QUY PHẠM XUNG ĐỘT VỀ CON NUÔI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

QUY PHẠM XUNG ĐỘT VỀ CON NUÔI CÓ YẾU TỐ
NƯỚC NGOÀI
DẪN ĐỀ
Các mục tiêu khó dung hòa về chế định con nuôi có yếu tố nước ngoài
và những vấn đề về xây dựng quy phạm xung đột cân bằng
Các xung đột pháp luật về con nuôi có yếu tố nước ngoài bắt nguồn từ sự khác biệt
trong những quan niệm cơ bản về chế định. Thực vậy, trong khi ở một số nước, vấn đề
con nuôi không được quy định trong pháp luật thì ở một số nước khác, ví dụ các nước
theo pháp luật Hồi giáo truyền thống, vấn đề con nuôi bị nghiêm cấm tuyệt đối. Ngoài
ra, một số quốc gia lại chỉ chấp nhận các trường hợp con nuôi trong nước và nghiêm
cấm nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài; trong khi ở một số nước khác, pháp luật lại
chỉ cho phép nhận nuôi các trẻ em tàn tật, mồ côi, bị bỏ rơi hoặc có quan hệ họ hàng,
thân thích với người xin nhận con nuôi (ví dụ các Điều 35 và 36 khoản 2b Nghị định số
68/2002/NĐ-CP ngày 10 tháng 7 năm 2002 của Việt Nam). Như vậy, các xung đột
pháp luật trong trường hợp này liên quan cụ thể đến điều kiện nuôi con nuôi.
Tương tự, liên quan đến hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi, cũng tồn tại nhiều
quan niệm khác nhau. Một số nước chấp nhận chế định "con nuôi không đầy đủ" theo
đó, không cắt đứt quan hệ cha mẹ - con cái giữa con nuôi với cha mẹ đẻ, để con nuôi
vẫn có quyền thừa kế trong gia đình huyết thống. Trong khi một số nước khác lại quy
định chế định "con nuôi đầy đủ", với hệ quả là cắt đứt quan hệ cha mẹ - con cái giữa
con nuôi với gia đình gốc. Québec và Việt Nam (dường như) thuộc vào nhóm nước thứ
hai, còn Pháp lại cho phép cả hai chế định. Trên đây chỉ là hai loại hệ quả pháp lý, trên
thực tế, còn có rất nhiều loại hệ quả pháp lý khác liên quan đến vấn đề con nuôi. Ví
dụ, một số quốc gia còn cho phép cha mẹ đẻ, con nuôi hoặc cha mẹ nuôi chấm dứt
việc nuôi con nuôi (Điều 76 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 của Việt Nam) hoặc
rút lại quyết định nuôi con nuôi trong khi đây lại là điều mà một số quốc gia khác
không chấp nhận.
Các xung đột pháp luật về con nuôi cần được giải quyết trên cơ sở tuân thủ các mục
tiêu cơ bản như: Đảm bảo lợi ích tốt nhất cho trẻ em (Điều 35 Nghị định số
68/2002/NĐ-CP ngày 10 tháng 7 năm 2002 của Việt Nam); trong một số trường hợp,
đặc biệt là đối với trẻ mồ côi hoặc bị bỏ rơi, mục tiêu này đồng nghĩa với việc tạo điều

kiện thuận lợi cho việc nuôi con nuôi. Đảm bảo lợi ích cho trẻ em còn được thể hiện
qua việc bảo vệ trẻ em có hoàn cảnh đặc biệt khó khăn trước những đối tượng trung
gian, những người trong một số trường hợp chỉ hành động vì mục đích lợi nhuận hoặc
thậm chí là mục đích phạm pháp như lạm dụng tình dục… Như vậy, cần quy định các
điều kiện nuôi con nuôi chặt chẽ để hạn chế tình trạng tất cả mọi người đều có thể
được nhận con nuôi. Ngoài ra, cũng cần tôn trọng nguyện vọng của cha mẹ đẻ khi họ
còn sống và thực sự muốn bảo đảm cho con mình một tương lai tốt đẹp hơn.
Để thực hiện các mục tiêu này, tư pháp quốc tế của một quốc gia có hai sự lựa chọn:
Một là, đi theo hướng tạo điều kiện thuận lợi cho việc nuôi con nuôi, chẳng hạn bằng
cách quy định cho phép áp dụng pháp luật của một trong số các nước có liên quan.
Hai là, quy định rất chặt chẽ về nuôi con nuôi, bằng cách bắt buộc áp dụng kết hợp
quy định pháp luật của tất cả các nước có liên quan (Việt Nam đi theo lựa chọn thứ
hai; xem thêm Điều 37 Nghị định số 68/2002/NĐ-CP ngày 10 tháng 7 năm 2002 của
Việt Nam theo đó người nước ngoài xin nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi phải có đủ
điều kiện để nuôi con nuôi theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật của
nước nơi người đó thường trú). Như vậy, xây dựng quy phạm xung đột cân bằng là
một điều rất khó thực hiện.
Ở đây, chúng ta có hai hệ thuộc: 1/ Hệ thuộc luật nhân thân (bao gồm luật quốc tịch,
luật nơi cư trú hoặc nơi thường trú) của con nuôi (đồng thời cũng chính là hệ thuộc
luật của cha mẹ đẻ). Hệ thuộc này quy định các điều kiện đối với con nuôi và cha mẹ
đẻ (ví dụ điều kiện về quyết định đồng ý cho con nuôi…). 2/ Hệ thuộc luật nhân thân
của người nhận con nuôi, quy định các điều kiện đối với người nhận con nuôi (ví dụ
điều kiện về tài chính…). Tuy nhiên, ngoài các vấn đề nêu trên, một số vấn đề khác
khó quy chiếu về một hệ thuộc cụ thể, ví dụ vấn đề về khoảng cách tuổi tác giữa con
nuôi và người xin nhận con nuôi, hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi đối với những
người có liên quan (ví dụ vấn đề cắt đứt quan hệ cha mẹ - con cái giữa cha mẹ đẻ với
con nuôi).
Công ước La-Hay năm 1993 về bảo vệ trẻ em và hợp tác quốc tế về nuôi con nuôi có
yếu tố nước ngoài quy định về hợp tác giữa các cơ quan hành chính của các quốc gia
thành viên và quy định về thẩm quyền xét xử và quy phạm thực chất áp dụng trong tư

pháp quốc tế. Tuy nhiên, Công ước này không giải quyết vấn đề xung đột pháp luật.
Để giải quyết thiếu hụt này, các quốc gia thành viên phải tự điều chỉnh bằng pháp luật
quốc gia (ví dụ Đạo luật ngày 6 tháng 2 năm 2001 của Pháp, Nghị định ngày 10 tháng
7 năm 2002 của Việt Nam) hoặc bằng các hiệp định hợp tác song phương (ví dụ như
các Điều 8, 10, 11 Hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi giữa Pháp và Việt Nam ký ngày
1 tháng 2 năm 2000). Ở Québec, Bộ luật Dân sự (BLDS) đã được sửa đổi, bổ sung
nhiều lần; lần sửa đổi, bổ sung gần đây nhất là vào năm 1994, khi thông qua BLDS
mới, có hiệu lực kể từ ngày 22 tháng 4 năm 2004 (Luật hướng dẫn thi hành Công ước
La-Hay về bảo vệ trẻ em và hợp tác quốc tế về nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài,
L.Q. 2004, Chương 3, hiện nay chưa có hiệu lực). Tuy nhiên các lần sửa đổi này đều ít
nhiều không đảm bảo được tính thống nhất của quy phạm pháp luật. Do vậy, án lệ
buộc phải tự tìm ra giải pháp để đạt được các mục tiêu đã nêu trên.
Trong phần trình bày của mình, tôi sẽ không đánh giá hay so sánh, các quy định pháp
luật của Pháp và Việt Nam hay Hiệp định hợp tác song phương giữa Pháp và Việt Nam
mà chỉ xin giới thiệu một cách vắn tắt một bước phát triển mới trong pháp luật
Québec, ví dụ vấn đề đặt ra đối với nước tiếp nhận con nuôi và phương hướng giải
quyết vấn đề này trên cơ sở tuân thủ các mục tiêu khó có thể dung hòa.
I. VẤN DỀ VỀ NỘI DUNG CỦA QUYẾT DỊNH DỒNG Ý CHO CON NUOI
BLDS Québec quy định quy phạm giải quyết xung đột như sau:
Điều 3092.
Các quy định điều chỉnh quyết định đồng ý cho con nuôi và điều kiện để trẻ em được
nhận làm con nuôi là quy định pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú. Hệ quả pháp lý
của việc nuôi con nuôi thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật của nước nơi người xin
nhận con nuôi cư trú.
Như vậy, pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú sẽ quy định về quyết định đồng ý cho
con nuôi và các điều kiện theo đó quyết định từ chối cho con nuôi của cha mẹ đẻ có
thể ngăn cản việc xin nhận con nuôi. Pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú cũng sẽ
quy định trẻ em thuộc nhóm đối tượng nào thì có thể được nhận làm con nuôi. Ngược
lại, pháp luật của nước nơi cư trú của người xin nhận con nuôi được áp dụng để xác
định hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi, về nguyên tắc là pháp luật Québec

(Québec không có trẻ em thuộc diện được cho làm con nuôi). Quy định trên rất dễ
hiểu, bởi vì đây là vấn đề liên quan đến môi trường sống sau này của con nuôi; quy
định như vậy sẽ bảo đảm công bằng giữa các con nuôi lớn lên trong cùng một môi
trường sống hoặc trong cùng một gia đình.
Ngược lại, Điều 3092 không nêu rõ luật áp dụng đối với điều kiện về người xin con
nuôi (trong trường hợp của Québec). Tuy nhiên, căn cứ vào một số điều của BLDS,
chúng ta có thể ngầm suy luận rằng luật điều chỉnh điều kiện đối với người xin con
nuôi là luật nơi cư trú của người xin con nuôi. Phương án giải thích pháp luật này đã
được ghi nhận trong án lệ Québec.
Ban đầu, các quy định này được bổ sung bằng các quy phạm thực chất nhằm áp dụng
đối với nuôi con nuôi trong nước. Tuy nhiên, sau đó, các quy phạm này cũng được sử
trong các trường hợp liên quan đến nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài. Như vậy, quá
trình xin con nuôi đăng ký tại Québec phải trải qua hai giai đoạn: Ở giai đoạn một, Tòa
án ra quyết định tạm giao con nuôi cho người nhận nuôi tại Québec. Nếu sau 6 tháng
kể từ ngày có quyết định tạm giao, mọi việc vẫn ổn thỏa thì Tòa án sẽ chuyển sang
giai đoạn hai là ra quyết định cho nhận con nuôi tại Québec. Điều 568 quy định như
sau:
Điều 568.
Trước khi ra quyết định tạm giao con nuôi cho người nhận nuôi, Tòa án phải đảm bảo
rằng người xin nhận con nuôi đã đáp ứng đầy đủ các điều kiện nuôi con nuôi và đặc
biệt là quyết định đồng ý cho con nuôi là quyết định hợp thức.
Đồng thời, liên quan đến việc công nhận quyết định cho nhận con nuôi của nước
ngoài, Điều 574 BLDS Québec còn bổ sung một điều kiện công nhận đặc biệt như sau:
Điều 574.
Tòa án được yêu cầu công nhận quyết định cho nhận con nuôi của Tòa án nước ngoài
phải đảm bảo rằng các quy định về quyết định đồng ý cho con nuôi cũng như các điều
kiện để trẻ được nhận làm con nuôi đã được tuân thủ.
Như vậy, trước khi ra quyết định cho nhận con nuôi tại Québec, Tòa án Québec phải
kiểm tra xem quyết định đồng ý cho con nuôi có hợp thức hay không; hoặc trước khi
công nhận quyết định cho nhận con nuôi của nước ngoài, Tòa án Québec cũng phải

đảm bảo rằng thẩm phán nước ngoài đã tuân thủ các quy định về quyết định đồng ý
cho con nuôi.
Trong trường hợp liên quan đến con nuôi có yếu tố nước ngoài, Điều 568 BLDS Québec
quy định hai điều kiện: Một là phải có quyết định đồng ý cho con nuôi; hai là quyết
định đồng ý cho con nuôi phải hợp thức. Như vậy, vấn đề đặt ra là tính hợp thức của
quyết định đồng ý cho con nuôi sẽ được xác định theo pháp luật của nước nào? Tương
tự, "các quy định" liên quan đến quyết định đồng ý cho con nuôi nêu tại Điều 574
BLDS Québec là quy định của pháp luật nước nào? Trong khi đó, theo quy định tại
khoản 1 Điều 3092 BLDS Québec, pháp luật áp dụng đối với quyết định đồng ý cho
con nuôi chỉ có thể là pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú.
Tuy nhiên, nếu giả sử quyết định đồng ý cho con nuôi được đưa ra hợp thức trên cơ sở
tuân thủ pháp luật nước gốc của con nuôi, thì để đảm bảo việc tuân thủ quyết định
này và tránh các xung đột có thể xảy ra, pháp luật nước ngoài (ví dụ là pháp luật Việt
Nam), tức pháp luật quy định tính hợp thức của quyết định đồng ý cho con nuôi, sẽ
giới hạn phạm vi nội dung của quyết định này như thế nào? Phạm vi này có bao gồm
các điều kiện đối với người xin nhận con nuôi theo quan niệm của pháp luật nước đó
hay không, ví dụ quy định về kết hôn giữa những người khác giới, quy định về khoảng
cách tuổi tác?
Tóm lại, các quy định này chủ yếu sẽ đặt ra vấn đề về phạm vi điều chỉnh của pháp
luật nước nơi con nuôi cư trú đối với quyết định đồng ý cho con nuôi, ít nhất là trong 3
trường hợp sau: 1/ Khi pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú không quy định về vấn
đề con nuôi hoặc nghiêm cấm nuôi con nuôi; 2/ Khi pháp luật của nước nơi con nuôi
cư trú cho phép nuôi con nuôi nhưng lại quy định các điều kiện đối với người xin nhận
con nuôi chặt chẽ hơn pháp luật của nước nơi người xin nhận con nuôi cư trú và 3/ Khi
pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú quy định hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi
khác với pháp luật của nước nơi người xin nhận con nuôi cư trú.
1. Luật áp dụng đối với quyết định đồng ý cho con nuôi
Trường hợp cha mẹ đẻ và con nuôi cư trú tại một nước mà pháp luật không cho phép
nuôi con nuôi(pháp luật của các nước Hồi giáo), nếu cha mẹ để đồng ý cho con nuôi,
thì quyết định đồng ý cho con nuôi đó có hợp thức hay không ? Tòa án Québec sẽ giải

quyết trường hợp này như thế nào ? (Vấn đề này không đặt ra đối với pháp luật Việt
Nam vì Việt Nam có quy định về nuôi con nuôi).
Vụ việc A.B.M.8 liên quan đến quyết định về việc giám hộ trẻ em cư trú tại Pakistan
của Tòa án nước này. Lưu ý rằng Pakistan là nước theo pháp luật Hồi giáo truyền
thống và không cho phép nuôi con nuôi. Khi Tòa án Pakistan ra quyết định, trẻ em
thuộc diện giám hộ vẫn đang cư trú tại Pakistan; nhưng sau đó, trẻ đã được người
giám hộ cư trú tại Québec đưa sang Québec. Vụ trưởng Vụ Bảo vệ trẻ em và Viện
trưởng Viện Công tố Québec đã bác yêu cầu ra quyết định tạm giao con nuôi cho người
nhận nuôi với lý do rằng quyết định đồng ý cho con nuôi và điều kiện để trẻ em được
nhận làm con nuôi không phù hợp với pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú, bởi vì
Pakistan không cho phép nuôi con nuôi.
Người xin nhận con nuôi đã lập luận rằng do con nuôi hiện đã cư trú ở Québec từ 2
năm nay, nên không thuộc phạm vi áp dụng của Điều 3092 BLDS Québec, bởi vì
trường hợp này là nuôi con nuôi trong nước. Tòa án Québec công nhận rằng quyết
định về việc giám hộ của Pakistan cho phép chuyển nơi cư trú của trẻ em thuộc diện
giám hộ, nhưng trong trường hợp nuôi con nuôi, nơi cư trú của con nuôi phải là nơi cư
trú gốc của con nuôi trước khi ra quyết định về việc giám hộ, tức là Pakistan.
Tuy nhiên, Tòa án vẫn chấp nhận ra quyết định tạm giao con nuôi cho người nhận
nuôi với lý do, tuy pháp luật Pakistan không cho phép nuôi con nuôi nhưng Pakistan lại
có một tập quán theo đó một khi có quyết định về việc giám hộ, người giám hộ được
phép đưa trẻ em thuộc diện giám hộ ra ngoài lãnh thổ của Pakistan để nhận làm con
nuôi. Quyết định cho nhận con nuôi của nước ngoài sẽ được công nhận tại Pakistan.
Như vậy, theo quan điểm của Tòa án Québec, trong một chừng mực nhất định, vẫn có
thể coi là pháp luật Pakistan cho phép nuôi con nuôi. Cách giải thích rộng về thuật ngữ
"pháp luật nơi cư trú" theo Điều 3092 BLDS Québec đã là một trong những yếu tố của
phương án giải quyết thuận lợi cho việc nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài.
Tóm lại, theo quy phạm xung đột của Québec, quyết định đồng ý cho non nuôi thuộc
phạm vi điều chỉnh của pháp luật nước nơi con nuôi cư trú. Điều này tương đối phù
hợp khi hệ thuộc luật nơi cư trú tuân thủ nguyên tắc áp dụng pháp luật có liên quan
chặt chẽ nhất đến vấn đề đang được xem xét9.

2. Luật áp dụng đối với điều kiện về người xin con nuôi.
Vấn đề xác định luật áp dụng cũng được đặt ra đối với các điều kiện về người xin con
nuôi ở Québec. Theo án lệ Québec, pháp luật Québec, tức pháp luật nơi người xin con
nuôi cư trú, là pháp luật duy nhất có thẩm quyền điều chỉnh các điều kiện đối với
người xin con nuôi tại Québec10. Về nguyên tắc, điều này khác với quy định tại Điều 37
Nghị định số 68 ngày 10 tháng 7 năm 2002 của Việt Nam theo đó người xin con nuôi
phải tuân thủ đồng thời các điều kiện (tối thiểu) của pháp luật Việt Nam (về nguyên
tắc, có hiệu lực áp dụng với tư cách là pháp luật của nước mà con nuôi mang quốc
tịch) và của pháp luật của nước nơi người xin con nuôi thường trú (xem thêm Điều 105
Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam năm 2000).
Tất nhiên, việc nuôi con nuôi chỉ có hiệu lực tại Québec nếu quyết định đồng ý cho con
nuôi của cha mẹ đẻ hoặc của cơ quan có thẩm quyền đã được đưa ra một cách hợp
thức và tuân thủ quy định pháp luật của nước nơi cư trú của cha mẹ đẻ hoặc của cơ
quan có thẩm quyền ra quyết định đó.
Theo quy định pháp luật của một số nước về điều kiện xin con nuôi, chỉ những người
độc thân hoặc những cặp vợ chồng khác giới mới được xin con nuôi (xem thêm Điều
36 Nghị định số 68 ngày 10 tháng 7 năm 2002 của Việt Nam), các trường hợp khác
không được xon con nuôi, ví dụ các cặp vợ chồng đồng giới. Như vậy, nước gốc của
con nuôi có thể quy định các điều kiện đối với công dân của nước mình hoặc công dân
nước ngoài khi xin con nuôi tại nước mình.
Về vấn đề này, Điều 36 Nghị định số 68 ngày 10 tháng 7 năm 2002 của Việt Nam có
quy định các điều kiện như sau đối với trẻ em cho làm con nuôi:
« Trẻ em chỉ có thể làm con nuôi của một người hoặc của cả hai người là vợ chồng. Vợ
chồng phải là những người khác giới có quan hệ hôn nhân ».
Về mặt văn bản, Điều 36, Nghị định 68 quy định các điều kiện này đối với trẻ cho làm
con nuôi. Nhưng, như đã trình bày ở trên, chúng ta có thể tự hỏi liệu đây có phải là
điều kiện đối với trẻ cho làm con nuôi, hay là điều kiện đặt ra đối với người xin con
nuôi thì đúng hơn ? Theo tôi, khi xem xét quy định tại Điều 36, thẩm phán Québec sẽ
xếp các điều kiện này vào nhóm điều kiện đối với người xin con nuôi. Như vậy, về
nguyên tắc, trước thẩm phán Québec, các điều kiện này sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh

của pháp luật Québec, tức pháp luật của nước nơi người xin con nuôi cư trú (pháp luật