Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động của ngân hàng thương mại Việt Nam.pdf

1



1
LỜI CẢM ƠN

Luận văn “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt ñộng của
ngân hàng thương mại Việt Nam” ñược tác giả nghiên cứu theo sự hướng dẫn khoa
học của Tiến sĩ Phạm Thị Giang Thu – Khoa luật Kinh Tế- ðại học Luật Hà Nội.
Em xin ñược gửi lời cảm ơn chân thành nhất tới các thầy cô trong tổ bộ môn Luật
Tài chính- Ngân Hàng và ñặc biệt là Tiến sĩ Phạm Thị Giang Thu ñã giúp ñỡ em rất
nhiều ñể hoàn thành Luận văn này.

Hà Nội, tháng 5 năm 2008
Tác giả luận văn



NGUYỄN TRÍ ðỨC
2



2
MỤC LỤC

KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN..................................... 6
MỞ ðẦU ........................................................................................................... 7
CHƯƠNG 1:
LÝ LUẬN CHUNG VỀ GIAO DỊCH BẢO ðẢM TIỀN VAY.......................... 10

1.1.Khái niệm, ñặc ñiểm về giao dịch bảo ñảm tiền vay .................................. 10
1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay ........................................... 10
1.1.2. Lịch sử của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo ñảm tiền vay và các
biện pháp bảo ñảm tiền vay: ....................................................................... 13
1.1.3 ðặc ñiểm của giao dịch bảo ñảm tiền vay ........................................... 14
1.1.4. Phân loại các biện pháp bảo ñảm ...................................................... 17
1.1.5. ðiều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo ñảm ..................................... 19
1.1.6. Các phương thức công khai hoá quyền lợi ......................................... 19
1.1.7. Xác ñịnh thứ tự ưu tiên..................................................................... 20
1.2. Tài sản bảo ñảm tiền vay......................................................................... 21
1.2.1. Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay ............................................... 21
1.2.2. Phân loại tài sản bảo ñảm tiền vay .................................................... 25
c)ðiều kiện ñể trở thành tài sản bảo ñảm .................................................... 26
1.3.ðăng ký giao dịch bảo ñảm ...................................................................... 28
1.3.1. Mục ñích, ý nghĩa của hoạt ñộng ñăng ký giao dịch bảo ñảm ............. 28
3



3
1.3.2. Nội dung ñăng ký giao dịch bảo ñảm ................................................. 30
1.3.3. Vấn ñề hiệu lực của việc ñăng ký ....................................................... 31
1.4. Vai trò của các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñối với hoạt ñộng của các ngân
hàng thương mại............................................................................................ 32
1.4.1. Giảm thiểu rủi ro cho hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại ........ 32
1.4.2. Tăng cường khả năng tiếp cận tín dụng ñối với khách hàng vay, kích
thích hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại........................................... 34
1.3.3. Giúp cho các ngân hàng thương mại thuận tiện trong việc thu hồi tín
dụng, hạn chế tranh chấp............................................................................ 36
CHƯƠNG 2:

THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ðẢM
TIỀN VAY ...................................................................................................... 38
2.1. Áp dụng pháp luật về tài sản bảo ñảm tiền vay......................................... 38
2.2. Áp dụng pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo ñảm ........................... 42
2.2.1 Bảo ñảm tiền vay bằng cầm cố tài sản ................................................ 42
2.2.2.Bảo ñảm tiền vay bằng thế chấp tài sản .............................................. 46
2.2.3. Bảo ñảm tiền vay bằng bảo lãnh của bên thứ ba................................. 51
2.2.4. Bảo ñảm bằng tín chấp...................................................................... 52
2.3. Công chứng, chứng thực giao dịch bảo ñảm............................................. 54
2.4. ðăng ký giao dịch bảo ñảm ..................................................................... 55
2.4.1.Hệ thống cơ quan thực hiện ñăng ký giao dịch bảo ñảm ...................... 56
2.4.2. Các trường hợp ñăng ký giao dịch bảo ñảm, tài sản bảo ñảm ............. 62
4



4
2.5. Xử lý tài sản bảo ñảm tiền vay................................................................. 68
2.5.1. Quyền xử lý tài sản bảo ñảm và thời ñiểm quyền có hiệu lực trên thực tế
.................................................................................................................. 68
2.5.2. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp bên bảo ñảm bị phá sản........ 68
2.5.3. Nguyên tắc xử lý tài sản bảo ñảm ...................................................... 69
2.5.4. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa
vụ............................................................................................................... 70
2.5.5. Thời hạn xử lý tài sản bảo ñảm (ðiều 62 Nghị ñịnh 163).................... 72
2.5.6. Xử lý tài sản bảo ñảm trong trường hợp không có thoả thuận về phương
thức xử lý: .................................................................................................. 72
CHƯƠNG 3:
CÁC YÊU CẦU VÀ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO
ðẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ðỘNG CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

........................................................................................................................ 75
3.1.Những yêu cầu ñặt ra ñối với hệ thống pháp luật về bảo ñảm tiền vay ñối với
ngân hàng thương mại ...................................................................................... 75
3.1.1. Yêu cầu ñặt ra ñối với hệ thống pháp luật về các biện pháp bảo ñảm tiền
vay................................................................................................................ 76
3.1.2. Những yêu cầu ñặt ra ñối với ñăng ký giao dịch bảo ñảm: ..................... 78
3.1.3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm..................... 79
3.2. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiên pháp luật về giao dịch bảo ñảm tiền vay ñối
với các ngân hàng thương mại........................................................................... 82
3.2.1.Kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về các giao dịch bảo ñảm tiền vay của
ngân hàng thương mại ................................................................................... 82
5



5
3.2.2.Các kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả của ñăng ký giao dịch bảo ñảm... 85
KẾT LUẬN ..................................................................................................... 87
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO ........................................................... 89



6



6
KÝ HIỆU CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

BðTV Bảo ñảm tiền vay

TSBð Tài sản bảo ñảm
GDBð Giao dịch bảo ñảm
DN Doanh nghiệp
DNNN Doanh nghiệp nhà nước
NH Ngân hàng
NHNN Ngân hàng Nhà nước
NHTM Ngân hàng thương mại
TCTD Tổ chức tín dụng
SXKD Sản xuất kinh doanh
QPPL Quy phạm pháp luật
7



7
MỞ ðẦU
1.Tính cấp thiết của ñề tài nghiên cứu
Trong quá trình chuyển ñổi sang nền kinh tế thị trường theo ñịnh hướng xã
hội chủ nghĩa trong thập kỷ vừa qua, Việt nam ñã tiến hành những cải cách ñầy ấn
tượng ñể cải thiện môi trường ñầu tư trong nước. Mặc dù những cải cách này ñã
góp phần tạo nên một môi trường thuận lợi cho việc tăng trưởng khu vực kinh tế tư
nhân, sự thiếu vắng các cơ hội tiếp cận các nguồn tín dụng vẫn là trở ngại lớn nhất
cho sự tăng trưởng rộng khắp của doanh nghiệp. Phần lớn doanh nghiệp nhỏ tìm
cách tài trợ cho hoạt ñộng của mình bằng lợi nhuận giữ lại hoặc những nguồn tín
dụng phi chính thức mà nguyên nhân của hiện tượng này chính là khuôn khổ pháp
lý và thể chế còn yếu.
Kết quả phân tích kinh tế gợi ý rằng khả năng tiếp cận tín dụng là vô cùng
quan trọng ñối với tăng trưởng kinh tế và ñặc biệt là ñối với lợi ích của người
nghèo. Dỡ bỏ các hàng rào cản trở một loạt dịch vụ tài chính có thể giúp nâng cao
năng lực của doanh nghiệp và giảm thiểu quy mô của khối phi chính thức.

Chính phủ Việt nam hiện ñang hỗ trợ cho việc thành lập hệ thống các Trung
tâm thông tin tín dụng tư nhân giúp các ngân hàng ñánh giá ñộ tin cậy về tín dụng
của khách vay. Ngoài ra, nhận thức ñược lợi ích kinh tế của việc dùng ñộng sản
làm bảo ñảm tiền vay, từ giữa những năm 1990 ñến nay Chính phủ ñã và ñang tiến
hành những nỗ lực cải cách ñáng kể nhằm cải thiện môi trường cho vay tín dụng.
Gần ñây nhất, Chính phủ ñã thông qua Bộ luật Dân sự 2005 và một Nghị ñịnh mới
về giao dịch bảo ñảm vào tháng 12 năm 2006 ñể ñưa khung pháp lý và thể chế hiện
nay phù hợp với các nguyên tắc về thực tiễn tốt nhất của quốc tế.
Trong khi các luật mới ñang cải thiện ñáng kể môi trường cho vay hiện nay,
thì cũng không thể phủ nhận rằng vẫn còn những hạn chế trong hệ thống pháp luật
8



8
về giao dịch bảo ñảm tiền vay của ngân hàng thương mại. Chính vì những lý do
trên nên tôi ñã quyết ñịnh chọn ñề tài “Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm
trong hoạt ñộng của ngân hàng thương mại Việt Nam”
2. ðối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn
Luận văn nghiên cứu các vấn ñề lý luận chung cơ bản về giao dịch bảo ñảm
tiền vay, hệ thống hóa các quy ñịnh về bảo ñảm tiền vay. Trên cơ sở ñó phân tích,
ñánh giá thực trạng các quy ñịnh pháp luật về bảo ñảm tiền vay trong hoạt ñộng
của các ngân hàng thương mại. Cuối cùng là nêu ra các ñề xuất, kiến nghị, giải
pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo ñảm tiền vay trong hoạt
ñộng cho vay của các ngân hàng thương mại.
3. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu
Luận văn sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu từ phương pháp
luận duy vật biện chứng ñến các phương pháp nghiên cứu cụ thể như ñiều tra, khảo
sát, tổng hợp, phân tích, so sánh kết hợp với giữa lý luận với thực tiễn.
Các lý luận liên quan ñến hoạt ñộng ngân hàng ñã ñược tổng hợp, ñúc kết sẽ

ñược sử dụng làm tài liệu cho việc nghiên cứu ñề tài cùng với vận dụng kết quả
nghiên cứu của các công trình khóa học có liên quan ñến hoạt ñộng ngân hàng
thương mại ñể làm sâu sắc thêm các luận ñiểm.
4.Những ñóng góp của luận văn
Luận văn làm rõ những vấn ñề cơ bản của bảo ñảm tiền vay như khái niệm,
ñặc ñiểm, vai trò, bản chất, chủ thể tham gia bảo ñảm tiền vay, thực trạng áp dụng
pháp luật về bảo ñảm tiền vay của các ngân hàng thương mại, thông qua ñó ñưa ra
các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về vấn ñề này. Bên cạnh
ñó, kết quả nghiên cứu là tài liệu tham khảo cho việc hoàn thiện ác quy ñịnh về bảo
ñảm tiền vay.
9



9
Những ñề xuất, kiến nghị cụ thể của luận văn góp phần hoàn thiện pháp luật
về giao dịch bảo ñảm, nâng cao hoạt ñộng của các ngân hàng thương mại, ñặc biệt
là trong giai ñoạn xu thế toàn cầu ñang diễn ra mạnh mẽ. Kết quả nghiên cứu của
luận văn sẽ góp phần vào việc hoạch ñịnh chính sách tiền tệ, quản lý hoạt ñộng của
ngân hàng nói chung.
Kết cấu của luận văn:
Ngoài lời mở ñầu, danh mục ký hiệu các chữ viết tắt, kết luận, danh mục văn
bản pháp luật và tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn bao gồm ba chương.

Chương 1: Lý luận chung về giao dịch bảo ñảm tiền vay
Chương 2: Thực trạng áp dụng pháp luật về giao dịch bảo ñảm trong hoạt
ñộng của các ngân hàng thương mại
Chương 3: Các yêu cầu và kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo
ñảm tiền vay ñối với các ngân hàng thương mại.
10

10
CHƯƠNG 1:
LÝ LUẬN CHUNG
VỀ GIAO DỊCH BẢO ðẢM TIỀN VAY
1.1.Khái niệm, ñặc ñiểm về giao dịch bảo ñảm tiền vay
1.1.1. Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay
Khái niệm về giao dịch bảo ñảm tiền vay tồn tại trong pháp luật của hầu hết
các nước trên thế giới và ñược coi là một phần không thể thiếu của các Bộ luật Dân
sự. Tuy nhiên nội hàm và phạm vi của khái niệm này lại ñược xem xét khá khác
nhau bởi các hệ thống luật trên thế giới. Nó ñược nhìn nhận ở rất nhiều nước rằng
giao dịch bảo ñảm tiền vay bao gồm việc xác lập quyền ñối với tài sản bảo ñảm
của người chủ sở hữu cho bên cho vay
1
.
Hai hệ thống pháp luật lớn trên thế giới có hai xu hướng cơ bản khác nhau
khi tiếp cận khái niệm này, ñó là tiếp cận theo hướng hình thức hoặc chức năng.
Các nước trong hệ thống pháp luật Civil Law theo xu hướng hình thức, tức
rất quan tâm tới việc phân biệt giữa loại biện pháp bảo ñảm (cầm cố, thế chấp, bảo
lãnh…) và quy ñịnh về từng loại biện pháp bảo ñảm chứ thường không ñưa ra một
khái niệm chung về giao dịch bảo ñảm. Một giao dịch, miễn rằng bao gồm một
hoặc nhiều biện pháp bảo ñảm ñã ñược quy ñịnh, thì nó sẽ ñược coi là một giao
dịch bảo ñảm. Chính vì thế, pháp luật của các nước Civil Law quy ñịnh về các biện
pháp bảo ñảm theo hướng liệt kê và khái niệm này khá hẹp, thường chỉ bao gồm
các bảo ñảm mang tính chất truyền thống như “cầm cố, thế chấp, ký quỹ, bảo lãnh,
….”. Có thể thấy các quy ñịnh về bảo ñảm ở ñiều 2017 Bộ luật Dân sự Pháp,
khoản 2 ðiều 334 Bộ luật Dân sự của Cộng hòa liên bang Nga.
Khác với các quốc gia trong hệ thống Civil law, các quốc gia trong hệ thống

Common Law ñi theo xu hướng chức năng. Pháp luật của các quốc gia này dựa

1
“Legal problems of credit and security”, Prof. Royston Miles Goode, Oxford University
11



11
trên “lợi ích bảo ñảm” (security interest) như là nguồn gốc của mọi giao dịch. Khái
niệm giao dịch bảo ñảm (secured transactions) ñược hiểu là toàn bộ các giao dịch,
không phụ thuộc vào hình thức và tên gọi, có mục ñích tạo lập lợi ích bảo ñảm. Lợi
ích bảo ñảm có thể thấy ở Mỹ trong ñiều 9 của Bộ Luật Thương Mại thống nhất, ở
New Zealand trong ñiều 9 luật về Bảo ðảm Quyền Sở Hữu Tài Sản Cá Nhân năm
1999. ðiều 17 Luật về bảo ñảm của NewZealand-NewZealand PPSA ñưa ra khái
niệm về “lợi ích bảo ñảm là lợi ích ñối với ñộng sản ñược xác lập hoặc cung cấp
thông qua giao dịch nhằm bảo ñảm cho một khoản nợ hoặc cho việc thực hiện
nghĩa vụ, không phụ thuộc vào

hình thức của giao dịch hay nhân thân của người
có quyền với tài sản bảo ñảm; và bao gồm lợi ích ñược xác lập hoặc cung cấp
thông qua việc chuyển giao tài khoản nợ hoặc chứng thư bảo ñảm, việc thuê có
thời hạn trên một năm, và ký gửi thương mại (bất kể việc chuyển giao, thuê hay ký
gửi ñó có bảo ñảm cho khoản nợ hoặc cho việc thực hiện nghĩa vụ hay không)”.
Bắt nguồn từ tư duy coi “lợi ích” bảo ñảm là gốc, các quốc gia trong hệ thống
Common Law không quan tâm tới quy ñịnh các biện pháp bảo ñảm cụ thể như cầm
cố, thế chấp, bảo lãnh … mà chỉ quan tâm tới việc thực hiện lợi ích bảo ñảm và các
vấn ñề liên quan tới lợi ích bảo ñảm. Tất cả các giao dịch có chức năng làm phát
sinh lợi ích bảo ñảm không phụ thuộc vào tên gọi của giao dịch ñều sẽ ñược ñiều
chỉnh bởi pháp luật về bảo ñảm. Ở ñây phát sinh vấn ñề rằng không chỉ các biện

pháp bảo ñảm mang tính chất truyền thống (cầm cố, thế chấp,…) làm phát sinh lợi
ích bảo ñảm mà có cả các giao dịch khác cũng làm phát sinh lợi ích bảo ñảm. Do
vậy, ở các quốc gia này, nội hàm của khái niệm bảo ñảm ngoài việc bao hàm biện
pháp bảo ñảm mang tính chất truyền thống còn bao hàm rộng hơn cả những giao
dịch khác có tính chất bảo ñảm cho việc thực hiện nghĩa vụ như thuê mua tài
chính, gửi bán thương mại, chuyển nhượng nợ, cho thuê tài sản dài hạn.v.v…
12



12
Xu hng chc nng ủc thy M trong ủiu 9 ca B Lut Thng Mi
thng nht, New Zealand trong ủiu 9 lut v Bo m Quyn S Hu Ti Sn
Cỏ Nhõn nm 1999, trong lut mt s bang ca Canada. H thng phỏp lut ca
nhng quc gia khỏc, bao gm Vng Quc Anh v cỏc quc gia trong h thng
phỏp lut Common law ngoi Bc M v New Zealand, cỏc quc gia trong h
thng Civil Law thỡ theo xu hng hỡnh thc.
Ti Vit Nam do b Lut Dõn S b nh hng nhiu ca b lut dõn s
Phỏp, cỏch tip cn ca Vit Nam l cỏch tip cn theo xu hng hỡnh thc. Phỏp
lut hin hnh ca Vit Nam m vn bn cú hiu lc phỏp lý cao nht l B lut
Dõn s ủa ra ủnh ngha mt cỏch lit kờ v cỏc bin phỏp bo ủm, cỏc giao dch
bo ủm, theo cỏch hiu chung nht l mt giao dch bao gm mt hoc nhiu
trong s 7 bin phỏp bo ủm m B lut Dõn s ủa ra.
Cỏc bin phỏp bo ủm thc hin ngha v dõn s bao gm:
a)Cm c ti sn;
b)Th chp ti sn;
c)t cc;
d)Ký cc;
ủ)Ký qu;
e)Bo lónh;

g)Tớn chp;
2

Trc ủõy trong ngh ủnh 178/1999/N-CP v bo ủm tin vay ca t
chc tớn dng ủó tng ủa ra mt khỏi nim v bo ủm tin vay Bảo đảm tiền
vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ
sở kinh tế và pháp lý để thu hồi đợc các khoản nợ đ cho khách hàng vay.

2
iu 318 B lut Dõn s 2005
13



13
Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP về giao dịch bảo ñảm ñược ban hành ñể thay
thế nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP ñồng thời thống nhất hóa các quy ñịnh về giao dịch
bảo ñảm, các giao dịch bảo ñảm tiền vay của tổ chức tín dụng kể từ thời ñiểm nghị
ñịnh 163/2006/Nð-CP có hiệu lực sẽ ñược coi như các bảo ñảm dân sự và tuân
theo luật dân sự. Nghị ñịnh 163 không ñưa ra một ñịnh nghĩa cụ thể về biện pháp
bảo ñảm, tuy nhiên lại là sự cụ thể hóa của ñiều 318 Bộ luật Dân sự và quy ñịnh
bằng cách liệt kê các biện pháp bảo ñảm.Theo người viết, ñiều này mang lại sự
không hợp lý. Bởi trong thực tế, hiện nay trong hoạt ñộng tài chính của Việt Nam
ñã xuất hiện rất nhiều các giao dịch khác có tính chất bảo ñảm việc thực hiện nghĩa
vụ, những giao dịch này cần ñược ñiều chỉnh bởi nghị ñịnh 163. Vì vậy, không nên
quy ñịnh theo hướng nghị ñịnh này chỉ ñược giới hạn phạm vi của các giao dịch
bảo ñảm theo luật dân sự. Nên ñưa ra một ñịnh nghĩa mang tính chất mở hơn trong
nghị ñịnh và quy ñịnh theo xu hướng chức năng như Common Law chứ không nên
theo hướng hình thức của Civil Law. ðịnh nghĩa nên mở rộng ñối với mọi loại giao
dịch bảo ñảm và mọi loại nghĩa vụ bảo ñảm.

Dựa trên cách tiếp cận theo chức năng của các bảo ñảm tiền vay, chúng ta có
thể có một ñịnh nghĩa về giao dịch bảo ñảm tiền vay như sau:
Giao dịch bảo ñảm tiền vay là sự thỏa thuận giữa các bên dựa trên các quy
ñịnh của pháp luật, theo ñó bên cho vay ñược nhận quyền ñối với tài sản của bên
vay hoặc bên thứ ba nhằm ñảm bảo việc trả nợ, ngăn ngừa vi phạm và tạo dựng
khả năng khắc phục những hậu quả do vi phạm nghĩa vụ trả nợ gây ra.
1.1.2. Lịch sử của pháp luật Việt Nam về giao dịch bảo ñảm tiền vay và các biện
pháp bảo ñảm tiền vay:
Sau Bộ luật Dân sự 1995, việc ban hành các nghị ñịnh về giao dịch bảo ñảm,
bảo ñảm tiền vay, ñăng ký giao dịch bảo ñảm là các mốc quan trọng trong quá
14



14
trình xây dựng, hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo ñảm. Tuy nhiên, trong quá
trình thực hiện các văn bản này ñã bộc lộ không ít bất cập như: mâu thuẫn trong
quy ñịnh về giao dịch bảo ñảm giữa Bộ luật dân sự và Pháp lệnh Hợp ñồng kinh tế,
sự song hành tồn tại của 2 quy chế về giao dịch bảo ñảm áp dụng ñối với các chủ
nợ nói chung và ñối với tổ chức tín dụng nói riêng (Nghị ñịnh 165/1999/Nð-CP và
Nghị ñịnh 178/1999/Nð-CP) gây khó khăn khi lựa chọn luật áp dụng; các hạn chế
ñối với TCTD khi nhận tài sản bảo ñảm là ñộng sản, hàng lưu kho, tài sản hình
thành trong tương lai; quyền tự do thỏa thuận của các bên trong giao dịch chưa
thực sự ñược tôn trọng; thứ tự ưu tiên thanh toán không rõ ràng...


ðể khắc phục phần nào các bất cập và hoàn thiện hơn pháp luật về giao dịch
bảo ñảm, Bộ luật Dân sự 2005, Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP của Chính phủ ngày
29/12/2006 ñược ban hành. Các văn bản này ñã giải quyết các khúc mắc của các
bên nhận tài sản bảo ñảm nói chung và các TCTD nói riêng với các quy ñịnh tiến

bộ về trình tự, thủ tục thiết lập bảo ñảm; quyền tự do thỏa thuận cho các chủ thể
tham gia giao dịch ñược mở rộng; thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các loại chủ nợ
khác nhau ñược xác ñịnh rõ.v.v. Tuy nhiên, ñến nay trong quá trình hoạt ñộng các
TCTD vẫn gặp một số khó khăn, vướng mắc liên quan ñến giao dịch bảo ñảm và
công chứng, do rất nhiều nguyên nhân như có sự không thống nhất trong việc áp
dụng các quy ñịnh pháp luật có liên quan của các cán bộ tác nghiệp tại phòng công
chứng và cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm....
1.1.3 ðặc ñiểm của giao dịch bảo ñảm tiền vay
Giao dịch bảo ñảm tiền vay tất nhiên ñều bao gồm những ñặc ñiểm cơ bản
của một giao dịch ñược ñiều chỉnh bởi pháp luật Dân sự, tuy nhiên giao dịch bảo
ñảm tiền vay vẫn mang những ñặc ñiểm của riêng nó, giúp phân biệt giao dịch bảo
ñảm với các loại giao dịch khác.
15



15
ðầu tiên, giao dịch bảo ñảm là thỏa thuận xác lập quyền ñối với một tài sản
cụ thể của người vay (hoặc bên thứ ba) cho người cho vay.
Bắt nguồn từ mục ñích của biện pháp bảo ñảm là nhằm ñảm bảo việc thực
hiện nghĩa vụ của người vay, trong các giao dịch bảo ñảm ñều sẽ phát sinh việc
người vay xác lập cho bên cho vay quyền ñối với tài sản cụ thể của mình, ở ñây
ñược gọi là tài sản bảo ñảm tiền vay. Quyền ñối với tài sản này chính là quyền
ñược xử lý tài sản bảo ñảm ñể hoàn lại khoản tiền vay trong trường hợp người ñi
vay không hoàn trả ñầy ñủ, hoặc không thực hiện ñầy ñủ trách nhiệm ñã giao kết
khi vay tiền.
Khác với những thỏa thuận mua bán thông thường, khi mà quyền sở hữu tài
sản ñược chuyển ngay sang cho người bán, quyền ñối với tài sản ở ñây của người
cho vay chỉ mang tính chất như một “quyền bảo ñảm”, quyền này sẽ chỉ phát sinh
khi có ñủ các ñiều kiện hai bên ñã thỏa thuận trước trong hợp ñồng vay.

Hai là, mục ñích của việc xác lập giao dịch bảo ñảm tiền vay là nhằm tạo cơ
sở kinh tế, pháp lý ñể thu hồi số tiền vay:
Hoạt ñộng cho vay tài sản là một hoạt ñộng mang nhiều rủi ro, và các rủi ro
này thường nằm ở phía những người cho vay tài sản, chính vì vậy, sự xuất hiện của
các biện pháp bảo ñảm tiền vay ñã giúp chuyển những rủi ro này về phía những
người ñi vay và ñảm bảo an toàn cho hệ thống tín dụng cũng như ñảm bảo thực
hiện các nghĩa vụ ñã ñược giao kết. Các biện pháp bảo ñảm giảm ñi sự tùy tiện,
không tự giác chấp hành nghĩa vụ trả nợ của người ñi vay.
ðặc ñiểm này còn ñược thể hiện ở khía cạnh rằng quyền ñòi nợ của chủ nợ
có bảo ñảm ñối với một tài sản có thứ tự ưu tiên cao hơn so với quyền ñòi nợ của
các chủ nợ không có bảo ñảm ñối với tài sản ñó. Lấy ví dụ rằng ngân hàng A cho
khách hàng B vay 3 tỷ và ñược thế chấp bằng một căn nhà, B cũng vay của cá nhân
16



16
C là 3 tỷ và cá nhân D là 3 tỷ nhưng không có bảo ñảm tiền vay, trong trường hợp
B phá sản, rõ ràng là ngân hàng A sẽ có quyền bán căn nhà ñể thanh toán hết phần
nợ của mình trước khi phần tiền còn dư ñược sử dụng ñể thanh toán nợ cho C và
D. Giả sử rằng căn nhà bán ñược 5 tỷ, A sẽ lấy lại toàn bộ 3 tỷ của mình trong khi
C và D sẽ chỉ lấy lại ñược 1 tỷ mỗi người.
Ba là, giao dịch bảo ñảm tiền vay tạo ra nghịa vụ bảo ñảm tồn tại như một
nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính.
Như ñã nên ở trên, việc xuất hiện các biện pháp bảo ñảm là nhằm ñảm bảo
cho nghĩa vụ vay tiền ñược thực hiện khi ñến hạn, vì thế, các nghĩa vụ bảo ñảm tồn
tại với tính chất là một nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính. ðiều này có thể thấy
qua việc nghĩa vụ bảo ñảm không thể tồn tại một cách ñộc lập mà phụ thuộc gắn
liền với nghĩa vụ ñược bảo ñảm (ở ñây là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng). ðồng
thời, nghĩa vụ bảo ñảm phải phù hợp với nghĩa vụ ñược bảo ñảm (về thời gian, nội

dung, hiệu lực của biện pháp bảo ñảm là phụ thuộc vào nghĩa vụ chính) và khi
nghĩa vụ ñược bảo ñảm chấm dứt thì nghĩa vụ bảo ñảm cũng chấm dứt.
Số phận của nghĩa vụ bảo ñảm phụ thuộc vào số phận của nghĩa vụ chính.
Trong trường hợp bên cho vay chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ
chính cho một bên thứ ba, thì tất nhiên bên thứ ba cũng có quyền yêu cầu người
vay thực hiện nghĩa vụ bảo ñảm. Khi nghĩa vụ bảo ñảm vô hiệu, ñơn phương chấm
dứt thực hiện, bị hủy bỏ thì không ảnh hưởng tới hiệu lực của nghĩa vụ chính (trừ
trường hợp các bên có thỏa thuận khác). Các biện pháp bảo ñảm là các biện pháp
mang tính chất dự phòng: chỉ ñược sử dụng tới khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm không
ñược thực hiện hoặc bị vi phạm. Phạm vi bảo ñảm không vượt quá phạm vi nghĩa
vụ ñược bảo ñảm
17



17
Khi nghĩa vụ ñược bảo ñảm (nghĩa vụ chính) vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc ñơn
phương chấm dứt thì nghĩa vụ bảo ñảm (nghĩa vụ phụ) cũng không phát sinh hiệu
lực. Trong trường hợp giao dịch ñược bảo ñảm vô hiệu, bị hủy bỏ và ñơn phương
chấm dứt và các bên chưa thực hiện nghĩa vụ ñó thì ñương nhiên giao dịch bảo
ñảm chấm dứt. Tuy nhiên, trong trường hợp các bên ñã thực hiện một phần giao
dịch ñược bảo ñảm, thì giao dịch bảo ñảm chưa chấm dứt, nó còn tồn tại ñến khi
các bên hoàn trả cho nhau những gì ñã nhận.
Bốn là, giao dịch bảo ñảm tiền vay ñược xác lập dựa trên sự thỏa thuận của
hai bên và trên cơ sở quy ñịnh của pháp luật:
Về bản chất, giao dịch bảo ñảm và giao dịch ñược bảo ñảm ñều là những
giao dịch dân sự, do ñó, dựa trên nguyên tắc tự do, tự nguyện bình ñẳng thỏa thuận
của Bộ luật Dân sự, các giao dịch này phải ñược tạo lập trên cơ sở sự thỏa thuận
của các bên. Trong trường hợp có một bên nào bị áp ñặt, cấm ñoán, cưỡng ép, ñe
dọa ñể thực hiện giao dịch thì tất nhiên giao dịch ñó bị coi là vô hiệu.

Cũng bởi ñây là hai giao dịch dân sự, nên chúng cũng phải tuân theo nguyên
tắc tuân thủ pháp luật và tôn trọng lợi ích nhà nước. Nếu có bất kỳ thỏa thuận nào,
cho dù dựa trên sự ñồng tình của hai bên nhưng trái với các quy ñịnh của pháp luật
thì cũng bị coi là vô hiệu.
1.1.4. Phân loại các biện pháp bảo ñảm
a)Bảo ñảm ñối nhân và bảo ñảm ñối vật
Bảo ñảm ñối vật là kiểu mà tài sản ñược sử dụng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa
vụ. Tải sản này có thể của người ñi vay hoặc của bên thứ ba, có thể là tài sản vô
hình hoặc hữu hình, có thể là ñộng sản hay bất ñộng sản. Khi xảy ra tranh chấp,
hoặc bên vay không thực hiện ñúng những nghĩa vụ của mình, tài sản bảo ñảm tiền
18



18
vay sẽ là ñối tượng ñược xử lý nhằm lấy lại khoản tiền mà ngân hàng thương mại
ñã cho khách hàng vay
Bảo ñảm ñối nhân là kiểu bảo ñảm mà trách nhiệm cá nhân của người thứ ba
sẽ ñược sử dụng ñể ñảm bảo việc người vay trả nợ hoặc thực hiện ñúng nghĩa vụ.
Khi xảy ra tranh chấp hoặc bên vay không thực hiện ñúng nghĩa vụ của mình, thì
trách nhiệm cá nhân của người bảo ñảm sẽ là ñối tượng ñược sử dụng nhằm lấy lại
khoản tiền vay mà tổ chức tín dụng ñã bỏ ra. Trách nhiệm cá nhân này thường
ñược xác lập bởi một bên thứ ba. Tuy nhiên, người vay vẫn hoàn toàn có khả năng
xác lập một bảo ñảm ñối nhân, ví dụ như phát hành một hối phiếu nhận nợ như là
ñảm bảo cho việc trả tiền.
b) Bảo ñảm tiền vay bằng tài sản và bảo ñảm tiền vay không bằng tài sản:
Bảo ñảm tiền vay bằng tài sản là các phương thức bảo ñảm mà khoản vay
ñược bảo ñảm bằng một loại tài sản.. Rõ ràng, ñây là loại bảo ñảm ñem lại ít rủi ro
cho các ngân hàng thương mại bởi họ có thể xác lập quyền của mình với một tài
sản nhất ñịnh và trong trường hợp phía khách hàng vay vi phạm các nghĩa vụ của

mình, các tổ chức tín dụng cũng dễ dàng hơn trong việc thu hồi tiền vốn của mình.
Cũng chính vì các lý do trên mà ña số các giao dịch tiền vay hiện nay của các ngân
hàng thương mại ñều là các giao dịch có bảo ñảm bằng tài sản.
Bảo ñảm tiền vay không bằng tài sản: là phương thức bảo ñảm tiền vay mà
khoản vay không ñược bảo ñảm bằng một tài sản. Ở ñây ngân hàng thương mại có
thể chọn lựa khách hàng vay của mình, dựa trên nhiều yếu tố khác nhau ñể cho
khác hàng vay, như dựa trên uy tín của khách hàng vay, uy tín của một bên thứ ba,
bảo lãnh của nhà nước.
19



19
1.1.5. ðiều kiện có hiệu lực của giao dịch bảo ñảm
Cũng giống như các giao dịch dân sự khác, giao dịch bảo ñảm cũng cần có
các ñiều kiện ñể phát sinh hiệu lực pháp luật, các ñiều kiệu ñó là:
a) Thoả thuận bảo ñảm (hợp ñồng bảo ñảm) ñã ñược các bên giao kết một
cách hợp pháp (các bên ñã có sự thoả thuận, cam kết về xác lập các lợi ích ñược
bảo ñảm);
b) Bên chủ nợ ñã thực hiện nghĩa vụ của mình (cơ sở ñể phát sinh quyền lợi
của bên chủ nợ ñối với bên bảo ñảm trên thực tế. ðó cũng chính là nghĩa vụ của
con nợ ñược bảo ñảm thực hiện bằng tài sản);
c) Tài sản bảo ñảm ñã tồn tại (do các bên có thể thoả thuân về việc dùng tài
sản hình thành trong tương lai ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ) và bên bảo ñảm có
quyền hợp pháp (quyền sở hữu, quyền chiếm hữu, ñịnh ñoạt) ñối với tài sản ñó (cơ
sở ñể phát sinh quyền lợi của bên chủ nợ ñối với tài sản bảo ñảm trên thực tế). Bên
nhận bảo ñảm không có quyền ñối vật ñối với tài sản của con nợ cho ñến khi con
nợ có quyền ñối với tài sản bảo ñảm. Trong hầu hết các trường hợp, quyền của con
nợ là quyền sở hữu, tuy nhiên, con nợ vẫn có thể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ bằng
quyền sử dụng tài sản theo hợp ñồng thuê hoặc hợp ñồng khác.

d) ðể quyền của chủ nợ có thứ tự ưu tiên ñối với các chủ nợ cùng nhận bảo
ñảm bằng một tài sản, cũng như có thứ tự ưu tiên ñối với bên thứ ba khác, thì
quyền lợi của chủ nợ có bảo ñảm phải ñược công bố công khai theo các phương
thức ñược thừa nhận.
1.1.6. Các phương thức công khai hoá quyền lợi
Các nước trên thế giới sử dụng hai phương thức cơ bản ñể công khai hoá các
quyền lợi của bên nhận bảo ñảm ñối với tài sản bảo ñảm là chiếm giữ vật bảo ñảm
và ñăng ký quyền bảo ñảm. ðiều này hoàn toàn phụ thuộc vào chính sách lập pháp
20



20
của mỗi quốc gia. Tuy nhiên, thông lệ cho thấy, phương thức ñược thừa nhận nhằm
công khai hoá các giao dịch bảo ñảm liên quan ñến bất ñộng sản, các tài sản vô
hình là ñăng ký, trong khi phương thức ñược thừa nhận nhằm công khai hoá các
giao dịch bảo ñảm liên quan ñến tiền, giấy tờ có giá là chiếm giữ.
a) ðăng ký là việc một trong hai bên tham gia giao dịch nộp thông báo ñăng
ký tại cơ quan tiếp nhận ñăng ký. ðây là phương thức phổ biến ñể công khai hoá
một quyền lợi bảo ñảm. Thông thường, sau khi ñăng ký, quyền lợi bảo ñảm của
bên nhận bảo ñảm ñược coi là hoàn thiện cho ñến khi ñăng ký hết hiệu lực.
b) Việc bên nhận bảo ñảm chiếm giữ tài sản bảo ñảm cũng là một phương
thức công khai hoá quyền lợi bảo ñảm, trong trường hợp tài sản bảo ñảm là hàng
hóa, công cụ, tài liệu, hoặc hợp ñồng bán hàng có bảo ñảm. Người chiếm giữ tài
sản bảo ñảm có quyền ñối với tài sản bảo ñảm ñối kháng với bên thứ ba (cũng như
ñối kháng với con nợ) một khi người ñó vẫn chiếm giữ tài sản là ñối tượng cầm cố.
1.1.7.
Xác ñịnh thứ tự ưu tiên

Việc xác ñịnh thứ tự ưu tiên giữa các quyền liên quan ñến cùng một tài sản

là một vấn ñề khá phức tạp và thường thể hiện rõ quan ñiểm, chính sách lập pháp
của mỗi quốc gia
.
Tuy nhiên, cũng có thể ñưa ra một số nguyên tắc cơ bản sau ñây liên quan
ñến việc xác ñịnh thứ tự ưu tiên:
a) Các quyền lợi bảo ñảm ñược xác lập theo quy ñịnh pháp luật thường có
thứ tự ưu tiên cao hơn so với các quyền lợi bảo ñảm ñược xác lập theo thoả thuận.
Ví dụ, quyền cầm giữ có thứ tự ưu tiên cao hơn so với quyền cầm cố, thế chấp (Bộ
luật Dân sự Nhật bản).
21



21
b) Trong các trường hợp ñăng ký là phương thức duy nhất ñể công khai hoá
quyền lợi, thì thứ tự ưu tiên ñược xác ñịnh theo thứ tự ñăng ký (pháp luật về ñăng
ký bất ñộng sản của Nhật bản, Pháp …).
3

c) Trường hợp có thể áp dụng ñồng thời các phương thức công khai hoá
khác nhau, thì người ñầu tiên ñăng ký, hoặc “hoàn thiện quyền lợi bảo ñảm” sẽ
ñược ưu tiên thanh toán so với những người cùng có quyền ñối với tài sản bảo ñảm
này (Bộ luật thương mại thống nhất của Mỹ- Chương 9, quy ñịnh về giao dịch bảo
ñảm ñối với ñộng sản).
4

Khái niệm “hoàn thiện quyền lợi bảo ñảm”: là việc quyền lợi bảo ñảm của
chủ nợ ñã ñáp ứng ñầy ñủ các ñiều kiện: ñược xác lập ñối với tài sản cụ thể và
ñược công bố công khai (thông qua việc ñăng ký, chiếm hữu, hoặc tự ñộng hoàn
thiện).

Lưu ý của quy tắc này là “người ñầu tiên ñăng ký hoặc hoàn thiện”. Lý do
là thời ñiểm hoàn thiện có thể muộn hơn thời ñiểm ñăng ký. ðây là một ñiểm rất
quan trọng trong luật về giao dịch bảo ñảm của Mỹ.
d) Trong trường hợp cả 2 người cùng nhận bảo ñảm bằng một tài sản, mà
không thực hiện việc công khai hoá, thì quyền lợi bảo ñảm của chủ nợ nào ñược
xác lập trước ñối với tài sản cụ thể, thì có quyền ưu tiên thanh toán trước.
1.2. Tài sản bảo ñảm tiền vay
1.2.1. Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay
Như ñã nêu ở trên, việc bảo ñảm tiền vay bằng tài sản ñược coi là loại bảo
ñảm tiền vay an toàn hơn so với loại còn lại do làm tốt hơn việc giảm thiểu rủi ro

3
Bộ luật Dân sự Pháp (Code de Civil)
4
“Legal problems of credit and security”, Prof. Royston Miles Goode, Oxford University
22



22
cho các giao dịch vay tiền của ngân hàng thương mại. Chính vì vậy, các giao dịch
bảo ñảm tiền vay bằng tài sản là rất phổ biến nhờ sự an toàn mà chúng ñem lại.
Khái niệm về tài sản bảo ñảm tiền vay ñược ñưa ra ở các hệ thống pháp luật
khác nhau trên thế giới. ðiều này phụ thuộc vào cách ñịnh nghĩa về tài sản và
quyển sở hữu ở mỗi quốc gia khác nhau.
Trong pháp luật về giao dịch bảo ñảm của các quốc gia theo hệ thống pháp
luật Civil Law, về nguyên tắc, mọi tài sản ñều có thể ñược sử dụng làm tài sản bảo
ñảm. Tuy nhiên, tùy thuộc từng biện pháp bảo ñảm cụ thể, sẽ có phạm vi tài sản
ñược sử dụng làm tài sản bảo ñảm khác nhau. Việc phân ñịnh phạm vi tài sản bảo
ñảm chủ yếu ñược thực hiện ñối với hai biện pháp bảo ñảm chính là cầm cố và thế

chấp. ðối với cầm cố, tùy thuộc từng quốc gia mà phạm vi tài sản bảo ñảm có thể
rất rộng hoặc hẹp hơn. Theo pháp luật về giao dịch bảo ñảm của Ba Lan, biện pháp
cầm cố chỉ ñược áp dụng ñối với ñộng sản. Bộ luật Dân sự Ba Lan
5
quy ñịnh:
“ðộng sản có thể ñược ñem cầm cố ñể bảo ñảm cho khoản nợ” (Khoản 1 ðiều
306) và “Quyền, nếu có thể chuyển giao ñược, cũng có thể trở thành tài sản cầm
cố” (ðiều 327). Trong khi ñó, pháp luật về giao dịch bảo ñảm của Pháp quy ñịnh
phạm vi tài sản cầm cố rộng hơn, bao gồm cả ñộng sản và bất ñộng sản. ðiều 2071
Bộ luật dân sự Pháp
6
quy ñịnh: “Cầm cố là một hợp ñồng theo ñó người có nghĩa
vụ trao cho người có quyền một vật nhằm bảo ñảm cho nghĩa vụ”.
Trong khi ñó, ñối với thế chấp, phạm vi tài sản bảo ñảm bị giới hạn hơn
nhiều, chỉ bao gồm các bất ñộng sản. ðồng thời, phạm vi các bất ñộng sản ñược sử
dụng ñể thế chấp cũng bị hạn chế. Các bất ñộng sản này cũng phải ñáp ứng một số

5
Bộ luật Dân sự Ba Lan. Http://www.lexadin.nl
6
Bộ luật Dân sự Pháp (Code de Civil)
23



23
các ñiều kiện nhất ñịnh theo quy ñịnh của pháp luật. ðiều 2118 Bộ luật dân sự
Pháp quy ñịnh:
“Chỉ có thể ñem thế chấp:
- Những bất ñộng sản trong thương mại và những vật phụ của bất ñộng sản

ñược coi là bất ñộng sản;
- Quyền hưởng hoa lợi trên một tài sản và những vật phụ trong thời gian có
quyền hưởng hoa lợi”
Trong hệ thống pháp luật Common Law, tài sản bảo ñảm ñược chia chủ yếu
thành ñộng sản và bất ñộng sản, và tùy theo tính chất của tài sản bảo ñảm là ñộng
sản hay bất ñộng sản mà áp dụng theo quy ñịnh pháp luật khác nhau ñối với việc
thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản ñó. Theo pháp luật về bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ
của các quốc gia này, phạm vi tài sản bảo ñảm ñược quy ñịnh rất rộng. ðối với
ñộng sản, mọi tài sản ñược phép giao dịch ñều có thể ñược sử dụng làm tài sản bảo
ñảm, bao gồm cả tài sản vô hình và tài sản hữu hình, tài sản hiện có và hình thành
trong tương lai. Ngoài ra, do pháp luật của các quốc gia này sử dụng khái niệm “lợi
ích bảo ñảm” (security interest) gắn với tài sản bảo ñảm, mà không quy ñịnh về các
biện pháp bảo ñảm cụ thể, nên phạm vi các tài sản bảo ñảm là rất rộng, miễn rằng
tài sản bảo ñảm ñó là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm. ðiều 9 Bộ Luật thương mại
thống nhất của Hoa Kỳ (UCC) ñưa ra khái niệm “Tài sản bảo ñảm” (security):
“Tài sản bảo ñảm là những tài sản là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm hoặc
quyền cầm giữ nông nghiệp. Thuật ngữ này bao gồm cả:
- Khoản lợi thu ñược từ những tài sản mà lợi ích bảo ñảm gắn liền;
- Khoản nợ, chứng thư bảo ñảm, tiền trả cho quyền sử dụng tài sản vô hình, giấy
hẹn trả tiền ñược chuyển nhượng;
- Hàng hoá ñem bán ký gửi”
24



24
Có thể thấy ñối với ñộng sản, khái niệm “tài sản bảo ñảm” ñược hiểu rất
rộng, không chỉ là một hoặc một số ñối tượng tài sản cụ thể, mà còn bao gồm cả
các khoản lợi thu ñược từ tài sản bảo ñảm. Thuật ngữ “khoản lợi” (proceeds) cũng
ñược hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm không chỉ khoản tiền thu ñược từ việc bán tài

sản bảo ñảm, mà còn bao gồm cả những tài sản hình thành từ việc bán tài sản bảo
ñảm này.
ðối với bất ñộng sản, phạm vi các tài sản bảo ñảm cũng khá rộng. Khoản 3
mục III ðạo luật thống nhất về lợi ích bảo ñảm liên quan ñến ñất ñai (Uniform
Land Security Act) của Hoa Kỳ ñưa ra khái niệm về tài sản bảo ñảm:
“Tài sản bảo ñảm là bất ñộng sản là ñối tượng của lợi ích bảo ñảm”
ðồng thời, khoản 20 Mục III này cũng ñưa ra khái niệm về bất ñộng sản:
“Bất ñộng sản là bất cứ tài sản hoặc lợi ích nào ở trong, ở trên hoặc ở dưới ñất,
bao gồm cả khoáng sản, công trình kiến trúc, bất ñộng sản do dụng ñích, hoặc bất
cứ thứ gì mà theo thói quen, theo thông lệ hoặc theo quy ñịnh của pháp luật ñược
chuyển nhượng kèm theo ñất ñai dù không ñược mô tả trong hợp ñồng mua bán
hoặc chứng thư chuyển nhượng, và, nếu phù hợp với văn cảnh, cả ñất có liên quan
ñến lợi ích bảo ñảm. “Bất ñộng sản” bao gồm cả tiền thuê, lợi ích của chủ ñất
hoặc chủ nhà, và lợi ích nằm trong lợi ích chung của cộng ñồng, trừ trường hợp
các luật khác coi lợi ích ñó là ñộng sản”.
Hiện nay, pháp luật Việt Nam mà cụ thể là khoản 7 ñiều 3 và khoản 1 ñiều 4
nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP về giao dịch bảo ñảm ñưa ra một ñịnh nghĩa khá hợp
lý về tài sản bảo ñảm:
“Tài sản bảo ñảm là tài sản mà bên bảo ñảm dùng ñể bảo ñảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự ñối với bên nhận bảo ñảm…
25



25
…Tài sản bảo ñảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa
vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản ñó ñể
bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ ñối với bên có quyền. Tài sản bảo
ñảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và ñược phép giao
dịch”.

Quy ñịnh về tài sản bảo ñảm còn có thể thấy ở ñiều 320 của Luật Dân Sự
Việt Nam:
“Vật bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên
bảo ñảm và ñược phép giao dịch”
Những quy ñịnh trên ñây tuy khá hợp lý và ñã bao hàm một phạm vi rất rộng
các tài sản có thể sử dụng làm tài sản bảo ñảm, tuy nhiên vẫn cho thấy một ñiểm
bất hợp lý. ðó là việc quy ñịnh “tài sản bảo ñảm phải thuộc quyền sở hữu của bên
bao ñảm”, quy ñịnh này ñã loại ra phía ngoài những tài sản bảo ñảm như “tài sản
hình thành trong tương lai, hoa lợi thu ñược từ thu hoạch cây trồng, các khoản có
thể thu”. Rõ ràng, những tài sản này chưa thể ñáp ứng ñược quy ñịnh “thuộc quyền
sở hữu của bên bảo ñảm” bởi xét ở thời ñiểm giao dịch bảo ñảm ñược xác lập,
những tài sản này chưa hoàn toàn thuộc quyền sở hữu của bên bảo ñảm mà chỉ
dừng ở mức ñộ “có thể thuộc quyền sở hữu của bên bảo ñảm”.
1.2.2. Phân loại tài sản bảo ñảm tiền vay
a) Tài sản bảo ñảm tiền vay hữu hình và tài sản bảo ñảm tiền vay vô hình
Bảo ñảm tiền vay hữu hình là bảo ñảm tiền vay bằng những tài sản tồn tại
hiện hữu của người ñi vay hoặc bên thứ ba. Tài sản hữu hình có thể là vật, hàng
hóa.
Bảo ñảm tiền vay vô hình là bảo ñảm bằng những tài sản phi vật chất của
người ñi vay hoặc bên thứ ba. Tải sản vô hình có thể là quyền sở hữu công nghiệp,