Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC

Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) được quy định lần đầu tiên tại Luật đầu tư
nước ngoài năm 1987. Từ đó đến nay, loại hình đầu tư này đã góp phần vào sự phát
triển của nhiều lĩnh vực trong xã hội. Đồng thời, pháp luật về đầu tư cũng đang ngày
càng hoàn thiện quy định về loại hình đầu tư này.
I, Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC
1, Khái niệm hợp đồng BCC
Khoản 16 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005 (LĐT 2005) quy định: “Hợp đồng hợp
tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức đầu tư được ký giữa các
nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà
không thành lập pháp nhân”.
Đây là hình thức đầu tư được quy định trong pháp luật của nhiều quốc gia. Mục
đích của hợp đồng BCC là tạo nên sự hợp tác giữa các nhà đầu tư trong kinh doanh,
các bên cùng nhau thực hiện hoạt động góp vốn, quản lý kinh doanh, chịu rủi ro,
hưởng lợi nhuận. Tuy nhiên, không thành lập pháp nhân mới, mà cơ sở hợp tác chỉ là
hợp đồng. Chính vì vậy, trong toàn bộ quá trình thực hiện hợp đồng này, các bên vẫn
giữ nguyên tư các pháp lý của mình, nhân danh chính bản thân mình để thực hiện
quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng.
Chính những đặc điểm trên đã làm cho hình thức hợp tác theo hợp đồng BCC
có tính linh hoạt cao hơn so với những hình thức đầu tư vào tổ chức kinh tế, đầu tư
thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, chi nhánh doanh nghiệp… Do các
bên không bị ràng buộc với nhau về tổ chức bằng một pháp nhân chung.
2, Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC
Chúng ta có thể thấy rõ bản chất pháp lý của hình thức đầu tư này thông qua
việc phân tích tính chất, chủ thể và nội dung quan hệ đầu tư.
2.1, Tính chất
Hợp đồng BCC lần đầu tiên được quy định tại Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt
Nam năm 1987. Tuy nhiên, pháp luật lúc đó quy định chỉ có hai bên chủ thể, bao gồm
1
một bên nước ngoài và một bên Việt Nam được ký kết và thực hiện hợp đồng này.
Quy định của pháp luật về hợp đồng BCC tiếp tục được hoàn thiện tại Luật sửa đổi,
bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Từ năm 1996, hình

thức này đã bắt đầu được ghi nhận trong các hoạt động hợp tác đa phương. Và đến
LĐT 2005, lần đầu tiên hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC được quy định một cách
hoàn chỉnh nhất, và được cụ thể hóa tại Nghị định của Chính phủ số 108/2006/NĐ-CP
ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của LĐT.
Theo đó, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC là quan hệ đầu tư được thiết lập
trên cơ sở hợp đồng. Các nhà đầu tư tuy góp vốn để thực hiện hoạt động kinh doanh,
song không thành lập bất kỳ một tổ chức kinh tế mới nào. Mọi quyền và nghĩa vụ của
các bên được quy định và thực hiện thông qua thỏa thuận.
2.2, Chủ thể
Chủ thể của hợp đồng BCC là các nhà đầu tư, bao gồm cả nhà đầu tư trong
nước và nhà đầu tư nước ngoài. Theo LDDT2005, số lượng chủ thể tham gia quan hệ
hợp đồng đã không còn bị giới hạn, có thể bao gồm hai hay nhiều nhà đầu tư có quan
hệ hợp tác kinh doanh với nhau (song phương hoặc đa phương).
LĐT 2005 đã quy định rõ các đối tượng được coi là nhà đầu tư tại khoản 4 Điều
3. Theo đó: “Nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định
của pháp luật Việt Nam, bao gồm:
a) Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh
nghiệp;
b) Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã;
c) Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi luật này có
hiệu lực;
d) Hộ kinh doanh, cá nhân;
đ) Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người
nước ngoài thường trú ở Việt Nam;
2
e) Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.”
Như vậy, có thể thấy, chủ thể của hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh
doanh đã được mở rộng hơn so với quy định của pháp luật về đầu tư trước đây. Mọi tổ
chức, cá nhân là nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài, thuộc sở hữu Nhà nước hay tư
nhân, chỉ cần thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam đều có

thể trở thành chủ thể của hình thức đầu tư này.
Về điều kiện chủ thể của hợp đồng BCC, pháp luật Việt Nam quy định như sau:
- Cá nhân (có đăng ký kinh doanh hoặc chưa có đăng ký kinh doanh) có thể trở
thành chủ thể của các quan hệ đầu tư do LĐT điều chỉnh;
- Nhà đầu tư nước ngoài: mọi dự án đầu tư đều thuộc diện phải làm thủ tục đăng
ký đầu tư hoặc thẩm tra cấp giấy chứng nhận đầu tư và giấy chứng nhận đầu tư đồng
thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;
- Nhà đầu tư trong nước: Những dự án đầu tư (kể cả hợp doanh) có quy mô nhỏ
dưới 15 tỷ đồng và không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì không
thuộc diện phải làm thủ tục đăng ký đầu tư.
Những dự án thuộc diện phải làm thủ tục đầu tư, yêu cầu về hồ sơ và các nội
dung cần thẩm tra trong quy định hiện hành không đặt ra vấn đề điều kiện về đăng ký
kinh doanh của chủ thể.
Như vậy, chủ thể của hợp đồng BCC không nhất thiết phải là tổ chức, cá nhân
kinh doanh
1
.
2.3, Nội dung quan hệ đầu tư
Nội dung quan hệ đầu tư theo hợp đồng BCC bao gồm những thỏa thuận thể
hiện tính “hợp tác kinh doanh”, bao gồm các thỏa thuận bỏ vốn để cùng tham gia hoạt
động kinh doanh, phân chia lợi nhuận và chia sẻ rủi ro. Có thể nói đây chính là điểm
đặc thù của hợp đồng BCC so với các hợp đồng khác trong thương mại (ở các hợp
1
TS. Nguyễn Thị Dung, Một số nội dung mới trong pháp luật Việt Nam về hợp đồng hợp tác kinh doanh, Tạp chí
luật học số 11/2008
3
đồng khác, thời điểm chuyển giao rủi ro được các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy
định là cơ sở xác định rõ lợi nhuận hay rủi ro thuộc về một trong các bên của hợp
đồng).
Từ những phân tích nêu trên, có thể rút ra một số ưu điểm của hình thức đầu tư

theo hợp đồng BCC như sau:
Thứ nhất, đây là hình thức đầu tư dễ tiến hành, thủ tục đầu tư đơn giản (do
không phải thành lập doanh nghiệp mới).
Thứ hai, hình thức đầu tư này giúp sớm thu được lợi nhuận, thích hợp với các
dự án cần triển khai nhanh, thời hạn đầu tư ngắn. Vì các nhà đầu tư không mất nhiều
thời gian xây dựng cơ sở sản xuất mới, quy mô dự án có thể linh hoạt.
Các lĩnh vực thu hút hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC ở Việt Nam có thể kể
đến thăm dò, khai thác dầu khí, lĩnh vực bưu chính viễn thông, in ấn, phát hành báo
chí với sự tham gia góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài.
Tuy nhiên, pháp luật quy định về hình thức đầu tư này cũng bộc lộ một số hạn
chế như sự thiếu thống nhất với pháp luật doanh nghiệp, thiếu chặt chẽ của pháp luật
đầu tư. Ví dụ như theo LĐT, chủ thể của hợp đồng BCC không nhất phải là tổ chức,
cá nhân kinh doanh. Nhưng theo pháp luật doanh nghiệp, người thực hiện hành vi
kinh doanh phải đăng ký kinh doanh và có nghĩa vụ hoạt động kinh doanh theo đúng
ngành nghề đã đăng ký. Mà hợp tác kinh doanh phải là quan hệ giữa các nhà kinh
doanh. Ở đây đã có sự thiếu thống nhất của LDDT với pháp luật doanh nghiệp.
II, Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT
Tiêu chí
phân biệt
Hợp đồng hợp tác kinh doanh
(BCC)
Hợp đồng xây dựng – kinh doanh
– chuyển giao (BOT)
Chủ thể
tham gia
đầu tư
Các nhà đầu tư (cả nhà đầu tư
trong nước và nước ngoài)
Các nhà đầu tư – cơ quan nhà nước
có thẩm quyền (các Bộ, ngành,

UBND cấp tỉnh…)
Lĩnh vực
đầu tư
Tất cả các lĩnh vực mà pháp luật
không cấm
Thường được thực hiện trong một
số lĩnh vực như: xây dựng, vận
4
hành công trình kết cấu hạ tầng mới
hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa,
vận hành, quản lý các công trình
giao thông, kinh doanh điện, cấp
thoát nước…
Mục đích Thu lợi nhuận, các mục đích kinh
tế, tài chính khác
Thu lợi nhuân và các quyền lợi ưu
đãi khác (do đặc thù sự tham gia
của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền)
Phương án
kinh doanh
và chấm dứt
hợp đồng
Các bên tự thỏa thuận phương án
kinh doanh. Pháp luật tôn trọng
các thỏa thuận của nhà đầu tư.
Hợp đồng chấm dứt khi hết hạn
hợp đồng. Các bên không phải
chuyển giao gì cho nhau.
Nhà đầu tư chỉ có quyền kinh

doanh trong một thời hạn nhất định
sau khi xây xong kết cấu hạ tầng
đó. Hết thời hạn phải chuyển giao
không bồi hoàn cho nhà nước Việt
Nam
Nội dung
của hợp
đồng
Bao gồm các thỏa thuận mang
tính “hợp tác kinh doanh” như các
thỏa thuận bỏ vốn để cùng kinh
doanh, cùng chia sẻ rủi ro, phân
chia lợi nhuận…
Bao gồm các thỏa thuận về các
quyền và nghĩa vụ liên quan đến
việc xây dựng, kinh doanh và
chuyển giao công trình cho nhà
nước Việt Nam. Nghĩa vụ chuyển
giao không bồi hoàn công trình cho
nhà nước sau thời gian kinh doanh.
Thời hạn
thực hiện
hợp đồng
Thường ngắn (chủ yếu là các dự
án đầu tư ngắn hạn), tùy theo thỏa
thuận của các bên.
Thường dài hơn vì nhà đầu tư còn
kinh doanh thu hồi vốn sau khi xây
dựng công trình.
Phương thức

thực hiện
hợp đồng
Thành lập ban điều phối để quản
lý, không có bộ máy tổ chức,
quản lý doanh nghiệp chung. Các
bên độc lập với nhau về tư cách
pháp nhân. Cùng quản lý, chia sẻ
rủi ro và lợi nhuận dựa trên tỷ lệ
góp vốn hoặc thỏa thuận của các
bên.
Thành lập doanh nghiệp BOT
(doanh nghiệp dự án) để tổ chức,
quản lý doanh nghiệp, có tư cách
pháp nhân, nhân danh chính mình
để thực hiện các hoạt động kinh
doanh.Nhà đầu tư sẽ thu lợi nhuận
trong quá trình kinh doanh, sau đó
chuyển giao không bồi hoàn công
trình cho nhà nước.
5