Xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay, thực trạng và giải pháp

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT



PHẠM THỊ MAI TRANG


XÃ HỘI HÓA CÔNG CHỨNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY,
THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP

Chuyên ngành: Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật
Mã số: 603801






luËn v¨n th¹c sÜ luËt häc






Hµ néi - 2011

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT


PHẠM THỊ MAI TRANG



XÃ HỘI HÓA CÔNG CHỨNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY,
THỰC TRẠNG VÀ GIẢI PHÁP


CHUYÊN NGÀNH : LÝ LUẬN VÀ LỊCH SỬ NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP
LUẬT
MÃ SỐ : 60 38 01




LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC




NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. NGUYỄN ĐỨC CHÍNH
HÀ NỘI-2011

2

MC LC




Trang

LI CAM OAN
1

MC LC
2

DANH MC CC BNG
3

M U
4

Ch-ơng 1: cơ sở lý luận về công chứng và
xã hội hóa công chứng
10
1.1
Khỏi nim, c im v vai trũ cụng chng
10

1.2.
Xó hi húa dch v cụng v khỏi nim, c trng, nguyờn
tc, phm vi, ý ngha ca xó hi húa cụng chng
30

Ch-ơng 2: thực trạng xã hội hóa công
chứng và kiến nghị những giải
pháp hoàn thiện xã hội hóa công
chứng ở việt nam hiện nay
63
2.1
Thực trạng xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay
63
2.2.
Kin ngh nhng gii phỏp hon thin xó hi húa cụng chng
Vit Nam hin nay
90

Kết luận
102

danh mục tài liệu tham khảo
105



3

DANH MỤC CÁC BẢNG




Trang

Bảng 1: Về nhân sự và cơ sở vật chất phục vụ hoạt động
công chứng

117



B¶ng 2: VÒ c¸c viÖc c«ng chøng ®· thùc hiÖn
123

MỞ ĐẦU


4

1. Lý do chọn đề tài
Đẩy mạnh cải cách tổ chức và hoạt động của Nhà nước, phát huy dân
chủ, tăng cường pháp chế là một nội dung quan trọng của sự nghiệp đổi mới toàn
diện đất nước ở Việt Nam hiện nay. Một trong các yêu cầu quan trọng của nội dung
này là xác định đúng vai trò, chức năng của Nhà nước trong điều kiện kinh tế thị
trường định hướng xã hội chủ nghĩa, xác định vai trò của Nhà nước trong cung
ứng dịch vụ công nhằm làm cho bộ máy nhà nước tinh gọn, hiệu lực, hiệu quả;
đảm bảo sự phát triển bền vững và nâng cao sức cạnh tranh của nền kinh tế trong
điều kiện toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế.
Trước yêu cầu trên, xã hội hóa dịch vụ công, trong đó có xã hội hóa công
chứng là một giải pháp quan trọng. Công chứng là hoạt động có ý nghĩa quan
trọng nhằm duy trì trật tự pháp luật ổn định trong các giao dịch, bảo vệ quyền và
lợi ích hợp pháp của các chủ thể tham gia giao dịch, bảo đảm ổn định trật tự xã
hội, phòng ngừa tranh chấp xảy ra, đồng thời cung cấp chứng cứ đáng tin cậy khi
xảy ra các tranh chấp.
Công cuộc đổi mới toàn diện đất nước hiện nay đang đặt công chứng
trước những yêu cầu mới. Đó là, sự linh hoạt về mặt tổ chức, bảo đảm đáp ứng
kịp thời nhu cầu của nhân dân; là sự đề cao, phát huy trách nhiệm cá nhân của
công chứng viên trong môi trường cạnh tranh lành mạnh, tạo động lực để các
công chứng viên phát huy tính tích cực, chủ động, nhiệt tình trong hoạt động;
giảm nhẹ sự bao cấp của Nhà nước, làm cho bộ máy nhà nước tinh giản, gọn
nhẹ; tiết kiệm ngân sách nhà nước; tách bạch chức năng quản lý nhà nước với
chức năng cung ứng dịch vụ công trong lĩnh vực công chứng, góp phần quan
trọng nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý nhà nước, đồng thời nâng cao hiệu quả

công chứng.


5
Cùng với chủ trương xã hội hóa các hoạt động luật sư, tư vấn, giám định
tư pháp, xã hội hóa công chứng là quan điểm, chủ trương lớn của Đảng và Nhà
nước ta trong giai đoạn hiện nay, thể hiện đặc biệt rõ nét ở Nghị quyết số 49/NQ-
TW ngày 02/6/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm
2020 với nội dung:
Hoàn thiện chế định công chứng. Xác định rõ phạm vi của
công chứng và chứng thực, giá trị pháp lý của văn bản công chứng.
Xây dựng mô hình quản lý nhà nước về công chứng theo hướng Nhà
nước chỉ tổ chức cơ quan công chứng thích hợp; có bước đi phù hợp để
từng bước xã hội hóa công việc này [39].
Tuy nhiên, cũng như xã hội hóa dịch vụ công, xã hội hóa công chứng ở
nước ta hiện nay vẫn còn là vấn đề mới, chưa có tiền lệ, thực tiễn thì còn rất mới; còn
có sự khác nhau về nhận thức không chỉ trong người dân, mà ngay cả trong đội ngũ
công chức trong các cơ quan hành chính, cơ quan tư pháp, các chuyên gia, các nhà
quản lý và các nhà nghiên cứu khoa học pháp lý.
Vì vậy, để thực hiện chủ trương của Đảng và Nhà nước về xã hội hóa
công chứng, kịp thời đáp ứng yêu cầu của kinh tế thị trường định hướng xã hội
chủ nghĩa, cải cách hành chính, cải cách tư pháp, xây dựng Nhà nước pháp
quyền và hội nhập quốc tế, cần nghiên cứu một cách nghiêm túc, khách quan,
toàn diện, có hệ thống cả về cơ sở lý luận, cơ sở thực tiễn nhằm tạo cơ sở khoa học
tin cậy cho toàn bộ quá trình xã hội hóa công chứng ở Việt Nam. Tư tưởng xã hội
hoá hoạt động công chứng là một trong những nét nổi bật của Luật Công chứng
số 82/2006/QH 11 được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2006 có hiệu lực thi
hành từ ngày 01/7/2007. Qua hơn ba năm thực hiện Luật Công chứng, hoạt động
công chứng đã đạt được những kết quả tích cực, phát triển theo hướng chuyên
nghiệp hoá, theo hướng xã hội hoá. Tuy nhiên bên cạnh đó trong quá trình triển

6
khai thực hiện Luật Công chứng còn có một số khó khăn, hạn chế, bất cập. Vì
vậy cần phải nghiên cứu, đề xuất sửa đổi, bổ sung Luật Công chứng để khắc
phục những hạn chế, bất cập đã nảy sinh trong quá trình thực tiễn áp dụng Luật
Công chứng, tạo cơ sở pháp lý chặt chẽ và phù hợp hơn cho phát triển hoạt động
công chứng theo hướng chuyên nghiệp hoá, khẳng định chủ trương xã hội hoá
hoạt động công chứng là hết sức đúng đắn, phù hợp với chuẩn mực và thông lệ
của hoạt động công chứng khu vực và thế giới, góp phần quan trọng thúc đẩy sự
phát triển kinh tế-xã hội của đất nước, thu hút đầu tư nước ngoài.
Với lý do trên, tác giả chọn đề tài "Xã hội hóa công chứng ở Việt Nam
hiện nay, thực trạng và giải pháp" cho luận văn tốt nghiệp của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Xã hội hóa công chứng là vấn đề mới ở Việt Nam, chưa có tiền lệ, thực
tiễn áp dụng chưa đầy hai năm còn nhiều hạn chế, bất cập.
Về góc độ lý luận, cho đến nay vấn đề xã hội hóa công chứng chưa được
nghiên cứu một cách hệ thống, toàn diện, đầy đủ; chưa có một đề tài nào trực tiếp đi
sâu nghiên cứu cơ sở lý luận về xã hội hóa công chứng và thực trạng, giải pháp qua
hai năm thực hiện Luật Công chứng. Trong một số luận án, luận văn, bài viết về
công chứng, xã hội hóa công chứng mới chỉ được đề cập đến như là một trong các
giải pháp hoàn thiện pháp luật công chứng hoặc đổi mới tổ chức hoạt động công
chứng ở Việt Nam hiện nay. Một số luận văn, bài viết về xã hội hóa các hoạt động
bổ trợ tư pháp, trong đó, hoạt động công chứng được đề cập đến như một trong các
hoạt động bổ trợ tư pháp cần thiết phải xã hội hóa và mới chỉ trên cơ sở lý luận mà
chưa qua thực tiễn áp dụng Luật Công chứng, thực tiễn xã hội hoá hoạt động công
chứng.


7

Xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay, thực trạng và giải pháp là đề
tài nghiên cứu tương đối hệ thống và toàn diện lý luận về xã hội hóa công chứng
và thực tiễn qua hơn ba năm thực hiện Luật Công chứng để đề xuất những kiến
nghị và giải pháp nâng cao hiệu quả thi hành Luật Công chứng nhằm góp phần
làm cơ sở khoa học cho quá trình xã hội hóa công chứng ở Việt Nam.
3. Phạm vi nghiên cứu của luận văn
Xã hội hóa công chứng là một lĩnh vực có phạm vi nghiên cứu tương đối
rộng, song dưới góc độ lý luận và lịch sử Nhà nước và pháp luật, luận văn chủ
yếu tập trung nghiên cứu, làm rõ những vấn đề lý luận về xã hội hóa công chứng
gắn liền với quá trình cải cách hành chính, cải cách tư pháp; đánh giá thực trạng
hoạt động công chứng từ năm 2001 đến nay (tính từ thời điểm Nghị định số
75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực có
hiệu lực thi hành và sau đó là đến thời điểm Luật Công chứng số 82/2006/QH 11
được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2006 có hiệu lực thi hành từ ngày
01/7/2007 và qua ba năm thực hiện Luật Công chứng); yêu cầu khách quan xã
hội hóa công chứng đã và đang diễn ra; đề ra các quan điểm giải pháp cơ bản để
nâng cao hiệu quả xã hội hóa công chứng ở Việt Nam với lộ trình từ nay đến
năm 2020.
4. Mục đích, nhiệm vụ của luận văn
4.1. Mục đích
Mục đích của luận văn là trên cơ sở làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và
thực tiễn về xã hội hóa công chứng, đề xuất và phân tích các quan điểm, giải pháp
xã hội hóa công chứng ở Việt Nam trong thời gian tới, góp phần thực hiện mục tiêu
cải cách tổ chức và hoạt động của nhà nước nói chung, mục tiêu cải cách tư pháp
nói riêng trong tiến trình xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân
dân, do nhân dân, vì nhân dân.


8
4.2. Nhiệm vụ của luận văn

Để thực hiện mục đích trên, luận văn có nhiệm vụ:
- Làm rõ một số vấn đề lý luận về công chứng, xã hội hóa công chứng.
- Đánh giá thực trạng tổ chức, hoạt động của các Phòng công chứng và
các Văn phòng công chứng hiện nay và phân tích các yêu cầu khách quan và thực
tiễn xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay.
- Đề xuất các quan điểm, giải pháp hoàn thiện xã hội hóa công chứng, nâng
cao hiệu quả thi hành Luật Công chứng.
5. Cơ sở lý luận và phƣơng pháp nghiên cứu
Luận văn được thực hiện trên cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư
tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật; quan điểm của Đảng, Nhà nước
ta về xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân, do nhân
dân và vì nhân dân; về cải cách hành chính, cải cách tư pháp.
Luận văn dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin,
trực tiếp sử dụng các phương pháp của triết học Mác - Lênin, như phương pháp
kết hợp giữa lý luận và thực tiễn, phương pháp lịch sử cụ thể, phân tích và tổng
hợp, thống kê luật học, lý thuyết hệ thống
6. Đóng góp mới của luận văn
Luận văn là chuyên khảo khoa học nghiên cứu một cách tương đối có hệ
thống về xã hội hóa công chứng, đưa ra khái niệm xã hội hóa công chứng,
nguyên tắc phạm vi xã hội hóa công chứng, ý nghĩa của xã hội hóa công chứng,
nêu thực trạng xã hội hoá công chứng ở nước ta trong thời gian qua và đề xuất các
giải pháp cơ bản để hoàn thiện chủ trương xã hội hóa công chứng của Đảng và
Nhà nước phù hợp với thực tế cuộc sống.


9
7. Ý nghĩa lý luận, ý nghĩa thực tiễn của luận văn
- Luận văn đóng góp cho việc giải quyết các vấn đề lý luận và thực tiễn
về việc xã hội hóa công chứng ở Việt Nam.
- Những vấn đề được làm sáng tỏ trong luận văn có thể đóng góp cho

việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về công chứng ở Việt Nam theo hướng xã
hội hóa, thực hiện chủ trương xã hội hóa công chứng của Đảng và Nhà nước.
8. Kết cấu luận văn
Ngoài mục lục, mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 2 chương, 4 tiết.


10
Chương 1
CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ CÔNG CHỨNG VÀ XÃ HỘI HÓA
CÔNG CHỨNG

1.1. KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM VÀ VAI TRÒ CÔNG CHỨNG
1.1.1. Khái niệm công chứng
Khái niệm công chứng là một vấn đề lý luận cơ bản có ý nghĩa quyết
định đối với toàn bộ các vấn đề khác liên quan đến công chứng, đặc biệt là việc
xây dựng thể chế, xác định mô hình tổ chức đảm bảo phát huy vai trò công
chứng và hiệu quả công chứng trong đời sống xã hội.
Tuy nhiên, ở Việt Nam, cho đến nay về mặt lý luận, khái niệm công
chứng chưa được làm rõ, quan niệm về công chứng mới chỉ được thể hiện thông
qua các văn bản pháp lý về công chứng.
Hệ thống công chứng nhà nước của Việt Nam được hình thành trên cơ sở
Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp về công tác công chứng
nhà nước và Thông tư số 858/QLTPK ngày 15/10/1987 của Bộ Tư pháp về hướng
dẫn thực hiện các việc công chứng; Quyết định số 90/HĐBT ngày 19/7/1989 của
Hội đồng Bộ trưởng về con dấu của phòng công chứng nhà nước. Tính đến thời
điểm 27/2/1991 - thời điểm ban hành Nghị định số 45/HĐBT của Hội đồng Bộ
trưởng về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước, trên cả nước đã thí điểm thành
lập 29 phòng công chứng nhà nước ở 29 tỉnh, thành phố. Trước khi có các phòng
công chứng, mọi việc có tính chất công chứng đều do Ủy ban nhân dân thực hiện

theo sắc lệnh số 59/SL ngày 15/11/1945 về "ấn định thể lệ việc thị thực các giấy tờ"


11
và sắc lệnh số 85/SL ngày 29/2/1952 "Ban hành thể lệ trước bạ về các việc mua
bán, cho và đổi nhà cửa, ruộng đất" do Chủ tịch Hồ Chí Minh ký ban hành.
Như vậy, suốt thời gian dài hơn 40 năm kể từ khi thành lập nước, người dân
Việt Nam chỉ biết đến hoạt động thị thực của các cấp chính quyền và hình thành
ý thức cho đó là hoạt động của Nhà nước, chỉ có thể do Nhà nước thực hiện.
Theo Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp - một
thông tư có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, khai sinh hệ thống công chứng nhà nước ở
Việt Nam - công chứng nhà nước được xác định là một hoạt động của Nhà nước
với mục đích giúp các công dân, cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự
kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, làm cho các văn
bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện. Lần đầu tiên kể từ khi thành lập nước
(2/9/1945), khái niệm công chứng nhà nước được đưa ra ở Việt Nam, đánh dấu sự
đổi mới về tư duy pháp lý, bước đầu đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế ở giai đoạn
đầu của thời kỳ chuyển đổi. Tuy nhiên, là văn bản pháp lý đầu tiên về công chứng
trong giai đoạn đầu của thời kỳ đổi mới, do đó, văn bản này không thể tránh được
các hạn chế, đó là: chưa xác định được chủ thể, đối tượng của hoạt động công
chứng cũng như nội dung việc công chứng, chưa phân biệt rõ hoạt động công
chứng với hoạt động của các cơ quan nhà nước khác.
Điều này có các nguyên nhân lịch sử, chính trị, kinh tế, xã hội của nước
ta trong thời gian này, đó là:
- Chiến tranh kéo dài.
- Kinh tế nghèo nàn, lạc hậu (trên 80% dân số là nông dân).
- Từ một nước thuộc địa nửa phong kiến, nước ta tiến thẳng lên chủ nghĩa
xã hội, bỏ qua giai đoạn phát triển tư bản chủ nghĩa, do đó đa số nhân dân (kể cả

12
một bộ phận cán bộ, công chức, đảng viên) ý thức dân chủ chưa cao, tập quán
pháp lý chậm được hình thành.
- Trên cơ sở chế độ sở hữu công cộng về tư liệu sản xuất, không thừa
nhận các thành phần kinh tế phi xã hội chủ nghĩa, không thừa nhận quan hệ tiền -
hàng; Nhà nước duy trì quá lâu cơ chế kế hoạch hóa tập trung với nền kinh tế
hiện vật, Nhà nước can thiệp vào các quá trình xã hội bằng biện pháp hành
chính; "nhà nước hóa" hầu hết các lĩnh vực hoạt động xã hội. Trong điều kiện
trên, xã hội chủ yếu tồn tại các quan hệ hành chính, hình sự. Các quan hệ dân sự,
kinh tế, thương mại hầu như chậm phát triển.
- Trình độ dân trí, ý thức pháp luật của người dân thấp, không có thói
quen sử dụng pháp luật như một công cụ hợp pháp để bảo vệ mình.
- Nhà nước chưa chú trọng đào tạo cán bộ pháp lý.
Với các nguyên nhân cơ bản trên, một mặt không đặt ra nhu cầu của xã
hội về thể chế, thiết chế công chứng, mặt khác, tạo cho người dân tâm lý ỷ lại,
trông chờ, phụ thuộc vào Nhà nước; chưa nhận thức hết được các quyền, nghĩa
vụ của mình; do đó, chưa phát huy được tính chủ động, năng động, sáng tạo để
vươn lên làm chủ thực sự cuộc sống của mình.
Bước vào thời kỳ đổi mới, Đảng và Nhà nước ta chủ trương xóa bỏ triệt
để cơ chế kế hoạch hóa tập trung, chuyển sang cơ chế kinh tế thị trường với việc
thừa nhận sự tồn tại của đa hình thức sở hữu, đa thành phần kinh tế, đặc biệt là
việc thừa nhận sự tồn tại của thành phần kinh tế tư nhân đã khơi dậy mọi tiềm
năng của xã hội. Kinh tế xã hội đã có nhiều biến đổi sâu sắc, các nhu cầu, lợi ích
hợp pháp của cá nhân, của xã hội được tôn trọng. Trong điều kiện đó, các giao
lưu dân sự, kinh tế, thương mại ngày càng trở nên sống động và phát triển mạnh
mẽ, đặt ra nhu cầu về một thiết chế công chứng phù hợp với trình độ phát triển


13
kinh tế - xã hội, đảm bảo sự an toàn pháp lý cho các chủ thể tham gia giao dịch

dân sự, kinh tế, thương mại. Thiết chế công chứng của Việt Nam ra đời chính
thức trong bối cảnh trên.
Quá trình xây dựng kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa đã
làm tăng nhanh cả về số lượng và quy mô các giao lưu dân sự, kinh tế, thương mại,
đặt ra yêu cầu ngày càng cao đối với hoạt động công chứng. Do đó, trong vòng 10
năm (1991 - 2000), Chính phủ đã ban hành ba nghị định về tổ chức và hoạt động
công chứng nhà nước, đó là: Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 của Hội đồng Bộ
trưởng (nay là Chính phủ) về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước (sau đây gọi
tắt là Nghị định số 45/HĐBT); Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về
tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước (sau đây gọi tắt là Nghị định số 31/CP)
và Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng,
chứng thực (sau đây gọi tắt là Nghị định số 75/2000/NĐ-CP).
Theo Nghị định số 45/HĐBT, công chứng nhà nước được xác định như sau:
Công chứng nhà nước là việc chứng nhận tính xác thực của các
hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền,
lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ
chức xã hội (sau đây gọi chung là các tổ chức) góp phần phòng ngừa vi
phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa.
Các hợp đồng và giấy tờ đã được công chứng có giá trị chứng
cứ (Điều 1).
Đến Nghị định số 31/CP, công chứng nhà nước được xác định:
Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng
và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp
pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã


14
hội (sau đây gọi chung là các tổ chức) góp phần phòng ngừa vi phạm
pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa.
Các hợp đồng, giấy tờ đã được công chứng nhà nước chứng nhận

hoặc Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền chứng thực có giá trị chứng
cứ, trừ trường hợp bị tòa án nhân dân tuyên bố là vô hiệu (Điều 1).
So với Thông tư số 574/QLTPK, khái niệm công chứng ở hai Nghị định
này đã được xác định cụ thể, rõ ràng hơn. Và nếu so sánh Nghị định số
45/HĐBT với Nghị định số 31/CP thì Nghị định số 31/CP đã bước đầu có sự
phân biệt hành vi công chứng và hành vi chứng thực. Tuy nhiên, ý nghĩa pháp lý
của hành vi công chứng và hành vi chứng thực chưa được phân biệt. Quy định
"chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng, giấy tờ" ở cả hai Nghị định này còn
quá chung chung, khó hiểu, dễ gây nên sự tùy tiện và các hệ quả khác nhau trong
thực tiễn hoạt động công chứng.
Chỉ đến Nghị định số 75/2000/NĐ-CP, khái niệm công chứng mới được
tách bạch khỏi khái niệm chứng thực. Khái niệm công chứng ở Nghị định này đã
được xác định khoa học hơn, tiệm cận gần hơn với quan niệm chung của thế giới
về công chứng. Theo Nghị định này, "công chứng là việc phòng công chứng
chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được
xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác (sau
đây gọi là hợp đồng, giao dịch) và thực hiện các việc khác theo quy định của
Nghị định này" (khoản 1 Điều 2).
Cùng với việc xác định khái niệm công chứng như trên, Nghị định số
75/2000/NĐ-CP đã xác định khái niệm chứng thực "là việc Ủy ban nhân dân cấp
huyện, cấp xã xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của cá nhân


15
trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch của họ theo quy định của
Nghị định này" (khoản 2 Điều 2).
Điểm mới quan trọng nữa của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP là đã thay
đổi tên gọi từ "Phòng công chứng nhà nước" ở các văn bản pháp lý trước đó
thành "Phòng công chứng". Điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, tạo tiền đề
để tiến tới chuyên môn hóa, chuyên nghiệp hóa và xã hội hóa nghề công chứng ở

Việt Nam.
Tuy nhiên, khái niệm công chứng của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP còn
có một số điểm chưa phù hợp, đó là:
Thứ nhất, mặc dù Nghị định đã có sự phân biệt hành vi công chứng và
hành vi chứng thực bằng hai khái niệm khác nhau, song xem xét tổng thể Nghị định
số 75/2000/NĐ-CP, có thể thấy, hoạt động công chứng và hoạt động chứng thực
vẫn được đồng nhất cả về chủ thể, đối tượng và ý nghĩa pháp lý.
Thứ hai, nếu Thông tư số 574/QLTPK cũng như Nghị định số 45/CP và
Nghị định số 31/CP chưa xác định chủ thể của hoạt động công chứng, thì Nghị
định số 75/2000/NĐ-CP lại xác định chủ thể của hoạt động công chứng là Phòng
công chứng - "Công chứng là việc Phòng công chứng chứng nhận ". Thực tiễn
hoạt động công chứng cho thấy, dù được tổ chức như thế nào, công chứng vẫn là
hoạt động của công chứng viên, công chứng viên phải chịu trách nhiệm cá nhân
về hành vi công chứng của mình. Quy định như trên đã làm "mờ" đi vai trò của
công chứng viên trong hoạt động công chứng.
Thứ ba, xem xét một cách hệ thống các văn bản pháp lý về công chứng ở
nước ta từ năm 1987 đến nay cho thấy, dù sử dụng thuật ngữ "Công chứng nhà
nước" hay "Công chứng" thì quan niệm về công chứng của Việt Nam vẫn không
thay đổi, đó là: công chứng là hoạt động của Nhà nước, do Nhà nước trực tiếp


16
thực hiện. Với quan niệm này, công chứng Việt Nam được tổ chức theo mô hình
công chứng nhà nước (phòng công chứng là cơ quan nhà nước, công chứng viên
là công chức nhà nước, hưởng lương từ ngân sách nhà nước, Nhà nước đảm bảo
toàn bộ cơ sở vật chất cho hoạt động công chứng). Đây là mô hình công chứng
mang tính đặc thù của Liên Xô (cũ) và hầu hết các nước xã hội chủ nghĩa trước đây
trong điều kiện kinh tế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp.
Những điểm chưa phù hợp trên đã dẫn đến các cách hiểu khác nhau (thậm
chí trái ngược nhau) không chỉ của xã hội mà cả các nhà quản lý và đội ngũ công

chứng viên về công chứng (công chứng là một cơ quan hành chính, cũng có ý kiến
cho là cơ quan hành chính - tư pháp, hoạt động công chứng là hoạt động quản lý
nhà nước; công chứng là một tổ chức nghề nghiệp, hoạt động công chứng là hoạt
động nghề nghiệp, hỗ trợ công dân, hỗ trợ quản lý nhà nước và hỗ trợ tư pháp, do
đó, công chứng là một thiết chế bổ trợ tư pháp cũng giống như luật sư).
Và hiện nay, tổ chức và hoạt động công chứng ở Việt Nam đang chịu sự
điều chỉnh trực tiếp của Luật Công chứng số 82/2006/QH 11 được Quốc hội
thông qua ngày 29/11/2006 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2007. Luật Công
chứng đã quy định tại Điều 2 như sau: Công chứng là việc công chứng viên
chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác ( sau đây
gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải
công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng. Tại Điều 6
Luật Công chứng quy định rõ: Văn bản công chứng có hiệu lực thi hành đối với
các bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ
của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Toà án giải quyết theo quy định của pháp
luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợp đồng, giao dịch có thoả thuận khác;
Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong văn bản


17
công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Toà án tuyên bố là vô
hiệu. Về cơ bản định nghĩa công chứng vẫn không thay đổi so với các Nghị định
trên tuy nhiên công chứng ở đây đã có sự thay đổi rất lớn so với các Nghị định
trước, đó là ở Luật Công chứng đã xuất hiện khái niệm tổ chức hành nghề công
chứng bao gồm 2 hình thức tổ chức hành nghề công chứng là Phòng công chứng
và Văn phòng công chứng (Điều 23 Luật Công chứng). Như vậy là Nhà nước đã
chính thức chấp nhận xã hội hoá công chứng, cho phép tồn tại song song cả hai
loại hình: công chứng nhà nước và công chứng tư nhân. Đây là một bước tiến
hoàn toàn mới về cả nhận thức và quá trình thực hiện hoạt động công chứng:
trước đây quan niệm công chứng là một cơ quan hành chính, hoạt động công

chứng là hoạt động quản lý nhà nước thì hiện nay các phòng công chứng chuyển
sang đơn vị sự nghiệp và các văn phòng công chứng thì tổ chức theo loại hình
doanh nghiệp tư nhân hoặc công ty hợp danh, tự chủ về tài chính.
Có thể thấy sự thiếu thống nhất trong nhận thức về công chứng như trên
đã gây ảnh hưởng không nhỏ tới chất lượng, hiệu quả và vai trò công chứng
trong đời sống xã hội. Nguyên nhân chính ở đây là do chúng ta chưa có được
nhận thức đúng về bản chất công chứng.
Như vậy, để có được nhận thức thống nhất, chuẩn xác về công chứng, tạo
tiền đề cho sự phát triển công chứng, phát huy vai trò công chứng trong đời sống
xã hội, về mặt lý luận, trước hết cần nghiên cứu làm rõ bản chất
công chứng.
Vậy, nên hiểu như thế nào về bản chất công chứng?
Theo Từ điển Luật học của Mỹ, công chứng (Notarial) là hoạt động của
công chứng viên. Công chứng viên, theo tiếng Latinh là "Notarius". "Notarius"


18
trong Luật Anh cổ là một người sao chép hay trích lục các loại văn bản, giấy tờ
khác, người làm chứng. Trong Luật La Mã, là người ghi chép, thư ký, tốc ký,
người ghi chép các hoạt động trong nghị viện của tòa án, hoặc ghi chép theo lời
người khác đọc, người soạn các di chúc và giấy chuyển nhượng sở hữu [114, tr.
1990].
Theo cách giải thích trên, xét về nguồn gốc, công chứng là nghề sớm
xuất hiện trong lịch sử loài người (từ thời La Mã cổ đại), với vai trò ghi chép,
soạn thảo văn bản và làm chứng.
Nghiên cứu các tài liệu về công chứng cho thấy, trên thế giới có ba hệ
thống công chứng: Hệ thống công chứng Latinh tương ứng với hệ thống luật La
Mã (còn gọi là hệ thống pháp luật dân sự - Civil Law); hệ thống công chứng Ănglo
- Saxon tương ứng với hệ thống pháp luật Ănglo - Saxon (Common Law) và hệ
thống công chứng Collectiviste (công chứng tập thể) tương ứng với hệ thống

pháp luật xã hội chủ nghĩa (Sovietique).
So sánh các hệ thống công chứng cho thấy, mặc dù giữa hệ thống công
chứng Latinh và hệ thống công chứng Anglo - Saxon có sự khác biệt nhau về
cách thức tổ chức, hoạt động, trình tự, thủ tục công chứng, song quan niệm về
công chứng ở hai hệ thống này về cơ bản tương đồng. Cả hai hệ thống này đều coi
công chứng là một nghề tự do, công chứng viên hoạt động độc lập, tự chịu trách
nhiệm cá nhân về hoạt động của mình. Tuy nhiên, đó là một nghề đặc biệt, đòi hỏi
công chứng viên phải có trình độ chuyên môn (luật) và kỹ năng nghiệp vụ được
Nhà nước công nhận để có thể đảm bảo tính xác thực cho các hợp đồng vốn rất
phức tạp, đa dạng, công chứng viên do Nhà nước bổ nhiệm hoặc công nhận theo
các điều kiện, tiêu chuẩn do luật định và hoạt động theo chế độ chứng chỉ hành
nghề.


19
Có thể thấy rõ điều đó qua pháp luật thực định về công chứng của một số
nước.
Ở Cộng hòa Pháp (một điển hình của trường phái công chứng Latinh),
Điều 1 Pháp lệnh số 45-2500 ngày 02/11/1945 về Điều lệ công chứng của Cộng
hòa Pháp quy định: "Công chứng viên là viên chức công, được bổ nhiệm để lập các
hợp đồng và văn bản mà theo đó, các bên phải hoặc muốn đem lại tính xác thực
giống như các văn bản của các cơ quan công quyền và để đảm bảo ngày, tháng
chắc chắn, lưu giữ và cấp các bản sao văn bản công chứng" [106, tr. 8]. (Điều 1
Điều lệ công chứng được ban hành kèm theo Lệnh số 48/FR ngày 29/8/1968 của
Cộng hòa Bê-nanh cũng chép lại gần như nguyên văn điều luật trên) [109, tr.
125].
Ở Vương quốc Anh (một trong các điển hình của trường phái công chứng
Anglo - Saxon), quy chế công chứng năm 1801, 1833, 1834 quy định:
Công chứng viên là viên chức được bổ nhiệm để thực hiện các
hành vi công chứng sau: Soạn thảo, chứng nhận hoặc xác lập chứng

thư và các giấy tờ khác có liên quan đến việc: chuyển nhượng hoặc xác
lập giấy tờ khác có liên quan đến việc chuyển nhượng bất động sản và
tài sản cá nhân, giấy ủy quyền liên quan đến bất động sản và tài sản cá
nhân ở Anh, xứ Wales, các nước khác thuộc khối cộng đồng Anh hoặc
ở nước ngoài; chứng nhận hoặc xác nhận các giấy tờ liên quan đến di
chúc, lập kháng nghị hàng hải về sự cố xảy ra đối với tàu và hàng hóa
trên tàu trong thời gian tàu đi trên biển [103, tr. 90].
Hệ thống công chứng Collectiviste lại có quan niệm về công chứng khác
với hệ thống công chứng Latinh và hệ thống công chứng Anglo - Saxon. Ở hệ


20
thống công chứng Collectiviste, công chứng viên là công chức nhà nước, kiêm
nhiệm cả việc chứng thực (thị thực hành chính; việc công chứng được giao cho cả
các chủ thể không phải là công chứng viên đảm nhiệm; công chứng viên không có
chứng chỉ hành nghề, không phải chịu trách nhiệm dân sự trước khách hàng, chỉ
phải chịu trách nhiệm hành chính trước Nhà nước về những sai phạm trong hoạt
động của mình.
Tuy nhiên, hiện nay trong hệ thống công chứng Collectiviste, hầu hết các
nước đã chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường đều có sự đổi mới trong quan
niệm về công chứng phù hợp với quan niệm của hệ thống công chứng Latinh và
hệ thống Anglo - Saxon, đó là xác định công chứng là một nghề tự do đặt dưới
sự quản lý của Nhà nước và đang từng bước tiến hành cải cách công chứng từ
mô hình công chứng nhà nước sang mô hình công chứng tư. Ví dụ: ở Ba Lan,
Điều 1 Luật số 176 ngày 14/02/1991 về công chứng quy định: "Công chứng viên
được bổ nhiệm để lập những văn bản mà trong đó, các bên phải hoặc muốn đem
lại một tính đích thực" [109, tr. 99].
So sánh những quy định nêu trên cho thấy, nội dung chi tiết về chức
năng, nhiệm vụ của công chứng viên trong pháp luật thực định của các nước có
những điểm khác nhau, nhưng quan niệm về công chứng đều có những điểm cơ

bản giống nhau:
- Chủ thể của hoạt động công chứng là công chứng viên.
- Công chứng là việc soạn thảo, chứng nhận (xác nhận, chứng thực) các hợp
đồng giao dịch.


21
- Ý nghĩa pháp lý của hoạt động công chứng là đảm bảo giá trị thực hiện
cho các hợp đồng giao dịch, phòng ngừa tranh chấp và cung cấp chứng cứ nếu có
tranh chấp xảy ra (văn bản công chứng là một công chứng thư).
Qua các phân tích trên cho thấy, khởi nguồn, hoạt động công chứng là
hoạt động của xã hội, với vai trò làm chứng của quần chúng nhằm đảm bảo tính
công khai, minh bạch, khách quan của các khế ước, văn tự được lập, đề phòng sự
tranh chấp, lật lọng. Có thể nói, ở giai đoạn đầu của lịch sử công chứng, công
chứng chính là nhu cầu tự nhiên, tự bảo vệ của dân chúng khi họ tham gia các
hợp đồng, giao dịch chứ chưa phải nhu cầu của quản lý nhà nước. Như vậy, công
chứng là một hoạt động mang tính xã hội sâu sắc.
Mặt khác, với vai trò chủ yếu là hỗ trợ công dân, bảo vệ quyền, lợi ích
hợp pháp của công dân và các tổ chức trong các giao dịch dân sự, kinh tế,
thương mại; phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật; hỗ trợ quản lý nhà
nước, góp phần đảm bảo ổn định trật tự xã hội, thúc đẩy các giao lưu dân sự,
kinh tế, thương mại phát triển và hỗ trợ tư pháp thông qua việc cung cấp chứng
cứ cho hoạt động xét xử, công chứng là một nghề có tính chuyên môn hóa,
chuyên nghiệp hóa phục vụ cho lợi ích chung của xã hội, cộng đồng. Với vai trò
quan trọng như trên, công chứng đã trở thành đối tượng quản lý của Nhà nước.
Thậm chí, ở một số quốc gia, trong những điều kiện lịch sử nhất định, công
chứng còn trở thành một hoạt động thuộc chức năng xã hội của Nhà nước (chức
năng cung ứng dịch vụ công).
Như vậy, bản chất công chứng là hoạt động mang tính dịch vụ công
(Service public). Với sự tinh thông nghề nghiệp, bằng việc tư vấn, soạn thảo,

chứng nhận các hợp đồng, giao dịch, công chứng viên đã cung cấp dịch vụ bảo
đảm an toàn pháp lý cho công dân và các tổ chức khi tham gia giao dịch dân sự,
kinh tế, thương mại.


22
Như vậy, để đảm bảo sự phù hợp, hài hòa, tương thích với quan niệm của
thế giới về công chứng, tạo tiền đề cho sự phát triển công chứng và nâng cao hiệu
quả công chứng, phát huy vai trò công chứng trong nền kinh tế thị trường định
hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta hiện nay, công chứng nên được hiểu như sau:
Công chứng là hành vi của công chứng viên chứng nhận tính xác thực của các
giao dịch nhằm đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể tham gia giao dịch,
phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật. Văn bản công chứng có giá trị thực
hiện và giá trị chứng cứ.

1.1.2. Đặc điểm công chứng
Từ khái niệm trên, có thể thấy hoạt động công chứng có các đặc điểm cơ
bản:
Đặc điểm thứ nhất: Nội dung cơ bản của công chứng là chứng nhận hợp
đồng, giao dịch theo yêu cầu của đương sự và chứng nhận các hợp đồng, giao
dịch theo quy định của pháp luật.
Đây là đặc điểm cơ bản nhất của hoạt động công chứng, là căn cứ quan
trọng nhất để phân biệt hoạt động công chứng với các hoạt động mang tính chất
hành chính của các cơ quan công quyền. Hành vi soạn thảo hợp đồng, giao dịch
theo yêu cầu của đương sự và chứng nhận các hợp đồng, giao dịch đó theo quy
định của pháp luật chính là hành vi tạo nên các văn bản công chứng. Hay nói
cách khác, các hợp đồng, giao dịch đã được công chứng gọi là các văn bản công
chứng.
Soạn thảo hợp đồng, giao dịch theo yêu cầu của đương sự là việc công
chứng viên thông qua các tác nghiệp nghề nghiệp của mình, giúp khách hàng thể

hiện ý chí, nguyện vọng, thỏa thuận bằng văn bản, đảm bảo phù hợp với pháp


23
luật, không trái với đạo đức xã hội; hoặc kiểm tra, tư vấn, góp ý để khách hàng
thể hiện đầy đủ ý chí, nguyện vọng của chính họ một cách rõ ràng, chính xác
trong các văn bản do họ tự lập.
Đây là giai đoạn quan trọng nhất trong quy trình thực hiện việc công
chứng. Công chứng viên, bằng sự tinh thông và kinh nghiệm nghề nghiệp, với
sự khách quan, vô tư phải đảm bảo xác định đúng chủ thể, đối tượng, nội dung,
tính chất của hợp đồng giao dịch, xác định các quan hệ pháp lý phát sinh xung
quanh một yêu cầu công chứng, hậu quả pháp lý có thể xảy ra. Ví dụ, khi tiếp nhận
một yêu cầu chứng nhận hợp đồng mua bán nhà ở, công chứng viên, ngoài việc xác
định các nội dung cơ bản của hợp đồng theo quy định của pháp luật (tình trạng,
chất lượng tài sản, vị trí ranh giới tài sản, giá cả, phương thức thanh toán );
còn phải xác định các quan hệ pháp lý liên quan khác:
- Quan hệ sở hữu (sở hữu chung hay sở hữu riêng).
- Quan hệ thừa kế (tài sản có liên quan đến di sản thừa kế hay không?).
- Quan hệ giao dịch bảo đảm (tài sản có đảm bảo cho việc thực hiện một
nghĩa vụ nào hay không như: cầm cố, bảo lãnh, thế chấp )
Đồng thời, cần phải giải thích rõ cho khách hàng biết, nếu có sự man trá,
không trung thực trong quá trình giao kết hợp đồng, sẽ phải chịu những hậu quả
pháp lý gì khi tranh chấp xảy ra.
Chứng nhận các hợp đồng, giao dịch theo quy định của pháp luật là việc
công chứng viên, trên cơ sở các hợp đồng, giấy tờ đã được lập, công nhận tính
đúng đắn, chính xác, có thực, hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch bằng việc
ghi lời chứng theo thể thức và nội dung do pháp luật quy định và ký tên vào văn
bản đó.

24
Khi đã hoàn tất hai giai đoạn trên, hợp đồng, giao dịch đã trở thành văn
bản công chứng - một loại công chứng thư (văn bản có tính chất công, có tính
chất như văn bản của cơ quan công quyền, được lập ra do người có thẩm quyền
và theo trình tự, thể thức chặt chẽ). Ngược lại, nếu công chứng viên mới lập văn
bản, (giai đoạn 1) hoặc kể cả vì lẽ nào đó, công chứng viên đã ghi lời chứng mà
chưa ký vào văn bản, thì đó mới chỉ là một tư chứng thư (văn bản có tính chất
như hai bên tự lập, không theo thể thức bắt buộc, không có chứng nhận của công
chứng viên).
Ngoài ra, sau khi lập, chứng nhận các hợp đồng giao dịch như đã phân
tích ở trên, công chứng viên còn phải cấp văn bản cho khách hàng và có nghĩa vụ
lưu giữ văn bản công chứng lâu dài, đảm bảo an toàn và cấp bản sao văn bản
công chứng khi có yêu cầu của các bên giao kết hợp đồng, giao dịch.
Với phân tích trên, có thể thấy, hoạt động công chứng là hoạt động nghề
nghiệp có tính chuyên môn hóa, chuyên nghiệp hóa cao, khác với hoạt động
chuyên môn thuần túy như hoạt động của các công chức hành chính. Bản thân
hoạt động công chứng chứa đựng tính phức tạp, đa dạng của các giao dịch dân
sự, kinh tế, thương mại. Vì thế, không phải ngẫu nhiên mà hầu hết các quốc gia
trên thế giới đều có các quy định nghiêm ngặt về điều kiện, tiêu chuẩn bổ nhiệm
công chứng viên.
Đặc điểm thứ hai: Chủ thể của hoạt động công chứng là công chứng viên.
Công chứng viên do Nhà nước bổ nhiệm, chịu trách nhiệm tiếp nhận,
soạn thảo các loại hợp đồng, giao dịch theo yêu cầu của đương sự, bảo đảm tính
chính xác về ngày, tháng, năm, địa điểm lập văn bản, hợp đồng; ghi nhận một
cách khách quan, trung thực, chính xác ý chí, nguyện vọng, thỏa thuận của các
bên đương sự; đem lại cho các hợp đồng, giao dịch đó giá trị như văn bản của cơ
quan công quyền (công chứng thư - Acte - authentique).