Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT

Mục lục
V tính ch t c a u t , ây l quan h u t c thi t l p trên c s h p ề ấ ủ đầ ư đ à ệ đầ ư đượ ế ậ ơ ở ợ
ng, các nh u t có chung v n kinh doanh nh ng không th nh l p t ch c đồ à đầ ư ố ư à ậ ổ ứ
kinh t m i (không th nh l p pháp nhân).ế ớ à ậ ...................................................................2
V ch th tham gia u t : Theo quy nh t i Kho n 4- i u 3- Lu t u t ề ủ ể đầ ư đị ạ ả Đ ề ậ đầ ư
2005, m i t ch c, cá nhân l nh u t trong n c hay nh u t n c ngo i,ọ ổ ứ à à đầ ư ướ à đầ ư ướ à
thu c s h u Nh n c hay s h u t nhân u có th tr th nh ch th c a ộ ở ữ à ướ ở ữ ư đề ể ở à ủ ể ủ
h p ng h p tác kinh doanh. ây l m t i m h t s c ti n b c a Lu t u t ợ đồ ợ Đ à ộ đ ể ế ứ ế ộ ủ ậ đầ ư
2005 so v i các v n b n tr c ây.ớ ă ả ướ đ .............................................................................3
V n i dung c a quan h u t : Các bên h p doanh ph i cùng góp v n cùng ề ộ ủ ệ đầ ư ợ ả ố để
kinh doanh, cùng ch u r i ro, cùng phân chia k t qu kinh doanh theo th a thu n ị ủ ế ả ỏ ậ
trong h p ng t ng ng v i t l góp v n c a m i bên. ây l i m c thù ợ đồ ươ ứ ớ ỷ ệ ố ủ ỗ Đ à đ ể đặ
c a h p ng BCC trong s so sánh v i các h p ng th ng m i khác, các ủ ợ đồ ự ớ ợ đồ ươ ạ ở
ho t ng mua bán, cung ng d ch v tùy thu c s th a thu n c a các bên v th iạ độ ứ ị ụ ộ ự ỏ ậ ủ ề ờ
i m giao h ng, giao gi y t , th i i m cung ng m ho n to n có th xác nh đ ể à ấ ờ ờ đ ể ứ à à à ể đị
l i nhu n hay r i ro thu c m t trong các bên c a h p ng.ợ ậ ủ ộ ộ ủ ợ đồ ....................................3
2.1.C s pháp lýơ ở ...........................................................................................................4
2.2.Các khái ni mệ ..........................................................................................................4
2.3.Các tiêu chí phân bi t v s khác nhau gi a hai h p ng BCC v h p ng ệ à ự ữ ợ đồ à ợ đồ
BOT.................................................................................................................................4
***
Kí hiệu
BCC : Hợp đồng hợp tác kinh doanh
BOT : Hợp đồng xây dựng – kinh doanh –
chuyển giao
Bài làm
1. Bản chất pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC.
Đầu tư theo hợp đồng BCC là một hình thức đầu tư trực tiếp được quy định tại
Khoản 4 – Điều 21 – Luật Đầu tư 2005
1
. Hiện nay, chưa có một khái niệm pháp lý

chính thức về hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC nhưng hình thức đầu tư này có thể
được hiểu thông qua định nghĩa hợp đồng BCC. Khoản 16 - Điều 3 - Luật Đầu tư
2005 quy định: “Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là
hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi
nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân.”. Theo đó, bản chất của
hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC là việc các nhà đầu tư bỏ vốn thực hiện các dự án
thông qua hợp đồng BCC. Vì vậy, hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC mang bản
chất pháp lý của một hợp đồng và của một dự án đầu tư. Qua đó, có thể thấy bản chất
pháp lý của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC mang những đặc điểm sau:
Về hình thức đầu tư: Tại Điều 21 – Luật Đầu tư 2005 có quy định đầu tư theo
hợp đồng BCC là hình thức đầu tư trực tiếp. Vì vậy, nhà đầu tư nắm quyền quản trị
kinh doanh, người đầu tư vốn ( chủ đầu tư ) đồng thời là người sử dụng vốn và trực
tiếp quản lý điều hành hoạt động kinh doanh. Đồng thời, trước khi thực hiện dự án,
các nhà đầu tư phải căn cứ theo các quy định của pháp luật để làm thủ tục đầu tư.
Về tính chất của đầu tư, đây là quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp
đồng, các nhà đầu tư có chung vốn kinh doanh nhưng không thành lập tổ chức kinh tế
mới (không thành lập pháp nhân).
Khi tham gia vào hợp đồng BCC, các bên hợp doanh độc lập với nhau về kinh
tế, về tổ chức và về tư cách pháp lý. Vì thế, khi thực hiện các nghĩa vụ liên quan tới
hợp đồng, các bên chủ động nhân danh mình để thực hiện trên cơ sở đã thỏa thuận
trong hợp đồng. Đây được xem là đặc trưng nổi bật nhất của hợp đồng BCC.
Bên cạnh đó, đặc điểm này cũng là ưu điểm của hợp đồng BCC. Thứ nhất, việc
không thành lập pháp nhân đã tạo ra sự linh hoạt, tính độc lập, ít phụ thuộc vào đối tác
cho các nhà đầu tư. Thứ hai, việc không thành lập pháp nhân giúp cho các nhà đầu tư
tranh được những mâu thuẫn, bất đồng trong quá trình quản lý (do hai bên tham gia
hợp đồng không phải là đồng sở hữu chủ của một tổ chức kinh tế).
1
Tham khảo thêm Điều 21 – Luật đầu tư 2005 trong phần Phụ lục đính kèm
2
Tuy tính chất của hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC là không thành lập pháp

nhân nhưng trong quá trình đầu tư, kinh doanh, các bên hợp doanh có thể thành lập
Ban điều phối để thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh
2
. Thành phần ban điều phối
do các bên thỏa thuận cử đại diện tham gia theo tỷ lệ góp vốn. Điểm đặc biệt của Ban
điều phối ở chỗ, đó không phải là cơ quan lãnh đạo, không có tư cách pháp nhân và
con dấu; chức năng, quyền hạn của Ban điều phối do các bên thỏa thuận.
Về chủ thể tham gia đầu tư: Theo quy định tại Khoản 4- Điều 3- Luật đầu tư
2005, mọi tổ chức, cá nhân là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài, thuộc
sở hữu Nhà nước hay sở hữu tư nhân đều có thể trở thành chủ thể của hợp đồng hợp
tác kinh doanh. Đây là một điểm hết sức tiến bộ của Luật đầu tư 2005 so với các văn
bản trước đây.
Trong hợp đồng BCC luôn phải có sự hợp tác của hai (song phương) hay nhiều
nhà đầu tư (đa phương) với nhau. Nó phụ thuộc vào số lượng đại diện muốn tham gia
hợp tác kinh doanh, muốn trực tiếp thực hiện các quyền và nghĩa vụ trong hợp tác kinh
doanh. Sự hợp tác này là kết quả của quá trình thỏa thuận rồi đi đến ký kết hợp đồng,
do đó nó là minh chứng cho sự thành công bước đầu giữa các nhà đầu tư trong tiến
trình hợp tác làm ăn.
Về nội dung của quan hệ đầu tư: Các bên hợp doanh phải cùng góp vốn để
cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng phân chia kết quả kinh doanh theo thỏa thuận
trong hợp đồng tương ứng với tỷ lệ góp vốn của mỗi bên. Đây là điểm đặc thù của hợp
đồng BCC trong sự so sánh với các hợp đồng thương mại khác, ở các hoạt động mua
bán, cung ứng dịch vụ tùy thuộc sự thỏa thuận của các bên về thời điểm giao hàng,
giao giấy tờ, thời điểm cung ứng mà hoàn toàn có thể xác định lợi nhuận hay rủi ro
thuộc một trong các bên của hợp đồng.
Tóm lại, với những đặc điểm đã phân tích ở trên, có thể rút ra rằng: hợp đồng
BCC là hình thức đầu tư dễ tiến hành, thích hợp với các dự án cần triển khai nhanh,
thời hạn đầu tư ngắn. Đầu tư theo hợp đồng BCC sẽ sớm thu được lợi nhuận, thủ tục
đầu tư đơn giản, không tốn nhiều thời gian, chi phí vì các nhà đầu tư không mất thời
gian đầu tư xây dựng cơ sở sản xuất mới. Ngoài ra, về vấn đề kinh doanh sau này,

Doanh nghiệp cũng gặp rất nhiều thuận lợi như: không phải chịu trách nhiệm liên đới
của các thành viên sáng lập khi họ tiến hành kí kết các hợp đồng trước đăng kí kinh
doanh mà doanh nghiệp đó không được thành lập. (Khoản 3 - Điều 14 – Luật Doanh
nghiệp); các nhà đầu tư nhân danh mình thực hiện quyền – nghĩa vụ đã thỏa thuận một
cách chủ động, tích cực, thiện chí làm nên thành công, nhà đầu tư có thể giúp đỡ lẫn
nhau về mọi mặt trong hoạt động kinh doanh; rõ hàng rào thuế quan, thâm nhập thì
trường trong nước của nhà đầu tư nước ngoài v.v..
2. Phân biệt hợp đồng BCC và hợp đồng BOT.
2
Khoản 4 Điều 9 Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư
3
2.1. Cơ sở pháp lý
- Luật Đầu tư 2005
- Nghị định của Chính Phủ số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và
hướng dẫn thi hành một số điều của Luật đầu tư.
- Nghị dịnh 108/2009/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh
doanh – chuyển giao, hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh, hợp dồng xây
dựng – chuyển giao.
- Các thông tư và văn bản khác có liên quan.
2.2. Các khái niệm
- Hợp đồng hợp tác kinh doanh (sau đây gọi tắt là hợp đồng BCC) là hình thức
đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh doanh phân chia lợi nhuận,
phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân.
3
- Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (sau đây gọi tắt là hợp đồng
BOT)
+ Là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu
tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định;
hết thời hạn, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt
Nam.

4
+ Là hợp đồng được ký giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và Nhà đầu tư để
xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời
hạn, Nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam.
5
2.3. Các tiêu chí phân biệt và sự khác nhau giữa hai hợp đồng BCC và hợp
đồng BOT.
Tiêu chí Hợp đồng BCC Hợp đồng BOT
Chủ thể
tham gia
đầu tư
trong
hợp
đồng
Tất cả các nhà đầu tư đều
có quyền tham gia đầu tư
và ký kết hợp đồng hình
thành nên quan hệ đầu tư.
Có sự tham gia của nhà nước thông qua cơ
quan NN có thẩm quyền của mình với tư cách
là cơ quan công quyền và là một chủ thể kinh
tế có địa vị pháp lý bình đẳng như nhà đầu tư.
Nếu không, sẽ không hình thành quan hệ đầu
tư theo hợp đồng vì đối tượng của BOT là các
công trình kết cấu hạn tầng phục vụ sự nghiệp
phát triển, kinh tế-xã hội của đất nước.
Lĩnh
vực đầu
tư
Tất cả những lĩnh vực mà

pháp luật không cầm.
Xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ
tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa,
vận hành, quản lý các công trình như: đường
bộ, nhà máy điện,v.v…(Điều 4 Nghị định
3
Tham khảo thêm Khoản 16 - Điều - 3 Luật Đầu tư 2005 ( Phụ lục )
4
Tham khảo thêm Khoản 17 - Điều 3 - Luật đầu tư 2005 ( Phụ lục )
5
Tham khảo thêm Khoản 1 - Điều 2 - Nghị định 108/2009/NĐ-CP ( Phụ lục )
4
108/2009)
Mục
đích của
các chủ
thể
trong
hợp
đồng
Mục đích chung của các
bên trong hợp đồng là tìm
kiếm lợi nhuận. Vì thế,
trong hợp đồng BCC luôn
có sự phân chia lợi nhuận,
sản phẩm.
- Phía nhà nước: cho thấy sự chủ động muốn
kêu gọi các nhà đầu tư vào các lĩnh vực trọng
điểm, giúp nhà nước san sẻ gánh nặng tài
chính khi tiến hành đầu tư xây dựng các công

trình kết cấu hạ tầng. Nếu không có sự tham
gia này thì Nhà nước khó có khả năng xây
dựng nó.
- Nhà đầu tư: có sẵn khả năng tài chính và
nắm bắt được những ưu đãi từ Nhà nước
giành cho mình khi tham gia đầu tư. Vì thế,
tham gia BOT sẽ giúp nhà đầu tư thu được lợi
nhuận và các quyền lợi ưu đãi khác.
Tính
chất của
hợp
đồng
Là quan hệ đầu tư được
thiết lập trên cơ sở hợp
đồng, các nhà đầu tư có
chung vốn kinh doanh
nhưng không thành lập
pháp nhân mới.
Là quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở
hợp đồng, nhưng chỉ có bên đầu tư không
phải là Nhà nước là chủ thể góp vốn. Như
vậy, ở đây, không có sự chung
vốn kinh doanh.
Nội
dung
của
quan hệ
đầu tư
trong
hợp

đồng
Các bên hợp doanh phải
cùng góp vốn, cùng phân
chia kết quả kinh doanh
theo thỏa thuận trong hợp
đồng, theo nguyên tắc “lời
ăn, lỗ chịu” tương ứng với
tỷ lệ góp vốn của mỗi bên.
Không có sự phân chia kết quả kinh doanh
theo nguyên tắc “lời ăn, lỗ chịu” mà theo
nguyên tắc: “xây dựng – kinh doanh – chuyển
giao”. Mỗi bên chủ thể sẽ đóng vai trò nhất
định ở từng khâu. Toàn bộ việc bỏ vốn và
“lời, lỗ” trong xây dựng, kinh doanh trước khi
chuyển giao thuộc về nhà đầu tư bỏ vốn. Sau
một khoảng thời gian nhất định mà các bên
thỏa thuận, công trình đó mới thuộc quyền sở
hữu của Nhà nước, của công cộng thông qua
các phương thức thanh toán, đền bù khác
nhau.
(Khoản 1 Điều 35 Nghị định 108/2009)
Phương
án kinh
doanh
và chấm
dứt hợp
đồng
Mọi thỏa thuận không trái
luật sẽ được các bên tự
nguyên thực hiện. Do đó,

phương án kinh doanh và
thỏa thuận chấm dứt hợp
đồng do các bên tham gia
Khoản 17 Điều 3 Luật đầu tư 2005 quy định:
….
Quy định này vừa thể hiện quyền của nhà đầu
tư đối với công trình mà mình làm chủ đầu tư
và vừa thể hiện sự kết hợp hài hòa và đảm bảo
lợi ích hai bên.
5