Nội dung pháp lý cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

ĐỀ BÀI: Nội dung pháp lý cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Bài làm:
A- MỞ ĐẦU
Đấu thầu nói chung và đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nói riêng là một hoạt
động của nền kinh tế thị trường, nó tuân theo quy luật khách quan của thị trường
như quy luật cung – cầu, quy luật giá cả - giá trị. Thông qua đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ các hoạt động kinh tế không những được kích thích phát triển mà còn
diễn ra theo hướng chuyên môn hóa sâu và đa phương hóa rộng. Vì vậy, xây
dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ luôn là một
yêu cầu khắt khe mà thực tiễn đã và đang đặt ra đối với lý luận. Một điều kiện
cần đặt ra đó là pháp luật cần quy định một cách cụ thể, phù hợp nhất về những
nội dung pháp lý cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.
B - NỘI DUNG
I/ Những vấn đề lý luận cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
1, Khái niệm về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một tập hợp đan xen của những quan hệ kinh
tế và pháp lý phức tạp. Về phương diện kinh tế, đấu thầu là một quan hệ kinh tế
khách quan, nó ra đời do nhu cầu tất yếu của nền kinh tế thị trường, nơi mà sản
xuất và trao đổi hàng hóa luôn diễn biến trong trạng thái cung lớn hơn cầu. Do
đó, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ về bản chất kinh tế là một phương thức lựa chọn
nhà thầu cung cấp hàng hóa, dịch vụ phù hợp với nhu cầu của các chủ thể trong
xã hội. Xét về phương diện pháp lý, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hành vi pháp
lý của một nhóm chủ thể đặc biệt trong xã hội là thương nhân, nó mang bản chất
pháp lý của một hoạt động thương mại. Bởi vậy, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại và khái niệm về đấu thầu được
ghi nhận rất cụ thể tại khoản 1 Điều 214 Luật thương mại: “ Đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông
qua mời thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân
tham gia đấu thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu
do bên mời thầu đặt ra và được lựa chọn để ký kết và thực hiện hợp đồng (gọi là
bên trúng thầu)”

So với các hoạt động thương mại khác, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ có một
số nét đặc thù sau:
Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại luôn gắn liền với quan hệ mua
bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương mại.
Các bên trong quan hệ đấu thầu hàng hóa dịch vụ cũng chính là các bên
mua và bán hàng hóa, dịch vụ.
Quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ luôn được xác lập giữa một bên mời
thầu và nhiều nhà thầu.
Hình thức pháp lý của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầu
và hồ sơ dự thầu.
2, Vai trò của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Đây là một công cụ quan trọng của nền kinh tế thị trường, giúp bên mời
thầu và nhà thầu gặp nhau thông qua cạnh tranh.
Thúc đẩy chuyển giao công nghệ, chia sẻ kiến thức, kinh nghiệm giữa các
quốc gia, các tổ chức phát triển với các quốc gia đang phát triển như Việt Nam.
2
Thực hiện dân chủ hóa nền kinh tế…
II/ Nội dung pháp lý cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
1, Khái quát về pháp luật đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Pháp luật đóng một vai trò chủ đạo trong việc điều chỉnh hướng vận động
và phát triển của hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Đó vừa là cơ sở pháp lý
quan trọng vừa là động lưc cho việc thực hiện hoạt động đấu thầu trong thực
tiễn. Ở nước ta, pháp luật về đấu thầu nói chung, đấu thầu hàng hóa dịch vụ nói
riêng vẫn còn đang trong giai đoạn hoàn thiện nên các quy định còn manh mún,
chưa đồng bộ và nội dung cũng còn nhiều bất cập. Trước đây, đấu thầu hàng hóa
được điều chỉnh bởi rất nhiều văn bản cho đến khi bộ Luật thương mại 2005
được thông qua. Cho đến nay, những vấn đề chủ yếu liên quan đến đấu thầu
hàng hóa, dịch vụ được điều chỉnh chủ yếu bằng Luật thương mại, Luật đấu thầu
2005.
2, Nội dung cơ bản của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

2.1 Về chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động thương mại đặc thù. Tham gia
vào hoạt động này bao gồm hai nhóm chủ thể chính là bên mời thầu và bên dự
thầu. Bên cạnh đó, có thể có sự tham gia của các chủ thể trung gian khác như nhà
tư vấn, tổ chuyên gia xét thầu hoặc các chủ thể khác như chủ sở hữu nguồn vốn,
đơn vị tài trợ, cho vay vốn…
Bên mời thầu là bên có nhu cầu mua hàng hóa, dịch vụ hoặc thực hiện một
công việc nhất định. Đó có thể là chủ sở hữu vốn hoặc người được giao quyền sử
dụng vốn để mua sắm hàng hóa, dịch vụ. Dù ở trường hợp nào thì người sở hữu
vốn luôn có vai trò chi phối nhất định đến gói thầu. Theo khoản 1 Điều 214 Luật
3
thương mại thì bên mời thầu không bắt buộc phải là thương nhân. Tuy nhiên,
đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là một hoạt động thương mại nhằm mục đích sinh lời
nên bên mời thầu chủ yếu là các thương nhân.
Bên dự thầu là các thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ
muốn thông qua đấu thầu để giành quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ và được
bên mời thầu mời tham dự. Bên dự thầu có thể là thương nhân Việt Nam hoặc
thương nhân nước ngoài có đủ điều kiện. Người thắng cuộc trong quá trình đấu
thầu mới được lựa chọn ký kết hợp đồng hàng hóa, dịch vụ với bên mời thầu
(bên trúng thầu). Ngoài điều kiện về tư cách chủ thể phải là thương nhân, bên dự
thầu cần đảm bảo một số tiêu chuẩn khác như tiêu chuẩn về sự độc lập về mặt tài
chính, có năng lực pháp luật dân sự. Đối với thương nhân là cá nhân thì phải có
năng lực hành vi dân sự để ký kết và thực hiện hợp đồng.
Các chủ thể khác tham gia vào quan hệ đấu thầu như nhà tư vấn, tổ chuyên
gia xét thầu… chưa được pháp luật quy định rõ về tư cách pháp lý nhưng đã thể
hiện rõ vai trò của mình trong quá trình tổ chức và thực hiện đấu thầu như tư vấn
lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu và xét thầu…Về điều này, pháp luật
cần có sự điều chỉnh thích hợp để hoạt động đấu thầu được diễn ra hiệu quả và
chất lương hơn.
2.2 Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Tất cả các loại hàng hóa được phép lưu thông và dịch vụ được phép thực
hiện theo quy định của pháp luật đều là đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch
vụ.
Theo khoản 2 Điều 3 Luật thương mại, hàng hóa bao gồm tất cả các loại
động sản, kể cả các loại động sản hình thành trong tương lai, và những vật gắn
liền với đất đai. Đối với dịch vụ, theo quy định khá “mở” của Luật thương mại,
có thể hiểu bao gồm tất cả các dịch vụ mà pháp luật không cấm và được thực
hiện nhằm mục tiêu sinh lời. Các mặt hàng cấm lưu thông và dịch vụ cấm thực
4
hiện được quy định tại Nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 quy định chi
tiết Luật thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh
và kinh doanh có điều kiện. Theo cách tiếp cận của Hiệp định chung về thương
mại dịch vụ ( GATS) của Tổ chức thương mại thế giới WTO thì dịch vụ gồm 12
ngành và 155 phân ngành. Vì vậy, các hoạt động đấu thầu dịch vụ như đấu thầu
dịch vu thiết kế công trình, dịch vụ xây lắp, dịch vụ tư vấn, dịch vụ vận
chuyển… mà do các thương nhân tổ chức nhằm mục tiêu lợi nhuận đều được coi
là đấu thầu dịch vụ trong thương mại.
2.3 Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được Luật thương mại Việt Nam quy
định rất cụ thể tại Điều 215. Theo đó, đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được tiến hành
theo hai hình thức sau.
2.3.1 Đấu thầu rộng rãi: là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu
không hạn chế số lượng các bên dự thầu ( điểm a khoản 1 Điều 215).
Ưu điểm của hình thức này đó là tạo ra được môi trường cạnh tranh giữa
các nhà thầu, qua đó bên mời thầu có cơ hội lựa chọn được nhà thầu đáp ứng tốt
nhất các yêu cầu của mình. Tuy nhiên, với sự không hạn chế số lượng các bên dự
thầu sẽ gây khó khăn cho bên mời thầu trong việc đánh giá, chấm thầu, xét thầu,
chi phí đấu thầu cũng tốn kém hơn. Để khắc phục nhược điểm này, nhà thầu có
thể tiến hành sơ tuyển nhằm lựa chọn những bên dự thầu có khả năng đáp ứng
điều kiện tốt nhất. Do đó, có thể chia đấu thầu rộng rãi thành hai loại: đấu thầu

rộng rãi không sơ tuyển và đấu thầu rộng rãi có sơ tuyển.
2.3.2 Đấu thầu hạn chế: là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu chỉ
được mời một số nhà thầu nhất định dự thầu ( điểm b khoản 1 Điều 215)
Việc lựa chọn hình thức đấu thầu hạn chế sẽ mang lại những ưu điểm sau:
việc đánh giá, xét thầu sẽ nhanh chóng và ít tốn kém hơn. Nhưng nhược điểm
5
lớn nhất của hình thức đấu thầu này đó là không tạo ra sự cạnh tranh tối đa giữa
các bên dự thầu, do đó hiệu quả đấu thầu có thể sẽ giảm, chất lượng nhà thầu có
thể sẽ không cao.
“ Việc chọn hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế do bên mời
thầu quyết định” ( Khoản 2 Điều 215 Luật thương mại). Do đó, các chủ thể khi
tổ chức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hoàn toàn có quyền quyết định hình thức đấu
thầu mà không chịu sự chi phối của bất kì chủ thể khác. Hiện nay, Luật thương
mại chưa quy định về số lượng nhà thấu tối thiểu và tối đa. Tuy nhiên, Luật đấu
thầu 2005 có quy định số lượng nhà thầu tối thiểu tham dự đấu thầu hạn chế là từ
năm nhà thầu trở lên, nhằm đảm bảo quá trình cạnh tranh giữa các nhà thầu.
2.4 Phương thức đấu thầu háng hóa, dịch vụ
Luật thương mại quy định về phương thức đấu thầu như sau:
“Phương thức đấu thầu bao gồm đấu thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ
sơ. Bên mời thầu có quyền lựa chọn phương thức đấu thầu và phải thông báo
trước cho các bên dự thầu” ( khoản 1 Điều 216 Luật thương mại).
2.4.1 Đấu thầu một túi hồ sơ: là phương thức đấu thầu theo đó,
bên dự thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật, đề xuất về tài chính
trong một túi hồ sơ theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu và việc mở thầu được tiến
hành một lần.
2.4.2 Đấu thầu hai túi hồ sơ : Là phương thức đấu thầu theo đó,
bên dự thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật, đề xuất về tài chính
trong từng túi hồ sơ riêng biệt được nộp trong cùng một thời điểm và việc mở
thầu được tiến hành hai lần. Hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở trước.
Có thể nói những quy định của Luật thương mại về phương thức đấu thầu

còn khá sơ sài. Điều này sẽ dẫn đến khó khăn cho việc thực hiện.
6