Tiểu luận hoạt động tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký kết hợp đồng xây dựng

Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
LỜI NÓI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Cùng với quá trình phát triển xã hội và nhu cầu hội nhập với khu vực và thế
giới, đất nước ta đang chuyển mình với những công trình xây dựng ngày càng
lớn và hiện đại hơn. Các quan hệ trong lĩnh vực xây dựng cũng do đó mà ngày
mộ phức tạp và dể phát sinh mâu thuẫn.
Ý thức được điều đó, các tổ chức, cá nhân ngày càng nhận thức được sự cần
thiết phải hiểu biết pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Từ
đó xã hội nảy sinh nhu cầu cần sự có mặt của các chuyên gia pháp lý trong mọi
hoạt động có liên quan đến pháp luật xây dựng. Mà người đóng vai trò chủ yếu
trong việc cung cấp các dịch vụ tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký kết hợp đồng
xây dựng chính là đội ngũ các luật sư.
Để đáp ứng nhu cầu ngày càng cao của công tác hỗ trợ luật pháp về xây
dựng cho xã hội đòi hỏi luật sư phải nắm bắt kịp thời những quy định của pháp
luật. Đây là công việc thường xuyên và có ý nghĩa quan trọng của các luật sư.
Khách hàng là nguồn sống của luật sư. Vì vậy luật sư phải có khách hàng. Luật
sư phải xây dựng uy tín và niềm tin của mình đối với khách hàng. Trong các
hoạt động hỗ trợ pháp luật không phải luật sư đến với khách hàng trước tiên mà
là khách hàng đến với luật sư, khách hàng có quyền chọn luật sư hoặc lựa chọn
văn phòng, công ty luật. Không ai có thể áp đặt cho họ một luật sư mà họ không
muốn. Phần lớn khách hàng chọn luật sư vì luật sư đó có uy tín nghề nghiệp cao.
Vì vậy trong hoạt động của mình đòi hỏi luật sư phải có kỹ năng trong quan
hệ giao tiếp với khách hàng và khi luật sư tiến hành các hoạt động hỗ trợ pháp
luật. Đây là những yêu cầu đặt ra vơí luật sư để đảm bảo hoạt động tư vấn, soạn
thảo, đàm phán, ký kết hợp đồng xây dựng có hiệu quả, tạo dựng được niềm tin
của khách hàng đối với luật sư.
2. Phạm vi và phương pháp nghiên cứu:
Trong phạm vi tiểu luận này, học viên xin chỉ trình bày các yếu tố mang tính
khái quát chung về tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký kết đối với một hợp đồng cụ
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204

1
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
thể là hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng. Bên cạnh đó tiểu luận còn đề cập đến
khía cạnh đặc điểm và yêu cầu đối với luật sư khi tiến hành tư vấn, soạn thảo,
đàm phán, ký hết hợp đồng xây dựng.
Tiểu luận được nghiên cứu dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-
Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh: phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật
lịch sử và phương pháp tổng hợp, phân tích, thống kê.
3. B ố cục của tiểu luận:
Tiểu luận gồm phần mở đầu, hai chương và phần kết, được sắp xếp như sau:
• Lời nói đầu
• Chương I: khái quát chung về hợp đồng xây dựng và kỹ năng tư
vấn pháp luật, đàm phán, soạn thảo, ký kết của luật sư.
• Chương II: Kỹ năng của luật sư khi tiến hành các hoạt động tư
vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng.
• Kiến nghị
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
2
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
CHƯƠNG I
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ KỸ
NĂNG TƯ VẤN, SOẠN THẢO, ĐÀM PHÁN, KÝ KẾT CỦA
LUẬT SƯ
I. Khái quát chung về hợp đồng xây dựng:
1 Khái niệm:
Khái niệm về hợp đồng xây dựng cần phải được xem xét ở nhiều phương
diện khác nhau. Theo phương diện khách quan, thì hợp đồng xây dựng là một bộ
phận các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm điều chỉnh các quan
hệ xã hội phát sinh trong quá trình dịch chuyển các lợi ích vật chất giữa các chủ
thể với nhau.

Theo phương diện chủ quan, hợp đồng xây dựng là một giao dịch trong lĩnh
vực xây dựng mà trong đó các bên tự trao đổi ý chí với nhau nhằm đi đến những
thỏa thuận để cùng nhau làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ nhất định. Theo
phương diện này thì hợp đồng xây dựng vừa được đề cập ở dạng cụ thể, vừa
được xem xét ở dạng khái quát. Có thể định nghĩa hợp đồng xây dựng dưới dạng
cụ thể như sau: Hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác
lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc cung
ứng dịch vụ, thỏa thuận làm một công việc cụ thể hoặc các thỏa thuận khác mà
trong đó một hoặc nhiều bên nhằm đáp ứng nhu cầu của mình.
Như vậy, hợp đồng xây dựng không chỉ là sự thỏa thuận để một bên thực
hiện một công việc cho bên kia mà có thể còn là sự thỏa thuận để thay đổi hay
chấm dứt các nghĩa vụ đó. Có thể khái quát, một cách cụ thể hơn về hợp đồng
xây dựng như sau: Hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc
xác lập, thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong lĩnh vực xây dựng.
2. Hình thức của hợp đồng xây dựng:
Cũng tương tự như các loại hợp đồng khác, những điều khoản trong hợp
đồng xây dựng mà các bên cam kết thỏa thuận phải được thể hiện ra ngoài bằng
một hình thức nhất định. Hay nói cách khác hình thức của hợp đồng xây dựng là
phương tiện để ghi nhận những nội dung mà các bên đã thỏa thuận với nhau.
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
3
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
Tùy thuộc vào nội dung và tính chất công việc mà hợp đồng xây dựng có thể
được thể hiện bằng một hình thức nhất định. Căn cứ vào quy định của pháp luật,
các bên có thể thỏa thuận một trong các hình thức thể hiện hợp đồng sau đây:
2.1 Hình thức miệng (bằng lời nói):
Với hình thức này, các bên có thể giao kết hợp đồng bằng cách thỏa thuận
với nhau những nội dung của hợp đồng qua lời nói. Hình thức này thường chỉ
được sử dụng khi các bên có sự tin tưởng lẫn nhau hoặc thực hiện các công việc
có tính chất đơn giản.

2.2 Hình thức viết (bằng văn bản):
Nhằm nâng cao độ xác thực về những nội dung đã cam kết, các bên có thể
ghi nhận các giao kết vào một văn bản nhất định. Trong văn bản đó, các bên
phải ghi đầy đủ những nội dung đã thỏa thuận và cùng nhau ký tên xác nhận.
Trong trường hợp xảy ra tranh chấp, hợp đồng được giao kết bằng văn bản có cơ
sở pháp lý chắc chắn hơn hợp đồng giao kết bằng lời nói.
3. Đặc điểm:
Do những tính chất như vậy nên về đặc điểm của loại hợp đồng này có các
đặc điểm sau :
3.1 Chủ thể của hợp đồng bao giờ cũng là một bên nhà thầu thực hiện công việc
tư vấn, thi công và một bên là người mời thầu phải trả tiền cho bên cung ứng;
3.2 Hợp đồng xây dựng có những đặc điểm khá giống với hợp đồng dịch vụ;
3.3 Phạm vi thực hiện hợp đồng xây dựng liên quan tới các vấn đề thuộc phạm
vi điều chỉnh của nhiều văn bản trong các lĩnh vực khác nhau (lao động, thương
mại, thuế, môi trường, ngân hàng, bảo hiểm….);
3.4 Sự phức tạp của hợp đồng trong việc xác định chính xác quy mô của đối
tượng (khối lượng, phạm vi công việc), khó khăn trong việc đánh giá tính chất
của đối tượng (đơn giản, phức tạp), khó khăn trong việc áp dụng loại giá hợp
đồng theo quy mô, tính chất của đối tượng
4. Các loại hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng:
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
4
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
Tuỳ theo quy mô, tính chất, điều kiện thực hiện của dự ánđầu tư xây dựng
công trình, loại công việc, các mối quan hệ của các bên, hợpđồng trong hoạt
động xây dựng có thể có nhiều loại với nội dung khác nhau.
4.1 Hợp đồng tư vấn xây dựng
Là hợp đồng xây dựng để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc tư
vấn trong hoạt động xây dựng như: lập quy hoạch xây dựng; lập dự án đầu tư
xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình; lựa chọn

nhà thầu; giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng
công trình; thẩm tra thiết kế, tổng dự toán, dự toán và các hoạt động tư vấn khác
có liên quan đến xây dựng công trình.
Hợp đồng tư vấn thực hiện toàn bộ công việc thiết kế xây dựng công trình
của dự án là hợp đồng tổng thầu thiết kế.
4.2 Hợp đồng cung ứng vật tư, thiết bị xây dựng
Là hợp đồng xây dựng để thực hiện việc cung ứng vật tư, thiết bị nằm trong
dây chuyền công nghệ được lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công
nghệ cho dự án đầu tư xây dựng công trình.
4.3 Hợp đồng thi công xây dựng
Là hợp đồng xây dựng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng
mụccông trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình.
4.4 Hợp đồng xây dựng thực hiện toàn bộ công việc thi công xây dựng công
trình của dự án:
Là hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình.
4.5Hợp đồng thực hiện toàn bộ công việc thiết kế và thi công xây dựng công
trình của dự án:
Là hợp đồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình.
4.6Hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư, thiết bị - thi công xây dựng (viết tắt
theo tiếng Anh là EPC)
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
5
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
Hợp đồng EPC là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn bộ các công việc từ
thiếtkế, cung ứng vật tư, thiết bị đến thi công xây dựng công trình, hạng mục
công trình.
4.7 Hợp đồng chìa khoá trao tay
Là hợp đồng xây dựng để thực hiện trọn gói toàn bộ các công việc lập dự
án,thiết kế, cung ứng vật tư, thiết bị và thi công xây dựng công trình.
II. Khái quát chung về kỹ năng tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký kết hợp

đồng của luật sư:
1. Tư vấn:
Tư vấn pháp luật là việc luật sư giải đáp pháp luật, hướng dẫn ứng xử đúng
pháp luật, cung cấp dịch vụ pháp lý nhằm giúp công dân, tổ chức trong nước và
quốc tế thực hiện và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ.
Thông qua hoạt động tư vấn pháp luật luật sư đã góp phần tuyên truyền, phổ
biến, giải thích pháp luật pháp luật nhằm nâng cao văn hoá tư pháp cho các công
dân trong cộng đồng xã hội. Hoạt động tư vấn pháp luật là cầu nối quan trọng
giữa người xây dựng pháp luật, áp dụng pháp luật, thực thi pháp luật và những
người là đối tượng của việc áp dụng pháp luật. Thông qua hoạt động tư vấn pháp
luật luật sư có thể phát hiện những lổ hổng của pháp luật trên cơ sở đó có những
kiến nghị kịp thời để hoàn chỉnh, bổ sung hệ thống pháp luật.
Thông qua hoạt động tư vấn pháp luật, luật sư còn nắm bắt được tâm tư,
nguyện vọng, nhu cầu và thực trạng vi phạm pháp luật cũng như thực trạng áp
dụng pháp luật trong một địa phương, trong một nước trên cơ sở đó có những
kiến nghị kịp thời đối với việc xây dựng, bổ sung và hoàn thiện hệ thống pháp
luật.
2. Soạn thảo:
Soạn thảo hợp đồng là công việc mà luật sư trực tiếp hoặc hướng dẫn cá
nhân, tổ chức trong và ngoài nước tạo lập một văn bản thỏa thuận với đối tác về
việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ đối với nhau trong lĩnh vực xây dựng.
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
6
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
Luật sư là người có hoạt động công việc thường xuyên liên quan đến luật
pháp của một quốc gia cho nên có thể nói họ là những chuyên gia về luật pháp.
Việc luật sư tham gia trong quá trình soạn thảo hợp đồng chắc sẽ làm hạn chế
bớt những hậu quả pháp lý mà tổ chức, cá nhân có thể gặp phải trong quá trình
thực hiện hợp đồng. Đồng thời nhờ có sự tham gia của luật sư mà tính khả thi
của hợp đồng được nâng cao hơn, các tranh chấp giữa các bên sẽ được hạn chế

đến mức thấp nhất.
3. Đàm phán:
Đàm phán là hoạt động mà luật sư có thể song hành hoặc trực tiếp thay mặt
cho một bên để thỏa thuận những điều khoản, các quyền và nghĩa vụ của các bên
trong việc soạn thảo hợp đồng.
Việc tham gia của luật sư trong khâu này giúp cho quá trình đàm phán tiến
hành được suôn sẻ hơn, đồng thời các bên đàm phán sẽ được hiểu rõ hơn các
quy phạm pháp luật liên quan điều chỉnh những vấn đề đàm phán. Từ đó, các
bên sẽ có sự thỏa thuận hợp lý, đảm bảo được sự công bằng trong quá trình thực
thi hợp đồng.
4. Ký kết:
Là hoạt động mà luật sư không thể trực tiếp thực hiện mà chỉ có thể nếu như
được sự ủy quyền của khách hành. Đây là hoạt động cuối cùng trong quá trình
đàm phán và soạn thảo. Bằng quá trình ký kết này, các thỏa thuận giữa các bên
sẽ chính thức có hiệu lực và buộc các bên phải nghiêm túc thực hiện.
CHƯƠNG 2
KỸ NĂNG CỦA LUẬT SƯ KHI TIẾN HÀNH CÁC HOẠT
ĐỘNG TƯ VẤN, ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO, KÝ KẾT HỢP
ĐỒNG XÂY DỰNG
I. Kỹ năng của luật sư trong hoạt động tư vấn:
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
7
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
Lĩnh vực xây dựng tuy đã hình thành từ rất lâu nhưng lại là một thị trường khá
mới cho các luật sư. Khi tiến hành tư vấn pháp luật cho khách hàng, hoạt động
này cần trải qua các bước sau:
 Thứ nhất: là phải làm rõ và hiểu rõ yêu cầu của khách hàng
khi tiếp nhận yêu cầu của họ.
Đây là một công việc có ý nghĩa rất quan trọng, có ý nghĩa quyết định tới
thành bại sau đó của công việc tư vấn pháp luật của luật sư. Việc làm rõ để hiểu

rõ yêu cầu của khách hàng có thể thông qua những trao đổi trên điện thoại, gặp
gỡ trực tiếp hoặc thong qua việc yêu cầu khách hàng cung cấp thông tin, hồ sơ,
tài liệu cần thiết có liên quan đến vấn đề mà khách hàng nêu ra, thậm chí phải
hỏi lại khách hàng để xác định xem mình đã hiểu đúng và đầy đủ yêu cầu của
khách hàng hay chưa.
Yêu cầu của khách hàng sẽ là cơ sở để xác định phạm vi cung cấp dịch vụ,
xác định thù lao cho luật sư và đồng thời là cơ sở để luật sư nghiên cứu các quy
định của pháp luật và xin ý kiến hướng dẫn của cơ quan Nhà nước có liên quan,
nhờ đó mcó thể đưa ra được ý kiến tư vấn của mình một cách đúng đắn nhất,
nhằm bảo vệ một cách tốt nhất quyền và lợi ích chính đáng, hợp pháp của khách
hàng.
 Thứ hai: là căn cứ yêu cầu của khách hàng, luật sư phải tìm đúng và đủ các
quy định pháp luật có liên quan, ngjiên cứu chúng một cách cẩn trọng để tìm lời
giải cho khách hàng. Một trong những biện pháp hỗ trợ mà luật sư nên luôn
tranh thủ khi có điều kiện là xin ý kiến hướng dẫn của các cơ quan quản lý Nhà
nước có liên quan để biét cách giải thích và áp dụng pháp luật một cách chính
xác nhất. Chỉ có như vậy ý kiến của luật sư đưa ra sau này mới đảm bảo đúng
pháp luật và co cơ sở để áp dụng trong thực tiễn.
 Thứ ba: là chuẩn bị và đưa ra ý kiến tư vấn pháp lý của luật sư. Đây thực
chất là kết quả hợp ly của hai bước tiến hành công việc nói trên. Việc đưa ra ý
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
8
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
kiến có thể bằng miệng ( trong trường hợp giải đáp pháp luật trực tiếp như trong
buổi tiếp xúc trực tiếp với khách hàng ở ví dụ nêu trên), hoặc bằng văn bản (tư
vấn bằng văn bản ) nếu khách hàng yêu cầu hoặc trong trường hợp không trả lời
trực tiếp với khách hàng. Tuy nhiên theo kinh nghiệm của chúng tôithì ngay cả
trong trường hợp tư vấn bằng miệng thì ngay sau buổi làm việc luật sư nên có
biên bản làm việc ghi lại nội dung cuộc họp và ý kiến tư vấn của mình gửi cho
khách hàng làm bằng chứng để đối chiếu sau này, tránh những tranh chấp

không cần thiết.
Bài học kinh nghiệm thứ hai là lựa chọn thời điểm linh hoạt để thoả thuận
về thù lao luật sư và/ hoặc hợp đồng cung cấp dịch vụ pháp lý
Thông thường khi tiếp nhận yêu cầu giải đáp pháp luật hoặc cho ý kiến về
một vấn đề gì đó thì ngay lập tức sau khi làm rõ yêu cầu của khách hàng (kể cả
việc yêu cầu khách hàng toàn bộ hồ sơ, tài liệu, giấy từ có liên quan), chúng
tôitiến hành ngay việc thoả thuận về thù lao luật sư và hợp đồng dịch vụ với
khách hàng , trước khi bắt đằu làm việc cho khách hàng, tức là trước khi tiến
hành bước nghiên cứu kỹ hồ sơ và các quy định pháp luật có liên quan. Việc làm
này tránh tình trạng đầu tư thời gian và công sức vào việc không biết liệu khách
hàng có đồng ý trả thù lao cho mình hay không. Đây là cách mà các văn phòng
luật sư nước ngoài vẫn làm.
Tuy nhiên việc làm rõ yêu cầu khách hàng thường đan xen với quá trình tư
vấn và giải đáp pháp luật mà không phụ thuộc vào việc sau đó khách hàng có
lựa chọn mình cung cấp dịch vụ xin phép đàu tư cho họ hay không. Vì thế, chỉ
sau khi nắm được yêu cầu của khách hàng cũng đã sơ bợ có hướng giải quyết
cho khách hàng rồi, mới là thời điểm mà luật sư có thể thảo luận với khách hàng
của mình về việc cung cấp dịch vụ và hợp đồng tư vấn pháp luật. Do đó, để đảm
bảo thù lao cho luật sư đối với việc tư vấn và giải đáp pháp luật ở giai đoạn
trước khi có hợp đồng dịch vu với khách hàng, luật sư cần phải thoả thuận về thù
lao cho loại công việc tư vấn và giải đáp pháp luật trước khi làm việc với khách
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
9
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
hàng (tính phí theo giờ) không phụ thuộc vào việc sau này có hay không cung
cấp dịch vụ đầu tư cho khách hàng.
II. Kỹ năng của luật sư trong đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng
Nói chung khách hàng Việt Nam hay khách hàng nước ngoài dù khác nhau
ở một số điểm nhưng điểm giống nhau là đều tin tưởng và kỳ vọng nhiều ở Luật
sư, mong muốn thông qua sự tham gia của luật sư trong quá trình tư vấn, đàm

phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng mà quyền và lợi ích chính đáng của họ sẽ được
đảm bảo hơn. Sự thiếu thông tin pháp luật của khách hàng sẽ nhanh chóng được
cập nhập và nhờ đó các thiếu sót sẽ được hạn chế trong quá trình thực thi hợp
đồng. Vì vậy khi làm việc với khách hàng luật sư phải có một số thao tác bắt
buộc.
- Trong quá trình đàm phán:
Luật sư là người hỗ trợ cho khách hàng trong quá trình này nên luật sư nên đứng
phía sau khách hàng, không vì muốn thể hiện mình là lấn lướt vai trò của khách
hàng trong buổi đàm phán. Trong quá trình đàm phán, luật sư nên để cho khách
hàng của mình và đối tác bên kia thoải mái đàm phán, luật sư không nên chen
ngang câu chuyện một cách đột ngột dễ làm không khí buổi đàm phán trở nên
căng thẳng
hết không được tỏ ra bi quan hoặc lạc quan thái quá sau khi biết được những
thông tin đầu tiên về hợp đồng của khách hàng. Nếu vấn đề khách hàng hỏi luật
sư cần có thời gian để nghiên cứu thêm đặc biệt là đối với những khách hàng
mới luật sư nên chủ động hẹn khách hàng đến vào ngày mai để có khoảng thời
gian cần thiết nghiên cứu vấn đề của họ một cách thận trọng trước khi gặp và
làm việc với họ.
phần này em tự làm thêm nhé
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
10
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
THỰC TRẠNG VÀ KIẾN NGHỊ
Để tháo gỡ những vướng mắc trở ngại trong lĩnh vực quản lý chi phí, hợp
đồng và thanh quyết toán các dự án đầu tư xây dựng, Chính phủ đã ban hành
Nghị định số 99/2007 và Thông tư hướng dẫn của Bộ Xây dựng về Hợp đồng
trong Xây dựng số 06/2007; có thể nhận định đây là một bước đổi mới có tính
quyết định nhằm thúc đẩy quá trình hội nhập sâu với khu vực và quốc tế về quản
lý dự án đầu tư xây dựng. Tuy nhiên để các cơ chế, chính sách quan trọng mang
tính quyết định này đạt được hiệu quả đòi hỏi các chủ thể có liên quan trong đó

các cơ quan quản lý nhà nước các cấp (bao gồm cả các cấp ngân sách nhà nước)
các chủ thể trực tiếp trong các dự án đầu tư xây dựng đó là chủ đầu tư, các tổ
chức tư vấn và các nhà thầu phải đổi mới tư duy quản lý đã được thể hiện trong
luật pháp cũng như việc nắm vững các nội dung mang tính chuyên nghiệp trong
lĩnh vực này. Sau đây là một số vấn đề cần quan tâm:
1. Cơ sở pháp lý cao nhất của Hợp đồng trong hoạt động xây dựng là Luật
Dân sự và Luật Xây dựng. Hợp đồng trong hoạt động xây dựng là Hợp đồng dân
sự; Theo Điều 388 Bộ luật Dân sự "Hợp đồng là sự thoả thuận giữa hai hay
nhiều bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên".
Trong hợp đồng sự thoả thuận là quan trọng nhất, vì vậy Điều 402 Bộ luật Dân
sự đã ghi "Thoả thuận được hiểu là sự thống nhất của các bên về việc thực hiện
hay không thực hiện một việc cụ thể. Muốn thống nhất, các bên phải có cơ hội
bày tỏ ý chí, các ý chí ấy phải trùng khớp, thống nhất về một số nội dung nhất
định, được hiểu đó là nội dung của hợp đồng".
Sở dĩ phải nêu lại nguyên tắc pháp lý quan trọng này là bởi lẽ trong lĩnh vực
đầu tư xây dựng các dự án sử dụng vốn nhà nước (chiếm trên 50% tổng vốn đầu
tư toàn xã hội hàng năm) luôn vi phạm nguyên tắc cơ bản này đó là sự bất bình
đẳng trong quan hệ hợp đồng giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu và trên tất cả
trong nhiều trường hợp quyền và nghĩa vụ của các bên lại bị "vô hiệu" bởi
một tổ chức thứ ba: Cơ quan được giao nhiệm vụ cấp phát cho vay và
thanh toán. Chính vì lẽ đó cần được thực thi một số nguyên tắc pháp lý quan
trọng tiếp theo.
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
11
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
2. Các cơ quan cấp phát, cho vay và thanh toán không chịu trách nhiệm về
xác nhận khối lượng và chi phí một khi các bên trong hợp đồng đã thực hiện đầy
đủ quyền và nghĩa vụ mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng. Về nguyên tắc
pháp lý đúng là như vậy nhưng lâu nay trong thực tế chúng ta đã ngộ nhận
nguyên tắc này mà lẽ ra về pháp lý Chủ đầu tư phải là người chịu trách nhiệm

trước hết về tiến độ, chất lượng và chi phí đầu tư XD. (Luật Xây dựng, các Nghị
định 16/2005, Nghị định 209/2004, Nghị định 99/2007 của Chính phủ); các Tổ
chức tư vấn, cung ứng vật tư, thiết bị và thi công xây dựng chịu trách nhiệm
trước Chủ đầu tư và trước pháp luật những thoả thuận (gồm quyền và nghĩa vụ)
đã được ghi trong hợp đồng "Các tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng
được giải quyết trên cơ sở hợp đồng đã ký kết có hiệu lực pháp luật; Các tranh
chấp chưa được thoả thuận trong hợp đồng thì giải quyết trên cơ sở quy định của
pháp luật liên quan" (Thông tư 06/2007 TT-BXD của Bộ Xây dựng hướng dẫn
thi hành Nghị định 99/2007 của Chính phủ); Nếu các văn bản hướng dẫn về hợp
đồng và thanh toán không làm rõ nguyên tắc này và phải chỉ đạo triển khai triệt
để trong thực tế thì không thể khắc phục được tình trạng lạm quyền, cửa quyền
trong thực tế quản lý các dự án đầu tư sử dụng vốn nhà nước hiện nay.
3. Chủ đầu tư các tổ chức tư vấn và các nhà thầu được quyền lựa chọn hình thức
hợp đồng phù hợp với tính chất cụ thể của công việc hoặc gói thầu. Trong thực
tế hiện nay, việc áp dụng hình thức hợp đồng theo giá trọn gói một cách tràn
lan đang là một trong những nguyên nhân chủ yếu gây ách tắc trong quá
trình thanh toán, quyết toán các dự án đầu tư xây dựng trong phạm vi cả nước
kèm theo các hậu quả khôn lường như chất lượng công trình kém, tiến độ thi
công bị kéo dài ảnh hưởng nghiêm trọng đến hiệu quả kinh tế - xã hội các dự
án đầu tư xây dựng sử dụng vốn nhà nước. Cần được hiểu là chúng ta đang
tồn tại trong nền kinh tế thị trường nhiều biến động không những trong
nước mà mang tính phạm vi toàn cầu vì vậy trong lĩnh vực hợp đồng và
thanh toán cũng không thể xa rời thực tế đó. Có thể khẳng định hình thức hợp
đồng trọn gói hay hợp đồng giá theo trọn gói là một hình thức hợp đồng tiên tiến
nó làm giảm nhẹ gánh nặng quản lý cho Chủ đầu tư, tăng cường trách nhiệm
thực hiện hợp đồng cho các nhà thầu, nhưng do chúng ta thiếu những hướng dẫn
đầy đủ về chuyên môn cũng như pháp lý nên đã dẫn đến hậu quả tiêu cực như đã
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
12
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng

nêu trên. Thực chất hợp đồng trọn gói đang được sử dụng thực tế hiện nay
là gì? Đó là chi phí của công việc hay gói thầu dựa trên khối lượng tính toán
từ thiết kế bản vẽ thi công do Chủ đầu tư thuê các tổ chức tư vấn lập và Chủ
đầu tư phê duyệt thường bị tính thiếu (mặc dù đã thẩm định) đơn giá được áp
dụng là bộ đơn giá các địa phương (Tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung ương)
ban hành thường không cập nhật hoặc cập nhật không kịp thời đặc biệt là giá cả
vật liệu xây dựng thường mang tính chủ quan của các cơ quan quản lý thông qua
phương pháp thông báo giá làm căn cứ để Chủ đầu tư ký kết hợp đồng chỉ định
thầu hoặc làm căn cứ xác định giá gói thầu để xét thầu trong trường hợp đấu
thầu; Khi thanh toán hoặc quyết toán công trình cơ quan cấp phát, cho vay lại
thực thi nguyên tắc (Luật bất thành văn) cái gì nhà thầu làm thêm thì không
thanh toán, cái gì nhà thầu không làm thì trừ đi? Nói tóm lại toàn bộ rủi ro đều
do nhà thầu chịu. Để khắc phục triệt để tình trạng này cần thực hiện các giải
pháp sau:
Chỉ thực hiện hình thức hợp đồng giá trọn gói trong các trường hợp:
+ Đối với những công việc hoặc gói thầu có đủ điều kiện xác định và khối lượng
cụ thể trong xây dựng đó là các công tác xây, trát, lát, ốp, đổ bê tông với điều
kiện khi thương thảo hợp đồng các nhà thầu được quyền xem xét bổ sung các
khối lượng nếu hồ sơ thiết kế dự toán tính thừa hoặc thiếu trước khi ký hợp đồng
trong trường hợp chỉ định thầu, Chủ đầu tư cần sử dụng tư vấn khi xem xét các
đề nghị của nhà thầu (chấp nhận hay không chấp nhận). Về đơn giá và các khoản
chi phí tính theo tỷ lệ % cần được các bên xem xét theo điều kiện cụ thể của
công trình (Nghị định 99/2007/CP và Thông tư 05/2007/BXD) dựa trên cơ sở
thoả thuận giữa các bên trong đó có tính đến những biến động của thị trường đối
với các yếu tố đầu vào của đơn giá.
+ Đối với trường hợp đấu thầu cũng được áp dụng hợp đồng trọn gói đối với
các công việc trên nhưng trong hồ sơ mời thầu bảng tiên lượng được coi là tạm
tính để các nhà thầu áp đơn giá dự thầu; Các khối lượng do Nhà thầu phát hiện
sai sót thừa hoặc thiếu dựa trên Bản vẽ thiết kế thi công trong Hồ sơ mời thầu
cần được lập thành dự toán riêng để Chủ đầu tư khi đánh giá hồ sơ dự thầu xem

xét (chấp nhận hoặc không chấp nhận), nếu được chấp nhận cần được quy đổi về
cùng mặt bằng khối lượng đối với tất cả các hồ sơ dự thầu khác để xác định giá
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
13
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
đánh giá. Về đơn giá dự thầu của nhà thầu phải chấp nhận các rủi ro (nếu có) tức
là đã bao gồm cả các yếu tố đầu vào (vật liệu, nhân công, máy thi công và các
yếu tố liên quan khác) do biến động của thị trường (nếu các bên xét thấy không
cần ghi thêm điều kiện điều chỉnh nào); Khi thanh toán không yêu cầu xác nhận
khối lượng chi tiết đã thực hiện. Cần lưu ý khi xác định giá dự toán làm căn cứ
để xác định giá gói thầu phải được tính đúng, tính đủ theo yêu cầu khách quan
của thị trường như trong quy định của Nghị định 99/2007 của Chính phủ và
Thông tư 05/2007 của Bộ Xây dựng. Với các điều kiện như trên việc áp dụng
hợp đồng trọn gói là hoàn toàn khả thi, phù hợp với thực tế Việt Nam và thông
lệ quốc tế. Một điểm cần lưu ý là khi áp dụng hợp đồng trọn gói các phát sinh
ngoài hợp đồng vẫn được Chủ đầu tư hoặc cấp có thẩm quyền xem xét giải
quyết hoặc những nguyên tắc điều chỉnh do những nguyên nhân bất khả kháng
không do nhà thầu gây ra đồng thời được 2 bên thoả thuận điều chỉnh ghi trong
hợp đồng (như giá cả vật tư, nhân công có những biến động).
+ Một trường hợp khác có thể áp dụng hợp động trọn gói cho các công việc khối
lượng khó xác định như kinh nghiệm thế giới thường áp dụng cho công tác điện
nước, hoặc các công việc thu dọn vệ sinh mặt bằng thường được áp dụng hợp
đồng trọn gói khi mà các nhà thầu có kinh nghiệm thực hiện, kể cả chấp nhận rủi
ro (nếu có). Ngoài ra các hợp đồng tư vấn (Lập dự án, thiết kế, giám sát thi
công ) khi giá gói thầu được xác định theo tỷ lệ % chi phí (Văn bản 1751/VP -
BXD) cũng có thể áp dụng hình thức hợp đồng trọn gói hoặc xác định giá gói
thầu bằng phương pháp lập dự toán (tháng/người) cũng có thể áp dụng hình thức
hợp đồng này.
4. Khuyến khích áp dụng hình thức chỉ định thầu (theo quy định của pháp
luật) hoặc đấu thầu để lựa chọn Tổng thầu thiết kế - Xây dựng (Design and

Build), Tổng thầu EPC (Engineering - Procurement - Construction), Tổng thầu
chìa khoá trao tay (Turnkey): về thực chất các hợp đồng loại này đều là hợp
đồng trọn gói (Lumpsum Contract) đã được pháp luật quy định (Luật Xây dựng,
Nghị định 16/2005/CP và các văn bản hướng dẫn liên quan). Việc lập hồ sơ mời
thầu hoặc xác định căn cứ ký kết hợp đồng, giá gói thầu được xác định trong giai
đoạn thiết kế kỹ thuật tổng thể - từ tiếng Anh: Front End Engineering Design
(viết tắc FEED) gần tương đương như thiết kế kỹ thuật của Việt Nam (tuy chưa
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
14
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
chi tiết so với TKKT của Việt Nam) hoặc thiết kế sơ bộ mở rộng (tương đương
như Thiết kế cơ sở của Việt Nam). Vì vậy bảng tiên lượng trong hồ sơ mời thầu
thường là khối lượng gộp (không tương thích với danh mục đơn giá chi tiết do
các tỉnh ban hành hoặc công bố hiện nay). Vì vậy việc thanh toán phải dựa trên
khối lượng gộp hoặc theo giai đoạn hoàn thành. Tuy vậy các văn bản hướng dẫn
hiện hành về thanh toán và quyết toán cho các loại hợp đồng Tổng thầu EPC và
chìa khoá trao tay hầu như chưa có, trong khi các hình thức hợp đồng trọn gói
kiểu này đang từng bước được mở rộng áp dụng ở các ngành các địa phương
hiện nay như dự án Nhà máy Bia Củ Chi với tổng giá trị gói thầu lên đến 1900
tỷ đồng, dự án Nhà máy Nước Thủ Đức - TP Hồ Chí Minh, dự án Nhà máy Điện
Uông Bí mở rộng và nhiều gói thầu xây lắp của ngành dầu khí, điện
5. Cần mở rộng việc áp dụng hình thức hợp đồng theo đơn giá hoặc hợp
đồng giá điều chỉnh đặc biệt là các dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà
nước. Đối tượng áp dụng các hình thức hợp đồng thuộc loại này đó là các công
việc, gói thầu khó khăn trong việc xác định chính xác khối lượng trong bước
thiết kế làm căn cứ lập hồ sơ mời thầu như các gói thầu lầm đất, đá trong giao
thông, thuỷ lợi hoặc các công việc đóng cọc, ép cọc, khoan cọc nhồi trong xây
dựng dân dụng, công nghiệp. Thực tế các dự án vay vốn ODA thuộc các ngành
giao thông, thuỷ lợi các nhà tài trợ cũng có quy chế cho việc áp dụng hình thức
hợp đồng theo đơn giá cố định hoặc theo giá điều chỉnh (tương đương với đơn

giá trúng thầu hoặc đơn giá trúng thầu được điều chỉnh) còn khối lượng được
thanh toán là khối lượng thực tế được nghiệm thu, khối lượng trong hồ sơ mời
thầu hoặc trong hợp đồng chỉ là tạm tính. Nếu gói thầu được xác định theo
những nguyên tắc, phương pháp đổi mới được quy định trong Nghị định
99/2007 của Chính phủ và Thông tư 05/2007 của Bộ Xây dựng thì việc áp dụng
hợp đồng theo đơn giá hoặc giá điều chỉnh là hoàn toàn khả thi với điều kiện
thực tế hiện nay của Việt Nam.
6. Việc áp dụng rộng rãi nhiều hình thức hợp đồng (giá trọn gói, đơn giá
cố định, giá điều chỉnh) trong một gói thầu hoặc trong một công trình là điều cần
thiết phù hợp với pháp luật hiện hành (Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng và các văn
bản hướng dẫn). Ví dụ các dự án cao ốc chung cư hoặc văn phòng, khách sạn
phần mềm móng cần được áp dụng hợp đồng theo đơn giá cố định như đã từng
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
15
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
được áp dụng cho công tác khoan cọc nhồi của toà nhà Diamond Plaza - TP Hồ
Chí Minh và nhiều công trình dân dụng tương tự khác; áp dụng hợp đồng theo
giá trọn gói cho các phần bê tông, xây, trát, lát, ốp, điện nước, cơ khí, thông hơi,
thông gió thuộc các toà nhà cao ốc văn phòng hoặc chung cư cao tầng
7. Những vấn đề cần quan tâm tiếp theo trong lĩnh vực hợp đồng, thanh toán
trong các dự án ĐTXD.
+ Tiếp tục hoàn thiện thể chế hợp đồng và thanh toán trong lĩnh vực đầu tư
xây dựng dựa trên nguyên tắc bình đẳng, tôn trọng lợi ích của các bên, xử lý
tranh chấp theo cơ chế trọng tài hoặc toà án phù hợp với luật pháp Việt Nam và
thông lệ quốc tế. Kiên quyết sửa đổi bổ sung các điều khoản trái với nguyên tắc
luật pháp đã được Chính phủ ban hành trong đó có Nghị định 99/2007 của Chính
phủ do các ngành ban hành.
+ Khẩn trương biên soạn các hợp đồng mẫu cho các loại hình tư vấn, xây
lắp, mua sắm hàng hoá hoặc các loại hình Tổng thầu Thiết kế và xây dựng; Thiết
kế mua sắm thiết bị, thi công xây lắp (EPC) và Chìa khoá trao tay phù hợp với

thông lệ quốc tế có tính đến điều kiện cụ thể ở Việt Nam.
Trên đây là những vấn đề pháp lý cơ bản mà phạm vi tiểu luận đã đề cập
Tuy nhiên do khả năng nhận thức cũng như lý luận còn hạn chế cộng với nguồn
tài liệu nghiên cứu còn quá ít nên tiểu luận không thể tránh khỏi những thiếu sót
nhất định. Học viên rất mong quí thầy cô quan tâm, chỉ bảo thêm để tiểu luận
sau đạt kết quả tốt hơn.
___________________________
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
16