13 pháp luật doanh nghiệp và đầu tư với vấn đề hội nhập

MỤC LỤC
Trang
Lời nói đầu 2
CHƯƠNG I: NHỮNG NỘI DUNG MỚI CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ
LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2005
4
1. Mặt tích cực đã đạt được 4
2. Một số lo ngại đối với Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp năm 2005 5
3. Một số nội dung thay đổi căn bản của Luật đầu tư và Luật doanh
nghiệp năm 20005
6
CHƯƠNG II: LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM
2005 VỚI VẤN ĐỀ HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ
8
1. Pháp luật doanh nghiệp và đầu tư với nguyên tắc đối xử quốc gia 8
2. Về các mô hình tổ chức kinh doanh 11
3. Quyền thành lập và góp vốn vào công ty của tổ chức 16
Kết luận 18
1
LỜI NÓI ĐẦU
1. Sự cần thiết phải nghiên cứu đề tài
Trước xu thế toàn cầu hoá, các nền kinh tế thế giới ngày càng xích lại
gần nhau hơn. Các quốc gia có điều kiện chính trị, điều kiện kinh tế, xã hội
khác nhau, có định hướng, chiến lược, mục tiêu phát triển khác nhau nhưng
đều hướng đến một mục tiêu chung là xây dựng một sân chơi chung không
chỉ mang tính chất khu vực mà còn mang tính chất toàn cầu. Xu thế hội nhập
kinh tế quốc tế khu vực và thế giới là một tất yếu khách quan. Không một
quốc gia nào trong quá trình phát triển lại có thể đứng ngoài xu thế chung đó.
Là một quốc gia có nền kinh tế đang chuyển đổi, Việt Nam đang nỗ lực
khai thác và phát huy các nguồn lực trong nước, đồng thời tìm kiếm và tranh
thủ các nguồn lực bên ngoài bằng cách tích cực, chủ động hội nhập kinh tế

quốc tế , khuyến khích đầu tư nước ngoài, đặc biệt là đầu tư trực tiếp nước
ngoài vào Việt Nam. Đây là một trong những chủ trương rất đúng đắn của
Đảng, Nhà nước, đưa nước ta từng bước thoát khỏi nghèo nàn, lạc hậu, tiến
dần hơn với nhịp điệu của đời sống kinh tế thế giới, rút ngắn hơn quãng
đường hội nhập.
Hội nhập kinh tế quốc tế là một nội dung quan trọng của công cuộc đổi
mới, nhất là khi chúng ta đã trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế
giới (WTO). Pháp luật của chúng ta, nhất là pháp luật kinh doanh cũng nên
được xây dựng gần hơn với pháp luật của các nền kinh tế phát triển.
Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài “Pháp luật doanh nghiệp và đầu tư năm
2005 với vấn đề hội nhập kinh tế quốc tế” sẽ giúp chúng ta hiểu hơn về
những nội dung của Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư đã thực sự gần hơn với
luật pháp quốc tế, qua đó sẽ giúp chúng ta hội nhập được sâu hơn vào nền
kinh tế toàn cầu trong điều kiện chúng ta đã gia nhập WTO.
2
Ở phạm vi hẹp, bài viết chỉ phân tích nguyên tắc đối xử quốc gia trong
pháp luật doanh nghiệp và đầu tư; mô hình các tổ chức kinh doanh và quyền
thành lập, góp vốn vào công ty của tổ chức để thấy pháp luật doanh nghiệp và
đầu tư Việt Nam còn có những điểm cần bàn trong quá trình hội nhập.
2. Kết cấu của đề tài
Ngoài phần Lời mở đầu và Kết luận, nội dung của đề tài gốm 02 phần
Chương I: Những nội dung mới của Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp
năm 2005
Chương II: Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp năm 2005 với hội nhập
kinh tế quốc tế
3
CHƯƠNG I: NHỮNG NỘI DUNG MỚI CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT
DOANH NGHIỆP NĂM 2005
Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp năm 2005 sẽ cải thiện được môi
trường kinh doanh, thú hút đầu tư trong nước và nước ngoài, mở rộng các

ngành sản xuất - dịch vụ, qua đó góp phần thúc đẩy tăng trưởng kinh tế. Luật
đầu tư và Luật doanh nghiệp có những điểm mới so với trước đây.
1. Mặt tích cực đã đạt được
 Về môi trường kinh doanh
Môi trường kinh doanh được cải thiện do thủ tục đầu tư sẽ đơn giản hơn
hiện nay vì phần lớn các dự án đầu tư sẽ thuộc loại dự án phổ thông. Theo đó
nhà đầu tư chỉ cần đăng ký đầu tư theo mẫu để được cấp Giấy chứng nhận
đăng ký đầu tư, chứ không phải lập dự án. Đặc biệt, các dự án phổ thông do
nhà đầu tư trong nước thực hiện không thuộc diện ưu đãi đầu tư có quy mô
vốn dưới 5 tỷ đồng chỉ cần đăng ký đầu tư, mà không cần phải có giấy chứng
nhận đăng ký đầu tư.
 Tạo thêm công ăn việc là, giảm chi phí
Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp năm 2005 sẽ giúp tạo thêm nhiều việc
làm, giảm chi phí và tăng hiệu quả đầu tư dẫn đến giảm giá thành có lợi cho
người tiêu dùng, góp phần xoá đói giảm nghèo và giảm sự bất bình đẳng và
không đồng đều giữa các vùng.
Cơ sở cho nhận định trên, là do nhà đầu tư sẽ cắt giảm được nhiều chi
phí khi hai luật trên được áp dụng. Cụ thể, sẽ cắt giảm được chi phí về tư vấn
pháp lý, lập hồ sơ giải trình, chi phí đi lại lưu trú và nhêìu chi phí khác nhờ sự
rõ ràng và dễ hiểu hơn của hai luật mới.
4
Đối với tiến trình hội nhập quốc tế đang diễn ra nhanh chóng, luật mới
cũng sẽ giúp thực hiện tốt các cam kết hội nhập, áp dụng các nguyên tắc và
thông lệ tốt, cải thiện năng lực cạnh tranh giúp chuẩn bị sẵn sàng tham gia
WTO. Rõ ràng, khi nhà đầu tư nước ngoài và trong nước xích lại gần nhau
hơn trong việc áp dụng các luật liên quan, sự giao thoa trong cách làm và
hướng đi cũng sẽ xuất hiện, và về lâu về dài là có lợi cho doanh nghiệp Việt
Nam.
2. Một số lo ngại đối với Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp năm 2005
Tuy nhiên, vẫn còn nhiều ý kiến lo ngại đối với hai luật trên. Ông

Nguyễn Đình Cung - Trưởng Ban quản lý chính sách vĩ mô Viện nghiên cứu
kinh tế TƯ, đã nói: "Có người ví, Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư là anh em
sinh đôi; cần phải được soạn thảo và thông qua một thời điểm. Theo tôi 2 luật
này thực ra là một, như một dòng sông có hai bờ. Theo hiểu biết của cá nhân
tôi, chỉ có Việt Nam xây dựng Luật đầu tư riêng mà thôi. Ở các nước, doanh
nghiệp đã có Giấy phép kinh doanh rồi thì được tự do kinh doanh, đầu tư
không cần xin phép".
Theo ông Oliver Massmann, cộng sự Công ty Baker & McKenzie, Luật
không nên can thiệp quá nhiều vào công việc nội bộ của doanh nghiệp như:
Quy định về giờ giấc mở cửa hoặc tiền lương, chế độ thưởng cho các giám
đốc, tổng giám đốc của doanh nghiệp. Nhà đầu tư cần được tự do thỏa thuận
với nhau về hầu hết các vấn đề về tổ chức và quản lý trong nội bộ doanh
nghiệp của họ.
Nhiều doanh nghiệp cũng chia sẻ quan điểm trên. Theo họ, cần phải
thống nhất hai đạo luật này làm một để thuận tiện hơn cho quá trình đầu tư và
kinh doanh. Điều quan trọng nhất mà doanh nghiệp quan tâm chính là họ phải
làm những gì để có thể thực hiện dự án của mình, thực hiện quyền đầu tư của
mình trong bối cảnh không ít cơ quan nhà nước chưa theo kịp tiến trình cải
5
cách hành chính. Đây là một trong những lý do mà nhiều doanh nghiệp e ngại
mọi quy định liên quan đến “cấp giấy phép”, dù dưới hình thức đăng ký hay
xét duyệt
3. Một số nội dung thay đổi căn bản của Luật đầu tư và Luật doanh
nghiệp năm 20005
 Những thay đổi căn bản trong Luật đầu tư 2005
− Đối xử bình đẳng với tất cả các DN kể cả đầu tư nước ngoài, đầu tư
trong nước hay DN nhà nước;
− Đảm bảo tự do trong kinh doanh, theo đó DN được phép kinh doanh tất
cả những gì mà pháp luật không cấm, chuyển từ cách tiếp cận "danh sách các
ngành được phép" sang "danh sách loại trừ và hạn chế";

− Sử đổi hệ thống ưu đãi đầu tư theo hướng đơn giản hoá thủ tục;
− Bổ sung các điều khoản bảo đảm đầu tư liên quan tới thương mại để phù
hợp với cam kết quốc tế. Dự thảo còn quy định bổ sung về quyền của nhà đầu
tư được bảo vệ trước những thay đổi pháp luật;
− Bổ sung quy định về đầu tư ra nước ngoài của DN Việt Nam;
− Đề cập đến cả đầu tư gián tiếp và trực tiếp để tăng cường đầu tư nước
ngoài;
− Quy định đầu tư từ nguồn vốn tư nhân và đầu tư từ nguồn vốn nhà nước;
− Phân biệt thủ tục đăng ký kinh doanh và thủ tục đầu tư: tạo điều kiện cho
nhà đầu tư thực hiện nhiều dự án khác nhau mà không cần phải thành lập
nhiều DN;
− Thống nhất quản lý nhà nước về đầu tư theo nguyên tắc: chỉ Chính phủ
mới được quyền ban hành, sửa đổi các lĩnh vực cấm và hạn chế đầu tư
 Những thay đổi căn bản trong Luật doanh nghiệp năm 2005
6
− Luật áp dụng thống nhất cho 4 loại hình doanh nghiệp (đại bộ phận số
DN hiện nay) không phân biệt sở hữu.
− Đơn giản hoá thủ tục, giảm rào cản gia nhập thị trường, đặc biệt đối với
đầu tư nước ngoài:
− Những khống chế về mức sở hữu (30%) đối với đầu tư nước ngoài về cơ
bản xoá bỏ; trừ các ngành, nghề hạn chế kinh doanh;
− Các nhà đầu tư nước ngoài sẽ có quyền tự chủ lựa chọn loại hình doanh
nghiệp để kinh doanh;
− Doanh nghiệp đầu tư nước ngoài có quyền tự chủ cao hơn trong thực
hiện kinh doanh, cơ cấu lại, mở rộng và đa dạng hoá ngành, nghề kinh doanh;
doanh nghiệp đa dự án sẽ thay thế doanh nghiệp đơn dự án như hiện nay.
− Khung quản trị sẽ thống nhất và áp dụng như nhau đối với doanh nghiệp
trong nước và doanh nghiệp đầu tư nước ngoài. Bãi bỏ nguyên tắc nhất trí .
− Tăng thêm quy định yêu cầu công khai và minh bạch hoá, nhất là đối với
những người quản lý;

− Thiết lập chế độ thù lao, lương gắn với kết quả và hiệu quả kinh doanh
của công ty;
− Xác định rõ hơn các nghĩa vụ của người quản lý, nhất là những thành
viên Hội đồng tư vấn, Hội đồng quản trị và Giám đốc.
7
CHƯƠNG II: LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2005
VỚI VẤN ĐỀ HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ
1. Pháp luật doanh nghiệp và đầu tư với nguyên tắc đối xử quốc gia
Nguyên tắc đối xử quốc gia (the national treatment principle) là một
nguyên tắc cơ bản trong quan hệ thương mại quốc tế của WTO. Cùng với
nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (most-favoured nation), nguyên tắc đối xử
quốc gia được WTO coi là một trong những nguyên tắc làm nền tảng cho
quan hệ thương mại giữa các thành viên của tổ chức này nhằm thực hiện mục
tiêu không phân biệt đối xử trong quan hệ thương mại (trade without
discrimination). Nguyên tắc đối xử quốc gia được cho là có nguồn gốc từ các
thỏa thuận giữa các lãnh địa thành phố ở Italia từ thế kỷ thứ XI, rồi từ khi
Thỏa thuận chung về Thuế quan và thương mại (the General Agreement on
Tariffs and Trade GATT) ra đời, thì nguyên tắc đối xử quốc gia là một
nguyên tắc quan trọng trong việc giải quyết vấn đề bảo hộ hay phân biệt đối
xử. Theo WTO, nguyên tắc này đòi hỏi sự đối xử của quốc gia đối với người
nước ngoài và người trong nước bình đẳng như nhau (treating foreigners and
locals equally), có nghĩa là đối xử với người nước khác như chính người dân
nước mình (giving others the same treatment as ones own nationals). Hàng
hóa trong nước và hàng hóa được nhập khẩu từ nước ngoài (ít nhất là khi đã
vào thị trường nội địa), các dịch vụ, thương hiệu, bản quyền hay sáng chế từ
nước ngoài cần được đối xử bình đẳng như của trong nuớc.
Hội nhập buộc chúng ta phải từ bỏ sự bảo hộ và phân biệt đối xử giữa
các nhà đầu tư, mặc dù biết rằng sẽ phải đối mặt với rất nhiều khó khăn trong
môi trường cạnh tranh quyết liệt. Dưới sức ép và nhu cầu hội nhập, xu hướng
8

làm luật của những nền kinh tế đang phát triển hay đang chuyển đổi như Việt
Nam cũng là sự xóa bỏ sự phân biệt đối xử giữa đầu tư trong nước với đầu tư
nước ngoài, cải cách mạnh mẽ khu vực doanh nghiệp nhà nước. Các nước tư
bản phát triển từ lâu đã xây dựng luật về chủ thể kinh doanh (law on business
entities) điều chỉnh các hình thức tổ chức kinh doanh (business form) chứ
không phải theo hình thức sở hữu như chúng ta đã từng có.
Nguyên tắc đối xử quốc gia đã được thể hiện khá rõ ràng trong Luật
Doanh nghiệp 2005, nhưng còn những điểm chưa hợp lý trong Luật Đầu tư
2005.
Về phạm vi áp dụng, Luật Doanh nghiệp 2005 áp dụng cho tất cả các loại
hình doanh nghiệp mà trước đây thuộc phạm vi điều chỉnh của các luật khác
nhau. Luật Doanh nghiệp 2005 đã buộc các công ty nhà nước đang hoạt động
theo Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 phải chuyển đổi sang các mô hình
doanh nghiệp quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005 dưới hình thức công ty
cổ phần hoặc công ty TNHH. Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài
(doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài)
thành lập theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam cũng được chuyển hóa
theo mô hình công ty theo Luật Doanh nghiệp 2005. Bằng các quy định này,
Luật Doanh nghiệp 2005 đã thành công, ít nhất là trên phương diện lý thuyết,
trong việc tạo ra một mặt bằng pháp lý thống nhất, không có sự phân biệt đối
xử cho các mô hình tổ chức kinh doanh thuộc hình thức sở hữu khác nhau.
Doanh nghiệp thành lập bởi các nhà đầu tư nước ngoài hay nhà đầu tư trong
nước sẽ được điều chỉnh bằng các quy tắc pháp lý chung, bao gồm cả thủ tục
rút lui khỏi thị trường, cấu trúc quản trị công ty… theo các hình thức tổ chức
kinh doanh mà không phân biệt hình thức sở hữu vốn của nhà đầu tư.
Tuy nhiên, theo Luật Đầu tư 2005, các tổ chức, cá nhân nước ngoài lần
đầu tiên đầu tư vào Việt Nam để thành lập doanh nghiệp sẽ phải có dự án đầu
tư và làm thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra đầu tư với hồ sơ phức tạp trong khi
các nhà đầu tư nội địa không phải làm việc này. Nói một cách khác, thủ tục
9

gia nhập thị trường của các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài vẫn có sự
khác nhau đáng kể. Theo quy định hiện hành, thủ tục thành lập doanh nghiệp
có vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phụ
thuộc vào tỷ lệ góp vốn của họ. Nếu các nhà đầu tư nước ngoài góp vốn
không quá 49% vốn điều lệ thì thủ tục thành lập công ty được áp dụng như
các doanh nghiệp do tổ chức, cá nhân Việt Nam thành lập. Nếu các nhà đầu tư
nước ngoài góp vốn trên 49% thì quy trình thành lập phải theo pháp luật đầu
tư, tức là phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hay thẩm tra đầu
tư. Có lẽ, các nhà làm luật cho rằng sự phân định tỷ lệ vốn góp như trên là
dựa trên nguyên tắc biểu quyết quá bán để đảm bảo rằng các nhà đầu tư nội
địa sẽ có khả năng kiểm soát, chi phối công ty trong việc ra các quyết định.
Thực ra, việc kiểm soát công ty có thể thực hiện bằng nhiều cách, chứ không
phải luôn luôn bị chi phối bởi tỷ lệ vốn sở hữu. Các nhà đầu tư nước ngoài
cũng có thể đạo diễn để tổ chức, cá nhân Việt Nam đứng vai trò chân gỗ trong
việc thành lập công ty, rồi sau đó làm thủ tục chuyển nhượng lại phần vốn đó
cho nhà đầu tư nước ngoài. Việc này có thể làm cho quy định khác nhau về
thủ tục gia nhập thị trường sẽ trở lên vô hiệu.
Mặc dù Luật Doanh nghiệp 2005 không có sự phân biệt thủ tục gia nhập
thị trường của các nhà đầu tư Việt Nam và nước ngoài, nhưng tiếc thay, Luật
Đầu tư 2005 đã không đi theo hướng điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp mà
lại tạo ra sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư Việt Nam và nước ngoài
trong việc gia nhập thị trường. Những quy định đó cũng không phù hợp với
các cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO về việc đảm bảo quyền thành
lập doanh nghiệp của nhà đầu tư đến từ các thành viên WTO như các nhà đầu
tư Việt Nam. Sau 9 tháng khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên của
WTO, Chính phủ Việt Nam đã ban hành Nghị định 139/2007/NĐ-CP có chứa
đựng vài quy định chung chung trên nguyên tắc đối xử quốc gia về việc thực
hiện cam kết WTO trong việc thành lập doanh nghiệp của các nhà đầu tư
nước ngoài đến từ các nền kinh tế là thành viên WTO và những điều luật phân
định rõ về thủ tục thành lập doanh nghiệp khác nhau của các dự án đầu tư.

10
Theo Nghị định này, trường hợp Điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia có
quy định khác về hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện thành lập, đăng ký kinh
doanh, cơ cấu sở hữu và quyền tự chủ kinh doanh, thì áp dụng theo các quy
định của Điều ước quốc tế đó. Trong trường hợp này, nếu các cam kết song
phương có nội dung khác với cam kết đa phương thì áp dụng theo nội dung
cam kết thuận lợi hơn đối với doanh nghiệp và nhà đầu tư. Song, những quy
định này mang tính chất như những tuyên ngôn, mà thiếu tính áp dụng thực
tiễn trong bối cảnh các công chức đang làm việc trong các cơ quan công
quyền có liên quan không thể hiểu và biết rõ các cam kết song phương và đa
phương của Việt Nam trong việc áp dụng pháp luật khi mà chúng ta đã là
thành viên WTO hơn một năm nay. Không thể đẩy cái khó này cho các công
chức làm việc tại cơ quan đầu tư và đăng ký kinh doanh, cũng như các nhà
đầu tư để xác định xem họ cần phải được đối xử và áp dụng luật như thế nào.
Sự thiếu vắng các quy định chi tiết về vấn đề này có thể làm mệt mỏi các nhà
đầu tư nước ngoài trong việc đòi hỏi các giới chức Việt Nam áp dụng các cam
kết WTO, từ đó làm giảm uy tín và sức hấp dẫn của Việt Nam trong hội nhập
quốc tế. Vì thế, trong điều kiện hiện nay của Việt Nam, Nhà nước cần phải
quy định, hướng dẫn rõ ràng về vần đề này.
2. Về các mô hình tổ chức kinh doanh
Cuộc cải cách pháp luật về chủ thể kinh doanh gần đây đã góp phần quan
trọng vào việc xây dựng các mô hình tổ chức kinh doanh có nhiều sự tương
đồng với pháp luật ở các nước phương tây. Nói một cách khái quát, trên thế
giới có bốn mô hình kinh doanh cơ bản, phổ biến nhất là cơ sở kinh doanh
một chủ (sole proprietorship hay sole trader), hợp danh (partnership), công ty
trách nhiệm hữu hạn (TNHH), và công ty cổ phần - mà từ đó có thể có các
hình thức mang tính lai tạp, pha trộn.
2.1. Cơ sở kinh doanh một chủ (sole proprietorship hay sole trader) là hình
thức kinh doanh mà người chủ cũng đồng thời là người quản lý - điều hành cơ
sở kinh doanh trên danh nghĩa của chính họ, không có sự phân tách về quyền

11
sở hữu tài sản của người chủ và cơ sở kinh doanh; bên cạnh đó, người chủ
thường có nghĩa vụ nộp thuế thu nhập cá nhân. Khác với các công ty, cơ sở
kinh doanh một chủ không có tư cách pháp nhân, quy mô của nó thường nhỏ,
mang tính gia đình, có thể thuê lao động và thông thường, pháp luật không
buộc họ phải đăng ký kinh doanh (ví dụ ở Australia). Mô hình này tương đối
giống với các hộ kinh doanh và doanh nghiệp tư nhân (DNTN) của Việt Nam.
Nhưng, các chủ thể kinh doanh này ở nước ta đều phải đăng ký kinh doanh và
đối với DNTN thì nghĩa vụ nộp thuế là trên danh nghĩa của doanh nghiệp chứ
không phải cá nhân. Việc pháp luật nước ta điều chỉnh riêng rẽ giữa hộ kinh
doanh và DNTN theo pháp luật hiện hành có vẻ thiếu tính hợp lý. Điều đó có
thể thấy qua việc đưa ra các tiêu chí để xác định thế nào là hộ kinh doanh để
phân biệt nó với các doanh nghiệp. Với tiêu chí về số lao động thường xuyên
không quá mười người và chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, ý
tưởng của các nhà làm luật đã bộc lộ là hộ kinh doanh cá thể thì phải và chỉ
được có quy mô kinh doanh nhỏ. Khi mà cơ sở kinh doanh có quy mô kinh
doanh lớn hơn thì chúng bắt buộc phải đăng ký theo hình thức của doanh
nghiệp. Đã có những nhầm lẫn cho rằng hộ kinh doanh thì có quy mô kinh
doanh nhỏ hơn các công ty và DNTN.
Song, việc đưa ra hai tiêu chí về địa điểm kinh doanh và số lao động
thường xuyên không thể xác định đúng quy mô kinh doanh của nó; số nhân
công hay số địa điểm kinh doanh không thể giúp chúng ta xác định chắc chắn
về quy mô kinh doanh của một chủ thể kinh doanh nào đó. Ai cũng biết rằng,
số lao động của một cơ sở kinh doanh sẽ phụ thuộc vào lĩnh vực ngành nghề
kinh doanh và quy mô đầu tư kinh doanh. Chẳng hạn, 12 lao động trong một
quán ăn thì khác với 12 lao động của một cơ sở sản xuất sử dụng nhiều thiết
bị công nghệ hiện đại. Khi mà Luật Doanh nghiệp 2005 không có quy định về
vốn pháp định như là một điều kiện để thành lập doanh nghiệp như Luật Công
ty 1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 hay luật doanh nghiệp của một số
nước châu Âu thì, về lý thuyết, người ta có thể thành lập DNTN hay công ty

TNHH một thành viên của cá nhân với bất kỳ số vốn đăng ký nào, ví dụ chỉ
12
có 5 triệu đồng, và có thể có quy mô kinh doanh nhỏ hơn nhiều so với hộ kinh
doanh lớn mà chúng ta vẫn thấy ở các thành phố lớn. Trong khi DNTN và
nhiều hộ kinh doanh đều là cơ sở kinh doanh thuộc sở hữu của một cá nhân,
không có sự phân tách quyền sở hữu tài sản, nó không phải là pháp nhân, đều
chịu trách nhiệm vô hạn trong kinh doanh thì sự phân biệt hai hình thức kinh
doanh này trở nên không cần thiết. Trên thực tế, sự khác nhau về chế độ thuế
có lẽ là lý do cơ bản cho sự lựa chọn giữa hai loại chủ thể kinh doanh này.
Tuy nhiên, đối với các cơ sở kinh doanh nhỏ (kể cả công ty) thì sự đơn giản
hóa về chế độ kế toán, thống kê, giảm nghĩa vụ báo cáo cần được pháp luật
chấp nhận. Ví dụ ở Australia, các công ty TNHH loại nhỏ (small proprietary
company) được miễn trừ nhiều nghĩa vụ liên quan đến báo cáo, thống kê,
kiểm toán so với các công ty khác.
2.2. Ở nhiều nước, người ta phân biệt rõ ràng hợp danh (partnership) với công
ty (company, incorporation, hoặc corporation), và hợp danh không được xem
là một loại công ty. Còn chúng ta thì vẫn gọi nó là công ty. Song, cho dù gọi
nó thế nào, theo chúng tôi, cũng không quá quan trọng. Hợp danh được hiểu
là sự hợp tác kinh doanh chung giữa các nhà đầu tư nhằm mục đích lợi nhuận
trên cơ sở hợp đồng hợp danh (partnership agreement). ở rất nhiều nước, ví dụ
Mỹ, Australia, Nhật Bản, Hàn Quốc thì hợp danh có hai loại là hợp danh
thông thường (general partnership hay gòmei -kaisha ở Nhật Bản) và hợp
danh hữu hạn (limited partnership hay gòshi -kaisha ở Nhật Bản). Hợp danh
hữu hạn thường phải đăng ký kinh doanh, còn hợp danh thông thường thì có
thể không cần phải đăng ký (ví dụ các hợp danh ở Australia thường không cần
làm thủ tục thành lập). Hợp danh thông thường là hợp danh mà chỉ có một
loại thành viên (partners), tất cả đều chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ
của hợp danh, tất cả thành viên đều tham gia điều hành kinh doanh. Hợp danh
hữu hạn thì có hai loại thành viên: (1) các thành viên chỉ góp vốn để lấy lời và
chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi phần vốn góp vào hợp danh,

nhưng không được tham gia quản lý - điều hành (limited partner); và (2)
thành viên chịu trách nhiệm vô hạn và có quyền quản lý điều hành kinh doanh
13
(general partner). Vấn đề hợp danh có tư cách pháp nhân hay không đã được
tranh luận khá nhiều và khác nhau trong pháp luật thực định của các quốc gia.
ở Mỹ, một số tiểu bang đã coi hợp danh như là pháp nhân (separate legal
entity), nhưng khác với quan niệm pháp nhân của các nước theo truyền thống
luật lục địa, các thành viên hợp danh ở Mỹ vẫn phải chịu trách nhiệm vô hạn
về các khoản nợ của hơp danh. Nhưng ngược lại, ở nhiều nước khác, kể cả
những quốc gia theo truyền thống luật án lệ (Australia chẳng hạn), không coi
hợp danh là pháp nhân.
Mô hình công ty hợp danh không có trong Luật Công ty 1990, nhưng đã
xuất hiện trở lại sau mấy thập kỷ vắng bóng trong Luật Doanh nghiệp 1999
(chỉ với vẻn vẹn 4 điều luật riêng rẽ) sau những tranh luận gay gắt cả bên
trong và bên ngoài nghị trường Quốc hội, và được khẳng định rõ ràng hơn
trong Luật Doanh nghiệp 2005. Song, Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật
Doanh nghiệp 2005 chưa có sự phân tách rõ ràng giữa hai loại hợp danh và
cũng không có các quy định giới hạn số lượng thành viên tối đa thành viên,
nhất là thành viên hợp danh, như một số nước phương tây. Nếu như trong
Luật Doanh nghiệp 1999, công ty hợp danh được coi là tổ chức kinh tế độc
lập, có tên riêng, có vốn điều lệ, nhưng Luật lại không quy định rõ nó có là
pháp nhân hay không - nếu theo các dạng chủ thể của Bộ luật Dân sự thì nó
chẳng phải là cá nhân, cũng không phải là tổ hợp tác, hộ gia đình, hay pháp
nhân, còn riêng Điều 130 của Luật Doanh nghiệp 2005 đã tuyên bố rõ rằng
công ty hợp danh là pháp nhân.
Thế nhưng, Bộ luật Dân sự và truyền thống dân luật Việt Nam quan niệm
rằng, pháp nhân thì phải có tài sản độc lập và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản
đó, các thành viên của pháp nhân không thể và không phải chịu trách nhiệm
tài sản thay pháp nhân thì các quy định hiện hành trong Luật Doanh nghiệp
2005 về tư cách pháp nhân của công ty hợp danh làm không ít các nhà làm

luật băn khoăn. Khác với các loại hình công ty TNHH và cổ phần, quy định
về tài sản của công ty hợp danh theo Điều 132 Luật Doanh nghiệp 2005 đã
14
thể hiện sự cố gắng của các nhà làm luật, nhưng đó vẫn là sự cố gắng nửa vời,
nó chưa thể làm rõ tính độc lập về tài sản của hợp danh với tư cách là một
pháp nhân theo truyền thống luật dân sự Việt Nam. Theo Luật Doanh nghiệp
2005, công ty hợp danh là pháp nhân, có vốn điều lệ và các thành viên hợp
danh phải liên đới chịu trách nhiệm thanh toán hết số nợ còn lại của công ty
bằng toàn bộ tài sản của mình, nếu tài sản của công ty không đủ để trang trải
số nợ của công ty. Quy định này không thống nhất với các quy định về pháp
nhân trong Điều 93 Bộ luật Dân sự 2005, mà ở đó thành viên của pháp nhân
không phải chịu trách nhiệm tài sản thay pháp nhân và pháp nhân phải tự chịu
trách nhiệm bằng tài sản của mình. Việc học tập mô hình công ty hợp danh là
pháp nhân theo pháp luật một vài tiểu bang ở Mỹ - nơi mà nhiều giáo sư luật
và thẩm phán Hoa Kỳ cũng không đồng tình - có lẽ là một sự lựa chọn thiếu
khôn ngoan trong bối cảnh truyền thống dân luật Việt Nam về pháp nhân theo
trường phái luật lục địa. Mô hình công ty hợp danh là pháp nhân với chế độ
trách nhiệm vô hạn của thành viên hợp danh có lẽ sẽ làm nhiều nhà đầu tư
nước ngoài thấy băn khoăn, bởi những khác biệt với hợp danh mà họ biết ở
đất nước của mình. Vì vậy, nếu thống kê về số lượng hay tỷ lệ công ty hợp
danh trong tổng số các loại hình doanh nghiệp ở Việt Nam, các nhà hoạch
định chính sách và các nhà làm luật sẽ thấy mô hình công ty hợp danh của
chúng ta kém hấp dẫn tới mức nào. Cho đến nay, các công ty hợp danh chỉ
chiếm khoảng 0,5% (năm phần ngàn) tổng số các công ty của Việt Nam, trong
khi đó ở Mỹ, năm 1999, có tới 1, 7 triệu công ty hợp danh so với 4, 6 triệu
công ty các loại.
2.3. Luật Doanh nghiệp 2005 thừa nhận công ty TNHH một thành viên của
một cá nhân, có tư cách pháp nhân và chế độ trách nhiệm hữu hạn sau nhiều
tranh cãi là một quyết định đúng đắn của các nhà làm luật Việt Nam, bởi lẽ
công ty TNHH của một cá nhân (one person/man company) đã được chấp

nhận khá phổ biến trên thế giới như ở Mỹ, Anh, Australia, New Zealand,
Đức, Pháp và các nước Châu Âu khác, cũng như thực tiễn công ty 100% vốn
đầu tư của một cá nhân nhà đầu tư nước ngoài đã có từ nhiều năm nay. Song,
15
cũng như luật năm 1999, Luật Doanh nghiệp 2005 đã phân tách hai loại công
ty TNHH: một thành viên, và có hai đến 50 thành viên. Việc phân tách như
thế không giống với cách làm thông thường trên thế giới. Thật khó mà tìm ra
nước nào trên thế giới có mô hình pháp luật điều chỉnh hai loại công ty
TNHH như vậy. Hơn nữa, cấu trúc quản trị của công ty TNHH một thành
viên được chia thành hai mô hình cho chủ sở hữu là tổ chức và là cá nhân
trong Luật Doanh nghiệp 2005 có những điểm chưa hợp lý. Trong công ty
TNHH của một tổ chức, cấu trúc quản trị còn có mang nặng sự can thiệp của
chủ sở hữu công ty, với mô hình quản trị kém thuyết phục dường như nó được
thiết kế là để cho các công ty thuộc sở hữu nhà nước, chứ không phải cho các
loại tổ chức làm chủ sở hữu nói chung.
3. Quyền thành lập và góp vốn vào công ty của tổ chức
Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 đều ghi nhận quyền thực
hiện hoạt động đầu tư, quyền thành lập doanh nghiệp, tham gia góp vốn vào
doanh nghiệp của các nhà đầu tư là tổ chức hay cá nhân. Tuy nhiên, trong cả
hai đạo luật này, tổ chức là gì thì đều bị bỏ ngỏ, không được định nghĩa. Nếu
như Luật Công ty 1990 quy định pháp nhân và cá nhân có quyền thành lập và
góp vốn vào công ty, thì Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp 2005
đã đi xa hơn khi thay từ pháp nhân bằng tổ chức. Song, việc thực thi cả hai
đạo luật này đã đưa đến cho các luật gia, công chức nhà nước và giới đầu tư
kinh doanh một câu hỏi tưởng như rất giản đơn mà lại khó trả lời: thế nào là
một tổ chức? Bộ luật Dân sự 2005 chỉ đưa ra các dấu hiệu để xác định một tổ
chức có tư cách pháp nhân chứ không xác định thế nào là một tổ chức. Việc
sử dụng từ điển tiếng Việt cũng chẳng giúp chúng ta được hơn gì khi xác định
trên thực tế thế nào là tổ chức và tổ chức có quyền thành lập hay góp vốn vào
công ty hay không. Ví dụ, một số người cho rằng, doanh nghiệp tư nhân cũng

là một tổ chức kinh tế, vậy, nó có là chủ thể của quyền thành lập và góp vốn
vào công ty hay không. Câu trả lời thật đa dạng bởi sự thiếu chặt chẽ của pháp
luật thực định.
16
Trong Nghị định 139/2007/NĐ-CP, Chính phủ quy định rằng tổ chức có
tư cách pháp nhân mới có quyền thành lập và góp vốn vào công ty. Vậy, quy
định này có thu hẹp khái niệm hay không? Có làm hạn chế quyền thành lập,
góp vốn vào công ty theo Luật Doanh nghiệp 2005 và Luật Đầu tư 2005 hay
không cũng là một câu hỏi phải trả lời. Thứ nhất, trong khi Tòa án nhân dân
vẫn chưa có thẩm quyền giải thích chính thức các đạo luật, thì ủy ban thường
vụ Quốc hội, theo Hiến pháp, là cơ quan phải làm việc này chứ không phải
Chính phủ quy định bằng một Nghị định như thế. Thứ hai, chúng ta biết rằng,
mọi pháp nhân là tổ chức, nhưng có nhiều tổ chức không phải là pháp nhân.
Khái niệm pháp nhân hẹp hơn khái niệm tổ chức. Như vậy, Chính phủ đã thu
hẹp khái niệm và hạn chế quyền đầu tư thành lập, góp vốn vào công ty theo
như quy định tại Luật Đầu tư 2005 và Luật Doanh nghiệp 2005. Những việc
như vậy không thấy ở các nước phương tây phát triển và nguyên tắc một nhà
nước pháp quyền.
17
KẾT LUẬN
Là một quốc gia có nền kinh tế đang chuyển đổi, Việt Nam đang nỗ lực
khai thác và phát huy các nguồn lực trong nước, đồng thời tìm kiếm và tranh
thủ các nguồn lực bên ngoài bằng cách tích cực, chủ động hội nhập kinh tế
quốc tế , khuyến khích đầu tư nước ngoài, đặc biệt là đầu tư trực tiếp nước
ngoài vào Việt Nam. Đây là một trong những chủ trương rất đúng đắn của
Đảng, Nhà nước, đưa nước ta từng bước thoát khỏi nghèo nàn, lạc hậu, tiến
dần hơn với nhịp điệu của đời sống kinh tế thế giới, rút ngắn hơn quãng
đường hội nhập.
Để góp phần cho đổi mới và hội nhập, pháp luật doanh nghiệp và đầu tư
của Việt Nam trong công cuộc cải cách gần đây đã thể hiện nguyên tắc đối xử

quốc gia, quy định về các mô hình tổ chức kinh doanh phổ biến ở các nền
kinh tế phương tây, ghi nhận quyền thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp.
Nhưng vẫn còn đó những bất cập và hạn chế mà chúng ta cần phải tiếp tục
nghiên cứu, sửa đổi và hoàn chỉnh.
18
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
I. Văn kiện của Đảng
1. Văn kiện Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ IX
II. Văn bản pháp luật
1. Luật đầu tư năm 2005
2. Luật doanh nghiệp năm 2005
III. Các tài liệu chuyên khảo
3. Giáo trình Luật đầu tư – Trường đại học Luật Hà Nội xuất bản năm 2007
4. Giáo trình Luật thương mại - Trường đại học Luật Hà Nội xuất bản năm
2007
IV. Các trang Web
5. vietlaw.org.vn
6. tapchicongnghiep.vn
7. issi.gov.vn
8. quehuong.org.vn
19