Lý luận về tính hợp hiến, tính hợp pháp của văn bản quy phạm pháp luật

Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
Lời nói đầu
Quan điểm về xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân,
do dân và vì dân dưới sự lãnh đạo của Đảng đã được khẳng định trong Nghị quyết
đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VII, VIII, IX và gần Đây đại hội Đảng lần thứ X.
Qua đó, có thể thấy rõ mục tiêu chiến lược phất triển đất nước trong những năm tới
mà trọng tâm là đưa đất nước ta đến năm 2020 về cơ bản trở thành một nước công
nghiệp hiện địa. Để thực hiện được mục tiêu của Chiến lược phát triển kinh tế - xã
hội 2001 – 2010, Đảng đã chỉ rõ phải “ Đổi mới và hoàn thiện khung pháp lý..” ,
đổng thời, việc xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa dowis sự lánh đạo
của Đảng được đề ra như một nhiệm vụ chiến lược với phương châm “ Nhà nước
quản lý xã hôi bằng pháp luật, trong đó VBQPPL ban hành cần đảm bảo không chỉ
sớ lượng kịp thời mà chất lượng văn bản ban hành, đạt hiệu quả trong áp dụng pháp
luật. Để đáp ứng được yêu cầu này không thể không kể tới việc đảm bảo tính hợp
Hiến, tính hợp pháp và tính thồng nhất cảu VBQPPL. Như vậy, tính hợp Hiến, tính
hợp pháp và tính thống nhất của VBQPPL là yêu cầu khách quan, tất yếu trong hoạt
động xây dựng pháp luật Nhà nước.
Tuy nhiên, so với yêu cầu của tình hình hiện nay, nhất là trong bối cảnh hiện
nay của nước ta, một nước đang gấp rút hoàn thành mục tiêu công nghiệp hóa – hiện
đại hóa đất nước và trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức thương mại thế giới
WTO, hoạt động và xây dựng VBQPPL của các chủ thể còn nhiều hạn chế và bất
cập. Tính ban hành VBQPPL không đảm bảo tính họp Hiến, tính hợp pháp và tính
thống nhất của VBQPPL còn phổ biến ở nhiều cấp, nhiều ngành, địa phương, gây
nhiều bức xúc trong nhân dân và ảnh hưởng totí hoạt động phát triển kinh tế - xã hội
và tiến trình hội nhập kinh tế thế giới cảu nước ta.
Xuất phát từ thực trạng đó, việc nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn và
đảm bảo tính hợp Hiến, hợp pháp và tính thống nhất củaVBQPPL trong hoạt động
xây dựng, ban hành VBQPPL có ý nghĩa rất quan trọng và càn thiết.
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
Chương I: Lý luận về tính hợp hiến, tính hợp pháp của văn bản quy phạm
pháp luật

1. Khái niệm về văn bản quy phạm pháp luật:
Theo luật ban hành VBQPPL năm 2008 tại Điều 1
“1.Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc
phối hợp ban hành theo thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong
luật này hoặc tronh lụt ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân
dân, Ủy ban nhân dân, trong đó có quy tắc xử sự chung, có hiệu lực bắt buộc chung,
được Nhà nước đảm bảo thực hiện để điều chỉnh các quan hệ xã hội.
2.Văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc phối hợp ban hành không đúng
thẩm quyền, hình thức, thủ tục được quy định trong luật này hoặc trong Luật Ban
hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân thì
không phải là văn bản quy phạm pháp luật”.
Ngoài ra dưới gốc độ khoa học, VBQPPL còn được định nghĩa:
“VBQPPL là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc cá nhân có
thẩm quyền ban hành theo thủ tục, trình tự và hình thức luật định, trong đó chứa
đựng những quy tắc xử sự mang tính chất bắt buộc chung, được nhà nước bảo đảm
hiện, nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội cơ bản và được thực hiện nhiều lần trong
thực tiễn đời sống”
2.Khái quát về tính hợp Hiến, hợp pháp của văn bản quy phạm pháp luật
2.1.Tính hợp hiến của văn bản quy phạm pháp luật
Hợp hiến là “đúng với quy định của Hiến pháp”.Theo đó, tính hợp Hiến của
VBQPPL được hiểu là: mọi VBQPPL do các cơ quan nhà nước, cá nhân có thẩm
quyền ban hành phải phù hợp với Hiến pháp.
Tại Điều 146 Hiến pháp 1992 sửa đổi năm 2001 có quy định “Hiến pháp nước
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là luật cơ bản của nhà nước và có hiệu lực pháp
lí cao nhất, mọi văn bản phải phù hợp với Hiến pháp”. Vì là luật cơ bản của nhà
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
nước nên ngôn ngữ của Hiến pháp thường cô đọng, xúc tích, mang tính định hướng,
Hiến pháp quy định những nguyên tắc cơ bản về chế độ chính trị, kinh tế, văn hóa,
giáo dục, khoa học, công nghệ, các quyền và nghĩa vụ cơ bản của công dân, các
nguyên tắc tổ chức và hoạt động của các cơ quan lập pháp, hành pháp, tư pháp…Đó

là những nguyên tắc mang tính nền tảng và dựa vào đó Quôc hội ban hành các văn
bản pháp luật khác nhằm đảm bảo thực thi trong đời sống xã hội. Để đảm bảo
nguyên tắc Hiến pháp là luật cơ bản,có tính pháp lý cao nhất thì các văn bản pháp
luật nói chung và VBQPPL nói riêng được tất cả các cơ quan, cá nhân có thẩm
quyền ban hành phải phù hợp với Hiến pháp, hay nói cách khác phải đảm bảo tính
hợp Hiến.
Tính hợp Hiến được biểu hiện thông qua hai điểm cơ bản sau đây:
Thứ nhất, các VBQPPL không được trái với các quy định cụ thể của Hiến
pháp: để đảm bảo VBQPPL không trái với các quy định của Hiến pháp thì cơ quan
soạn thảo văn bản phải nắm rõ và hiểu đúng các quy định cụ thể của Hiến pháp liên
quan tới lĩnh vực điều chỉnh của văn bản đang soạn thảo. Cần lưu ý rằng các quy
định của Hiến pháp có thể được chia làm hai loại: những quy định có giá trị thi hành
trực tiếp và những quy định có giá trị thi hành gián tiếp thông qua các đạo luật cụ
thể. Ví dụ: nguyên tắc “mọi công dân đều bình đẳng trước pháp luật” được quy định
tại Điều 52 Hiến pháp 1992 có giá trị thi hành trực tiếp và bất kỳ văn bản pháp luật
nào dưới Hiến pháp đều phải đảm bảo rằng không có sự phân biệt đối xử đối với
công dân trước pháp luật, trong khi quy định khác của Hiến pháp về quyền tự do
kinh doanh ( Điều 57 Hiến pháp 1992) thì được coi là quy định có giá trị thi hành
gián tiếp bởi lẽ quyền tự do kinh doanh mà Hiến pháp quy định là “tự do kinh doanh
theo pháp luật”. Điều này có nghĩa là Hiến pháp giao cho Quốc hội và các cơ quan
có thẩm quyền khác ban hành các đạo luật và các VBQPPL dưới luật quy định về
quyền tự do kinh doanh của công dân ở mức độ nào, thông qua các hình thức nào và
phải tuân thủ các thủ tục nào…Trong trường hợp thứ nhất, khi soạn thảo VBQPPL
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
cần phải cân nhắc là trong những quy định trong dự thảo có hạn chế quyền bình
đẳng của công dân trước pháp luật hay không để trả lời câu hỏi là các quy định có
hợp Hiến hay không? Còn trường hợp thứ hai thì cơ quan soạn thảo phải dẫn chiếu
tới các văn bản pháp luật khác liên quan đến các quy định về kinh doanh, ví dụ: luật
doanh nghiệp và các nghị định…để xác định tính hợp Hiến của các quy định trong
dự thảo VBQPPL.

Khi kiểm tra tính hợp Hiến của dự thảo VBQPPL, cơ quan soạn thảo và
cơ quan thẩm định, thẩm tra cần đặc biệt lưu ý đến các quyền cơ bản của công dân
mà Hiến pháp đã quy định để đảm bảo rằng các quyền đó không bị hạn chế. Có thể
xây dựng một danh mục kiểm tra các quyền đó bằng cách liệt kê các quyền cơ bản,
ví dụ : quyền bình đẳng trước pháp luật, quyền tự do báo chí, tự do ngôn luật, tự do
hội họp…để trả lời câu hỏi: liệu dự thảo quy định cụ thể nào đó có vi phạm hoặc làm
hạn chế các quyền tự do đó hay không?Nếu Hiến pháp có quy định các quyền đó
được thực hiện theo quy định của pháp luật thì cơ quan soạn thảo, cơ quan thẩm định
phải tìm kiếm các VBQPPL khác như: luật, pháp lệnh, nghị định…để đối chiếu dự
thảo của mình có phù hợp với các quy định của các VBQPPL đã ban hành về lĩnh
vực đó hay không. Ví dụ, khi Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân soạn thảo
VBQPPL về việc quản lý các cơ quan báo chí của địa phương mình thì cần phải đối
chiếu với Luật báo chí và nghị định của Chính phủ, quyết định của Thủ tướng Chính
phủ và các cơ quan có thẩm quyền ở trung ương quy định về việc thi hành Luật Báo
chí vì Hiến pháp cho phép tự do báo chí nhưng “theo quy định của pháp luật”.
Thứ hai:VBQPPL phải phù hợp với tinh thần của Hiến pháp.
Đây là việc không đơn giản vì không dễ dàng hiểu tinh thần của Hiến pháp
như thế nào. Tuy nhiên, nếu chỉ quy định rằng VBQPPL chỉ cần không trái với các
quy định của Hiến pháp(điều khoản cụ thể của Hiến pháp) thì chưa đủ. Thực tế ban
hành và áp dụng pháp luật từ trước tới nay thường có xu hướng đối chiếu áp dụng
các điều khoản cụ thể của văn bản pháp luật chứ chưa chú trọng đến các nguyên tắc
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
chung được quy định ở lời nói đầu hoặc phần những quy định chung cuarVBQPPL,
do đó việc hiểu và áp dụng pháp luật nhiều khi mang tính máy móc, câu chữ và
không có tính thống nhất.Lời nói đầu và phần những quy định chung thông thường
xác định mục đích và những nguyên tắc cơ bản của VBQPPL mà các điều khoản cụ
thể của văn bản đó sẽ được xây dựng dựa trên những nguyên tắc cơ bản đó, hay nói
cách khác chúng đã xác định phần “hồn” hoặc “tinh thần” của VBQPPL.
Trở lại vấn đề tinh thần của Hiến pháp, nếu Hiến pháp quy định “không
được phân biệt đối xử” thì các văn bản pháp luật, bất luận quy định dưới hình thức

gì, nếu có tính chất “bất bình đẳng” giữa các công dân trước pháp luật thì đã không
thể coi là không phù hợp với tinh thần của Hiến pháp. Nếu Hiến pháp thừa nhận
“quyền tự do kinh doanh” của công dân thì các văn bản pháp luật khác không được
phép quy định hạn chế các quyền đó. Tuy nhiên, không có tinh thần của Hiến pháp
một cách chung chung mà tinh thần của Hiến pháp được thể hiện từ chính các quy
phạm của Hiến pháp.
2.2. Tính hợp pháp của văn bản quy phạm pháp luật:
Theo từ điển tiếng Việt, hợp pháp là: “đúng với pháp luật, không trái
với pháp luật”. “Về phương diện pháp lí, khái niệm hợp pháp được sử dụng để chỉ ra
ranh giới hợp pháp(đúng với pháp luật, không trái với pháp luật ) và không hợp pháp
(không đúng với pháp luật, trái với pháp luật) trong việc nhà làm luật ban hành các
quy định, quy phạm rõ rang (và không rõ rang), chính xác (hoặc không chính xác),
thống nhất (hoặc không thống nhất), phù hợp (hoặc không phù hợp)…trong nội dung
văn bản pháp luật”. Theo đó, tính hợp pháp của VBQPPL được hiểu là VBQPPL
cần phải đảm bảo tuân thủ thứ bậc hiệu lực pháp lý của văn bản trong hệ thống pháp
luật, hay nói cách khác VBQPPL cấp dưới ngoài yêu cầu phù hợp với Hiến pháp thì
còn phải phù hợp với VBQPPL cấp trên đã ban hành. Điều đó có nghĩa là pháp lệnh,
nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội phải phù hợp với luật, nghị quyết của
Quốc hội, nghị định của Chính phủ Quốc hội, nghị định của Chính phủ phải phù hợp
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
với luật, nghị quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ
Quốc hội, quyết định của Thủ tướng Chính phủ phải phù hợp với nghị định của
Chính phủ…VBQPPL của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân phải phù hợp với
VBQPPL của các cơ quan nhà nước và các cá nhân ở trung ương như luật, nghị
quyết của Quốc hội, pháp lệnh, nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội, lệnh,
quyết định của chủ tịch nước, các nghị quyết liên tịch, thông tư liên tịch..và các văn
bản của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân cấp trên và nếu là văn bản của Ủy ban
nhân dân còn phải phù hợp với văn bản của Hội đồng nhân dân cùng cấp. Một điểm
quan trọng là còn phải đối chiếu với các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết
hoặc tham gia khi ban hành các VBQPPL để đảm bảo rằng các VBQPPL không trái

với các cam kết quốc tế đó.
Biểu hiện tính hợp pháp của VBQPPL:
Như trên đã nói, tính hợp pháp của VBQPPL là một trong những tiêu chuẩn
đánh giá chất lượng VBQPPL được ban hành, quyết định sự tồn tại và hiệu lực pháp
lý của VBQPPL. Đó là những biểu hiện về thẩm quyền ban hành VBQPPL; nội
dung VBQPPL; trình tự, thủ tục xây dựng và ban hành VBQPPL; thể thức, kỹ thuật
trình bày VBQPPL.
Thứ nhất:VBQPPL ban hành đúng thẩm quyền do pháp luật quy
định
Để đảm bảo tính hợp pháp, các VBQPPL không chỉ có nội dung hợp
pháp mà còn phải được ban hành đúng thẩm quyền do pháp luật quy định. Thẩm
quyền ban hành VBQPPL là giới hạn quyền lực của chủ thể trong quá trình xây
dựng, ban hành VBQPPL. Thực tế cho thấy, mỗi chủ thể được nhà nước trao cho
thẩm quyền quản lý một lĩnh vực nhất định và thẩm quyền đó được quy định cụ thể
trong các văn bản pháp luật. Khi thực hiện quản lý nhà nước trong lĩnh vực phân
công, phân cấp, các cơ quan, cá nhân chỉ được thực hiện phần nhiệm vụ trong phạm
vi thẩm quyền của mình. Như vậy, thẩm quyền ban hành VBQPPL bao gồm thẩm
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
quyền hình thức và thẩm quyền nội dung. Thẩm quyền này được quy định trong các
VBQPPL: Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008, luật ban hành văn
bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân năm 2004; các
văn bản quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của các cơ quan quản lý nhà nước
và các chủ thể có thẩm quyền.Khi xem xét tính hợp pháp của VBQPPL, yêu cầu về
thẩm quyền ban hành VBQPPL được xem xét ở cả hai phương diện: đúng thẩm
quyền hình thức và đúng thẩm quyền nội dung.
Ban hành VBQPPL đúng thẩm quyền hình thức: Thẩm quyền hình thức
được hiểu là các chủ thể ban hành VBQPPL đúng tên gọi do pháp luật quy định.
Theo quy định này, mỗi cá nhân, cơ quan trong thẩm quyền của mình chỉ được ban
hành một hoặc một số hình thức VBQPPL do luật quy định. Đây chính là quy định
của nhà nước nhằm đảm bảo tính thống nhất của hệ thống VBQPPL, đồng thời đảm

bảo duy trì tính hợp pháp của VBQPPL về mặt hình thức. Thẩm quyền về hình thức
của các chủ thể trong hoạt động ban hành VBQPPL được quy định trong Điều 2,
Điều 21 Luật ban hành VBQPPL 2008 và khoản 2 Điều 1 luật ban hành VBQPPL
của Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân năm 2004, như sau: Quốc hội ban hành
Hiến pháp,luật , nghị quyết; Ủy ban thường vụ Quốc hội ban hành pháp lệnh, nghị
quyết; Chủ tịch nước ban hành lệnh, quyết định; Chính phủ ban hành nghị định; Thủ
tướng ban hành quyết định; Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ ban hành
thông tư; Chánh án tòa án nhân dân tối cao ban hành thông tư; Hội đồng thẩm phán
tòa án nhân dân tối cao ban hành nghị quyết; Viện trưởng viện kiểm sát nhân dân tối
cao ban hành thông tư; Ủy ban thường vụ Quốc hội hoặc Chính phủ với cơ quant
rung ương của tổ chức chính trị-xã hội cùng phối hợp ban hành nghị quyết liên tịch;
Chánh án tòa án nhân dân tối cao với Viện trưởng viện kiểm sát nhân dân tối cao;
Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ với Chánh án Tòa án nhân dân tối cao,
Viện trưởng Viện Kiểm sát nhân dân tối cao; các Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
ngang Bộ phối hợp ban hành thông tư liên tịch; Hội đồng nhân dân các cấp ban hành
nghị quyết; Ủy ban nhân dân các cấp ban hành quyết định , chỉ thị.
So với luật ban hành VBQPPL năm 1996(sửa đổi bổ sung năm 2002)
thì luật mới quy định theo hướng đơn giản hóa thẩm quyền. Cụ thể là đã bỏ đi một
số loại văn bản của các chủ thể như nghị quyết của Chính phủ, chỉ thị của Thủ tướng
Chính phủ, quyết định, chỉ thị của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, quyết
định , chỉ thị của Chánh án tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện Kiểm sát nhân
dân tối cao…
Theo như luật quy định các chủ thể phải đảm bảo cho văn bản ban hành
đúng về mặt thẩm quyền hình thức.Một khi các chủ thể vi phạm yêu cầu này cũng có
nghĩa là văn bản ban hành không hợp pháp về hình thức theo quy định của pháp luật.
Ví dụ: trường hợp Chính phủ ban hành quyết định, thông tư; hay Ủy ban nhân dân ra
nghị quyết…tuy nhiên có trường hợp văn bản do chủ thể có thẩm quyền ban hành
mặc dù đúng tên loại văn bản được quy định trên nhưng không là VBQPPL.Ví
dụ:Chính phủ ban hành VBQPPL dưới hình thức nghị định điều chỉnh địa giới hành

chính cấp huyện, xã là nghị định áp dụng pháp luật.
Ban hành VBQPPL đúng thẩm quyền về nội dung: Thẩm quyền về nội
dung là giới hạn về quyền lực của các chủ thể trong quá trình giải quyết công việc do
pháp luật quy định. Về thực chất, đó là “giới hạn của việc sử dụng quyền lực nhà
nước mà pháp luật thực định đã đặt ra đối với từng cơ quan trong bộ máy nhà nước
về mỗi loại công việc nhất định”.Nói một cách cụ thể, thẩm quyền nội dung là thẩm
quyền pháp luật cho phép chủ thể có thẩm quyền ban hành VBQPPL để giải quyết
công việc trong phạm vi chức năng, nhiệm vụ ,quyền hạn.
Trên thực tế, thẩm quyền này được quy định cụ thể trong các văn bản
pháp luật hiện hành. Đó là thẩm quyền nội bị giới hạn bởi địa vị pháp lý của cơ
quan, cá nhân có thẩm quyền trong bộ máy nhà nước.Thông thường, địa vị pháp lý
của các cá nhân, cơ quan có thẩm quyền được quy định rất rõ trong một số đạo luật
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
về tổ chức bộ máy nhà nước như: Luật Tổ chức Quốc hội; Luật Tổ chức Chính phủ;
Luật Tổ chức Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân…hoặc quy định liên quan tới
chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan nhà nước.Ngoài ra thẩm quyền về nội
dung còn được giới hạn bởi mức độ thực hiện thẩm quyền: nghĩa là các chủ thể có
thẩm quyền có trách nhiệm ban hành VBQPPL để giải quyết công việc phát sinh
trong phạm vi thẩm quyền, phạm vi không gian và thời gian do pháp luật quy định.
Thứ hai: VBQPPL ban hành phải đảm bảo hợp pháp về nội dung
Hệ thống pháp luật Việt Nam là hệ thống tập trung, thống nhất từ trung ương
đến địa phương. Để đảm bảo tính thống nhất thì VBQPPL phải được ban hành theo
trật tự pháp lý từ trên xuống dưới, VBQPPL cấp dưới phải phù hợp với VBQPPL
cấp trên. Nói cách khác, văn bản đó phải đảm bảo tính hợp pháp.
Muốn như vậy, việc trước tiên khi ban hành VBQPPL là phải xác định
căn cứ pháp lý để ban hành. Trong hoạt động ban hành VBQPPL, căn cứ pháp lý là
những chuẩn mực pháp luật được quy định trong các văn bản liên quan mà theo đó
văn bản được ban hành hợp pháp. Hiện nay, pháp luật chưa có quy định về việc trình
bày văn bản với tư cách là căn cứ pháp lý. Tuy nhiên, căn cứ pháp lý để ban hành
VBQPPL đảm bảo tính hợp pháp được định hướng viện dẫn theo mục đích ban hành

văn bản thường là những văn bản quy định về thẩm quyền của chủ thể ban hành văn
bản và các văn bản có liên quan đến nội dung dự thảo.Điều đương nhiên là văn bản
được xác định làm căn cứ pháp lý phải là văn bản đang có hiệu lực pháp lý tại thời
điểm ban hành văn bản. Thông thường, văn bản đóng vai trò là cơ sở pháp lý đảm
bảo tính hợp pháp của VBQPPL là văn bản quy định trực tiếp về thẩm quyền của
chủ thể ban hành văn bản. Hiện nay, thẩm quyền của các chủ thể trong hoạt động
ban hành VBQPPL được quy định tại nhiều văn bản khác nhau. Muốn xác lập một
cách chính xác cơ sở pháp lý củaVBQPPL, trước hết cần xác định nội dung công
việc đó thuộc phạm vi thẩm quyền giải quyết của các cơ quan nào.Để làm được điều
này, chủ thể ban hành văn bản phải hiểu được các quy định của pháp luật hiện hành
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
quan về thẩm quyền của các cơ quan nhà nước nói chung và của cơ quan ban hành
VBQPPL nói riêng. Ví dụ:Trong quyết định của Bộ trưởng Bộ Công thương về việc
phê duyệt chương trình xúc tiến thương mại quốc gia năm 2008, nội dung công việc
quy định về lĩnh vực xúc tiến thương mại quốc tế, nên thẩm quyền ban hành văn bản
là Bộ trưởng Bộ Công thương, vì thế văn bản được xác định làm căn cứ cho quyết
định ban hành hợp pháp là văn bản quy định về thẩm quyền, chức năng của Bộ
trưởng Bộ công thương, cụ thể là Nghị định của chính phủ quy định về chức năng,
nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Bộ Công thương.Căn cứ vào văn bản
này, Bộ trưởng mới đủ thẩm quyền ban hành quyết định và quyết định đó mới đảm
bảo tính hợp pháp. Trên thực tế, các VBQPPL được ban hành không tồn tại biệt lập
mà giữa chúng luôn có mối liên hệ mật thiết với những VBQPPL khác trong cùng
một hệ thống. Do đó, quyết định trên của Bộ công thương còn viện dẫn những văn
bản khác có nội dung liên quan tới quyết định ban hành.Những văn bản này có ý
nghĩa đảm bảo cho quyết định được ban hành một cách hợp pháp và thống nhất.
Trong ví dụ trên, VBQPPL có chứa đựng nội dung liên quan tới nội dung văn bản
ban hành là quyết định của Thủ tướng Chính phủ quy định về việc ban hành quy chế
xây dựng và thực hiện chương trình xúc tiến thương mại quốc gia giai đoạn 2006-
2010, là văn bản liên quan trực tiếp tới lĩnh vực xúc tiến thương mại.
Thứ nữa, để đảm bảo tính hợp pháp về nội dung của VBQPPL ngoài

yêu cầu phải đúng về căn cứ pháp lý, VBQPPL còn phải có nội dung phù hợp với
quy định của pháp luật.Khi xem xét tính hợp pháp về nội dung của VBQPPL người
ta thường chú trọng tới sự phù hợp, thống nhất về mặt nội dung giữa các văn bản
theo nguyên tắc VBQPPL có hiệu lực thấp phải phù hợp với VBQPPL có hiệu lực
cao; VBQPPL của cấp dưới phải phù hợp với văn bản của cấp trên; VBQPPL của
cấp địa phương phải phù hợp với cấp trung ương; các VBQPPL cùng thứ bậc hiệu
lực pháp lý phải hài hòa thống nhất.
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
Trước hết, nội dung hợp pháp thể hiện ở việc VBQPPL phải phù hợp
với nội dung văn bản do cấp trên ban hành. Trong nhiều trường hợp, yêu cầu này
còn được đặt ra theo nguyên tắc: VBQPPL có hiệu lực pháp lý thấp phải phù hợp
với văn bản có hiệu lực pháp lý cao. Chẳng hạn để đánh giá tính hợp pháp của
VBQPPL của Chính phủ cần xem xét và đặt văn bản đó trong mối liên hệ với các
VBQPPL khác đã ban hành trước đó của Quốc hội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội,
Chủ tịch nước và một số văn bản khác có liên quan. Cụ thể là Nghị định số
35/2005/NĐ-CP của Chính phủ về xử lý kỷ luật đối với cán bộ, công chức là văn
bản có hiệu lực pháp lý thấp hơn pháp lệnh cán bộ công chức do vậy nội dung các
quy phạm của Nghị định phải phù hợp với nội dung của Pháp lệnh.Ngoài ra, tính
hợp pháp của Nghị định số 35 còn được xem xét đánh giá bởi văn bản có liên quan
khác như: Luật tổ chức Chính phủ…Trong trường hợp ngược lại, nếu nội dung
VBQPPL ban hành không phù hợp với văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn thì văn
bản đó bất hợp pháp về nội dung.Ví dụ: như thông tư số 60/2006/TT-BTC ngày
28/06/2006 của Bộ Tài chính “Hướng dẫn tiêu chuẩn, điều kiện thành lập và hoạt
động đối với doanh nghiệp kiểm toán”, theo khoản 4, phần I của Thông tư thì: “Hồ
sơ đăng ký kinh doanh của công ty trách nhiệm hữu hạn kiểm toán, công ty hợp danh
kiểm toán, doanh nghiệp tư nhân kiểm toán: ngoài các hồ sơ theo quy định của pháp
luật phải có bản sao công chứng chỉ có kiểm toán viên đã được cấp 3 năm trước ngày
đăng ký kinh doanh của giám đốc(hoặc phó giám đốc) và bản sao công chứng ít nhất
hai chứng chỉ kiểm toán viên của người khác”.Trong khi đó Nghị định
105/2004/NĐ-CP ngày 30/03/2004 khoản 1 Điều 33 quy định “người quản lý doanh

nghiệp là chủ sở hữu doanh nghiệp, giám đốc doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp
danh của công ty hợp danh, chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, thành
viên của hội đồng quản trị, giám đốc hoặc tổng giám đốc và các chức danh quản lý
khác do điều lệ công ty quy định”.Vậy chứng chỉ kiểm toán viên không phải là
chứng chỉ mà giám đốc doanh nghiệp kiểm toán phải có trong mọi trường hợp. Như
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
vậy, Thông tư do Bộ tài chính ban hành đã quy định them điều kiện kinh doanh, vừa
không phù hợp với Nghị định của Chính phủ vừa vi phạm khoản 5 Điều 7 Luật
Doanh nghiệp “Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân các cấp không được quy
định về ngành dhọc phí của Ủy ban nhân dân tinht Thanh Hóa, trong đó quy định
mức thu học phí đối với sinh viên ngành sư phạm như sau: “Đối với sinh viên hệ cao
đẳng: 100.000đ/sinh viên/tháng; đối với học sinh trung học:80.000đ/học sinh/tháng”.
Trên thực tế,quy định này tái với nội dung của luật Giáo dục 2005, quy định: “học
sinh, sinh viên ngành sư phạm, người theo học nghiệp vụ sư phạm không phải đóng
học phí” và trái với nội dung của Quyết định số 70/1998/QĐ-TTg ngày 31/3/1998
của Thủ tướng Chính phủ quy định miễn học phí cho sinh viên sư phạm.Với những
quy định trên, có thể khẳng định văn bản của Ủỷ ban nhân dân tỉnh Thanh Hóa
không hợp pháp vì không phù hợp với nội dung các quy định của cấp trên.
Về phương diện khác, tính hợp pháp của VBQPPL còn được đánh giá
theo nguyên tắc:văn bản của địa phương ban hành phải phù hợp và thống nhất với
văn bản do trung ương ban hành. Nguyên tắc này phản ánh sự phân chia quyền lực
trong hệ thống cơ quan nhà nước từ trung ương đến địa phương, đồng thời tạo ra sự
đồng bộ, thống nhất của hệ thống nhất của hệ thống pháp luật. Như vậy trong công
tác ban hành VBQPPL của chính quyền địa phương một đòi hỏi đặt ra là phải đảm
bảo tính hợp pháp trong sự phù hợp với các văn bản khác do cơ quan trung ương ban
hành.Chẳng hạn, khi đánh giá nội dung hợp pháp của VBQPPL do Ủy ban nhân dân
tỉnh ban hành, cần xem xét nội dung văn bản đó trong mối liên hệ với các văn bản đã
ban hành của Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc hội, Chủ tịch nước, Chính phủ, Thủ
tướng Chính phủ, Bộ , cơ quan ngang Bộ…để đảm bảo sự phù hợp và thống nhất về
các vấn đề nội dung và hiệu lực pháp lý của văn bản.

Ngoài những biểu hiện nêu trên về sự phù hợp với các quy định của
pháp luật, tính hợp pháp còn được phản ánh ở việc các chủ thể ban hành VBQPPL
đảm bảo sự hài hòa thống nhất về nội dung giữa các văn bản có cùng thứ bậc hiệu
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
lực pháp lý.Đây cũng là một đòi hỏi đảm bảo cho văn bản ban hành hợp pháp khi
hình thức văn bản do cùng một chủ thể ban hành nhưng nội dung chứa đựng các vấn
đề điều chỉnh khác nhau. Có thể thấy rõ điều này khi xem xét các văn bản hướng dẫn
thực hiện Luật, Pháp lệnh của chính phủ. Chẳng hạn, để hướng dẫn thực hiện một
nội dung của luật Lao động năm 1995(sửa đổi bổ sung năm 2002) Chính phủ đã ban
hành rất nhiều nghị định như nghị định số 110/2007/NĐ-CP ngày 26/06/2007 về
chính sách đối với người lao động dôi dư do sắp xếp lại công ty Nhà nước, Nghị
định số 122/2007/NĐ-CP ngày 27/07/2007 quy định danh mục doanh nghiệp không
được đình công và việc giải quyết yêu cầu của tập thể lao động ở doanh nghiệp
không được đình công, Nghị định 133/2007/NĐ-CP ngày 08/08/2007 quy định chi
tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật sửa đổi bổ sung một số Điều của Bộ
Luật Lao động về giải quyết tranh chấp về lao động…Các văn bản này vừa phải đáp
ứng vai trò trong việc cụ thể hóa các quy định của pháp luật, đồng thời phải đảm bảo
được sự phù hợp, hài hòa, thống nhất về mặt nội dung các văn bản điều chỉnh. Đảm
bảo đợc yêu cầu này cũng có nghĩa tránh được những trùng lặp, chồng chéo hoặc
mâu thuẫn trong nội dung của các VBQPPL cùng thứ bậc hiệu lực pháp lý.Và như
vậy, một lần nữa tính hợp pháp được đảm bảo một cách chặt chẽ.
Một điểm quan trọng nữa để đảm bảo tính hợp pháp về nội dung cho
VBQPPL là phải phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia
nhập.
Sự tương thích về nội dung văn bản giữa hệ thống pháp luật trong nước với
các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã tham gia hoặc kí kết phản ánh nhãn quan
chính trị của giai cấp lãnh đạo và xu thế tất yếu của xã hội. Yêu cầu về sự tương
thích chủ yếu được đặt ra đối với các VBQPPL. Điều này thể hiện trong việc đòi hỏi
về sự phù hợp tương ứng với các chuẩn mực và thông lệ quốc tế của các VBQPPL.
Trong xu hướng hội nhập và phát triển, tính tương thích trong VBQPPL được đánh

giá là vấn đề quan trọng khi Việt Nam là thành viên của một số tổ chức lớn trên thế
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
giới và khu vực. Vì vậy ngoài yêu cầu phù hợp với quy định của Hiến pháp, các
VBQPPL còn đảm bảo yếu tố bình đẳng, cùng có lợi, phù hợp với với các nguyên
tắc cơ bản của pháp luật quốc tế. Như vậy, sự tương thích, đặc biệt là tính minh
bạch, rõ rang và khả thi trong VBQPPL mà Nhà nước Việt Nam ban hành liên quan
trực tiếp đến nghĩa vụ thành viên của Việt Nam trong các tổ chức quốc tế, có tác
dụng to lớn trong việc phục vụ yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế. Quá trình giao lưu
quốc tế, hội nhập khu vực và quốc tế, quá trình đàm phán để kí kết các hiệp định
thương mại với các nước, đặc biệt khi nước ta đã là thành viên chính thức của Tổ
chức thương mại thế giới WTO đòi hỏi Nhà nước ta phải kí kết, gia nhập rất nhiều
điều ước quốc tế. Các cơ quan nhà nước khi ban hành VBQPPL phải tìm hiểu
nghiên cứu các điều ước quốc tế đó để áp dụng cho đúng.
Thứ ba:VBQPPL phải tuân thủ các quy định của pháp luật về thủ tục
xây dựng, ban hành.
VBQPPL là nhóm văn bản có vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh
các quan hệ xã hội. Do vậy, yêu cầu đảm bảo sự chặt chẽ, thống nhất trong hoạt
động xây dựng và ban hành VBQPPL là rất cần thiết. Theo quy định của Luật Ban
hành VBQPPL năm 2008, Luật Ban hành VBQPPL của Hội đồng nhân dân và Ủy
ban nhân dân năm 2004 thì quy trình xây dựng, ban hành VBQPPL gồm: Lập
chương trình xây dựng VBQPPL; soạn thảo; thẩm định; lấy ý kiến đóng góp; thẩm
tra; trình; thông qua; công bố VBQPPL. Cơ quan, cá nhân có thẩm quyền ban hành
VBQPPL phải tuân thủ đầy đủ các thủ tục xây dựng, ban hành văn bản theo quy
định của pháp luật. Nếu không VBQPPL đó sẽ bị coi là không hợp pháp. Ví
dụ:Trường hợp dự thảo văn bản không gửi đến cơ quan có liên quan để lấy ý kiến về
các vấn đề có liên quan, cần phải giải quyết liên ngành; không gửi tới cơ quan thẩm
tra, thẩm định là vi phạm thủ tục, không đảm bảo tính hợp pháp của văn bản.Trong
trường hợp này, VBQPPL sẽ bị xử lí vì trái pháp luật về thủ tục ban hành mặc dù
văn bản có hình thức, nội dung đúng pháp luật. Việc tuân thủ những quy định về
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội

trình tự, thủ tục trong hoạt động xây dựng và ban hành VBQPPL của các chủ thể có
thẩm quyền theo luật định là điều kiện để đảm bảo nguyên tắc pháp chế xã hội chủ
nghĩa, một nguyên tắc cơ bản trong quá trình xây dựng nhà nước pháp quyền.
Thứ tư: VBQPPL ban hành tuân theo những quy định của pháp luật về
thể thức, kỹ thuật trình bày.
Trong hoạt động ban hành VBQPPL, những quy định về thể thức và kỹ
thuật trình bày đóng vai trò khá quan trọng. Nếu VBQPPL không tuân theo các quy
định pháp luật về thể thức và kỹ thuật trình bày thì văn bản cũng sẽ không đảm bảo
tính hợp pháp. Thể thức là tập hợp các thành phần cấu thành văn bản, bao gồm
những thành phần chung áp dụng đối với mỗi loại văn bản và các thành phần bổ
sung trong các trường hợp cụ thể. Hiện nay, thể thức và kỹ thuật trình bày VBQPPL
được quy định trong Thông tư liên tịch số 55/2005/TTLT-BNV-VPCP ngày
06/05/2005 hướng dẫn thể thức và kĩ thuật trình bày văn bản; quyết định số
20/2002/QĐ-KHCN ngày 31/12/2002 của Bộ Khoa học và công nghệ ban hành Tiêu
chuẩn Việt Nam số 5700 năm 2002 quy định kết cấu hình thức của văn bản trong đó
có VBQPPL, Nghị quyết số 1139/2007/UBTVQH11 ban hành Quy chế về kĩ thuật
trình bày dự thảo VBQPPL của Quốc hội và UBTVQH ngày 03/07/2007. Theo đó,
những quy định về thể thức và kỹ thuật trình bày văn bản là tất cả những quy định
liên quan đến: tiêu đề, tên cơ quan ban hành, số, ký hiệu văn bản, tên loại văn bản…
Để VBQPPL ban hành đảm bảo tính hợp pháp, chủ thể có thẩm quyền
khi ban hành văn bản cần chú ý cách thức trình bày theo quy định của pháp luật.
Đồng thời văn bản còn phải được trình bày theo bố cục, kết cấu phù hợp với hình
thức và nội dung văn bản cần ban hành.
3.Các yêu cầu để đảm bảo tính hợp Hiến, tính Hợp pháp của văn bản quy
phạm pháp luật
Tất cả những quy định của pháp luật về thẩm quyền ban hành, quy trình
ban hành, nội dung của văn bản, cơ chế kiểm tra, giám sát hoạt độngu ban hành
Đỗ Trường Giang_ ĐH Luật Hà Nội
VBQPPL đã đưa hoạt động xây dựng và ban hành VBQPPL của cơ quan nhà nước
vào một trật tự nhất định. Đặc biệt, trật tự mà hệ thống VBQPPL cần phải tuân theo

những quy định mang tính nguyên tắc, trên cơ sở thẩm quyền và địa vị pháp lý của
từng cơ quan nhà nước và các tổ chức chính trị, chính trị-xã hội. Một trong những
nguyên tắc đó là các VBQPPL phải đảm bảo tính hợp Hiến, tính hợp pháp. Nguyên
tắc này đã được ghi nhận tại khoản 1 Điều 3 Luật ban hành VBQPPL năm 2008 và
Điều 3 Luật ban hành VBQPPL của Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân năm
2004. Muốn thực hiện được nguyên tắc đó cần phải đảm bảo các yêu cầu cơ bản sau:
Thứ nhất; đáp ứng yêu cầu chặt chẽ từng nhiệm vụ của quá trình
xây dựng, ban hành VBQPPL.
Trước hết trong quá trình lập chương trình xây dựng VBQPPL các cá
nhân, tổ chức có thẩm quyền khi lập chương trình xây dựng văn bản cần dựa trên cơ
sở quy định của Hiến pháp, pháp luật…để đưa ra chương trình xây dựng VBQPPL
hợp lý nhằm đảm bảo tính hợp Hiến, tính hợp pháp của VBQPPL.
Tiếp theo trong quá trình soạn thảo VBQPPL các chủ thể có thẩm
quyền phải nghiên cứu rất kỹ quy định của Hiến pháp, VBQPPL có hiệu lực cao hơn
để cụ thể hóa vào nội dung của dự thảo và đảm bảo sự phù hợp, thống nhất về nội
dung với các VBQPPL do cơ quan nhà nước cùng cấp ban hành. Đây là một trong
những giai đoạn quan trọng trong việc đảm bảo tính hợp Hiến, hợp pháp của
VBQPPL. Khi soạn thảo, ban hành mới một VBQPPL hoặc sửa đổi , bổ sung, thay
thế một văn bản đã được ban hành trước đó, người soạn thảo(tổ chức hoặc cá nhân)
có trách nhiệm đảm bảo tính hợp Hiến, tính hợp pháp của văn bản được soạn thảo
với hệ thống pháp luật hiện hành trên cơ sở cân nhắc thứ bậc hiệu lực pháp lý cao
hơn, không có mâu thuẫn trong nội tại văn bản, không có mâu thuẫn giữa văn bản
của cấp trên với cấp dưới, không mâu thuẫn với văn bản của các cơ quan ngang cấp.
Các nguyên tắc trên được thể hiện rõ trong nội dung luật ban hành V naBQPPL năm
2008 và luật ban hành VBQPPL của Hội đồng nhân dân ,Ủy ban nhân dân năm