đề số 7 Một số vấn đề về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai

MỞ ĐẦU
Chế định tài sản hình thành trong tương lai là một bước tiến lớn trong khoa học
pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự. Cùng với sự
phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày
càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu. Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp
đồng kinh tế, thương mại, dân sự, chế định về giao dịch bảo đảm ngày càng được
hoàn thiện, các hình thức bảo đảm và các tài sản được đưa vào giao dịch bảo đảm
ngày càng đa dạng và phong phú trong đó có tài sản hình thành trong tương lai. Một
nội dung đáng quan tâm đến đó là vấn đề tài sản thế chấp được hình thành trong
tương lai. Để tìm hiểu kĩ hơn về vấn đề này thì trong phạm vi tài tập học kỳ môn
Luật Dân sự 2 em xin chọn đề tài số 7: “Một số vấn đề về tài sản thế chấp được
hình thành trong tương lai” làm nội dung tìm hiểu. Mặc dù đã có nhiều cố gắng
nhưng bài làm vẫn không tránh khỏi nhữn thiếu sót mong được sự bổ sung và góp ý
của thầy cô để bài làm được hoàn thiện hơn.
Em xin chân thành cảm ơn!
1
NỘI DUNG
I. NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ VỀ TÀI SẢN HTTTL.
1. Định nghĩa.
Ở Việt Nam, việc dùng tài sản được HTTTL để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự
đã được áp dụng từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP và Nghị định 178/1999/NĐ-
CP. Hiện nay, chế định này đã đươc ghi nhận tại Điều 320 của BLDS năm 2005.
Khoản 2 Điều 320 BLDS 2005 quy định : “Vật dùng để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được HTTTL. Vật HTTTL là động sản, bất
động sảnthuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc
giao dịch bảo đảm được giao kết”.
Khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm có đưa ra
khái niệm về tài sản được HTTTL như sau: “Tài sản được HTTTL là tài sản thuộc
sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo
đảm được giao kết. Tài sản được HTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại
thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo

đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”.
Đến khi Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị
định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm thì khái niệm về tài sản được
HTTTL được mở rộng hơn khi quy định rằng: “Tài sản bảo đảm là tài sản hiện có
hoặc tài sản được HTTTL mà pháp luật không cấm giao dịch” đồng thời chi tiết hoá
quy định về tài sản được HTTTL gồm các trường hợp:
 Tài sản hình thành từ vốn vay: đây là loại tài sản có thể được tạo lập nên từ một
phần hoặc toàn bộ vốn vay của tổ chức tín dụng. Trong hoạt động ngân hàng, tổ
chức tín dụngcó quyền cấp tín dụng cho khách hàng mua một tài sản nào đó và để
bảo toàn vốn cho vay. Tổ chức tín dụng có thể yêu cầu khách hàng dùng chính tài
sản sẽ mua làm tài sản bảo đảm cho khoản tín dụng đã cấp. Ví dụ vay ngân hàng để
xây nhà thì ngôi nhà là tài sản hình thành từ vốn vay. Người đi vay có thể thế chấp
ngôi nhà từ khi nó chưa hình thành để vay vốn xây dựng nên chính ngôi nhà đó.
Ngoài ra còn nhiều ví dụ khác như vay để nhập khẩu hàng hoá, thiết bị máy móc.
 Tài sản trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm
giao kết giao dịch bảo đảm. Ví dụ như nguyên vật liệu chưa tạo nên thành phẩm,
2
hoa lợi, lợi tức, công trình đang xây dựng, cơ sở hạ tầng đang làm chưa nghiệm thu
và bàn giao
 Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau
thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định
của pháp luật. Ví dụ như hàng hóa chưa nhập kho, nhà đầu tư dự định mua, tài sản
mà theo hợp đồng mua ban chưa đến thời điểm chuyển giao cho người mua, người
mua chưa hoàn tất việc sang tên.
Ngoài ra, điều luật còn quy định rõ “tài sản được HTTTL không bao gồm
quyền sử dụng đất”. Đối chiếu với quy định này thì quyền sử dụng đất HTTTL
không thuộc tài sản bảo đảm và không được tham gia giao dịch bảo đảm đồng
nghĩa với việc quyền sử dụng đất HTTTL không được thế chấp để vay vốn.
2. Đặc điểm của tài sản được HTTTL.
- Là tài sản (Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản theo Điều

163 BLDS 2205);
- Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch
bảo đảm được giao kết;
- Bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm,
nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm;
3. Tài sản được HTTTL là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc thù.
 Quy địnhvề tài sản được HTTTL là một qui định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn
khổ quy định chung về tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sư.
Khoản 1 Điều 320 BLDS 2005 quy định nguyên tắc chung về điều kiện đặt ra
đối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải
thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”. Như vậy, nguyên tăc
chung của tài sản dùng để bảo đảm trong giao dịch bảo đảm là: tài sản bảo đảm phải
thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm; không phải là đối tượng bị tranh chấp về
quyền sở hữu cũng như quyền sử; tài sản bảo đảm phải được phép lưu thông; tài sản
bảo đảm phải được xác định cụ thể.
Khoản 2 Điều 320 của Bộ luật Dân sự năm 2005 qui định như sau: “ Vật dùng
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được HTTTL. Vật được
HTTTL là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm
nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Như vậy, đối với tài
sản được HTTTL thì quyền sở hữu của bên thế chấp chưa được công nhận tại thời
điểm xác lập giao dịch do luật vì vậy đây là một loại tài sản bảo đảm mang tính đặc
3
thù, tiềm ẩn rủi ro. Đây là một quy định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ quy định
chung thể hiện ở chỗ:
- Tài sản bảo đảm là tài sản được HTTTL tức là chưa hình thành hay chưa tồn tại vào
thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm.
- Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết
giao dịch bảo đảm.
 Thuật ngữ “HTTTL” trong quy định về tài sản được HTTTL chỉ mang tính
tương đối.

Khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã đưa ra một trường hợp được coi
là tài sản được HTTTL đó là: “Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng
ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới
được đăng ký theo quy định của pháp luật”. Quy định này thay thế cho cho quy
định : “tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng
sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”.Quy
định này là sự cụ thể hóa, tiếp nối có sự phát triển hơn quy định tại Khoản 2 điều 4
của NĐ 163/2006/NĐ-CP nhằm mở rộng thêm hành lang pháp lý cho bên cho vay
mà nhận thế chấp bằng tài sản nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu, cụ thể
như dùng một chiếc ô tô để thế chấp mà đang làm thủ tục sang tên thì cũng có thể
đưa vào giao dịch bảo đảm (Lưu ý nội dung này không được áp dụng đối với quyền
sử dụng đất). Việc quy định một cách cụ thể như vậy cũng phần nào hạn chế được
những rủi ro cho bên được bảo đảm khi quy định tài sản bảo đảm loại là những tài
sản phải đăng ký quyền sở hữu.
Như vậy thuật ngữ tài sản được HTTTL chỉ mang tính tương đối. Khái niệm
tài sản được HTTTL có thể hiểu là tài sản đang trong quá trình hình thành, chưa
hiện hữu tại thời điểm các bên giao kết hợp đồng thế chấp và tất nhiên là chưa được
cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Ngoài ra, tài sản được HTTTL gồm cả tài sản
đã hiện hữu. Đối với những tài sản đã hiện hữu thì chỉ giới hạn trong một số loại tài
sản nhất định thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu.
 Tài sản được HTTTL là tài sản chứ không phải quyền tài sản.
Việc mở rộng coi “tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký
quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới
được đăng ký theo quy định của pháp luật” cũng là tài sản được HTTTL dường như
làm cho tài sản được HTTTL dường như được hiểu sang thành quyền tài sản được
4
HTTTL phát sinh từ hợp đồng. Có nghĩa là, gồm cả tài sản đã hình thành nhưng
việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành.
Về vấn đề này cần phải có một nhìn nhận pháp lý chính xác tài sản được
HTTTL là tài sản chứ không phải quyền tài sản. Vì tài sản được HTTTL là quyền và

quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 chế định độc
lập với nhau, không thể vừa là thế này vừa là thế kia. Điều 322 BLDS năm 2005 có
quy định : “ quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc
sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”.
Quy định này được nêu tại Điều 322 là điều luật quy định chung về các quyền tài
sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Còn chế định về tài sản được
HTTTL lại dùng trong giao dịch bảo đảm chỉ bó hẹp trong khoản 2 Điều 320
BLDS và nó cũng không dẫn chiếu tới Điều 322 nêu trên. Vì vậy “quyền tài sản
phát sinh từ hợp đồng” và “tài sản được HTTTL” là hai chế định riêng độc lập.
Ngoài ra khoản 2 điều 320 ghi rõ là “vật” HTTTL và không đề cập gì tới quyền tài
sản. Theo hệ thống pháp luật La Mã quan niệm có 2 loại quyền liên quan đến tài sản
là vật quyền và trái quyền. Vật quyền là quyền gắn liền với tài sản như quyền sở
hữu, quyền địa dịch. Trái quyền là quyền đối với tài sản của chủ thể khác phát sinh
từ hợp đồng. Với quan niệm tài sản được HTTTL và “vật” thì chỉ có vật quyền mới
có thể áp dụng theo chế định tài sản được HTTTL, bởi vì vật quyền luôn đi liền với
vật hay còn gọi là quyền đối với vật. Còn trái quyền thì không gắn liền với vật, mà
phát sinh từ hợp đồng hay còn gọi là quyền đối nhân.
II. VẤN ĐỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP ĐƯỢC HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG
LAI.
1. Khái quát chung về biện pháp thế chấp.
1.1. Khái niệm biện pháp thế chấp.
Thế chấp là một trong bảy biện pháp đảm đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được
quy định tại Điều 318 BLDS 2005. Cũng giống như các biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự dân sự khác thì thế chấp cũng được coi là biện pháp dự phòng
do các bên chủ thể thỏa thuận để bảo đảm lợi ích của bên có quyền bằng cách cho
phép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ để
khấu trừ giá trị nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm.
5
Khoản 1 Điều 342 BLDS 2005 đã đưa ra định nghĩa chung về biện pháp thế
chấp đó là: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài

sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia
(sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận
thế chấp”.
Theo đó, biện pháp thế chấp được hiểu là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó
bên thế chấp cam kết dùng tài sản của mình thông qua việc chuyển giao toàn bộ hồ
sơ pháp lý của tài sản cho bên thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mà
không phải chuyển giao bản thân tài sản thế chấp.
 Biện pháp thế chấp tài sản có một số đặc điểm pháp lý sau:
- Phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ tồn tại trước đó và nhằm mục đích bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đó.
- Mang tính bảo đảm đối vật (dùng tài sản để đảm bảo).
- Không có sự chuyển giao tài sản thế chấp. Theo đó bên thế chấp không phải giao tài
sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp.
- Là biện pháp đảm bảo linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể.
- Tài sản thế chấp thường có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp và dẫn đến việc xung
đột về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với những người khác có liên quan đến tài sản
thế chấp.
- Quyền sở hữu đối với tài sản đảm bảo sẽ được khôi phục hoàn toàn cho bên thế
chấp nếu đến hạn nghĩavụ bảo đảm được thực hiện đúng và đầy đủ.
Những loại tài sản thường được dùng để thế chấp bao gồm: bất động sản, động
sản (quy định mới trong BLDS 2005), tàu bay, tàu biển; tài sản thế chấp là tài sản
được HTTTL.
1.2. Phân loại tài sản thế chấp.
Có nhiều tiêu chí để phân loại tài sản thế chấp. Theo khoản 2 Điều 320 BLDS
2005 có qui định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có
hoặc được HTTTL. Vật HTTTL là động sản, bất động sảnthuộc sở hữu của bên bảo
đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”.
Dựa vào thời đểm hình thành và thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với tài sản tại
thời điểm giao kết hợp đồng thế chấp, tài sản thế chấp được chia thành tài sản hiện
có và tài sản được HTTTL

6
Tài sản thế chấp hiện có là tài sản đã tồn tại và xác lập quyền sở hữu cho bên
thế chấp vào thời điểm xác lập giao dịch thế chấp.
Tài sản thế chấp được HTTTL là tài sản chưa có, chưa xác lập quyền sở hữu
cho bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp nhưng chắc chắn sẽ có, sẽ
xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp trước hoặc vào thời điểm xử lý tài sản thế
chấp.
Từ sự phân loại này đặt ra vấn đề pháp lý liên quan đến tài sản thế chấp được
hình thành trong tương sẽ được phân tích ở những phần sau.
2. Quy định của pháp luật về thế chấp tài sản được HTTTL.
Điều 320 BLDS 2005 quy định các bên được thỏa thuận việc thế chấp bằng tài
sản được HTTTL nhằm đa dạng hóa các loại tài sản được dùng để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ , tạo điều kiện cho các chủ thể vay vốn phát triển sản xuất kinh
doanh.
BLDS 2005, nghị định 163/2006 về giao dịch bảo đảm và Nghị định 11/2012
hướng dẫn Nghị định 163 đều có sự thừa nhận tài sản thế chấp có thể là tài sản được
HTTTL, đưa ra định nghĩa về tài sản được HTTTL, việc xử lý tài sản thế chấp tài
sản được HTTTL trong trường hợp tại thời điểm xử lý tài sản, bên thế chấp chưa sở
hữu toàn bộ tài sản (Điều 8 của Nghị định 163). Tuy nhiên, pháp luật lại chưa có
những quy định cụ thể, chưa đưa ra một hệ thống đầy đủ các qui định riêng áp dụng
cho loại tài sản đặc thù này. Những quy định về điều kiện để tài sản được HTTTL
được tham gia giao dịch bảo đảm còn chung chung, điều kiện, qui trình, thủ tục về
giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm lại áp dụng theo qui định chung
cho các loại tài sản bảo đảm thông dụng khác nên dẫn đến những vướng mắc, khó
khăn trong thực tiễn.
2.1. Vấn đề lý luận đặt ra khi quy định về thế chấp tài sản được HTTTL.
Trên quan điểm khơi thông nguồn vốn tín dụng và khai thác tối đa tất cả các tài
sản đều có thể là tài sản thế chấp thì việc BLDS năm 2005 và các văn bản pháp luật
khác ghi nhận tài sản được HTTTL cũng là tài sản thế chấp là một ưu điểm đáng ghi
nhận. Nhưng hiện nay vẫn tồn tại rất nhiều luồng quan điểm xung quanh quy định

cho phép thế chấp tài sản được HTTTL.
Trong thế chấp tài sản một vấn đề mà các bên đều quan tâm đến là thời điểm
xác định tài sản thế chấp thuộc sở hữu của bên thế chấp. Tài sản thế chấp nhất thiết
phải đáp ứng điều kiện phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp vào thời điểm
7
giao kết hợp đồng thế chấp hay không? Có quan điểm cho rằng điều kiện này chỉ
cần đáp ứng vào thời điểm xử lý tài sản đảm bỏa, chứ không nhất thiết phải được
đáp ứng ở thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thông qua việc chứng minh 2
trường hợp : thứ nhất đối với tài sản thế chấp là tài sản được HTTTL : “ chỉ cần tài
sản này thuộc quyền sở hữu của bên đảm bảo ở thời điểm phải xử lý tài sản là đủ,
việc tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm tại thời điểm xác lập nghĩa vụ dân sự hay
biện pháp bảo đảm không thực sự quan trọng và không ảnh hưởng đến hiệu lực của
biện pháp bảo đảm” và thứ hai là đối với tài sản bảo đảm có tranh chấp chưa rõ ràng
ai là chủ sở hữu khoản 1 Điều 125 BLDS 2005.
Theo quan điểm, một nguyên tắc mang tính cốt tử của giao dịch bảo đảm đó
là tài sản bảo đảm (tài sản thế chấp) phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Lý
giải cho trường hợp tài sản thế chấp được HTTTL tác giả Vũ Thị Hồng Yến trong
Luận án tiến sĩ luật học: “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định
của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” cho rằng đây là một trường hợp ngoại lệ
nhưng vẫn phải đảm bảo các chứng cứ để chứng minh “tính chắc chắn” rằng tài sản
đó sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, tuy nhiên thực tiễn áp dụng chúng lại
bộc lộ những bất cập. Có thể xây dựng 2 giả thuyết pháp lý liên quan đến vấn đề
này như sau:
 Giả thuyết thứ nhất ủng hộ việc ghi nhận tài sản được HTTTL là tài sản thế chấp
bởi: thứ nhất, tài sản được HTTTL phù hợp với tính chất “không chuyển giao của
tài sản bảo đảm” của biện pháp thế chấp; thứ hai, thể hiện sự tương thích với pháp
luật của các nước trên thế giới, nhất là những nước theo hệ luật Common Lă như
Anh, Mỹ; thứ ba, quy định này đáp ứng được nhu cầu cần có tài sản bảo đảm để
khơi thông nguồn vốn của các chủ thể trong nền kinh tế thị trường.
 Giả thuyết thứ hai phản đối quy định về tài sản được HTTTL là tài sản bảo đảm nói

chung và là tài sản thế chấp nói riêng với các lý do sau đây:
Thứ nhất, tài sản được HTTTL không đáp ứng được các yêu cầu cơ bản của
một tài sản bảo đảm: đó là tính chắc chắn được thể hiện dưới các khía cạnh: (i)
Chắc chắn tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp ngay tại thời
điểm giao kết giao dịch thế chấp. Theo quy định của Khoản 2 điều 4 Nghị định 163
thì tài sản được HTTTL là tài sản chưa tồn tại hoặc đã tồn tại nhưng chưa thuộc
quyền sở hữu của bên bảo đảm. Như vậy, bên thế chấp chưa có quyền sở hữu thì
làm sao mà có thể đưa chúng trở thành một đối tượng trong một giao dịch cụ thể;
(ii) Chắc chắn là tài sản thế chấp phải được xác định cụ thể với một sự mô tả mà
8
chủ thể có thể nhận biết và xác định được khi phải đưa chúng ra để xử lý. Nhưng
với tài sản được HTTTL vì chưa tồn tại nên nó chỉ có trong “tưởng tượng” thì
không có cơ sở để nhận biết.
Thứ hai, bản chất của quyền thế chấp, cầm cố là vật quyền bảo đảm được phát
sinh từ quyền sở hữu. Như vậy, quyền sở hữu trên tài sản chưa có thì làm sao phát
sinh được quyền bảo đảm trên tài sản đó
Các quan điểm là vậy, nhưng trên thực tế pháp luật Việt Nam hiện hành vẫn
thừa nhận việc thế chấp tài sản được HTTTL.
2.2. Những vấn đề pháp lý về thế chấp tài sản được HTTTL.
a. Về việc xác định tài sản được HTTTL.
Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến tài sản được HTTTL một cách khác
nhau và dường như không nhất quán với nhau nên đã tạo ra nhiều cách hiểu khác
nhau về tài sản được HTTTL. Theo quy định tại Nghị đinh 11/2012 thì loại tài tài
sản được quy định là tài sản được HTTTL: (i)Tài sản được hình thành từ vốn vay;
(ii) tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời
điểm giao kết giao dịch bảo đảm; (iii) tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải
đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản
đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Trong đó, việc nhận diện và việc
xác định tài sản các loại tài sản vẫn còn nhiều vướng mắc.
Ví dụ nhiều người cho rằng thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy tờ sở

hữu là thế chấp tài sản được HTTTL phù hợp với qui định tại Nghị định
163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm. Coi đây thuộc loại tài sản đã hình thành và
thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch
bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật. Trong Luật
nhà ở năm 2005 tại Điều 91 qui định: “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch
phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở”. Bộ Tư Pháp đã có công văn
số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 hướng dẫn: các bên nên ký kết hợp đồng
thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán hành ở và thực hiện việc đăng
ký tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản. Quy định này lại cho rằng đối tượng của
hợp đồng thế chấp lúc này không phải là căn hộ chung cư mà là “quyền tài sản phát
sinh từ hợp đồng mua nhà ở”. Cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có một cách
9
hiểu thống nhất về việc xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp trong trường hợp
này là vật (Căn hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng).
Ngoài ra, đối với quy định tài sản được HTTTL là “tài sản đã hình thành và
thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch
bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật” cũng dẫn
đến cách hiểu cho rằng thành loại tài sản này bao gồm cả bất động sảnhay động sản
đã tồn tại và được đưa vào sử dụng từ lâu nhưng vì lý do nào đó chưa được cấp giấy
chứng nhận sơ hữu. Hiểu như vậy là hoàn toàn không phù hợp với tinh thần chung
của quy định vì nếu trên thực tế mà áp dụng như cách hiểu này sẽ dễ nhầm giữa tài
sản được HTTTL và tài sản hiện đã tồn tại nhưng không có giấy tờ chứng nhận sở
hữu. Ví dụ như nhà xây trái phép và chưa hợp thức hoá trường hợp này không thể
coi là tài sản được HTTTL đê thể dùng làm tài sản thế chấp. Như vậy, yêu cầu đặt ra
cần phải giới hạn trong một số loại tài sản nhất định trong trường hợp này như các
căn hộ sự án đã xây xong nhưng chưa có giấy tờ sh, dây chuyền thiết bị nhập khẩu,
hàng hóa luân chuyển
b. Quy định về giao kết hợp đồng thế chấp tài sản được HTTTL.
Điều 343 của BLDS năm 2005 qui định: “Việc thế chấp tài sản phải được
lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính.

Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công
chứng, chứng thực hoặc đăng ký”. Hiện nay vẫn chưa có quy định riêng đối với
trường hợp giao kết hợp đồng thế chấp mà tài sản bảo đảm là tài sản được HTTTL.
Vì vậy trong trường hợp này vẫn áp dụng quy định trong giao kết hợp đồng thế
chấp nói chung.
Theo như quy đinh tại Điều 343BLDS hiện tại đang được hiểu là việc thế chấp
tài sản (gồm cả Tài sản được HTTTL) phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng
ký nếu pháp luật có quy định. Cách hiểu đó cũng đã được khẳng định lại trong Luật
Nhà ở năm 2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở năm 2005 qui
định: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực
của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban
nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn”. Khái niệm “Hợp đồng về nhà ở” nêu trên
bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp v.v.
10
Nếu tài sản hiện có đã có hồ sơ lưu, còn tài sản sẽ có thì không có lịch sử hoạt
động nên nó trở nên rủi ro hơn về mặt tài chính. Do vậy, việc thiếu các căn cứ pháp
lý để khẳng định tài sản mới, tài sản sẽ xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp là
một trong những bất cập mà các bên trong quan hệ phải đối mặt. Đối với loại tài sản
có đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật thì tài sản đó phải có giấy
chứng nhận quyền sở hữu: điều này là không thể đối với tài sản được HTTTL vì nó
chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thế
chấp thì sẽ không có một cơ quan chức năng nào có thể cấp giấy chứng nhận quyền
sở hữu tài sản. Chính vì không có giấy tờ để chứng minh quyền sở hữu của bên thế
chấp đối với tài sản được HTTTL nên đã kéo theo hàng loạt những vướng mắc tiếp
theo như không thể công chứng được hợp đồng và cũng không thể đăng ký được
giao dịch thế chấp. Khi mà tài sản đem thế chấp chưa có giấy tờ chứng nhận quyền
sở hữu thì vấn đề công chứng, chứng thực hoặc đăng ký giao dich bảo đảm khó mà
thực hiện nổi. Trách nhiệm đánh giá nhận định khả năng trên thuộc về các bên tham
gia giao dịch, ngoài ra theo qui định thì người làm công chứng, chứng thực giao
dịch cũng phải chịu trách nhiệm do công chứng ở ta là công chứng nội dung, không

phải là công chứng hình thức. Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả năng một
cách chắc chắn, đảm bảo tính xác thực theo đúng tinh thần của Luật Công chứng thì
dường như vượt quá khả năng của người làm công chứng, chứng thực, trừ khi thừa
nhận rằng đây là một loại giao dịch bảo đảm có điều kiện (Tức là hiệu lực pháp luật
của giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào việc quyền sở hữu của bên thế chấp được xác
lập trong tương lai đối với toàn bộ tài sản thế chấp). Nếu không thì vô hình chung
đã buộc người làm công chứng, chứng thực phải chịu trách nhiệm về những cái
không thể biết trước, đó là các rủi ro của hợp đồng liên quan đến tài sản hình thành
sau thời điểm giao kết và quyền sở hữu xác lập sau thời điểm giao kết. Đòi hỏi này
cũng không phù hợp với qui định của của Điều 5 Luật Công chứng năm 2006 trong
đó ghi: “Đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”. Điều này sẽ khiến cho việc
công chứng, chứng thực hoặc đăng ký các hợp đồng thế chấp tài sản được HTTTL
khó có thể thực hiện được.
Đã có nhận định cho rằng quy định của pháp luật về thế chấp tài sản được
HTTTL chỉ là “mở” trên lý thuyết “đóng” trong thực tiễn áp dụng và khiến cho bên
nhận thế chấp vốn được pháp luật tạo cho vị thế “nắm đằng chuôi” trong quan hệ
11
bảo đảm lại trở thành bên “nắm đằng lưỡi”. Để tháo gỡ những vướng mắc về thủ tục
đăng ký thế chấp nhà chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở,
Bộ Tư Pháp đã có công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 hướng dẫn: các
bên nên ký kết hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán
hành ở và thực hiện việc đăng ký tại Trung tâm đăng ký giao dịch, tài sản. Những
quy định này tưởng chừng giảm bớt được rủi ro cho bên nhận thế chấp nhưng thực
chất lại chồng chất thêm nỗi lo bởi lẽ: nếu xác định đối tượng thế chấp là quyền tài
sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở, vậy khi hợp đồng mua bán nhà ở được
hoàn tất thì quyền tài sản trong hợp đồng sẽ chấm dứt – đối tượng thế chấp không
còn. Tiền cho vay đã giải ngân, đối tượng thế chấp không còn, bên cho vay sẽ đòi
nợ như thế nào nếu như bên vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ? Lúc này các bên có thể ký
kết hợp đồng thế chấp mới đối với căn hộ chung cư đã được xác lập quyền sở hữu
nhưng hiện tài pháp luật chưa có quy định bắt buộc bên thế chấp phải ký tiếp hợp

đồng thế chấp trong trường hợp này mà hoàn toàn phụ thuộc vào thiện chí của họ.
Như vậy nếu xác định đối tượng của thế chấp là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng
mua bán nhà chung cư không phải nhà chung cư đó thì hợp đồng được đăng ký tại
Trung tâm đăng ký giao dịch tài sản, nhưng bên nhận thế chấp có thể không còn tài
sản thế chấp để xử lý; còn nếu xác định nhà ở là đối tượng của thế chấp thì đòi hỏi
phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nên sẽ không đăng ký tại Văn phòng đăng ký
quyền sử dụng đấ theo như luật định được.
c. Về việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản thế chấp được HTTTL.
Nếu ghi nhận tính chât vật quyền của thế chấp thì giao dịch thế chấp phải
được đăng ký. Nội dung đăng ký là công bố quyền của bên nhận thế chấp trên tài
sản thế chấp. Nhưng bản thân tài sản được HTTTL đó chưa tồn tại hoặc chưa xác
lập quyền sở hữu cho bên thế chấp thì không có các thông tin xác thực về tài sản để
thực hiện việc đăng ký. Điều này cũng kéo theo việc không có căn cứ để xác định
thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp đó.
Hiện nay, nhiều ngân hàng đã giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng các
căn hộ, nhà liền kề, biệt thự mà các chủ đầu tư dự án đã bán cho bên thế chấp. Hầu
như các hợp đồng này không đăng ký giao dịch bảo đảm được tại văn phòng đăng
ký đất và nhà. Lý do là theo qui định chung, tài sản thế chấp phải có giấy chứng
nhận quyền sở hữu nhà và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như Luật Nhà ở năm
12
2005 (Điều 91 khoản 1 a) và Luật Đất đai năm 2003 (Điều 62 và Điều 106 khoản 1
a) đã ghi nhận. Trong khi đó, chưa có qui định riêng áp dụng cho tài sản được
HTTTL là loại tài sản chưa có giấy tờ sở hữu, sử dụng. Do không đăng ký giao dịch
bảo đảm được nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro cho các ngân hàng. Bởi vì, toàn bộ quyền
sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án có thể đã được chủ đầu tư thế
chấp vay vốn hay đã bị ràng buộc bởi một giao dịch nào đó. Nếu các nhà căn hộ,
nhà liền kề, biệt thự dự án đã thế chấp mà không đăng ký giao dịch bảo đảm được
thì không thể biết được tài sản đã thế chấp trước đó hay chưa.
d. Định giá tài sản thế chấp là tài sản được HTTTL.
Vấn đề định giá tài sản thế chấp tài sản được HTTTL rất quan trong khi các

bên tham gia quan hệ thế chấp để bảo đảm thực hiên nghĩa vụ. Trong giao dịch thế
chấp, tài sản dùng để thế chấp thường có giá trị lớn vì vậy tiến hành định giá tài sản
thế chấp là rất cần thiết. Riêng đối với tài sản thế chấp là tài sản được HTTTL, đây
là loại tài sản thế chấp mới được luật dân sự 2005 ghi nhận nên việc định giá loại tài
sản này vẫn còn lúng túng và khó thống nhất.
Trong vấn đề định giá tài sản thế chấp là tài sản được HTTTL có khái niệm tài
sản hình thành từ vốn vay là tài sản thế chấp được ghi nhận trong các văn bản của
cho vay với tài sản thế chấp là bất động sảnhình thành từ vốn vay, đó là đầu cơ bất
động sảnvà đầu tư bất động. Thực tế chu kỳ kinh tế có mối quan hệ chặt chẽ với sự
biến động của giá bất động sản cho nên sự cho vay đầu cơ bất động sản được xem
như “con dao hai lưỡi”. Khi bất động sản đang “sốt” thì việc ngân hàng cho vay để
mua bất động sản có vẻ rất khả quan. Nhưng khi Chính phủ và ngân hàng nhà nước
thắt chặt tiền tệ thì giá bất động sản bị sụt giảm, các giao dịch bất động sản đóng
băng và khách hàng vay không thể bán được bất động sản để lấy tiền trả nợ ngân
hàng. Đối với nhà chung cư hay nhà ở sẽ HTTTL trong các khu dự án đô thị mơi mà
khách hàng vay đã mua và sẽ xác lập quyền sở hữu dùng để thế chấp cho ngân hàng
cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro bởi hầu hết các chủ đầu tư đều thế chấp quyền sử dụng đất
và tài sản gắn liền trên đất sẽ có trong tương lai (bao gồm cả nhà chung cư và khu
nhà ở sẽ xây dựng và bán cho khách hàng) cho ngân hàng để xin tài trợ trước đó rồi.
Nếu cả chủ đầu tư dự án và khách hàng vay vốn không tra được nợ thì sự thiêt hại
phần lớn thuộc về ngân hàng nhận thế chấp sau. Yêu cầu trong lĩnh vực ngân hàng
là phải xác định được gía trị tài sản thế chấp hình thành từ vốn vay ngay tại thời
điểm ký kết hợp đồng thế chấp cũng là điều không thể bởi khi đó tài sản chưa được
13
hình thành. Vấn đề thẩm định chính xác vốn đầu tư dự án là cực kỳ khó khăn dẫn
đến nhiều trường hợp ngân hàng cấp vốn vượt nhu cầu của phương án và bên vay sử
dụng vào những mục đích mà ngân hàng không thể kiểm soát được.
Như vậy việc định giá bảo đảm là tài sản được HTTTL trong giao dịch bảo
đảm tương đối khó khăn vì giá trị khó xác định một phần vì đặc điểm chưa hình
thành , một phần vì giá trị lên xuống thất thường do ảnh hưởng của thị trươngvì vậy

cần có văn bản pháp luật hướng dẫn cụ thể cách thức xác định giá trị tài sản thế
chấp hình thành tong tương lai nằm tạo thuận lợi cho các bên khi tham gia quan hệ
thế chấp tài sản
e. Xử lý tài sản thế chấp là tài sản được HTTTL.
Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL được quy định tại khoản 4 Điều 1 Nghị
định 11/2012 như sau: “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản được HTTTL
1. Khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm HTTTL
thì bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đối
với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa
đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử lý.
2. Trong trường hợp tài sản được HTTTL bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ dân sự
thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền căn cứ kết quả xử lý tài sản bảo đảm để thực
hiện thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản cho người mua, người
nhận tài sản ngay khi có kết quả xử lý tài sản bảo đảm”
Để xử lý tài sản thế chấp trước hết phải có sự chuyển giao tài sản từ bên thế
chấp sang bên nhân thế chấp. Đối với tài sản thế chấp là tài sản được HTTTL, việc
xử lý cũng gặp nhiều khó khăn khi pháp luật cho phép thế chấp loại tài sản này song
lại chưa có quy định về việc bán loại tài sản này. Bên nhận thế chấp không thể xử lý
được tài sản đó để thực thi quyền lợi của mình. Lý do: là tài sản chưa tồn tại hoặc
đã tồn tại nhưng lại chưa thuộc quyền định đoạt của bên thế chấp thì bên nhận thế
chấp đành “bó tay”. Ví sự không chắc chắn ngay tư khi giao kết giao dịch thế chấp
nên tất yếu sẽ dẫn đến “thảm họa “ cho bên nhận thế chấp vào thời điểm phải xử lý
tài sản đó. Nhiều trường hợp khi có sự kiện phải xử lý tài sản thế chấp thì các loại
tài sản này vẫn chưa hình thành trong thực tế. Do đó,trong thời gian tới, các cơ quan
chức năng cần phải xem xét, xây dựng và ban hành các quy định về vấn đề này
nhằm hoàn thiện môi trường pháp lý đối với loại tài sản này.
Có thể xem xét vấn đề xử lý tài sản thế chấp được HTTTL ở một trường hợp
cụ thể đó là xử lý tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL. Theo luật đất đai 2003, tổ chức
kinh tế (bao gồm cả tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất sử dụng vào mục đích
14

xây nhà để bán hoặc cho thuê) được quyền thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản
thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụngđược phép hoat động tại
Việt Nam để vay vốn. Trên cơ sở vận dụng các quy định trên, chúng ta thấy có thể
có ba giao dịch sau đây được xác lập trên cùng một đối tượng bảo đảm
- Chủ đầu tư (đã có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với khu đất để xây nhà
chung cư) thế chấp QSDD và công trình xây dựng trên đất để vay vốn được đăng ký
tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất;
- Người mua nhà ở HTTTL thế chấp căn hộ sẽ hình thành theo quy định của Điều 61
Nghị định 71/2010/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở.
Giao dịch thế chấp được đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.
- Người mua nhà ở HTTTL thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ
chung cư theo Điều 322 BLDS 2005. Giao dịch thế chấp được đăng ký tại Trung
tâm đăng ký giao dịch, tài sản.
Chúng ta thấy rằng: dự án trong hợp đồng thế chấp thứ nhất bao gồm cả căn hộ
trong hợp đồng thế chấp thứ hai; căn hộ srx hình thành trong hợp đồng thế chấp thứ
hai thực chất là quyền tài sản trong hợp đồng thế chấp thứ ba. Nếu phải xử lý tài sản
thế chấp của hợp đồng thứ nhất tất yếu sẽ không có căn cứ để bảo vệ lợi ích của các
chủ thể nhận thế chấp khác vì pháp luật hiện hành chỉ mới có quy định về xác định
thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp một tài sản dược tế chấp để bảo đảm cho
nhiều nghĩa vụ.
III. MỘT SỐ VẤN ĐỀ THỰC TIỄN VỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP ĐƯỢC
HTTTL.
1. Thế chấp tài sản được HTTTL có được thừa nhận thực sự?
 Về vấn đề chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản được HTTTL trong thực tế: Nơi
chứng thực, nơi không.
Theo qui định của BLDS 2005, tài sản được HTTTL gồm động sản, bất động
sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu
của bên bảo đảm (bên mua, bên thế chấp) như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ
vốn vay, công trình đang xây dựng hoặc các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền
nhận.

Theo công chứng viên Võ Đình Nho Phó trưởng Phòng Công chứng số 4 TP
thì giao dịch về tài sản được HTTTL ẩn chứa nhiều rủi ro, nhưng pháp luật qui định
về điều kiện, phạm vi áp dụng còn chung chung, khó áp dụng vào từng loại trường
hợp cụ thể. Qui định về các quyền tài sản nói chung và quyền tài sản phát sinh từ
15
hợp đồng chưa cụ thể, khó áp dụng trong giao dịch dân sự và dễ lẫn lộn với tài sản
được HTTTL. Thời gian vừa qua, trên các diễn đàn đã có nhiều bài viết hay phát
biểu về việc thế chấp căn hộ chung cư HTTTL. Nhiều văn phòng đăng ký đất và
nhà từ chối đăng ký hợp đồng thế chấp loại tài sản này với ký do không phù hợp với
qui định của Luật nhà ở. Có ý kiến thì lại cho rằng đây không phải là thế chấp tài
sản được HTTTL mà là thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng nên phải làm
thủ tục đăng ký tại trung tâm đăng ký quốc gia về giao dịch bảo đảm.
(1)

Trên thực tế có nhiều trường hợp doanh nghiệp được giao thuê đất, sau đó
cho doanh nghiệp khác thuê lại một phần diện tích. Đơn vị thuê lại muốn đem
thế chấp ngân hàng vay vốn triển khai dự án. Vì vậy bắt buộc đơn vị thuê đất
trực tiếp từ Nhà nước phải đứng ra bảo lãnh cho đơn vị thuê lại hoặc phải
tách ra giấy chứng nhận quyền sử dụng đất riêng mới được vay. Đối với
người dân mua nhà đất tại các dự án bằng hợp đồng góp vốn thì phải có điều
kiện: chủ đầu tư phải cam kết bảo lãnh mới được chứng thực. Hiện nay một
số phòng công chứng khác lại không chứng thực đối với trường hợp trên.
Theo quan điểm của một sô công chức viên thì với quy định Nghị định
75 /2000/NĐ-CP Về công chứng , chứng thực tài sản mà pháp luật qui định
phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng thì người yêu cầu công chứng,
chứng thực phải có đầy đủ giấy tờ để chứng minh quyền sở hữu, quyền sử
dụng đối với tài sản đó
Thực tế này xuất phát từ quy định tại nghị định 163/2006 và nghị định
11/2012 vẫn chưa có qui định cụ thể những thủ tục, loại giấy tờ nào khi chứng thực
đối với các tài sản được HTTTL. Điều này dẫn đến mỗi nơi áp dụng khác nhau, đôi

khi là kẽ hở để cán bộ làm khó dân hoặc cán bộ vận dụng theo “nguyên tắc” thì
không chứng thực.
 Về thế chấp tài sản được HTTTL để vay vốn tại các ngân hàng.
Trên thực tế, không phải bất cứ tài sản nào thuộc loại tài sản được thế chấp và
đáp ứng được đầy đủ điều kiện theo quy định của pháp luật cũng được các tổ chức
tín dụngchấp nhận để giải ngân bởi lẽ, tại nhiều ngân hàng, dường như là luật “bất
thành văn” khi doanh nghiệp cần vay vốn, nếu có thế chấp tài sản, bất động sản vẫn
là ưu tiên số một bởi các đặc điểm: dễ quản lý và việc định giá thấp nên không sợ
16
bấp bênh. Trong khi đó, đối với một số loại tài sản khác như hàng hóa, các loại tài
sản được HTTTL…rất khó có thể được các tổ chức tín dụngchấp nhận để cho vay
vốn.
Vì thực tế để được vay vốn, các hợp đồng phải qua đăng ký bảo đảm.Trong
khi đó các văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, phòng tài nguyên - môi trường
chưa đồng ý đăng ký vì các hợp đồng chưa qua công chứng, chứng thực. Thực tế
hiện nay các phòng công chứng chỉ chứng thực đối với trường hợp có giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất, có giấy phép xây dựng, doanh nghiệp có quyền sử dụng
đất và đang triển khai dự án. Riêng trường hợp góp vốn mua nền đất, căn hộ chưa
được các phòng công chứng chứng thực trong khi lượng khách hàng này có nhu cầu
vay vốn khá lớn do các dự án khu dân cư, chung cư hiện nay khá sôi động. “Ước
chiếm khoảng 40% lượng khách hàng vay cá nhân”.
Mặt khác, khá nhiều người dân mua nền đất tại các dự án khu dân cư đã xây
dựng nhà xong nhiều năm qua nhưng không được vay vốn làm ăn do chủ đầu tư
chưa cấp giấy chủ quyền dù thực tế tài sản đã hình thành.
Thực tế cho thấy các chủ đầu tư nước ngoài đã vận dụng chính sách ưu đãi của
Việt Nam để xin cấp phép dự án đầu tư xây dựng các tòa nhà chung cư thương mại,
các trng tâm thượng, khu công nghiệp sau đó dùng dự án này như tài sản được
HTTTL để vay tiền của ngân hàng Việt Nam; thủ đoạn tiếp theo là họ tìm cách sang
tên dự án cho một đối tác khác (thường là những đối tác kém về năng lức và không
có khả năng hoàn thiện được dự án) hoặc chủ dự án là người nước ngoài lẳng lặng

bỏ trốn về nước với một số tiền lớn đã vay được của ngân hàng Việt Nam. Theo
quy định, nhà nước sẽ ra quyết định thu giữ các dự án này còn ngân hàng không thể
xử lý được tài sản thế chấp HTTTL đó; nếu có xử lý được thì số tiền thu được
không đáng kể so với số tiền đã cho vay vì dự án không thể hoàn thành. Do đó, chỉ
với quy định cho phép tài sản được HTTTL có thể là tài sản thế chấp như trong
BLDS 2005 hiện nay mà không kèm theo bất kỳ hướng dẫn cụ thể nào sẽ tạo ra
những hệ lụy khó giải quyết cả về lợi ích kinh tế cũng như lợi ích xã hội.
2. Trường hợp thế chấp tài sản được HTTTL là nhà ở chung cư.
Cho phép thế chấp nhà ở HTTTL (HTTTL) được kỳ vọng là một trong những
giải pháp góp phần giải tỏa những khó khăn của thị trường bất động sản hiện nay.
17
Trên thực tế triển khai việc thế chấp và đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tài sản
được HTTTL gặp khá nhiều khó khăn vướng mắc khi Luật Nhà ở năm 2006 đưa ra
hàng loạt quy định phải áp dụng trong việc thế chấp nhà ở.
Khoản 2 Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính
phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở quy định: “Tổ chức, cá
nhân mua nhà ở HTTTL của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế
chấp nhà ở tại tổ chức tín dụngđể vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở HTTTL được
thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước.”. Tuy nhiên, hiện tại Ngân
hàng Nhà nước vẫn chưa có hướng dẫn về vấn đề nêu trên nên đã gây ra nhiều khó
khăn, vướng mắc trong quá trình áp dụng pháp luật cho các cá nhân, tổ chức có liên
quan. Do đó, đề nghị bổ sung quy định về hướng dẫn về thế chấp nhà ở HTTTL
trong Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.
Cụ thể, giao dịch thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở
theo quy định của pháp luật, bên thế chấp phải là “chủ sở hữu nhà ở”, văn bản thế
chấp nhà ở phải có “chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp
huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở tại nông
thôn” và không loại trừ bất kỳ trường hợp nào…
Bên cạnh đó, nhiều rào cản khác để hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL không
qua được cửa công chứng vì không đáp ứng được điều kiện “đối tượng của hợp

đồng, giao dịch là có thật” theo quy định tại Điều 5, Luật Công chứng năm 2006….
Khi rủi ro như vậy, liệu có Tổ chức tín dụngnào dám nhận tài sản thế chấp là nhà ở
HTTTL. Khi mọi thủ tục đang vướng về mặt luật pháp thì việc có nhận căn hộ
HTTTL làm tài sản thế chấp hay không phải dựa trên cơ sở 3 bên: ngân hàng, chủ
dự án và người mua. Khi cả 3 bên này có “liên thông” lại với nhau thì ngân hàng
mới dám cho vay với đối tác mua thế chấp nhà ở HTTTL và quyền phát sinh trong
hợp đồng mua nhà”, một cán bộ ngân hàng cho biết
Phản ánh của nhiều tổ chức tín dụngcũng cho biết, nếu không quy định chặt
chẽ, rủi ro sẽ rơi về phía ngân hàng bởi đối với các dự án nhà ở chung cư, chủ dự án
có thể được cấp quyền sử dụng đất ở, cũng có thể chỉ có quyết định giao đất mà
chưa có sổ đỏ. Chủ dự án có thể sẽ bán cho nhiều người và luân chuyển qua tay
18
nhiều người. Có khi chuyển tiếp đến người thứ 10 thì tài sản mới hình thành và có
đầy đủ giấy chứng nhận.
Dòng tiền chu chuyển như vậy khiến các ngân hàng rất khó kiểm soát. Nếu
không cẩn thận sẽ bị trùng lắp bởi rất có thể chủ đầu tư thế chấp vay ngân hàng
bằng quyền sử dụng đất và thế chấp cả các căn hộ HTTTL, người mua cũng thế
chấp căn hộ HTTTL đó. Nếu không lường trước, hành động này sẽ gây rủi ro cho hệ
thống ngân hàng.
Một yếu tố khác liên quan đến các thủ tục cung cấp thông tin. Đây là công việc
đặc biệt quan trọng bởi nếu Tổ chức tín dụngnhận thế chấp nhà ở có sẵn thì đơn
giản, có thể kiểm tra được. Nhưng nhà ở HTTTL là rất khó khăn nên việc cung cấp
thông tin này đòi hỏi có sự liên thông toàn diện. “Liệu rằng, việc cung cấp thông tin
đã hiện đại hóa để có thể tra cứu dễ dàng hay chưa. Nếu không, phải quy định rất
chặt chẽ, không thì rất rủi ro…”, một cán bộ ngân hàng lo lắng.
IV. GIẢI PHÁP CHO VẤN ĐỀ TÀI SẢN THẾ CHẤP HTTTL.
1. Cần quy định cụ thể hơn về điều kiện riêng đối với động sản là tài sản được
HTTTL
Khái niệm tài sản được HTTTL theo quy định tại Khoản 2 Điều 4 Nghị định
163/2006/NĐ-CP hiện nay có nội hàm qua rộng. Điều này tạo ra sự lúng túng cho

các chủ thể khi lựa chọn tài sản thế chấp cũng như tại ra khả năng các chủ thể vận
dụng thái quá khái niệm này để trục lợi cho mình, gây thiệt hại cho những lợi ích
hợp pháp khác. Chúng ta có thể tham kháo quy định của Pháp về các trường hợp
BĐS HTTTL có thể thế chấp. Tài sản được HTTTL theo luật của Pháp chỉ bao gồm
những tài sản làm tăng giá trị cho đất đai thông qua cơ chế quyền phụ thêm (Điều
2419 BLDS Pháp, văn bản được hợp nhất ngày 18/6/2011). Như vậy tiêu chí quan
trong để cho tài sản được HTTTL là tài sản thế chấp đó là tính” có thể xác định
được”, để nhằm phân biệt với tài sản ảo. Tài sản được HTTTL có thể là một nguồn
tài sản bổ sung cho tài sản thế chấp đã có trước đó, là nguồn thu từ hoạt động kinh
doanh hợp pháp ổn định của bên thế chấp hoặc nó phải là một khối tài sản. Những
tài sản hình tành trong tương lai đơn lẻ, độc lập sẽ không đáp ứng được yêu cầu này
(ví dụ: một căn nhà độc lập chưa được xây dựng hay một chiếc ô tô sẽ được sản
xuất ). Bộ luật hàng hải không quy định về việc thế chấp tàu biển hình thành trong
19
tuong lai vì điều kiện để được thế chấp tàu biển là chủ sở hữu tàu biển đã đăng ký
tàu biển và thuyền viên khu vực cấp chứng nhậnđăng ký tàu biển.
Theo quan điểm của tác giả Vũ Thị Hồng Yến trong Luận án tiến sĩ luật học:
“Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt
Nam hiện hành” đã có kiến nghị khoản 2 Điều 320 BLDS 2005 và Khoản 2 điều 4
Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định về tài sản được HTTTL cần bổ sung nội dung
như sau: “ Tài sản được HTTTL chỉ có thể trở thành tài sản thế chấp khi bên thế
chấp có các chúng cứ để chứng minh tài sản đó chắc chắn sẽ đực hình thành và xác
lập quyền sở hữu cho bên thế chấp cũng như chứng minh các yếu tố khác đê có thể
xác định tài sản đó tại thời điểm hợp đồng thế chấp được giao kết”. Đồng thời, pháp
luật có thể có quy định hướng dẫn về tính chác chắn của tài snar HTTTL là: (i) quy
định các điều kiện cụ thể với từng loại tài sản hình thành rong tương lai được phép
thế chấp và có cơ chế để tiến hành đăng ký tạm thời đối với tài sản đó (giống như
Bộ luật Hàng hải quy định đối với tàu biển đang đóng). Giấy chứng nhận đăng ký
tạm thời không có giá trị tương đương như giaays chứng nhận đăng ký chính thức,
vì nó chỉ có tác dụng tạo điều kiện để các chủ thể thực hiện các giao dịch liên quan

đến tài sản này. Sau này tài sản được hình thành thì bên thế chấp sẽ tiến hành đăng
ký chính thức quyền sở hữu đối với tài sản đó; (ii) Tài sản được HTTTL phải mua
bảo hiểm thì mới được thế chấp và khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, tiền bảo hiểm được
trả sẽ do bên nhận thế chấp.
2. Cần có quy định riêng để giới hạn những loại động sản là tài sản được HTTTL.
Một trong những điều kiện của tài sản thế chấp là phải có “ tính chắc chắn” về
quyền sở hữu phải được thể hiện bằng một “hồ sơ pháp lý” đầy đủ, chính xác tạo
nên độ tin cậy về nguồn gốc sở hữ của tài sản. Do vậy chỉ những động sản nào có
các đặc điểm mà có thể mô tả ở mức có thể nhận biết, phân biệt được với các tài sản
khác thì mới có thể dùng để thế chấp. Theo kinh nghiệm của Nhật Bản, những tài
sản như phương tiện giao thông cơ giới như tàu thủy, ô tô, thiết bị máy móc, kho
hàng là những tài sản có nguồn gốc hóa đơn mua bán rõ ràng hoặc có gấy chứng
nhận quyền sở hữu thì có thể dùng để thế chấp. Nếu cho phép các bên có quyền thỏa
thuận tất cả các động sản đều có thể thế chấp như chiếc máy tính đơn lẻ, chiếc điện
thoại di động gay chiếc xe đạp cũng có thể dùng để thế chấp thì không có căn cứ để
xác định chúng với các vật cùng loại nếu có tranh chấp về quyền sở hữu xảy ra và
bên nhận thế chấp không thể thực hiện được quyền truy đòi của mình khi bên thế
chấp đã bán, tặng cho chúng cho người thứ ba. Pháp luật cần giới hạn các loại động
sản có thể thế chấp, đó là những động sản có đăng ký quyền sở hữu hoặc những
20
động sản có thể mô tả được để đăng ký thế chấp đối với tài sản đó (ví dụ như ô tô,
xe máy, kho hàng, thiết bị máy móc được lắp đặt nhà xưởng, văn phòng ). Mục
đích vay vốn phải phục vụ trực tiếp cho việc xác lập quyền sở hữu đối với ts, tức là
ts hình thành tư vốn vay.
3. Việc đăng ký giao dich bảo đảm đối với tài sản được HTTTL không nhất thiết
phải có giấy chứng nhận sở hữu đối với ts mà chỉ cần có các giấy tờ làm căn cứ
cho việc xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp trong tương lai.
4. Pháp luật cần bổ sung quy định về những loại tài sản không thể thế chấp.
5. Pháp luật cần hướng dẫn cụ thể về biện pháp xử lý đối với tài thế chấp HTTTL
là dự án chung cư đang xây và căn hộ thuộc dự án chung cư đó.

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì chủ đầu tư dự án có quyền thế
chấp quyền sử dụng đất (nếu đã được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho
dự án chung cư) và tài sản gắn liền với đất HTTTL (tòa chung cư sẽ xây dựng) vay
vốn ngân hàng để thực hiện dự án; người mua căn hộ chung cư cũng được thế chấp
căn hộ sẽ được xây dựng trong tòa chung cư thuộc dự án đó để vay vốn tại ngân
hàng. Nếu phải xử lý tài sản thế chấp trong trường hợp trên thì cần phải lưu ý các
thủ tục và hướng giải quyết như sau: Nhà ở, công trình xây dựng được HTTTL có
thể được thế chấp nếu có một cơ chế cho phép những tài sản đó được đăng ký
quyền sở hữu tạm thời. Việc đăng ký tạm thời sẽ được duy trì cho đến khi công
trình xây dựng và các thủ tục có liên quan được hoàn tất. Cần lưu ý rằng việc đăng
ký tạm thời nêu trên để thế chấp thì tiếp tục phát huy hiệu lực nếu sau này việc đăng
ký tạm thời được chuyển thành đăng ký chính thức. Khi công trình xây dựng được
hoàn thành thì bên thế chấp tiến hành đăng ký quyền sở hữu chính thức và tiến hành
đăng ký thay đổi nội dung đăng ký thế chấp tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm.
Một khi đã được đăng ký tạm thời như vậy, công trình xây dựng và các căn hộ độc
lập được quyền thế chấp, bán hoặc định đoạt theo bất cứ cách nào. Nếu tài sản được
HTTTL liên quan đến nhà thì giao dịch bảo đảm phải được đăng ký tại cơ quan
đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản. Việc giải ngân của bên nhận
thế chấp cho bên thế chấp tài sản được HTTTL phải tùy thuộc vào tiến độ hình
thành tài sản. Phạm vi xử lý tài sản phụ thuộc vào mức độ xác lập quyền sở hữu của
bên thế chấp đối với tài sản.
6. Cần ban hành thêm những văn bản liên quan đến đăng ký thế chấp tài sản
được HTTTL thuộc lĩnh vực chuyên ngành.
Bên cạnh sự dè chừng của các tổ chức hành nghề công chứng thì có rất nhiều
ý kiến cho rằng để tháo gỡ những bất cập, khó khăn trong việc đăng ký thế chấp nhà
21
ở HTTTL thì các bộ, ngành liên quan cần ngồi lại để cùng xây dựng một văn bản
chung, thống nhất. Vấn đề của ngành nào thì ngành đó sẽ có sự điều chỉnh cụ thể.
Bởi hiện nay, ngoài 3 văn bản QPPL còn hiệu lực thì các bộ, ngành liên quan cũng
đang tiến hành soạn thảo những văn bản liên quan đến đăng ký thế chấp tài sản

được HTTTL thuộc lĩnh vực ngành mình, chẳng hạn Ngân hàng Nhà nước đang tiến
hành soạn thảo văn bản liên quan đến những khoản tín dụng từ nhà ở HTTTL. Nếu
giải quyết theo hướng này, một mặt các ngành cùng thống nhất giải quyết những
vấn đề còn vướng mắc; đồng thời pháp điển hóa được những quy định hiện hành
vào một văn bản QPPL.
KẾT LUẬN
Từ phân tích nêu trên, có thể đi đến kết luận rằng tài sản hình thành trong
tương lai là một loại tài sản mang tính đặc thù. Quy đinh về thế chấp tài sản hình
thành trong tương lai còn nhiều vướng mắc chưa đáp ứng được thực tế và gây nhiều
rủi ro cho các bên tham gia. Bài viết cũng đã đưa ra một số giải pháp để hạn chế và
khác phục những tồn tài tài. Điều cần quan tâm ở đây là cần có một hệ thống đầy đủ
các qui định riêng, cụ thể đồng bộ với nhau và phải nêu được các đặc thù của việc
giao dịch bảo đảm bằng loại tài sản này. Hướng đến tạo ra một khung pháp lý an
toàn cho các bên tham gia giao dịch bao quát đủ các khâu từ việc xác định tài sản
hình thành trong tương lai, giao kết hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm cho đến
xử lý tài sản. Như vậy, mới có thể đem quy định của pháp luật đi vào thực tế đem lại
sự thuận tiện dễ dàng và lợi ích cho các bên trong thế chấp tài sản hình thành trong
tương lai.
22
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Giáo trình Luật dân sự Việt Nam,tập 2,Trường đại học Luật Hà Nội, Nxb.
Công an nhân dân, 2006.
2. Bộ luật dân sự 2005
3. Nghị định của chính phủ số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006
về giao dịch bảo đảm.
4. Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định
số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm
5. Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007
6. Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 của Chính phủ quy định chi
tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở

7. Luận án tiến sĩ luật học: “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo
quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành”
Tác giả Vũ Thị Hồng Yến – 2013
8. Khóa luận tốt nghiệp: “Thế chấp tài sản – một biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sư”.
SV. Nông Thị Hợp - 2012
9. Tạp chí dân chủ và pháp luật số 10 năm 2009
Bài viết: “luận bàn về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai”.
Tác giả: Võ Đình Nho & Tuấn Đạo Thanh.
10. Bài viết: “ Một số vướng mắc trong các quy định của pháp luật và trong
thực tiễn hoạt động công chứng”
Tác giả: Võ Đình Nho, Công chứng viên, Phó trưởng Phòng Công chứng
số 4 TP. Hà Nội
DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
1. BLDS: Bộ luật dân sự
2. HTTTL: hình thành trong tương lai.
23
MỤC LỤC
24