh nghiệm của các nước khác.
Ngày 31/03/2006, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 35/2006/NĐ-CP quy định chi
tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động NQTM (có hiệu lực ngày 26/04/2006). Nghị
định này có 28 điều khoản, quy định về khá nhiều vấn đề, trong đó có vấn đề: điều kiện
hoạt động NQTM, cung cấp thông tin, hợp đồng NQTM, đăng ký hoạt động NQTM, xử
lý vi phạm pháp luật trong hoạt động NQTM. Nghị định này cũng không làm rõ hơn
các vấn đề cần phải làm rõ về bản chất hợp đồng NQTM, mối quan hệ giữa
“franchising” và cạnh tranh. Bên cạnh đó, Nghị định còn hơi đơn giản về kỹ thuật lập
quy.
2.3. Các quy định pháp luật có liên quan
Trong khung pháp luật về NQTM, phải kể đến: pháp luật về sở hữu trí tuệ, pháp luật
về cạnh tranh, pháp luật điều chỉnh hoạt động quảng cáo chào bán “franchising”, pháp
luật thuế, pháp luật về phá sản, pháp luật hành chính, pháp luật hình sự, v.v Trên thực
tế, pháp luật Việt Nam về NQTM còn rất sơ khai.
Theo kinh nghiệm của các n ớc, việc xử lý vi phạm pháp luật về “franchising” rất được
quan tâm. Theo Jean-Marie Leloup[10], có hai loại vi phạm dẫn đến việc bóp méo hoạt
động NQTM.
(i) Loại vi phạm thứ nhất: Các bên không hiểu bản chất của ph ơng pháp hợp tác giữa
bên nhượng quyền và bên nhận quyền.
Vi phạm loại này có thể do lỗi của cả bên nhượng quyền lẫn bên nhận quyền.
Thứ nhất: Vi phạm do lỗi của bên nhượng quyền, theo đó, bên nhượng quyền gây ảnh
hưởng đến tính độc lập của bên nhận quyền, coi bên nhận quyền nh người làm công ăn
l ơng, và áp đặt sự kiểm soát trái với tinh thần của hoạt động NQTM: phải là mối quan
hệ hợp tác giữa các doanh nghiệp độc lập.

Nếu bên nhượng quyền đối xử với bên nhận quyền nh người làm công ăn l ơng của
mình, thì thực chất, đây là sự trốn tránh ký kết hợp đồng lao động, mà thay thế nó bằng
“hợp đồng NQTM trá hình”. Cái lợi của bên nhượng quyền là không phải thực hiện
nghĩa vụ của người sử dụng lao động (về tài chính, trách nhiệm xã hội, v.v ). Thí dụ:
một lái xe, không phải là chủ sở hữu của ph ơng tiện, không có giấy phép vận tải,
không đăng ký tại cơ quan đăng ký kinh doanh, đã được người sử dụng lao động trao
cho “quy chế của bên nhận quyền”. Trên thực tế, có nhiều người lao động thực sự vô
sản, do đó, khó có thể nói về “tính độc lập của bên nhận quyền”. Để phân biệt giữa một
người làm công ăn l ơng và một bên nhận quyền, cần bám sát các đặc tr ng của hệ thống
NQTM, theo đó, bên nhận quyền có nghĩa vụ tuân thủ trung thành mô hình kinh doanh
của bên nhượng quyền, phải duy trì tiêu chuẩn về hình ảnh và chất l ợng dịch vụ của
mạng lưới NQTM.
Trong tr ờng hợp bên nhận quyền là pháp nhân, nếu bên nhượng quyền tham gia góp
vốn vào doanh nghiệp nhận quyền, thì bên nhượng quyền sẽ thực hiện được một sự
kiểm soát thực sự, hoặc có vai trò lớn trong quản lý hoạt động của doanh nghiệp nhận
quyền, hoặc can thiệp vào hoạt động quản lý của doanh nghiệp nhận quyền.
Thứ hai: Vi phạm do lỗi của bên nhận quyền. Một số bên nhận quyền có quan điểm rất
ấu trĩ khi cho rằng: chỉ cần ký hợp đồng NQTM là có thể kinh doanh thành công. Đến
khi hoạt động kinh doanh không thuận lợi, bên nhận quyền cho rằng, đó là do lỗi của
bên nhượng quyền. Đây là cách t duy rất thiếu trách nhiệm. Trên thực tế, sự không
thành công trong kinh doanh có thể có nhiều lý do, nh : bên nhận quyền không được
đào tạo cơ bản, không có khả năng tính toán kinh tế (không biết quản lý nhân viên,
ngân sách gia đình, vốn của doanh nghiệp), không có khả năng đàm phán nhiều loại
hợp đồng mà một chủ doanh nghiệp phải làm (hợp đồng với ngân hàng, với nhân viên,
với các nhà cung cấp dịch vụ); nghiên cứu và thực hiện bí quyết một cách hời hợt;
không đủ vốn kinh doanh (và điều này không được thông báo cho bên nhượng quyền
biết); không thông báo kịp thời kết quả khai thác mạng l ới cho bên nhượng quyền (do
cách làm việc cẩu thả, tuỳ tiện; do sợ phải thông báo về sự yếu kém trong hoạt động
kinh doanh của mình; do gian lận, để giảm số tiền bản quyền phải thanh toán cho bên
nhượng quyền; đánh giá sai về kết quả kế toán; làm việc chưa mẫn cán). Khi biết là đã

quá muộn để khắc phục các sai sót trên, bên nhận quyền thờng đổ lỗi cho bên nhượng
quyền, từ chối thanh toán các khoản tiền, và thậm chí, còn liều lĩnh đòi hỏi bên nhượng
quyền phải gánh vác những khoản lỗ.
(ii) Loại vi phạm thứ hai: Một trong các bên cố tình lợi dụng hoạt động NQTM bằng các
biện pháp không trung thực.
Các biện pháp không trung thực có thể do bên nhượng quyền hoặc bên nhận quyền
thực hiện.
Thứ nhất: Hành vi vi phạm do “bên nhượng quyền giả hiệu” thực hiện. Có một số
người xấu, với khả năng quảng cáo khéo léo, đã kiếm lợi từ những “bên nhận quyền –
nạn nhân”. “Bên nhượng quyền giả hiệu” thường thực hiện các hành vi nh : thu tiền gia
nhập mạng l ới của bên nhận quyền, sau đó biến mất; thiết lập mạng l ới chỉ với một
mục đích là tuyển chọn những người gia nhập mạng l ới, mà không hề đ a ra thị tr ờng
bất cứ hàng hoá hoặc dịch vụ gì; tìm cách kéo dài sự tồn tại của doanh nghiệp sắp phá
sản theo kiểu gian lận, bằng cách chào bán “franchising” cho bên nhận quyền. Các nạn
nhân của những hành vi nói trên đã thanh toán tiền gia nhập mạng l ới NQTM, đã cam
kết đầu t , nhưng không nhận được những dịch vụ mà bên kia hứa hẹn. Sự phá sản
hoặc sự biến mất của những kẻ được gọi là “bên nhượng quyền” đã làm chấm dứt sự
chờ đợi và ảo t ởng của “bên nhận quyền – nạn nhân”. Theo Điều 405 Bộ luật Hình sự
Pháp, “bên nhượng quyền giả hiệu” có thể phải chịu chế tài theo tội lừa đảo.
Thứ hai: Hành vi vi phạm do “bên nhận quyền giả hiệu” thực hiện. Trong tr ờng hợp
này, “bên nhận quyền giả hiệu” có m u toan chiếm đoạt bí quyết của bên nhượng quyền
theo kiểu gián điệp thâm nhập vào mạng l ới NQTM để nắm bắt bí quyết. Hành vi này
thường xuất hiện ở các doanh nghiệp sản xuất hơn là các doanh nghiệp thương mại, do
đó liên quan nhiều đến kiểu NQTM sản xuất. Theo luật của Pháp, hành vi này có thể là
đối tượng của khởi kiện dân sự chống lại hành vi cạnh tranh không lành mạnh, hoặc
khởi tố hình sự liên quan đến các tội phạm, nh tội tiết lộ bí mật sản xuất (Điều 418 Bộ
luật Hình sự Pháp); tội tham nhũng thụ động (Điều 177 Bộ luật Hình sự Pháp) (áp dụng
đối với nhân viên của công ty, nếu người này có hành vi tham nhũng nhằm mục đích
tiết lộ bí quyết); tội lạm dụng tín nhiệm (Điều 405 Bộ luật Hình sự Pháp); tội trộm (Điều
379 Bộ luật Hình sự Pháp).

Nhà lập pháp cần hiểu đúng bản chất của "franchising"
Theo quan điểm của pháp luật Hoa Kỳ và một số nước công nghiệp phát triển khác[11],
hoạt động NQTM thực chất là hoạt động chuyển giao quyền kinh doanh (quyền thương
mại) gắn liền với quyền sở hữu trí tuệ, bao gồm cả quảng cáo, tiêu chuẩn hàng hoá, đào
tạo người lao động, khuyến mại, v.v Nh vậy, khi nói đến “franchising”, cần nhấn mạnh
ba vấn đề: thứ nhất, chuyển giao quyền kinh doanh; thứ hai, đây là một phơng pháp
tiếp thị để phân phối hàng hoá và dịch vụ, có thể được áp dụng đa dạng trong một hay
nhiều ngành công nghiệp khác nhau; thứ ba, chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp và
chuyển giao công nghệ.
Do đó, hoạt động NQTM bao hàm chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp và chuyển
giao công nghệ, nhưng không phải là chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp và
chuyển giao công nghệ một cách thuần tuý. Sáng chế, quyền tác giả, nhãn hiệu hàng
hoá và bí quyết đều có thể là đối tượng của hợp đồng NQTM, trong đó nhãn hiệu hàng
hoá và bí quyết là đối tượng phổ biến nhất[12]. Hợp đồng NQTM sẽ có nhiều điểm
giống với hợp đồng chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp và hợp đồng chuyển giao
công nghệ, nhất là ở đặc điểm: các loại hợp đồng này sẽ tạo ra vấn đề phân chia thị tr
ờng và cạnh tranh. Do đó, trong khung pháp luật về NQTM, cần lưu ý mảng pháp luật
về cạnh tranh.
Chú thích:
[1] Jean-Marie Leloup, Droit et pratique de la franchise, J. Delmas et Cie, 75006 Paris,
1983.
[2] Xem. Điều 284 Luật Thương mại năm 2005
[3] Jean-Marie Leloup, sđd.
[4] Jean-Marie Leloup, sđd.
[5] Jean-Marie Leloup, sđd.
[6] Growing Pains for Franchise Law, Presented by the American Bar Association Forum
on Franchising, ABA Journal ().
[7] Folsom, Gordon, Spanogle, International Business Transactions, 6th Edition,
Thomson West Publisher, 2003. Pages 772 – 805.
[8] Jean-Marie Leloup, sđd; Folsom, Gordon, Spanogle, sđd; M. Pryles, J. Waincymer, M.

Davies, International Trade Law, University of Melbourne, 2003, Chapter 9; Carolyn
Hotchkiss, Luật quốc tế về doanh nghiệp, Nxb Thống kê, Thành phố Hồ Chí Minh,
1996.
[9] Dunkin’ Donuts là nhà bán lẻ coffee và bánh rán quốc tế, do William Rosenberg
thành lập năm 1950, ở tiểu bang Massachusetts (Hoa Kỳ), hiện kinh doanh dịch vụ nhà
hàng. Doanh nghiệp này cho rằng Dunkin’ Donuts là hệ thống bán coffee và bánh rán
lớn nhất thế giới, phục vụ 2, 7 triệu khách hàng mỗi ngày tại 6.200 cửa hiệu trên phạm
vi toàn cầu. Doanh số 3, 6 triệu USD (2004). Số lượng nhân viên: 120.000 người… Phần
lớn các cửa hiệu Dunkin’Donuts hoạt động trên cơ sở hợp đồng nhượng quyền thương
mại. (xem ngày 10-04-2007).
[10] Jean-Marie Leloup, sđd.
[11] Carolyn Hotchkiss, sđd.
[12] Folsom, Gordon, Spanogle, sđd.
(Bài viết đăng trên TCNCLP số 103, tháng 8/2007)
SOURCE: TẠP CHÍ NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP số 103, tháng 8 năm 2007
Trích dẫn từ:
/>quyen-thuong-mai/?searchterm=%22TÀI%20SẢN%