Thế chấp quyền sử dụng đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự

1

2


đại học quốc gia hà nội
khoa luật






đào xuân hội






thế chấp quyền sử dụng đất
để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự






luận văn thạc sĩ luật học

Hà nội - 2008







3

4


đại học quốc gia hà nội
khoa luật





đào xuân hội

thế chấp quyền sử dụng đất
để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự


Chuyên ngành : Luật dân sự
Mã số : 60 38 30



luận văn thạc sĩ luật học




Ng-ời h-ớng dẫn khoa học: PGS.TS Phạm Hữu Nghị



Hà nội - 2008


1
MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa


Lời cam đoan


Mục lục


MỞ ĐẦU
1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN
NGHĨA VỤ DÂN SỰ VÀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT
5
1.1.
Khái niệm nghĩa vụ dân sự, thực hiện nghĩa vụ dân sự và bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự
5
1.1.1.
Khái niệm nghĩa vụ dân sự
5
1.1.2.
Thực hiện nghĩa vụ dân sự
7
1.1.3.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

10
1.1.3.1.
Khái niệm
10
1.1.3.2.
Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
12
1.2.
Khái niệm, đặc điểm của thế chấp và thế chấp quyền sử dụng đất
16
1.2.1.
Thế chấp
16
1.2.2.
Đặc điểm của biện pháp thế chấp
19
1.2.2.1.
Không có sự chuyển giao tài sản
19
1.2.2.2.
Thế chấp tạo thành một quyền đối vật không thể phân chia theo phần
20
1.2.2.3.
Trong mối quan hệ với quyền yêu cầu được bảo đảm, thế chấp có tính
chất là một quyền đối vật phụ
21
1.2.2.4.
Thế chấp cần phải được công bố không khai phạm vi quyền đối vật
của người thế chấp đối với tài sản thế chấp
21

1.2.3.
Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất
22

Chương 2: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH
24

2
VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP
QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN
NGHĨA VỤ DÂN SỰ
2.1.
Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp quyền sử
dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
24
2.1.1.
Về nghĩa vụ được bảo đảm, đối tượng, mục đích và phạm vi của thế
chấp quyền sử dụng đất
24
2.1.1.1.
Về nghĩa vụ được bảo đảm bằng quyền sử dụng đất
24
2.1.1.2.
Đối tượng của thế chấp
25
2.1.1.3.
Mục đích thế chấp quyền sử dụng đất
28
2.1.1.4.
Phạm vi nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng thế chấp quyền sử dụng

đất
29
2.1.2.
Về hình thức thế chấp, về thế chấp một tài sản để bảo đảm nhiều
nghĩa vụ và thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm một nghĩa vụ
30
2.1.2.1.
Hình thức thế chấp tài sản
30
2.1.2.2.
Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực nhiều nghĩa vụ
33
2.1.2.3.
Thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ
34
2.1.3.
Về chủ thể, quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong thế chấp quyền
sử dụng đất
35
2.1.3.1.
Chủ thể của thế chấp quyền sử đất
35
2.1.3.2.
Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp
38
2.1.4.
Hiệu lực và thời hạn thế chấp, hủy bỏ, chấm dứt và xử lý quyền sử
dụng đã thế chấp
42
2.1.4.1.

Hiệu lực thế chấp tài sản
42
2.1.4.2.
Thời hạn thế chấp quyền sử dụng đất
44
2.1.4.3.
Hủy bỏ và chấm dứt thế chấp quyền sử dụng đất
44
2.2.
Những vấn đề phát sinh trong thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp
47

3
quyền sử dụng đất
2.2.1.
Những mâu thuẫn giữa Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Đất đai năm
2003
48
2.2.2
Về xác định nghĩa vụ được bảo đảm
49
2.2.3.
Về đối tượng thế chấp
50
2.2.4.
Về chủ thể thế chấp
56
2.2.5.
Về mục đích thế chấp quyền sử đất
58

2.2.6.
Thực tiễn liên quan đến công chứng và đăng ký thế chấp
60
2.2.7.
Về xử lý tài sản thế chấp
63

Chương 3: MỘT SỐ KIẾN NGHỊ ĐỂ HOÀN THIỆN HỆ THỐNG
PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ
DÂN SỰ
68
3.1.
Cần xác định rõ nghĩa vụ được bảo đảm
68
3.2.
Về đối tượng thế chấp
69
3.2.1
Cần hoàn thiện hệ thống pháp luật về sở hữu
69
3.2.2.
Cần có sự dự liệu cho trường hợp quyền sử dụng đất bị thay đổi
70
3.3.
Về chủ thể thế chấp
70
3.3.1.
Đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất
70

3.3.2.
Cần bảo đảm quyền tự do, tự nguyện của chủ thể thế chấp quyền sử
dụng đất trong việc xác định giá trị quyền sử dụng đất bảo đảm
71
3.4.
Về mục đích thế chấp quyền sử dụng đất
72
3.4.1.
Trả lại phạm vi cũng như mục đích thế chấp quyền sử dụng đất là để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chứ không phải chỉ bảo đảm tiền vay
72
3.4.2.
Hãy để thế chấp quyền sử dụng đất đúng là một biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ
73
3.5.
Về công chứng và đăng ký thế chấp
75
3.5.1.
Cần xây dựng văn bản hướng dẫn cụ thể việc xác định giá trị quyền
75

4
sử dụng đất thế chấp
3.5.2.
Về tổ chức thực hiện việc đăng ký và công chứng thế chấp quyền sử
dụng đất
76
3.6.
Về xử lý tài sản thế chấp

77
3.6.1.
Xác định rõ hơn phương thức xử lý tài sản
77
3.6.2.
Cần có một cơ chế buộc bên thế chấp phải giao tài sản thế chấp để xử
lý
80
3.6.3.
Vềxử lý tài sản thế chấp là nhà, các tài sản khác gắn liền với quyền sử
dụng đất
80

KẾT LUẬN
82

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
84




5
MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài
Pháp luật dân sự Việt Nam trong quá trình phát triển của mình đã
không ngừng hoàn thiện các quy định, đặc biệt là các quy định về bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ, trong đó có bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng thế
chấp quyền sử dụng đất. Bộ luật Dân sự năm 2005 được thông qua ngày 14

tháng 6 năm 2005 và có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2006 là Bộ luật Dân
sự mới nhất, đã kế thừa có chọn lọc Bộ luật Dân sự 1995. Các quy định của
Bộ luật Dân sự năm 2005 đã tạo cơ sở pháp lý cho biện pháp bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự bằng thế chấp quyền sử dụng đất.
Bộ luật Dân sự năm 2005 cùng với các văn bản khác mới được ban
hành liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự đã đáp ứng được những đòi hỏi trong việc điều chỉnh các quan hệ về
thế chấp quyền sử dụng đất. Đặc biệt, trong điều kiện các quan hệ dân sự,
kinh tế, thương mại ngày càng phát triển, Bộ luật đã tạo cơ sở thông thoáng
trên những nền tảng lý luận ngày càng hoàn thiện để bảo đảm các quyền của
các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự, bảo đảm sự ổn định của giao lưu
dân sự thông qua hợp đồng, hay các quan hệ tín dụng.
Những quy định của pháp luật hiện hành đã đáp ứng tương đối đầy đủ
và điều chỉnh được hầu hết những vấn đề cơ bản phát sinh trong lĩnh vực này.
Tuy vậy, những quy định này còn nhiều chỗ chưa hợp lý, thiếu các nền tảng
lý luận vững chắc về các vấn đề liên quan, nhiều chỗ mâu thuẫn, chồng chéo,
có những quy định còn mang tính chung chung. Do đó chưa thể bảo đảm tốt
nhất các quyền năng chủ thể trong quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất.
Chính vì vậy, tác giả mạnh dạn lựa chọn vấn đề "Thế chấp quyền sử
dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự" làm đề tài nghiên cứu cho
luận văn thạc sĩ luật học.

6
2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, thế chấp hay thế chấp quyền sử
dụng đất không phải là một vấn đề mới. Những vấn đề này cũng đã được
nhiều người nghiên cứu như: Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài nghiên cứu
"Cầm cố, thế chấp để thực hiện nghĩa vụ dân sự" của Phạm Công Lạc; Luận
văn thạc sĩ luật học với đề tài nghiên cứu "Đặt cọc, ký cược để bảo đảm thực
hiện nghĩa vụ dân sự" của Nguyễn Minh Trang; Luận văn thạc sĩ luật học với

đề tài "Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Việt Nam
và Cộng hòa Pháp" của Hoàng Thị Hải Yến; một số bài viết đăng ký trên tạp
chí chuyên ngành; nhưng, một nghiên cứu riêng về thế chấp quyền sử dụng đất
(với đối tượng đặc biệt là quyền sử dụng đất) là chưa có. Những nghiên cứu
trên là nguồn tài liệu đáng quý để tác giả có thể đưa ra được những nhận định
mới trong luận văn. Những đánh giá, phân tích thực trạng cũng như đề xuất
được đưa ra trong luận văn này cũng dựa nhiều vào tình hình thực tiễn áp
dụng được phản ánh thường xuyên trên các phương tiện truyền thông, báo chí,
internet.
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn
Mục đích:
Làm rõ về mặt lý luận bản chất cũng như các quy định của pháp luật
về bảo đảm nghĩa vụ dân sự bằng thế chấp quyền sử dụng đất; phân tích, nhận
định thực trạng áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất từ đó đưa ra
các giải pháp.
Nhiệm vụ:
- Nghiên cứu lý luận làm sáng tỏ bản chất pháp lý của thế chấp quyền
sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
- Đưa ra, làm sáng sáng tỏ những quy định mới về thế chấp quyền sử
dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Trong đó, chỉ ra những điểm

7
phù hợp của các quy định pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để thực
hiện nghĩa vụ dân sự trong điều kiện kinh tế hiện nay, cũng như những vấn đề
pháp luật chưa giải quyết được những đòi hỏi của lý luận. Từ đó, chỉ ra thực
trạng áp dụng các quy định và những khó khăn trong thực tiễn áp dụng mà
các chủ thể gặp phải.
- Cuối cùng, đưa ra các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ dân sự.
4. Giới hạn phạm vi nghiên cứu

Luận văn chủ yếu nghiên cứu thế chấp quyền sử dụng đất trong phạm
vi pháp luật dân sự, ngoài ra có một số quy định thuộc các lĩnh vực pháp luật
liên quan như pháp luật ngân hàng, pháp luật đất đai hay những quy định
tương ứng của nước ngoài để làm rõ hơn về lý luận cũng như phân tích thực
trạng hoặc đưa ra các khuyến nghị.
5. Phương pháp nghiên cứu
Học viên sử dụng phương pháp chủ yếu trong luận văn là phân tích,
so sánh, tổng hợp dựa trên cơ sở phương pháp nghiên cứu duy vật biện
chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin. Trong đó, phương pháp
phân tích được sử dụng chủ yếu trong phần nghiên cứu lý luận; phương pháp
so sánh được sử dụng chủ yếu trong phần lý luận và thực trạng; phương pháp
tổng hợp được dùng chủ yếu khi đánh giá khái quát về thực trạng và đưa ra
các khuyến nghị.
6. Ý nghĩa của luận văn
Những kết quả nghiên cứu của luận văn này có thể là tài liệu tham
khảo hữu ích trong các cơ sở đào tạo về pháp luật kinh tế, pháp luật dân sự và
pháp luật đất đai.
Những giải pháp trong luận văn có thể có ý nghĩa tham khảo với các
tổ chức, cá nhân, có thể là những gợi ý trong quá trình nghiên cứu và hoàn

8
thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự.
7. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm: 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự và thế chấp quyền sử dụng đất.
Chương 2: Quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành và thực tiến áp
dụng pháp luật về thế chấp quyền sử đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Chương 3: Một số kiến nghị để hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt
Nam về thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

9
Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN
NGHĨA VỤ DÂN SỰ VÀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1. KHÁI NIỆM NGHĨA VỤ DÂN SỰ, THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ
VÀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ
1.1.1. Khái niệm nghĩa vụ dân sự
Nghĩa vụ hiểu theo nghĩa hẹp là những gì mà một người phải thực
hiện hoặc không thực hiện vì lợi ích của người khác. Theo nghĩa rộng, nghĩa
vụ là mối liên hệ giữa hai hay nhiều người với nhau, trong đó một bên phải
thực hiện những hành vi nhất định. Hành vi này chịu sự điều chỉnh của quy
phạm đạo đức, tâm lý, truyền thống, phong tục, bổn phận làm người Trong
đời sống tồn tại rất nhiều nghĩa vụ được điều chỉnh bởi quy phạm đạo đức,
truyền thống như việc thờ cúng tổ tiên, việc cưới gả, ma chay
Nghĩa vụ là mối liên hệ giữa hai hay nhiều người với nhau, vì vậy
nghĩa vụ mang tính tích cực hay tiêu cực phụ thuộc vào thái độ ứng xử của
các chủ thể. Nghĩa vụ mang tính tích cực nếu bên phải thực hiện hành vi nhận
thức được việc mình phải làm là tất yếu, vì lợi ích của bên còn lại hoặc vì lợi
ích chung, từ đó chủ động thực hiện hành vi, hoàn thành nghĩa vụ. Ngược lại
nghĩa vụ sẽ mang tính tiêu cực khi bên phải thực hiện hành vi không nhận
thức đúng về nghĩa vụ của mình từ đó ảnh hưởng đến lợi ích của bên còn lại
hoặc lợi ích chung. Do đó, thông thường, để bảo đảm cho nghĩa vụ được thực
hiện, người ta thường buộc người có hành vi vi phạm phải thực hiện nghĩa vụ
hoặc chịu một trách nhiệm nhất định.
Trong Luật La mã cổ đại, thuật ngữ "nghĩa vụ" được đề cập khá rõ
nét. Trong các chế định của Justinian viết "nghĩa vụ là những ràng buộc pháp

lý và theo đó chúng ta buộc phải làm một việc gì đó phù hợp với pháp luật
của nước chúng ta" [34].

10
Điều 158 Bộ luật Dân sự Nga quy định "nghĩa vụ là một quan hệ pháp
luật dân sự trong đó một người phải làm một việc nhất định vì bên kia hoặc
không làm một việc nhất định".
Theo pháp luật dân sự nước Cộng hòa Pháp, nghĩa vụ và hợp đồng
được đồng nghĩa với nhau. Điều 1101 Bộ luật Dân sự Pháp quy định: "Hợp
đồng là sự thỏa thuận theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc
nhiều người khác chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một việc nào đó".
Điều 1136 Bộ luật Dân sự Pháp cũng quy định: "Nghĩa vụ chuyển
giao một vật bao gồm nghĩa vụ giao vật nếu vi phạm sẽ phải bồi thường
thiệt hại cho người có quyền".
Trong pháp luật Việt Nam, nghĩa vụ cũng được hiểu bao gồm cả hai mặt
trên. Điều 644 Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ quy định: "Nghĩa vụ dân sự là một liên
lạc về luật thực tại hay luật thiên nhiên, bó buộc một hay nhiều người phải làm
hay đừng làm sự gì đối với một hay nhiều người nào đó, người bị bó buộc vào
nghĩa vụ gọi là người mắc nợ, người được hưởng nghĩa vụ gọi là người chủ
nợ".
Cũng tại Điều 642 Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ quy định "nghĩa vụ về luật
thiên nhiên là nghĩa vụ không thể cưỡng chế thi hành". Từ những quy định
trên thấy rằng, nghĩa vụ thiên nhiên là sự quy định do yêu cầu của phong tục
tập quán và chỉ có nghĩa vụ thuộc về luật thực tại, tức là nghĩa vụ pháp lý mới
được bảo đảm cưỡng chế thi hành.
Điều 676 Bộ dân luật Trung kỳ 1936 quy định: "Nghĩa vụ là cái dây
liên lạc về luật thực tại hay luật thiên nhiên, bó buộc một hay nhiều người
phải làm hay đừng làm gì đối với một hay nhiều người nào đó, người bị bó
buộc là người mắc nợ hay trái hộ, người được hưởng là chủ nợ hay trái chủ".
Điều 285 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1995 quy định: "Nghĩa vụ

dân sự là việc mà theo quy định của pháp luật thì một hoặc nhiều chủ thể (gọi

11
là người có nghĩa vụ) phải làm một công việc hoặc không được làm một công
việc vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (gọi là người có quyền)".
Điều 280 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 quy định:
Nghĩa vụ dân sự là việc mà theo đó một hoặc nhiều chủ thể
(sau đây gọi chung là bên có nghĩa vụ) phải chuyển giao một vật,
chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc
khác hoặc không được thực hiện một công việc nhất định vì lợi ích
của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có
quyền) [16].
Định nghĩa về nghĩa vụ dân sự theo Bộ luật Dân sự Việt Nam hiện
hành so với định nghĩa về nghĩa vụ dân sự theo các Bộ luật Dân sự trước đây
hay so với quy định về nghĩa vụ dân sự theo pháp luật một số nước, dù khác
nhau về ngôn từ hay vẫn còn một số hạn chế như đã được phân tích trong bài
nghĩa vụ dân sự và quan niệm nghĩa vụ dân sự ở Việt Nam của TS. Ngô Huy
Cương nhưng nhìn chung, pháp luật Việt Nam hiện hành cũng xác định nghĩa
vụ dân sự là một quan hệ pháp luật, có các bên chủ thể luôn được xác định về
quyền và nghĩa vụ của các bên luôn đối lập nhau, đây chính là các đặc điểm
của nghĩa vụ dân sự.
Như vậy, có thể thấy, dù được quy định một cách khác nhau giữa các
luật, bộ luật, nhưng chúng ta đều có thể hiểu nghĩa vụ là một quan hệ pháp
luật dân sự, trong đó một bên chủ thể là một hoặc nhiều người phải làm hoặc
không được làm một hoặc một số công việc nhất định vì lợi ích của phía bên
kia. Bên được hưởng lợi có quyền yêu cầu bên kia thực hiện hoặc không được
thực hiện một số công việc nào đó vì quyền lợi của mình.
1.1.2. Thực hiện nghĩa vụ dân sự
Một trong các đặc trưng cơ bản của nghĩa vụ dân sự là tính chất tương
ứng và đối lập nhau về quyền và nghĩa vụ dân sự. Tính tương ứng này thể

12
hiện ở quyền yêu cầu của bên này đối với bên kia và nghĩa vụ phải thực hiện
yêu cầu của bên bị yêu cầu. Trong nghĩa vụ, lợi ích của bên này được bảo
đảm do hành vi của bên kia.
Nghĩa vụ là một quan hệ pháp lý đối nhân (quyền đối nhân), bên cạnh
đó, nghĩa vụ còn là một quyền sản nghiệp [48]. Đối với người có quyền, nghĩa
vụ thuộc về tài sản thu được, còn đối với người có nghĩa vụ thì nghĩa vụ thuộc
về tài sản phải trả. Khi thực hiện nghĩa vụ (kể cả những nghĩa vụ có đối tượng
là làm hoặc không làm một việc gì đấy), thì người thụ trái cũng đều phải bỏ
thời gian, công sức, chi phí tài sản hoặc cơ hội ra để thực hiện; trong khi đó
trái chủ được hưởng các lợi ích từ việc thực hiện đó.
Như vậy, thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc người có nghĩa vụ phải
làm hoặc không được làm một công việc theo một thời hạn nhất định đã được
xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ dân sự, qua đó thoả mãn quyền
dân sự tương ứng của bên kia.
Việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của các bên trong quan hệ nghĩa vụ
không những nhằm thỏa mãn nhu cầu của mỗi bên mà còn phải hướng tới lợi
ích của cộng đồng. Lợi ích của các bên chủ thể không thể tách rời, hay đứng
bên trên lợi ích chung của cộng đồng xã hội, đồng thời việc thực hiện hành vi
nhằm thỏa mãn lợi ích của nhau phải phù hợp với quy định của pháp luật, tôn
trọng truyền thống đạo đức. Do vậy, để thực hiện nghĩa vụ phải tuân theo
nguyên tắc nhất định. Điều 203 Bộ luật Dân sự đã quy định: "Bên có nghĩa vụ
dân sự phải thực hiện nghĩa vụ của mình một cách trung thực theo tinh thần
hợp tác, đúng cam kết không trái pháp luật, đạo đức xã hội".
Theo những nguyên tắc này khi thực hiện nghĩa vụ các bên phải trung
thực, không lừa dối nhau, thực hiện đúng nghĩa vụ đã thỏa thuận các bên phải
thông tin đầy đủ về đặc tính, tình trạng của đối tượng cho nhau, trách nhiệm
bồi thường sẽ đặt ra nếu một bên che giấu khuyết tật của đối tượng mà gây hại

13
cho bên kia. Đồng thời việc thực hiện nghĩa vụ phải theo tinh thần hợp tác với
nhau, tương trợ giúp đỡ lẫn nhau nhằm bảo vệ lợi ích hợp pháp của chính
mình cũng như của bên đối tác. Việc các bên hợp tác với nhau không chỉ
trong việc khắc phục khó khăn, tận tâm thực hiện khi khả năng có thể mà hợp
tác còn thể hiện ở việc các bên cùng nhau ngăn chặn, hạn chế thiệt hại. Nếu
thiệt hại có nguy cơ xảy ra, việc một trong các bên có điều kiện mà không
thực hiện các biện pháp ngăn chặn sẽ bị coi là có lỗi và phải gánh chịu thiệt
hại ấy.
Không chỉ cần phải thực hiện nghĩa vụ một cách trung thực trên tinh
thần hợp tác mà người có nghĩa vụ còn phải thực hiện đúng những cam kết,
nghĩa là người có nghĩa vụ phải thực hiện đúng và đủ toàn bộ những điều khoản
đã cam kết như: đối tượng, thời hạn, địa điểm, phương thức thanh toán
Người có nghĩa vụ không thực hiện đúng với nội dung đã cam kết phải chịu
trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ.
Ngoài ra, các chủ thể còn phải tuân theo nguyên tắc thực hiện nghĩa
vụ không trái pháp luật và đạo đức xã hội. Điều 10 Bộ luật Dân sự năm 2005
đã quy định "Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm
phạm đến lợi ích Nhà nước, lợi ích cộng đồng, quyền lợi ích của người khác".
Vì vậy người thực hiện nghĩa vụ phải thực hiện cam kết không được trái với
quy định của pháp luật đối với giao dịch cụ thể và cũng không được trái với
quy định chung của pháp luật. Việc thực hiện không trái đạo đức xã hội nhằm
"bảo đảm giữ gìn bản sắc dân tộc, tôn trọng và phát huy phong tục tập quán,
truyền thống tốt đẹp, tình đoàn kết, tương thân tương ái, mỗi người vì cộng
đồng, cộng đồng vì mỗi người và các giá trị đạo đức cao đẹp của các dân tộc
cùng sinh sống trên đất nước Việt Nam" [27, tr. 10]. Thực hiện nghĩa vụ tôn
trọng pháp luật, tôn trọng đạo đức là thực hiện đúng trách nhiệm của một
công dân và của một thành viên trong cộng đồng xã hội.

14

Thực hiện nghĩa vụ cụ thể có thể là thực hiện nghĩa vụ giao vật, thực
hiện nghĩa vụ trả tiền, nghĩa vụ phải thực hiện hoặc không thực hiện một công
việc. Nghĩa vụ có thể được thực hiện theo những phương thức khác nhau như
thực hiện nghĩa vụ theo định kỳ, thực hiện nghĩa vụ thông qua người thứ ba,
thực hiện nghĩa vụ dân sự có điều kiện, thực hiện nghĩa vụ riêng rẽ, thực hiện
nghĩa vụ theo phần và thực hiện nghĩa vụ không phân chia được theo phần.
1.1.3. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
1.1.3.1. Khái niệm
Các quan hệ nghĩa vụ dân sự được xác lập và thực hiện trước hết là
dựa vào sự tự giác của các bên, nhưng trong thực tế, không phải bất cứ ai khi
tham gia giao dịch đều có thiện chí trong việc thực hiện nghiêm chỉnh các
nghĩa vụ của mình. Khi người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện
không đầy đủ nghĩa vụ thì gây ảnh hưởng đến lợi ích của người có quyền.
Trong trường hợp này người có quyền có thể yêu cầu cơ quan nhà nước có
thẩm quyền áp dụng biện pháp cưỡng chế, buộc bên vi phạm thực hiện nghĩa
vụ. Tuy nhiên, để thực hiện việc cưỡng chế này cần tuân thủ những thủ tục
chặt chẽ và trải qua nhiều giai đoạn, kéo dài thời gian, dẫn đến lợi ích của
người có quyền không được bảo đảm kịp thời. Mặt khác, lợi ích của người có
quyền càng không được bảo đảm nếu vào thời điểm áp dụng biện pháp cưỡng
chế người vi phạm không còn khả năng tài sản để thực hiện nghĩa vụ. Từ
những rủi ro có thể xảy ra trong quan hệ nghĩa vụ, người có quyền luôn có
nhu cầu bảo đảm lợi ích của mình bằng tài sản của người có nghĩa vụ. Để bảo
vệ lợi ích hợp pháp của các bên, tạo điều kiện cho bên có quyền có thể chủ
động hưởng quyền dân sự trên thực tế và nhằm ổn định các giao dịch dân sự,
pháp luật quy định các biện pháp bảo đảm và cho phép các bên có thể thỏa
thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng cũng như bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Nếu một giao dịch dân sự mà các bên có thỏa
thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì trong trường hợp

15

bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ,
người có quyền có thể bằng chính hành vi của mình tác động trực tiếp lên tài
sản bảo đảm của phía bên kia để bảo vệ lợi ích hợp pháp của mình.
Vấn đề này đã được các nhà lập pháp quan tâm ngay từ thời cổ đại.
Pháp luật La Mã đã biết đến các biện pháp bảo đảm chủ yếu như bảo lãnh
(cautionnement), chuyển quyền sở hữu tài sản của con nợ cho chủ nợ để bảo đảm
nghĩa vụ trả nợ (fiducie), cầm cố (pignus) hay thế chấp (hypothèque) [52, tr. 4].
Trong pháp luật Cộng hòa Pháp, khi xây dựng Bộ luật Dân sự 1804,
các nhà làm luật đã chịu ảnh hưởng sâu sắc của Luật La Mã về các biện pháp
bảo đảm. Bộ luật Dân sự 1804 không ghi nhận một điều khoản nào định nghĩa
về khái niệm "bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (sureté). Các nhà làm luật chỉ quy
định bốn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cụ thể: bảo lãnh
(cautionnement), cầm cố động sản và bất động sản (nantissement), thế chấp
(hypothèque) và đặc quyền (privilège). Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (sureté)
có thể được hiểu là những thiết chế nhằm tăng cường mối quan hệ nghĩa vụ, bảo
đảm cho việc thực hiện trong tương lai một nghĩa vụ dân sự, bảo vệ lợi ích vật
chất của người có quyền trước nguy cơ mất khả năng thanh toán của người có
nghĩa vụ.
Trong pháp luật thực định Việt Nam, cũng giống như pháp luật Pháp,
không có điều khoản nào định nghĩa về khái niệm các biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ. Bộ luật Dân sự 1995 cũng như Bộ luật Dân sự năm 2005
chỉ quy định bảy hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cụ thể bao gồm: bảo
lãnh; đặt cọc; ký cước; ký quỹ; cầm cố; thế chấp và phạt vi phạm.
Về bản chất pháp lý của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, ở Việt Nam hiện
có một vài quan điểm khác nhau của một số tác giả khi nghiên cứu về vấn đề
này. Quan điểm thứ nhất cho rằng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là một biện
pháp dân sự có "tính chất dự phòng" [17] nhằm thúc đẩy người có nghĩa vụ
phải chấp hành đúng nghĩa vụ bằng cách dựa vào quy định của pháp luật hoặc

16

vào sự thỏa thuận của hai bên về nghĩa vụ phụ trong hợp đồng. Do đó dù xuất
phát từ cơ sở nào thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cũng
luôn luôn có tính chất bắt buộc như một chế tài và được bảo đảm bằng sức
mạnh cưỡng chế của Nhà nước [47, tr. 89-90].
Cũng có quan điểm khác lại cho rằng, biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự là loại trách nhiệm dân sự đặc biệt trong đó các bên có thể
thỏa thuận phạm vi trách nhiệm, mức độ trách nhiệm và cả các biện pháp thực
hiện, áp dụng và có thể tự mình thực hiện, áp dụng trách nhiệm đó.
Từ phân tích trên có thể hiểu bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là
việc áp dụng những biện pháp mà pháp luật quy định hoặc biện pháp do các
bên chủ thể trong giao dịch dân sự thoả thuận trong phạm vi pháp luật cho
phép, áp dụng trong những giao kết và thực hiện hợp đồng, nhằm thúc đẩy
người có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ mà họ đã cam kết một cách đầy đủ
đồng thời ngăn ngừa và khắc phục hậu quả xấu do không thực hiện hoặc thực
hiện không đúng nghĩa vụ gây ra.
Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một biện pháp mang tính chất
dự phòng, nhằm thúc đẩy việc thực hiện nghĩa vụ theo đúng cam kết hoặc quy
định của pháp luật. Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do pháp luật
quy định hoặc do các bên thỏa thuận áp dụng. Mặc dù được xác định từ khi
hình thành nghĩa vụ dân sự, nhưng không phải toàn bộ nội dung biện pháp
bảo đảm đã được xác định có thể áp dụng ngay mà các bên chỉ thực hiện một
số hành vi nhất định trong nội dung biện pháp đó nhằm thúc đẩy việc thực
hiện nghĩa vụ chính. Chỉ khi nào nghĩa vụ chính bị vi phạm, biện pháp bảo
đảm mới được áp dụng toàn bộ.
Bên cạnh tính chất dự phòng, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự do pháp luật quy định hoặc do các bên thỏa thuận (thỏa thuận này tuân
thủ nguyên tắc cơ bản của Bộ luật Dân sự) còn có tính bắt buộc. Sự bắt buộc

17
này đối với tất cả các bên trong giao dịch và được bảo đảm bằng sự cưỡng

chế của Nhà nước.
1.1.3.2. Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
Thứ nhất, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp
mang tính bổ sung cho nghĩa vụ chính.
Các biện pháp bảo đảm không tồn tại độc lập mà luôn phụ thuộc vào
một nghĩa vụ chính và gắn liền với một nghĩa vụ chính. Các bên xác định
quan hệ bảo đảm khi đã có một quan hệ nghĩa vụ hoặc để bảo đảm cho một
nghĩa vụ chắc chắn trong tương lai. Nội dung, hiệu lực của biện pháp bảo đảm
phù hợp với nội dung và phụ thuộc vào nghĩa vụ chính. Vì vậy, người ta gọi
nghĩa vụ phát sinh từ các biện pháp bảo đảm là nghĩa vụ phụ [17].
Mối quan hệ chính - phụ thể hiện: Nghĩa vụ bảo đảm phát sinh từ bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ là một nghĩa vụ dân sự phụ có tính chất bổ sung cho
nghĩa vụ chính phát sinh từ quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm. Vì vậy, nghĩa vụ
bảo đảm không thể tồn tại một cách độc lập và không thể xuất hiện mà không
có nghĩa vụ chính. Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ được áp dụng khi nghĩa vụ
chính không thực hiện và chỉ có giá trị với một nghĩa vụ chính đã được xác
định trước. Nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện thì nghĩa vụ bảo đảm cũng
mặc nhiên chấm dứt và không phát sinh hiệu lực pháp lý.
Thứ hai, phạm vi bảo đảm của các nghĩa vụ phụ thuộc vào phạm vi
của nghĩa vụ chính.
Giới hạn tối đa của bảo đảm nghĩa vụ (dù là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa
vụ trong tương lai hay nghĩa vụ có điều kiện) luôn là toàn bộ nghĩa vụ. Các
bên có thể thỏa thuận phạm vi bảo đảm nhưng thỏa thuận này chỉ trong giới
hạn là toàn bộ nghĩa vụ mà thôi, có thể coi đây như một nguyên tắc trong biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.

18
Các bên có thể thỏa thuận về phạm vi bảo đảm cụ thể, có thể là một
phần nghĩa vụ hoặc cũng có thể là toàn bộ nghĩa vụ.
Giá trị tài sản bảo đảm lớn hơn hay ngang với giá trị của nghĩa vụ

được bảo đảm không làm ảnh hưởng tới việc giới hạn phạm vi bảo đảm. Cho
dù giá trị tài sản đưa ra bảo đảm lớn hơn so với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm
thì phạm vi bảo đảm cũng không lớn hơn, người có nghĩa vụ chỉ phải thực
hiện nghĩa vụ đã được xác định và chỉ nghĩa vụ này được bảo đảm.
Điều 319 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định "Nghĩa vụ dân sự có thể
được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quyết định
của pháp luật. Nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vi
bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và
bồi thường thiệt hại".
Thứ ba, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ
sự thỏa thuận giữa các bên (nếu pháp luật không có quy định khác).
Trong giao dịch dân sự cụ thể, các bên có thể thỏa thuận, lựa chọn
biện pháp bảo đảm phù hợp trong phạm vi pháp luật cho phép. Pháp luật dân
sự không quy định một cách cụ thể, cứng nhắc biện pháp bảo đảm nghĩa vụ
cho những giao dịch dân sự cụ thể, mà chỉ quy định các biện pháp bảo đảm,
các nguyên tắc quy định chung về quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia
biện pháp bảo đảm tương ứng.
Có thể coi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như một điều
kiện hai bên đối tác tự đặt ra để tiến hành giao dịch dân sự với nhau. Vì vậy,
hai bên chỉ gặp nhau nếu đạt được những thỏa thuận nhất định. Khi đặt ra việc
áp dụng biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, các bên thỏa thuận với
nhau về đối tượng, phạm vi, phương thức xử lý tài sản, quyền và nghĩa vụ của
các bên Những thỏa thuận này không trái quy định của pháp luật dân sự sẽ
là sự ràng buộc mang tính pháp lý giữa các bên.

19
Yếu tố "khác" được tìm thấy ở trong quan hệ vay tín dụng đối với
ngân hàng Nhà nước biện pháp bảo đảm được quy định là thế chấp, nhưng
không vì thế mà các bên không có quyền thỏa thuận, trái lại các bên cùng
nhau thỏa thuận nội dung biện pháp đó, đối tượng của biện pháp đó là gì.

Thứ tư, đối tượng của các biện pháp bảo đảm là lợi ích vật chất (trừ
biện pháp tín chấp).
Khác với các quan hệ dân sự khác, trong quan hệ nghĩa vụ dân sự,
quyền nhân thân không thể là đối tượng của biện pháp bảo đảm vì trong quan
hệ nghĩa vụ, lợi ích được bảo đảm đó là lợi ích vật chất, các bên không thể
dùng quyền nhân thân - quyền gắn liền với mỗi cá nhân, không thể chuyển
giao cho người khác - để bảo đảm cho lợi ích vật chất được. Chẳng hạn, một
người không thể đem quyền của cá nhân đối với hình ảnh ra để bảo đảm cho
một khoản vay được hay người cho vay không thể bắt giữ người vay để bảo
đảm cho khoản vay.
Trong quan hệ tài sản, luôn bị chi phối bởi quy luật ngang giá, chỉ có
các tài sản mới bù đắp được cho các tài sản. Vì vậy, đối tượng trong biện
pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ có thể là tài sản. Tài sản đem ra
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có thể là vật, vật hiện có hoặc hình thành
trong tương lai, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền, có thể là quyền tài sản, là
động sản hoặc bất động sản, nhưng những tài sản này phải thuộc quyền sở
hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch.
Thứ năm, các tài sản bảo đảm chỉ được đưa ra xử lý khi có vi phạm
nghĩa vụ.
Biện pháp bảo đảm do các bên thỏa thuận và thống nhất từ khi tiến
hành giao dịch nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, nghĩa là chỉ
khi nào đến thời hạn quy định mà người có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa

20
vụ hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm mới được đưa ra
xử lý để thanh toán nghĩa vụ.
Biện pháp bảo đảm nghĩa vụ cụ thể luôn bảo đảm cho một nghĩa vụ
được xác định, "trong trường hợp nghĩa vụ chính được thực hiện thì nghĩa vụ
bảo đảm đương nhiên chấm dứt và không còn giá trị pháp lý" [17]. Vì vậy, tài
sản bảo đảm không được xử lý ở trường hợp này và được giao trả lại cho

người bảo đảm. Khi có sự vi phạm nghĩa vụ, tài sản bảo đảm được đưa ra xử
lý theo thỏa thuận của các bên, với điều kiện thỏa thuận đó không trái nguyên
tắc chung của pháp luật dân sự. Nếu các bên không có thỏa thuận thì tài sản
được xử lý theo quy định của pháp luật. Hiện nay, pháp luật hầu hết các nước
đều quy định các biện pháp bảo đảm như cầm cố, thế chấp, bảo lãnh Mỗi
biện pháp có một đặc điểm riêng, có tính ưu việt riêng và có mục đích, chức
năng riêng nhất định, nhưng nhìn chung các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự đều có chức năng: tác động, dự phòng, dự phạt.
1.2. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM CỦA THẾ CHẤP VÀ THẾ CHẤP QUYỀN
SỬ DỤNG ĐẤT
1.2.1. Thế chấp
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có
nhiều ưu điểm so với các biện pháp bảo đảm khác. Đối với người có nghĩa vụ
thì biện pháp thế chấp thực sự có ý nghĩa, đặc biệt trong lĩnh vực kinh doanh
cần sử dụng vốn, và duy trì hoạt động sản xuất, kinh doanh. Mặc dù đã thế
chấp tài sản nhưng bên thế chấp vẫn giữ tài sản thế chấp và có thể khai thác
công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức, có thể cho thuê, hoặc bán nếu tài sản thế
chấp là tài sản luân chuyển trong quá trình sản xuất khinh doanh. Mặt khác,
người thế chấp có thể thế chấp một tài sản để thực hiện nhiều nghĩa vụ khác
nhau nếu tổng các nghĩa vụ không lớn hơn giá trị tài sản thế chấp. Từ đó, bên
thế chấp có thể phát huy hết giá trị của tài sản thế chấp huy động được tối đa

21
lượng vốn cần vay so với giá trị tài sản thế chấp. Đối với bên nhận thế chấp,
do không trực tiếp giữ tài sản nên không phải quản lý tài sản thế chấp, không
mất chi phí cho việc duy trì tài sản đó, đồng thời vẫn có quyền ưu tiên thanh
toán so với các chủ nợ khác không có bảo đảm từ tiền bán tài sản đó.
Với ý nghĩa quan trọng như vậy, thế chấp là một trong các biện pháp
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hữu hiệu nhất. Biện pháp này đã được quy
định từ thời La mã. Theo đó, thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ mà bên thế chấp không cần phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế
chấp, và thế chấp chỉ áp dụng đối với bất động sản [34].
Sau này, trong quy định của pháp luật các nước như Điều 2114 Bộ
luật Dân sự Pháp 1804 quy định:
Quyền thế chấp là một quyền tài sản trên những bất động
sản được sử dụng vào việc bảo đảm thi hành một nghĩa vụ. Về bản
chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất
động sản thế chấp, trên từng bất động sản và mỗi phần của những
bất động sản ấy. Quyền thế chấp tiếp tục trên các bất động sản dù
bất động sản đã chuyển dịch sang tay người khác [29, tr. 532].
Như vậy, theo pháp luật Pháp, thế chấp là một biện pháp bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ bằng bất động sản, được hình thành không có sự chuyển
giao tài sản, do thỏa thuận của các bên, theo quy định của pháp luật hoặc theo
phán quyết của Tòa án. Trên cơ sở đó người nhận thế chấp sau khi đã tiến
hành đăng ký thế chấp có toàn quyền bán bất động sản thế chấp cho dù tài sản
đó đang nằm trong tay bất kỳ ai đồng thời được ưu tiên thanh toán từ tiền bán
bất động sản thế chấp đó [52, tr. 285]. Trong pháp luật Pháp có thể là thế chấp
theo thỏa thuận của các bên, thế chấp do luật quy định hoặc thế chấp do phán
quyết của Tòa án.

22
Pháp luật phong kiến Việt Nam mà điển hình là hai Bộ luật: Bộ luật
Hồng Đức thế kỷ XV và Bộ luật Gia Long thế kỷ XIX cũng quy định một số
biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng quyền sử dụng đất tương tự như thế chấp là
điển mãi. Theo đó, trong biện pháp này người đi vay tiền bán tài sản là ruộng
đất cho người có tiền cho vay với điều kiện được chuộc lại đất trong một thời
hạn, thường tối đa là 30 năm. Như vậy ở đây, quyền sở hữu, quyền sử dụng
đất chính là tài sản bảo đảm cho khoản vay, nhưng nó cũng chính là đối tượng
chuyển nhượng mua bán khi đến hạn chuộc mà bên vay tiền không có tiền để
chuộc lại đất. Trong trường hợp này, số tiền mà bên có đất vay được chính là

số tiền bán đất.
Sau đó, trong thời kỳ Pháp thuộc, trong Bộ Dân luật Trung Kỳ, thế
chấp được quy định từ Điều 1527 đến Điều 1559. Điều 1527 quy định: "Việc
thế chấp bất động sản là một khế ước thuộc về vật quyền do 1 người mắc nợ
giao cho người chủ nợ 1 bất động sản nào để bảo đảm món nợ. Việc thế chấp
bất động sản cũng có thể do người đệ tam đứng làm’’. Bộ dân luật Bắc Kỳ quy
định về cầm cố từ Điều 1334 đến Điều 1352. Theo đó, Điều 1334 quy định:
"Việc cầm cố bất động sản là một khế ước do một người mắc nợ giao cho
người chủ nợ một bất động sản nào đó làm tin". Cũng trong Bộ luật này,
"quyền để đương" được quy định như sau: "Quyền để đương là quyền người
mắc nợ giao cho người chủ nợ, hễ nợ đã đến hạn thì được sai áp một bất động
sản nào đó, dẫu bất động sản ấy vào tay ai cũng mặc, để đem ra phát mãi lấy
tiền trừ nợ, trước các người chủ nợ khác" (Điều 1353).
Pháp luật Việt Nam, Điều 346 Bộ luật Dân sự Việt Nam 1995 quy
định: "Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản
thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên
có quyền".

23
Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: Thế chấp tài sản là việc
một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận
thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp
Như vậy, khái niệm thế chấp có thể được hiểu là một biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ bằng bất động sản hoặc động sản (tùy từng quy định
pháp luật mỗi nước, thông thường là bất động sản), trong đó bên có nghĩa vụ
dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nhằm bảo
đảm quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền.
Từ trên có thể đưa ra khái niệm: Thế chấp tài sản là sự thỏa thuận
giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật, theo đó, bên thế chấp dùng

tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người
khác nhưng không chuyển giao tài sản cho bên có quyền hay còn gọi là bên
nhận thế chấp.
1.2.2. Đặc điểm của biện pháp thế chấp
Thế chấp là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, có đầy
đủ những đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Đồng thời thế chấp còn có những đặc điểm riêng như sau.
1.2.2.1. Không có sự chuyển giao tài sản
Khác với cầm cố tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, tài sản
được chuyển giao cho người nhận cầm cố. Trong quan hệ thế chấp, người
nhận thế chấp không trực tiếp giữ các tài sản bảo đảm mà chỉ giữ giấy tờ pháp
lý có liên quan (khi có thỏa thuận giữa các bên), như: giấy chứng nhận quyền
sở hữu đối với tài sản đó của người có nghĩa vụ, hoặc các bên có thể thỏa
thuận giao tài sản cho người thứ ba nắm giữ.