NHÂN VIỆC BÀN VỀ CHẤT LƯỢNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005: NÊN THAY ĐỔI CÁCH THỨC LÀM LUẬT

NHÂN VIỆC BÀN VỀ CHẤT LƯỢNG CỦA LUẬT THƯƠNG MẠI 2005:
NÊN THAY ĐỔI CÁCH THỨC LÀM LUẬT
1. Mở đầu
Để nền kinh tế thị trường có thể vận hành một cách có hiệu quả, hoạt động thương mại
diễn ra một cách có trật tự, Nhà nước cần phải thiết kế và xây dựng một hệ thống các văn
bản pháp luật hoàn chỉnh và một cơ chế đảm bảo việc thi hành chúng một cách có hiệu
quả. Một bộ phận quan trọng của cơ chế pháp lý đó chính là hệ thống các văn bản pháp
luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh thương mại, ví dụ, Luật Thương mại, Luật Doanh
nghiệp, Luật Đầu tư... Hiểu rõ được điều đó nên trong những năm vừa qua chúng ta đã
không ngừng xây dựng và hoàn thiện các văn bản pháp luật trong lĩnh vực này.
Mặc dù có nhiều cố gắng, nhưng giá trị áp dụng của nhiều văn bản pháp luật vẫn rất hạn
chế vì nhiều lý do khác nhau, trong số đó:
• thứ nhất, thiếu sự nhất quán giữa các văn bản pháp luật liên quan và vì vậy;
• thứ hai, còn có quá nhiều quy định chưa rõ ràng;
• thứ ba, hệ thống pháp luật quá phức tạp.
Theo quan điểm của chúng tôi, những lý do nói trên đều là hệ quả của cách thức và quy
trình làm luật của chúng ta. Trong phạm vi bài viết này chúng tôi muốn phân tích tác động
của cách thức làm luật hiện nay đến chất lượng và hiệu quả áp dụng của Luật Thương mại
2005 trên cơ sơ phân tích mối quan hệ giữa Luật này với các văn bản liên quan.
2. Trước hết, chúng tôi đề cập trở lại với Luật Thương mại 1997 để thấy được sự
tiến bộ hay không của Luật Thương mại 2005.
Ngay từ khi mới được ban hành, Luật Thương mại 1997 đã bộc lộ những bất cập, khiếm
khuyết và vì vậy trong suốt thời gian tồn tại, nó hầu như không được áp dụng với tư cách
là một công cụ pháp lý điều chỉnh các quan hệ trong hoạt động kinh doanh thương mại mà
lý do chủ yếu, theo ý kiến của chúng tôi đó là: thứ nhất, thiếu sự thống nhất với các văn
bản pháp luật liên quan, đặc biệt là Bộ luật Dân sự, Luật Doanh nghiệp; thứ hai, nhiều quy
định của Luật còn chưa rõ ràng, ví dụ quy định về hành vi thương mại, về thương nhân;
thứ ba, LuậtThương mại 1997 và một loạt các loại văn bản hướng dẫn thi hành bao gồm cả
Nghị định và Thông tư tạo thành một hệ thống văn bản rối rắm, hết sức phức tạp và khó áp
dụng[1].
Việc Luật Thương mại 2005 được thông qua và bắt đầu có hiệu lực từ 01/01/2006 làm cho

nhiều người kỳ vọng rằng, với nhiều sửa đổi, bổ sung so với Luật Thương mại 1997, nó sẽ
thực sự đi vào cuộc sống và phát huy được hiệu quả áp dụng của mình. Chúng tôi cũng rất
mong muốn điều đó. Nhưng liệu Luật Thương mại 2005, một văn bản được xây dựng có
thể nói là khá công phu và chiếm nhiều thời gian, có đáp ứng được kỳ vọng và sự mong
mỏi của người dân nói chung, giới doanh nhân và giới luật học nói riêng hay không? Câu
hỏi đó, sự nghi ngờ đó (nếu như có), hiện tại khó có thể tìm được câu trả lời ngay được.
Tuy nhiên hiện nay đã có khá nhiều ý kiến trái ngược nhau về chất lượng và đặc biệt là vị
trí của Luật Thương mại trong hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam.
Một số ý kiến cho rằng, Luật Thương mại 2005 có khá nhiều điểm mới, tiến bộ so với Luật
Thương mại 1997[2]. Khó có thể không đồng ý với nhận định nói trên, bởi vì, so với Luật
Thương mại 1997, phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại 2005 không còn bị giới hạn
bởi 14 hành vi thương mại mà đã được mở rộng, có nhiều nội dung mới hơn, khái niệm
hành vi thương mại được hiểu rộng hơn. Theo quy định của khoản 1 Điều 3 thì hoạt động
thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Điều
này có nghĩa là phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại 2005 là tất cả các hoạt động
nhằm mục đích sinh lợi. Như vậy, về mặt nguyên tắc khái niệm hành vi thương mại của
Luật đã có sự tương thích với pháp luật quốc tế, phù hợp với thông lệ quốc tế. Không
những thế, vị trí của nó trong hệ thống các văn bản pháp luật cũng được xác định (mối liên
hệ với luật khác được quy định tại khoản 2, với Bộ luật dân sự được quy định tại khoản 3
Điều 4 Luật Thương mại). Tuy nhiên chúng tôi không đồng tình về cách so sánh đó, bởi vì
một sản phẩm ra đời sau thường là có chất lượng cao hơn sản phẩm ra đời trước đó.
Khác với loại ý kiến nói trên, nhiều người lại cho rằng, phạm vi điều chỉnh của Luật
Thương mại 2005 là quá hẹp, bởi Luật chỉ điều chỉnh một số hoạt động trong các lĩnh vực
thương mại hàng hóa và thương mại dịch vụ. Theo quan điểm này, hiện nay thuật ngữ
thương mại cần phải được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả lĩnh vực đầu tư, thương mại
liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ, vì vậy phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại phải
bao gồm cả các lĩnh vực thương mại đầu tư, thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí
tuệ. Vì những lý do nói trên nên cần thiết phải coi Luật Thương mại là luật chung để điều
chỉnh hoạt động thương mại, trên cơ sở Luật Thương mại có thể xây dựng các Luật chuyên

ngành[3].
Nhưng khó có thể đồng ý với quan điểm này, bởi:
• thứ nhất, giao dịch thương mại trong các lĩnh vực khác, ví dụ trong lĩnh vực sở hữu
trí tuệ, cần được quy định trong Luật sở hữu trí tuệ[4];
• thứ hai, khoản 3 Điều 4 Luật Thương mại đã quy định rằng, hoạt động thương mại
không được quy định trong Luật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy
định của Bộ luật Dân sự;
• thứ ba, nếu theo quan điểm này thì vấn đề sẽ trở nên phức tạp hơn, đó là trong lĩnh
vực kinh doanh thương mại vấn đề luật chung và luật chuyên ngành lại một lần nữa
được đặt ra.
Theo quan điểm của chúng tôi, Luật Thương mại 2005 còn có khá nhiều vấn đề cần phải
được tiếp tục làm sáng rõ hơn. Thứ nhất, chất lượng của một số quy định còn chưa được
cao và thống nhất với các văn bản pháp luật liên quan; Thứ hai, mặc dù mối quan hệ với
các luật khác đã được xác định, nhưng chưa thật rõ ràng.
Về chất lượng của Luật cũng như mức độ thống nhất với các Luật liên quan chúng tôi đã
có một số bình luận trong một bài viết trước đây[5]. Ở đây chúng tôi chỉ bàn đến mối quan
hệ giữa Luật Thương mại với các luật khác.
Để có sự đánh giá một cách tương đối toàn diện vị trí của Luật Thương mại 2005 và sau đó
là giải quyết vấn đề rằng có thực sự cần thiết phải có Luật Thương mại với tư cách là một
văn bản pháp luật hay không thì cần phải xác định:
i. mối quan hệ của Luật Thương mại 2005 với Bộ luật Dân sự 2005 có phải là mối
quan hệ giữa luật chuyên ngành và luật chung"
ii. mối quan hệ giữa Luật Thương mại với các luật khác trong hoạt động kinh doanh,
thương mại là mối quan hệ gì và được xác định như thế nào?
Trên cơ sở giải quyết những vấn đề nói trên chúng tôi sẽ đề cập đến việc: thay vì xây dựng
và ban hành Luật Thương mại như cách làm của chúng ta, có nên xây dựng và ban hành
các luật khác nhau để điều chỉnh từng lĩnh vực cụ thể trong hoạt động kinh doanh thương
mại?
3. Về mối quan hệ giữa Luật Thương mại 2005 với Bộ luật Dân sự 2005.
Như chúng tôi đã đề cập ở trên, mối quan hệ này đã được Luật Thương mại 2005 xác định

nhưng chưa thật rõ ràng. Điều này rất có thể là do có sự nhầm lẫn về mối quan hệ giữa
Luật Thương mại và Luật Dân sự với tư cách là các văn bản pháp luật và với tư cách là hai
lĩnh vực của luật tư. Chúng tôi cho rằng, để xác định một cách rõ ràng mối quan hệ giữa
Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại thì cần thiết phải giải quyết đồng thời một cách tổng
thể các vấn đề sau:
i. Luật Thương mại và Luật Dân sự cùng có chung nguồn gốc hay không?
ii. Luật Thương mại nên được hiểu là một văn bản pháp luật hay là một lĩnh vực của
pháp luật bao gồm nhiều văn bản pháp luật khác nhau cùng điều chỉnh việc tổ chức
và hoạt động kinh doanh, thương mại.
Hiện nay trong khoa học pháp lý nói chung và khoa học pháp lý Việt Nam nói riêng đang
tồn tại hai quan điểm khác nhau về vấn đề này:
Quan điểm thứ nhất cho rằng, Luật Dân sự được coi là luật chung và Luật Thương mại là
luật chuyên ngành và là một bộ phận của Luật Dân sự và mối quan hệ giữa các quy phạm
của Luật Dân sự và Luật Thương mại là mối quan hệ giữa quy phạm chung và quy phạm
chuyên ngành. Quan điểm này được giải thích bởi đối tượng điều chỉnh của Luật Dân sự
bao gồm (i) quan hệ tài sản và (ii) quan hệ nhân thân phi tài sản, và đối tượng điều chỉnh
của Luật Thương mại cũng là các quan hệ tài sản, tức là cả Luật Dân sự và Luật Thương
mại đều có cùng một nguồn gốc - Luật dân sự La Mã. Cũng chính vì lý do đó mà những
người có quan điểm này cho rằng, các quy định của Luật thương mại phải phù hợp và
thống nhất với các quy định của Bộ luật dân sự, và có chức năng bổ sung cho Luật Dân
sự[6].
Quan điểm thứ hai cho rằng, Luật Thương mại là Luật chỉ dành cho thương nhân. Mặc dù
cũng có đối tượng điều chỉnh là các quan hệ tài sản, nhưng các quan hệ tài sản được Luật
Thương mại điều chỉnh chỉ phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt trong hoạt động kinh doanh,
thương mại.
Chúng tôi ủng hộ quan điểm thứ hai hơn. Luật Thương mại được hiểu với tư cách là một
lĩnh vực của pháp luật, và theo quan điểm của chúng tôi, các quy phạm của nó có thể được
phân thành hai loại:
Loại thứ nhất bao gồm các quy phạm có nguồn gốc từ Luật Dân sự, được áp dụng chung
để điều chỉnh các quan hệ dân sự thuần túy và các quan hệ kinh doanh, thương mại. Điều

này được lý giải bởi việc: vì cùng là quan hệ tài sản nên chúng có nhiều điểm giống nhau
và những điểm giống nhau này được điều chỉnh cùng một loại quy phạm và chúng thường
được quy định trong Bộ luật Dân sự.
Ví dụ, nhiều quy định điều chỉnh việc ký kết hợp đồng, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng,
tức là những quy định mang tính nguyên tắc, và các quan hệ mua bán, trao đổi, ủy quyền,
đại diện... Các quy định thuộc loại này thường chỉ được quy định trong Bộ luật Dân sự để
đảm bảo sự thống nhất, nhất quán của pháp luật, ví dụ, pháp luật về hợp đồng. Trong nhiều
trường hợp chúng cũng có thể được quy định ngay cả trong Luật Thương mại. Tuy nhiên
theo nguyên tắc, các quy định loại này trong Luật Thương mại phải phù hợp và thống nhất
với Bộ luật Dân sự. Chúng tôi cho rằng, có lẽ chính vì điều này mà hình thành quan điểm,
theo đó Luật Dân sự là luật chung, Luật Thương mại là luật chuyên ngành, và các quy
phạm của Luật Thương mại có chức năng bổ sung cho Luật Dân sự. Liên quan đến vấn đề
này, khi xem xét kỹ Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại Việt Nam 2005, chúng tôi thấy có
nhiều vấn đề vừa được quy định trong Bộ luật Dân sự vừa được quy định trong Luật
Thương mại và vấn đề đáng nói ở đây là giữa chúng có sự thống nhất ở mức độ tương đối
cao. Ví dụ: các quy định về hợp đồng mua bán hàng hóa trong Luật Thương mại cơ bản
thống nhất với các quy định điều chỉnh hợp đồng mua bán tài sản trong Bộ luật Dân sự;
các quy định về hợp đồng đại diện cho thương nhân trong Luật Thương mại về cơ bản là
giống với các quy định hợp đồng ủy quyền trong Bộ luật Dân sự; các quy định về hợp
đồng thuê hàng hóa trong Luật Thương mại giống với các quy định về hợp đồng thuê tài
sản trong Bộ luật Dân sự.
Thực vậy, khó có thể tìm được sự khác biệt giữa các quy định về hợp đồng ủy quyền với
hợp đồng đại diện cho thương nhân, điểm khác nhau duy nhất giữa chúng là chủ thể của
hợp đồng (theo quy định tại Điều 141 Luật Thương mại 2005, cả bên giao đại diện và bên
đại diện phải là thương nhân có chức năng kinh doanh hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ).
Cũng khó có thể tìm thấy sự khác biệt giữa các quy định về hợp đồng thuê tài sản với các
quy định về hợp đồng thuê hàng hóa. Theo quy định của Điều 480 Bộ luật Dân sự 2005,
hợp đồng thuê tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho thuê giao tài sản cho
bên thuê để sử dụng trong một thời hạn, còn bên thuê phải trả tiền thuê, còn theo quy định
của Điều 269 Luật Thương mại 2005, cho thuê hàng hóa là hoạt động thương mại, theo đó

một bên chuyển quyền chiếm hữu và sử dụng hàng hóa (gọi là bên cho thuê) cho bên khác
(gọi là bên thuê) trong một thời hạn nhất định để nhận tiền thuê. Có thể nhận thấy rằng,
mặc dù cách sử dụng từ ngữ không giống nhau nhưng bản chất của chúng hoàn toàn giống
nhau.
Mặc dù vậy, chúng tôi cho rằng, những quy định trong Bộ luật Dân sự 2005 không cần
thiết phải lặp lại trong trong Luật Thương mại 2005. Bởi vì nếu sự lặp lại đó vẫn bảo đảm
được tính thống nhất của pháp luật thì không sao, nhưng sẽ là thừa, còn nếu lặp lại nhưng
không có sự thống nhất thì sẽ gây ra rất nhiều khó khăn khi áp dụng. Ví dụ, mức phạt vi
phạm và mối liên hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại được quy định tại Điều 422
Bộ luật Dân sự 2005 và tại các Điều 301 và 307 Luật Thương mại 2005 hoàn toàn không
có sự thống nhất. Sự không thống nhất này có lẽ do “tính chất cát cứ và cục bộ trong việc
soạn thảo (rồi ban hành) của các văn bản pháp luật nói chung”[7]. Về vấn đề này chúng tôi
đã có sự phân tích trong một bài viết trước đây.[8] Theo chúng tôi, sự không thống nhất
này sẽ gây rất nhiều khó khăn cho việc áp dụng pháp luật, bởi vì trong rất nhiều trường
hợp không thể xác định được hợp đồng thương mại hay hợp đồng dân sự[9]. Theo chúng
tôi, đây là một trong những lý do để có thể nói rằng, cách thức xây dựng văn bản pháp luật
nói chung và Luật thương mại 2005 nói riêng cần phải được xem xét lại.
Loại thứ hai, chỉ được hình thành trong hoạt động kinh doanh, thương mại và chỉ được áp
dụng để điều chỉnh các quan hệ kinh doanh, thương mại mà thôi, và theo chúng tôi, chúng
được chia thành hai nhóm:
Nhóm thứ nhất là những quy phạm có nguồn gốc ban đầu từ Luật Dân sự, tuy nhiên cùng
với sự phát triển và do đặc thù của hoạt động kinh doanh, thương mại nên chúng trở nên có
tính dị biệt và khác với các quy phạm của Luật Dân sự. Các quy định của Luật Thương mại
trở nên dị biệt so với các quy định của Luật Dân sự là do các nguyên nhân sau đây:
i. quan hệ trong hoạt động kinh doanh, thương mại ít chịu sự ảnh hưởng của truyền
thống, phong tục tập quán của dân tộc, của quốc gia như các quan hệ dân sự. Rõ
ràng, nhiều quy định của Luật Dân sự được xây dựng để điều chỉnh các mối quan hệ