Nội dung pháp lý cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

MỤC LỤC
LỜI MỞ ĐẦU
Trong nền kinh tế thị trường như hiện nay, các hoạt động mua bán hàng hóa,
dịch vụ được phát triển một cách rộng rãi trên mọi mặt của đời sống kinh tế xã hội,
trong đó có hoạt động đấu thầu, hoạt động này ngày càng trở thành một hoạt động
kinh tế phổ biến, diễn ra trên hầu hết các quốc gia và trên mọi lĩnh vực của đời
sống kinh tế xã hội. Có thể nói sự ra đời và tồn tại của hoạt động đấu thầu trong cơ
chế kinh tế thị trường là một tất yêu khách quan, một mắt xích quan trọng phục vụ
cho các hoạt động sản xuất, tiêu dùng của mọi chủ thể trong xã hội. Thông qua đấu
thầu, việc mua sắm và cung ứng hàng hóa, dịch vụ trên thị trường trở nên linh
hoạt, có hiệu quả, đảm bảo lợi ích của các bên tham gia. Thực tiễn cho thấy, nội
dung của công việc đấu thầu rất đa dạng, trong đó không thể không đề cập đến đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại. Thế nhưng, trong một cơ chế kinh tế thị
trường luôn luôn biến động thì những tiêu cực của hoạt động này đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ trong thương mại sẽ rất dễ nảy sinh nếu không được pháp luật điều
chỉnh kịp thời. Do vậy, pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ có ý nghĩa đặc biệt
quan trọng trong việc tạo một môi trường an toàn, lành mạnh, đảm bảo sự cạnh
tranh bình đẳng cho tất cả các chủ thể tham gia
Xét thấy được tính cấp thiết của đề tài nên em đã lựa chọn đề tài Nội dung
pháp lý cơ bản về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ làm bài tập học kỳ lần này. Do kiến
thức còn hạn chế, khả năng đào sâu nghiên cứu vấn đề còn chưa cao nên bài làm
1
không thể tránh khỏi những thiếu sót. Vì vậy em rất mong thầy cô góp và ý chỉnh
sửa để bài luận được hoàn thiện hơn.
Em xin chân thành cảm ơn!
I. KHÁI QUÁT PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA, DỊCH VỤ
1. Khái niệm và nội dung của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ muốn đi vào đời sống và được thực
hiện trong một khuôn khổ, trật tự nhất định thì phải được Nhà nước ghi nhận, cụ
thể hóa bằng pháp luật.
Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là tổng thể các quy phạm pháp luật

điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh giữa các chủ thể trong quá trình tổ chức và
thực hiện hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại. Các quan hệ
pháp luật này được quy định trong các văn bản pháp luật về đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ, mà chủ yếu và trước hết là trong luật đấu thầu hoặc luật thương mại. Việc
quy định tại luật đấu thầu hay luật thương mại là tùy thuộc vào pháp luật mỗi
nước.
Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thường quy định những nội dung cơ
bản sau:
- Khái niện về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: trong đó nêu những dấu hiệu cơ
bản để nhận biết về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.
- Chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là những tổ chức, các nhân có
quyền tổ chức và thực hiện hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ, thường gồm hai
nhóm chủ thể chính là bên mời thầu và bên dự thầu.
2
- Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là những loại hàng hóa, dịch vụ
được phép đấu thầu. Đây thường là những hàng hóa, dịch vụ được phép lưu thông
và không bị pháp luật cấm.
- Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là phương pháp, cách thức tiến hành
hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ.
- Các nguyên tắc trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là những tư tưởng, quan
điểm chỉ đạo buộc các bên tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ phải tuân theo.
- Trình tự, thủ tục đấu thầu hàng hóa, dịch vụ: là các bước, các công việc mà
chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ phải tuân theo khi thực hiện hoạt động
đấu thầu. Trình tự, thủ tục càng được quy định chặt chẽ thì hoạt động đấu thầu sẽ
càng có kết quả cao.
- Những quy định về quản lý Nhà nước và xử lý vi phạm pháp luật trong đấu
thầu hàng hóa, dịch vụ.
2. Vai trò của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Sự xuất hiện và phát triển hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là cơ sở lý
luận và thực tiễn cho sự ra đời của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ. Sự ra

đời của pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ sẽ tạo hành lang pháp lý thuận lợi,
an toàn và minh bạch trong quá trình tổ chức và thực hiện hoạt động đấu thầu hàng
hóa, dịch vụ, đồng thời góp phần tạo nên sự thống nhất và đồng bộ của hệ thống
pháp luật về đấu thầu. Bởi lẽ, pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ chính là một
bộ phận của pháp luật về đấu thầu nói chung và là biểu hiện của sự quản lý kinh tế
của Nhà nước trong lĩnh vực đấu thầu. Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ có
tốt, sự quản lý của Nhà nước có tốt thì quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ mới
phát triển.
Pháp luật về đấu thầu hàng hóa, dịch vụ tạo ra tâm lý yên tâm, tin tưởng đối
với các chủ thể khi tham gó vào quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ do có sự đảm
bảo từ phía Nhà nước bằng pháp luật, khiến cho hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch
vụ diễn ra sôi nổi, đa dạng hơn.
Pháp luật về đấu hầu hàng hóa, dịch vụ khi bao quát được hết các nội dung,
tình huống của hoạt động đấu thầu thì sẽ giúp cho hoạt động đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ đạt được hiệu quả cao và góp phần thúc đẩy sự phát triển nền kinh tế của
đất nước.
II. NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU HÀNG HÓA
DỊCH VỤ Ở VIỆT NAM
1. Khái niệm, đặc điểm của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Theo khoản 1, Điều 214 Luật Thương mại 2005 thì “Đấu thầu hàng hóa, dịch
vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hóa, dịch vụ thông qua mời
thầu (gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu
3
thầu (gọi là bên dự thầu) thương nhân đáp ứng tốt nhất các yêu cầu do bên mời
thầu đặt ra và được lựa chọn để kí kết và thực hiện hợp đồng (gọi là bên trúng
thầu)”.
Hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ có những đặc điểm sau:
- Đấu thầu hàng hóa, dịch vụ trong thương mại luôn gắn liền với quan hệ mua
bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ thương mại.
- Các bên trong quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ cũng chính là các bên

mua và bán hàng hóa, dịch vụ.
- Quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ luôn được xác lập giữa một bên mời
thầu và nhiều nhà thầu.
- Hình thức pháp lí của quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hồ sơ mời thầu
và hồ sơ dự thầu.
2. Chủ thể tham gia đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Tham gia vào hoạt động đấu thầu hàng hóa, dịch vụ bao gồm hai nhóm chủ
thể chính là bên mời thầu và bên dự thầu. Bên cạnh đó, có thể có sự tham gia của
các chủ thể trung gian như các nhà tư vấn, tổ chuyên gia xét thầu hoặc các chủ thể
khác như chủ sở hữu nguồn vốn, đơn vị tài trợ, cho vay vốn…
Bên mời thầu là bên có nhu cầu mua hàng hóa, dịch vụ hoặc thực hiện một
công việc nào đó. Bên mời thầu có thể là chủ sở hữu vốn hoặc người được giao
quyền sử dụng vốn để mua sắm hàng hóa, dịch vụ. Trong trường hợp bên mời thầu
không đồng thời là chủ sở hữu vốn thì người sở hữu vốn thực sự cũng giữ vai trò
chi phối nhất định đến gói thầu. Theo quy định tại khoản 1, Điều 214 Luật Thương
mại 2005 thì không bắt buộc bên mời thầu phải là thương nhân. Song với cách hiểu
đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại nhằm mục tiêu sinh lợi như
trong Luật thương mại thì bên mời thầu sẽ chủ yếu là các thương nhân để đảm bảo
được mục đích trên.
Bên dự thầu (các nhà thầu), theo Luật Thương mại 2005, là các thương nhân
có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ muốn thông quan đấu thầu để giành quyền
cung cấp hàng hóa, dịch vụ và được bên mời thầu mời tham dự. Bên dự thầu có thể
là thương nhân Việt Nam hoặc thương nhân nước ngoài có đủ điều kiện. Có nhiều
thương nhân khác nhau tham gia dự thầu nhưng chỉ có thương nhân nào thắng
cuộc trong quá trình đấu thầu (bên trúng thầu) mới được lựa chọn ký kết hợp đồng
cung cấp hàng hóa, dịch vụ với bên mời thầu. Bên cạnh điều kiện về tư cách chủ
thể phải là thương nhân (là tổ chức kinh tế hoặc là cá nhân), bên dự thầu cũng cần
có một số tiêu chuẩn như tiêu chuẩn về sự độc lập về mặt tài chính, có năng lực
pháp luật dân sự; và đối với thương nhân là cá nhân còn phải có năng lực hành vi
dân sự để ký kết và thực hiện hợp đồng.

4
Trong quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ có thể xuất hiện một số chủ thể như
các công ty tư vấn, các tổ chuyên gia… tham gia vào các gia đoạn của quy trình tổ
chức đấu thầu với tư cách là trung gian, giúp đỡ, tư vấn cho bên mời thầu trong
việc lập hồ sơ mời thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu, xét thầu… Những chủ thể trên
hiện vẫn chưa được Luật quy định rõ về tư cách pháp lý, quyền và nghĩa vụ khi
tham gia vào quan hệ đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nhưng đã thể hiện vai trò rất quan
trọng trong quá trình tổ chức và thực hiện đấu thầu. Họ giúp cho hoạt động đấu
thầu được thực hiện nghiêm túc, đúng theo thủ tục luật định, kịp thời phát hiện
những bất cập và đưa ra các biện pháp điều chỉnh thích hợp. Do đó việc sớm đưa
các vấn đề này vào điều chỉnh trong Luật là vô cùng cần thiết.
3. Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Đối tượng của đấu thầu hàng hóa, dịch vụ là tất cả các loại hàng hóa được
phép lưu thông và dịch vụ được phép thực hiện theo quy định của pháp luật.
Theo Luật Thương mại 2005, hàng hóa bao gồm tất cả các loại động sản, kể
cả động sản hình thành trong tương lai, và những vật gắn liền với đất đai (khoản 2,
Điều 3 Luật Thương mại 2005). Trong xu hướng mở của Luật thương mại 2005, ta
có thể hiểu dịch vụ trong thương mại bao gồm tất cả các dịch vụ mà pháp luật
không cấm và được thực hiện nhằm mục tiêu sinh lời. Dịch vụ hiểu theo cách tiếp
cận của Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS) của Tổ chức thương mại
thế giới WTO gồm 12 ngành và 155 phân ngành, được xác định dựa trên Bảng
phân loại các dịch vụ cơ bản của Liên hợp quốc. Vì vậy, các hoạt động đấu thầu
dịch vụ như đấu thầu dịch vụ thiết kế công trình, dịch vụ xây lắp, dịch vụ tư vấn,
dịch vụ du lịch, dịch vụ vận chuyển… mà do các thương nhân tổ chức nhằm mục
đích lợi nhuận thì đều được coi là đấu thầu dịch vụ trong thương mại.
Hiện nay, các mặt hàng cấm lưu thông và dịch vụ cấm thực hiện được quy
định tại Nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 quy định chi tiết Luật Thương
mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh hoanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có
điều kiện.
4. Hình thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ

Điều 215 Luật Thương mại 2005 quy định đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được
thực hiện theo một trong hai hình thức sau đây:
4.1. Đấu thầu rộng rãi: là hình thức đấu thầu mà bên mời thấu không
hạn chế số lượng các bên dự thầu (điểm a, khoản 1, Điều 215).
Hình thức đấu thầu này có ưu điểm là tạo ra được môi trường cạnh tranh
giữa các nhà thầu, và bên mời thầu qua đó cũng có cơ hội lựa chọn được nhà thầu
đáp ứng tốt nhất các yêu cầu của mình. Song do số lượng các bên dự thầu là không
hạn chế nên sẽ gây khó khăn cho bên mời thầu trong việc đánh giá, chấm thầu, xét
5
thầu. Mặt khác, chi phí đấu thầu vì thế cũng tốn kém hơn. Để khắc phục được
nhược điểm trên, một số chủ thể thường tiến hành sơ tuyển nhà thầu trước khi tổ
chức đấu thầu. Theo đó, những nhà thầu nào đáp ứng đủ điều kiện sơ tuyển do bên
mời thầu đặt ra mới lọt vào danh sách tham dự đấu thầu chính thức. Dựa vào yếu
tố này ta có thể chia đấu thầu rộng rãi thành hai loại là: đấu thầu rộng rãi có sơ
tuyển và đấu thầu rộng rãi không có sơ tuyển.
4.2. Đấu thầu hạn chế: là hình thức đấu thầu mà bên mời thầu chỉ mời
một số nhà thầu nhất định dự thầu (điểm b, khoản 1, Điều 215).
Ưu điểm của hình thức đấu thầu này là việc đánh giá và xét thầu nhanh
chóng, ít tốn kém hơn. Nhưng nhược điểm lớn nhất của hình thức này đó là không
tạo ra sự cạnh tranh tối đa giữa các bên dự thầu, do đó hiệu quả của đấu thầu có thể
giảm theo. Vì vậy, khi lựa chọn hình thức đấu thầu hạn chế nên cân nhắc trước về
mục đích cần đạt được.
Trong Luật Thương mại 2005, hiện cũng chưa quy định về số lượng nhà thầu
tối thiểu và tối đa là bao nhiêu. Nhưng tham khảo Luật Đấu thầu 2005 thì có quy
định số lượng nhà thầu tối thiểu tham dự đấu thầu hạn chế là tư năm nhà thầu trở
lên, nhằm đảm bảo quá trình cạnh tranh giữa các nhà thầu. Trường hợp thực tế có
ít hơn năm nhà thầu, chủ đầu tư phải trình người có thẩm quyền xem xét, quyết
định cho phép tiếp tục tổ chức đấu thầu hạn chế hoặc áp dụng hình thức lựa chọn
khác. Tuy nhiên quy định này không bắt buộc áp dụng đối với đấu thầu hàng hóa,
dịch vụ thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại, trừ trường hợp các bên có

thỏa thuận khác.
Khoản 2, Điều 215 Luật Thương mại 2005 quy định rõ: “Việc chọn hình thức
đấu thầu rộng rãi hoặc đấu thầu hạn chế do bên mời thầu quyết định”. Do vậy, các
chủ thể khi tổ chức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ hoàn toàn có quyền quyết định hình
thức đấu thầu sẽ áp dụng mà không chịu sự chi phối của bất kì chủ thể nào khác.
Ở đây, chung ta cũng cần phân biệt hình thức đấu thầu với hình thức lựa chọn
nhà thầu. Việc lựa chọn nhà thầu có thể được thực hiện thông qua đấu thầu hoặc
thông qua các hình thức mua sắm khác. Luật đấu thầu 2005 quy định một số hình
thức lựa chọn nhà thầu gồm: lựa chọn nhà thầu thông qua đấu thầu rộng rãi, lựa
chọn nhà thầu thông qua đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, chào hàng cạnh tranh
trong mua sắm hàng hóa, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện, lựa chọn nhà thầu trong
trường hợp đặc biệt. Theo đó, hai hình thức đấu thầu nói trên chỉ là một trong các
hình thức lựa chọn nhà thầu.
Luật thương mại 2005 không quy định về các hình thức lựa chọn nhà thầu mà
chỉ quy định về các hình thức đầu thầu nhằm đảm bảo cho việc mua sắm hàng hóa,
dịch vụ trong thương mại thực hiện theo đúng mục tiêu và bản chất của đấu thầu.
6
5. Phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Phương thức đấu thầu hàng hóa, dịch vụ được Luật Thương mại 2005 quy định tại
Điều 216, bao gồm: đấu thầu một túi hồ sơ và đấu thầu hai túi hồ sơ. Bên mời thầu
có quyền lựa chọn phương thức đấu thầu và phải thông báo trước cho các bên dự
thầu.
5.1. Đấu thầu một túi hồ sơ: là phương thức đấu thầu theo đó, bên dự
thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật, đề xuất về tài chính trong một túi
hồ sơ theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu và việc mở thầu được tiến hành một lần.
5.2. Đấu thầu hai túi hồ sơ: là phương thức đấu thầu theo đó, bên dự
thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm đề xuất về kỹ thuật, đề xuất về tài chính trong từng túi
hồ sơ riêng biệt được nộp trong cùng một thời điểm và việc mở thầu được tiến
hành hai lần. Hồ sơ đề xuất về kỹ thuật sẽ được mở trước.
Quy định về phương thức đấu thầu là một quy định mới của Luật Thương mại

2005. Nhưng so với những quy định về phương thức đấu thầu trong Luật Đấu thầu
2005 thì những quy định trong Luật Thương mại 2005 còn khá sơ sài, chưa cụ thể
về các trường hợp áp dụng cho từng phương thức nên có thể gây khó khăn cho các
chủ thể trong việc áp dụng chúng trên thực tế. bên cạnh đấu thầu một túi hồ sơ và
đấu thầu hai túi hồ sơ, Luật Đấu thầu 2005 còn quy định phương thức đấu thầu một
gia đoạn và đấu thầu hai giai đoạn.
6. Các nguyên tắc trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ
Trong Luật Thương mại 2005 mặc dù chưa có quy định cụ thể nào về các
nguyên tắc trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ nhưng thông qua các quy định về các
vấn đề trong đấu thầu hàng hóa, dịch vụ và sự tham chiếu các quy định của các
điều ước mà Việt Nam là thành viên, ta có thể ghi nhận những nguyên tắc cơ bản
sau:
6.1. Nguyên tắc coi trọng tính hiệu quả
Các gói thầu mua sắm hàng hóa, dịch vụ phải được tiến hành trên cơ sở tính
toán kĩ về hiệu quả kinh tế - xã hội mà nó mang lại. Bên mời thầu vì thế chỉ nên tổ
chức đấu thầu khi chứng minh được việc áp dụng đấu thầu sẽ đạt hiệu quả cao hơn
các hình thức mua sắm hàng hóa, dịch vụ khác. Không được lợi dụng việc tổ chức
đấu thầu để thu lợi bất chính cho các cơ quan, tổ chức, cá nhân liên quan. Việc lựa
chọn hình thức và phương thức đấu thầu phải xuất phát từ đặc điểm, yêu cầu của
từng gói thầu, sao cho có hiệu quả nhất.
6.2. Nguyên tắc cạnh tranh với điều kiện ngang nhau
Nội dung của nguyên tắc này yêu cầu mỗi gói thầu phải có sự tham dự của
một số nhà thầu nhất định có năng lực, đủ để đảm bảo sự cạnh tranh giữa các nhà
thầu. Những điều kiện mà bên mời thầu đưa ra, những thông tin cung cấp cho các
7