Phân tích bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC. Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT

Bài tập học kỳ môn Luật Đầu tư – Nguyễn Đức Hải
Đề bài 2: Phân tích bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC.
Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT.
Bài làm
I. Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC.
Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) là hình thức đầu tư được quy định
trong pháp luật của nhiều quốc gia. Ở Việt Nam, định nghĩa khái quát về hợp
đồng hợp tác kinh doanh được quy định trong Luật Đầu tư 2005: “Hợp đồng hợp
tác kinh doanh là hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác
kinh doanh, phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp
nhân”. Về bản chất, trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên vẫn giữ nguyên
tư cách pháp lý của chính mình, nhân danh mình để thực hiện quyền và nghĩa vụ
theo hợp đồng. Với cơ chế đám phán để chia sẻ nghĩa vụ trong hoạt động đầu tư,
đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh có ưu điểm là tính linh hoạt do không
có sự ràng buộc về tổ chức bằng một pháp nhân chung của các tổ chức, cá nhân
có quan hệ đầu tư với nhau. Đặc trưng cơ bản của hợp đồng hợp tác kinh doanh
là tính chất, chủ thể và nội dung quan hệ đầu tư.
1.Tính chất:
Đây là quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, các nhà đầu tư
có chung vốn kinh doanh nhưng không thành lập tổ chức kinh tế mới.
Hợp đồng hợp tác kinh doanh lần đầu tiên được quy định cụ thể trong
Luật đầu tư nước ngoài năm 1987, với tính chất là quan hệ hợp tác kinh doanh
giữa nhà đầu tư Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài. Khi mới được quy định
trong pháp luật đầu tư Việt Nam, hợp đồng hợp tác kinh doanh chỉ có thể được
ký kết và thực hiện giữa hai bên chủ thể, bao gồm một bên nước ngoài và một
bên Việt Nam.
1
Bài tập học kỳ môn Luật Đầu tư – Nguyễn Đức Hải
Để phù hợp hơn với thực tiễn kinh doanh, Luật sửa đổi, bổ sung một số
điều của Luật đầu tư nước ngoài 1990 đã quy định hợp đồng hợp tác kinh doanh
là hợp đồng hai bên hoặc nhiều bên. Trên cơ sở này, hợp đồng hợp tác kinh

doanh đã được định nghĩa là: Văn bản được ký kết giữa hai hoặc nhiều bên để
cùng nhau tiến hành đầu tư kinh doanh ở Việt Nam trên cơ sở quy định trách
nhiệm và phân chia kết quả kinh doanh cho mỗi bên mà không thành lập pháp
nhân.
Luật Đầu tư 2005 với tính chất là Luật Đầu tư áp dụng chung cho các nhà
đầu tư không phân biệt quốc tịch của họ đã giải quyết thiếu hụt của hệ thống
pháp luật về đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh theo quy định tại khoản
16 Điều 3 của Luật này và được cụ thể hóa tại Nghị định của Chính phủ số
108/2006/NĐ – CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một
số điều của Luật Đầu tư.
2.Chủ thể:
Chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh là các nhà đầu tư, bao gồm cả
nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Số lượng chủ thể tham gia
quan hệ hợp đồng có thể bao gồm hai hoặc nhiều nhà đầu tư có quan hệ hợp tác
kinh doanh với nhau (song phương hoặc đa phương).
Nhà đầu tư (không phân biệt quốc tịch của họ) có thể trở thành chủ thể
của hợp đồng hợp tác kinh doanh được quy định tại khoản 4 Điều 3 của Luật
Đầu tư 2005 bao gồm:
a.Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh nghiệp;
b. Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã;
c. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật Đầu tư
2005 có hiệu lực;
d. Hộ kinh doanh, cá nhân;
2
Bài tập học kỳ môn Luật Đầu tư – Nguyễn Đức Hải
đ. Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người
nước ngoài thường trú của Việt Nam;
e. Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.
Như vậy, mọi tổ chức, cá nhân là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư
nước ngoài, thuộc sở hữu Nhà nước hay sở hữu tư nhân đều có thể trở thành chủ

thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh. Đây là điểm khác biệt so với các quy định
về hợp đồng hợp tác kinh doanh theo pháp luật về đầu tư trước đây.
Mặc dù có sự thống nhất pháp luật về đầu tư nhằm đảm bảo môi trường
đầu tư bình đẳng, không phân biệt đối xử song pháp luật hiện hành vẫn tồn tại
một số quy định riêng áp dụng cho đầu tư nước ngoài và đầu tư kinh doanh vốn
Nhà nước do đặc thù của các hoạt động này. Nguyên tắc của các quy định trên là
phải đảm bảo sự phù hợp với tính đặc thù của quan hệ đầu tư và không mâu
thuẫn với chính sách đầu tư bình đẳng, không phân biệt đối xử, cũng không trái
với cam kết quốc tế. Ví dụ, Nghị định số 108/2006/NĐ – CP quy định “điều
kiện đầu tư mà nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng khi đầu tư vào dự án thuộc
lĩnh vực đầu tư có điều kiện phải phù hợp với quy định của điều ước quốc tế mà
Việt Nam là thành viên” là quy định phù hợp với nguyên tắc trên.
3. Nội dung quan hệ đầu tư:
Nội dung quan hệ đầu tư theo hợp đồng BCC là những thỏa thuận thể hiện
tính “hợp tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh doanh,
cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh. Đây chính là đặc thủ của
hợp đồng hợp tác kinh doanh trong sự so sánh với các hợp đồng khác trong
thương mại (ở các hợp đồng này, thời điểm chuyển giao rủi ro được các bên
thỏa thuận hoặc pháp luật quy định là cơ sở xác định rõ lợi nhuận hay rủi ro
thuộc về một trong các bên của hợp đồng).
Dựa vào bản chất pháp lý của hợp đồng BCC, ta có thể thấy hợp đồng hợp
tác kinh doanh là hình thức đầu tư dễ tiến hành, thích hợp với các dự án cần
3
Bài tập học kỳ môn Luật Đầu tư – Nguyễn Đức Hải
triển khai nhanh, thời hạn đầu tư ngắn. Xét về lợi thế, đầu tư theo hình thức hợp
đồng hợp tác kinh doanh giúp sớm thu được lợi nhuận vì các nhà đầu tư không
mất thời gian đầu tư xây dựng cơ sở sản xuất mới. Do không phải thành lập
doanh nghiệp mới để thực hiện dự án nên thủ tục đầu tư cũng đơn giản, không
tốn nhiều thời gian, chi phí, quy mô dự án cũng có thể rất linh hoạt. Hiện nay ở
Việt Nam, hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh được thực hiện chủ yếu trong

lĩnh vực thăm dò, khai thác dầu khí, lĩnh vực bưu chính viễn thông, in ấn, phát
hành báo chí với sự tham gia góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài. Kể từ khi
được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam, hình thức đầu tư này đã góp phần hiện
đại hóa và phát triển ngành dầu khí, ngành bưu chính viễn thông của nước ta.
II. Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT.
Tiêu chí phân biệt Hợp đồng BCC Hợp đồng BOT
Tính chất
Đây là quan hệ đầu tư
được thiết lập trên cơ sở
hợp đồng, các nhà đầu tư
có chung vốn kinh doanh
nhưng không thành lập tổ
chức kinh tế mới.
Đây là quan hệ đầu tư được
thiết lập giữa cơ quan nhà nước
có thẩm quyền và nhà đầu tư
để xây dựng, kinh doanh công
trình kết cấu hạ tầng trong một
thời hạn nhất định. Hết thời
hạn, nhà đầu tư chuyển giao
không bồi hoàn cho Nhà nước
Việt Nam.
Chủ thể
Là các nhà đầu tư, bao
gồm cả nhà đầu tư trong
nước và nhà đầu tư nước
ngoài, có thể bao gồm hai
hoặc nhiều nhà đầu tư
cùng hợp tác với nhau.
Chủ thể của hợp đồng BOT bắt

buộc một bên phải là cơ quan
Nhà nước có thẩm quyền của
Việt Nam (các Bộ, ngành,
UBND cấp tỉnh…), một bên là
nhà đầu tư.
4
Bài tập học kỳ môn Luật Đầu tư – Nguyễn Đức Hải
Đối tượng của
hợp đồng
Là các dự án đầu tư cần
triển khai nhanh, thời hạn
đầu tư ngắn, đối tượng
không bó hẹp ví dụ như
khai thác dầu khí, bưu
chính viễn thông, in ấn,
phát hành báo chí…
Là các công trình kết cấu hạ
tầng bao gồm: đường quốc lộ,
đường sắt, đường xe điện, sân
bay, cảng biển, nhà máy
điện… và các công trình khác
theo quy định của pháp luật và
quyết định của Thủ tướng
Chính phủ.
Nội dung của hợp
đồng
Bao gồm các thỏa thuận
thể hiện tính “hợp tác
kinh doanh”, ví dụ như
các thỏa thuận bỏ vốn để

cùng kinh doanh, cùng
chịu rủi ro, cùng phân
chia kết quả kinh
doanh…
Bao gồm các thỏa thuận về các
quyền và nghĩa vụ liên quan
đến việc xây dựng, kinh doanh
và chuyển giao công trình cho
Nhà nước Việt Nam. Nhà đầu
tư bỏ vốn xây dựng công trình
và phải bàn giao công trình đó
cho Nhà nước.
Danh mục tài liệu tham khảo
1.Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật Đầu tư, Nxb CAND, Hà Nội,
2009 (Chương IV – Đầu tư trực tiếp theo hợp đồng).
2. Luật Đầu tư 2005.
5